fjm285l - Tesis Electrónicas UACh

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
La libertad de información en conflicto con el derecho a la
privacidad
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor Patrocinante: Sr. Alfonso Banda Vergara.
Carolina Manríquez Quintana
Valdivia Chile 2004
Informe Profesor Patrocinante
Valdivia, 14 de Septiembre de 2004
Señor Profesor
Dr. Andrés Bordalí Salamanca
Director Instituto de Derecho Público
Universidad Austral de Chile.
Señor Director:
Dando cumplimiento a lo establecido en el Reglamento para optar al Grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, informo la Tesis de la estudiante
CAROLINA MANRIQUEZ QUINTANA, titulada "La libertad de información en conflicto
con el derecho a la privacidad".
El objeto de la investigación, de acuerdo a la Introducción, es el estudio de las dos garantías
mencionadas que al entrar en conflicto en un caso determinado suelen contraponerse al punto de
hacer difícil su armonización, pues representan intereses totalmente contrapuestos. El interés
actual del problema reside en que habiendo adoptado nuestro sistema el esquema de dejar
entregado a la judicatura la solución de los posibles conflictos y debido al amplio desarrollo
actual del periodismo investigativo, lo que incrementa el número casos conflictivos, los jueces
deben asumir su rol jurisdiccional plenamente, debiendo para ello recurrir no sólo a interpretar la
ley - muchas veces anacrónica para la época actual - sino que deben recurrir a los principios
generales que informan el Derecho Público chileno y los instrumentos internacionales.
En este contexto, la tesis aborda sucesivamente un análisis conceptual y dogmático de los
derechos en cuestión fijando respectivamente el ámbito de su contenido esencial a la luz del
ordenamiento jurídico nacional contrastándolo con alguna normativa comparada. Enseguida se
avoca al examen bastante acucioso de las posibles distintas soluciones que se han
instrumentalizado para los efectos de solucionar el conflicto entre estos derechos. En una última
parte del desarrollo de la tesis, encontramos un interesante estudio acerca del problema desde la
perspectiva de su desarrollo jurisprudencial, capítulo en cual se pasa revista y se comentan
acertadamente los casos más emblemáticos que nos puede presentar la jurisprudencia nacional de
los últimos años. En todo caso el análisis que se hace de los distintos casos consultados me
parece interesante y significa un importante aporte para el estudio jurisprudencial de una materia
que ex profeso el constituyente dejó entregada a la solución por los tribunales de justicia ante la
dificultad de señalar límites bien precisos en el ejercicio de los respectivos derechos.
En este análisis de los casos resueltos por nuestros tribunales, al suscrito le parece que es
importante destacar en éstos - como lo hace acertadamente la tesista - los distintos criterios de
relevancia que utilizan los tribunales para resolver la colisión de derechos, argumentando en
ocasiones sobre la supuesta jerarquía de un derecho sobre el otro (caso Martorell y otros en que
usa tal criterio decisorio); sobre la prevalencia de algunos valores "mayoritariamente" aceptados
por la sociedad y que se afectarían con la exhibición de una película (Ultima Tentación de
Cristo); o resaltando el interés social de la libertad de expresión; incluso ahora negando la
posibilidad de establecer jerarquías entre los derechos y asumiendo una interpretación armónica
entre ambos para que puedan coexistir, etc. Como se puede apreciar el más importante aporte de
la tesis estriba en el estudio jurisprudencial efectuado a la luz de nuestro ordenamiento jurídico
constitucional y los principios que lo informan desde el punto de vista de la realidad de su
aplicación por los operadores jurídicos.
En suma, el suscrito es de la opinión que el trabajo de Carolina Manríquez Quintana ofrece un
interesante análisis del conflicto planteado entre estos derechos fundamentales que es un tema de
innegable actualidad, y sin duda que de ello deriva el interés de abordar la cuestión como lo ha
hecho la tesista.
Para todos los efectos reglamentarios el suscrito estima que la Tesis en informe merece
ampliamente su aprobada, siendo evaluada con nota 6.0 (seis punto cero).
Sin otro particular saluda atentamente al señor Director.
2
3
I. INTRODUCCION
La libertad de información y el derecho a la privacidad, son garantías que no es necesario
confrontar para que presenten áreas difusas o francamente oscuras, puesto que ya
individualmente consideradas presentan sus propios conflictos. Por lo tanto, si en una situación
determinada ambos derechos confluyen, no es de extrañarse que se contrapongan, representando
muchas veces, intereses que a primera vista podrían considerarse incompatibles.
El llegar a determinar su alcance es una tarea que puede tornarse una lucha por la reivindicación
de derechos infradimensionados en su sentido, o mal interpretados, toda vez que existen distintos
enfoques acerca de lo que ellos comprenden.
Por ello es que en muchos casos, los legisladores de los distintos ordenamientos han debido
depositar su confianza en este punto, esto es, determinar el sentido y alcance de un derecho en
conflicto con otro derecho que se estima de equivalente importancia y protección, en los jueces,
quienes, si bien, en otras materias podrían por algunos considerarse “la boca de la ley”, en estas
materias recobran el recto sentido de su función, cual es, ponderar casuísticamente el derecho que
debe prevalecer, más que efectuar un ejercicio silogístico respecto de la ley. Esto lo hacen
principalmente a través de Recurso de Protección, sin perjuicio de que puedan intentarse otro tipo
de acciones que permitan el pronunciamiento de los tribunales. Es decir, el problema del conflicto
entre ambos derechos, es algo que excede al Recurso de Protección, y en cierto modo, también al
derecho Constitucional, y se extrapola a otros ámbitos del Derecho1.
En esta labor de ponderar el derecho que debe prevalecer, los jueces han tenido que recurrir no
sólo a las normas positivas, sino además a los principios que informan el Derecho Constitucional,
al Derecho Público e Instrumentos Internacionales, además de su sentido común. En la
interpretación o dilucidación
de estos principios, deben asimismo, empeñarse en
compatibilizarlos con la compleja realidad jurídica que presenta la coexistencia de normas que si
bien se adecuan a las actuales exigencias de la vida en sociedad, son desvirtuadas por normas
anteriores (algunas de ellas más restrictivas) que se dice, atentarían contra el mismísimo Estado
de Derecho.
Así por ejemplo, en el caso concreto del conflicto entre la privacidad de personajes públicos y la
libertad de información (y por ende su correlativo derecho a la información, de raigambre social),
1
Como en el caso del Juez Calvo, aquí la norma que permitió procesar a los Periodistas de Chilevisión se encuentra
en el Código Penal.
4
a fin de procurarse mejor defensa, se han utilizado otros medios que el Recurso de Protección
para resguardar la vulnerada privacidad2.
Gracias al desarrollo paulatino que ha tenido el llamado “Periodismo Investigativo” en los
últimos años, podría estimarse que se ha contribuido positivamente a fomentar el espíritu crítico
de la ciudadanía hacia las instituciones que conforman el Poder Estatal, sometiendo al escrutinio
público situaciones que afectan preferentemente a “personas públicas”; éste es, sin duda, un
punto a favor de esta nueva forma de hacer periodismo; no obstante también posee detractores, ya
que es posible que se intente validar una situación de abuso o sobre exposición indebida o
innecesaria en aras del derecho a informar.
El problema se presenta precisamente porque todavía no está suficientemente definido el ámbito
hasta donde se puede llegar con este tipo de periodismo, ya que, de algún modo, los medios de
comunicación social no están exentos de perder su objetividad en la vorágine de captar la
atención de los informados. Por una parte, La Carta de Etica Periodística otorga carta blanca a
ciertos medios que la ley no aprueba en determinadas circunstancias, acogiéndose a instrumentos
internacionales que validan tales medidas, o que dejan un amplio margen para su utilización.
Más aun, la pluralidad de medios a través de los cuales puede accederse a la información, hace de
este problema una madeja muy difícil de desenredar, sobre todo considerando la escasa
legislación que en algunas materias existe.
Otro punto a considerar, que agrava o al menos contribuye a la no solución del conflicto en
cuestión, es la coexistencia de legislaciones antiguas –preferentemente represivas- con las nuevas
que obedecen a concepciones quizás más avanzadas respecto de la intimidad y su ámbito
inviolable, y la libertad de expresión como un mecanismo certero para lograr una sana
democracia en todo el sentido del término.
En la presente memoria de tesis, expongo estos puntos con mayor detalle a fin de rescatar los
elementos más significativos del problema y plantear un criterio o fórmula relativamente estable
a la cual se pueda acudir para solucionar la cuestión en comento, atendidas las características de
nuestra idiosincrasia reflejadas en nuestro ordenamiento jurídico, pero más fundamentalmente en
nuestra jurisprudencia, sin perjuicio de innovar en la consideración de elementos del derecho
comparado que sirvan a nuestro objetivo, cual es identificar el verdadero conflicto subyacente en
esta materia y erradicar sus eventuales funestas consecuencias .
2
Con esto hago referencia a Ley de Seguridad Interior del Estado, derogada en lo pertinente, por la Nueva Ley de
Prensa, sin embargo de lo cual todavía existen normas similares en el Código Penal.
5
II. CAPITULO I: BREVE ANALISIS DE LOS
DERECHOS EN CUESTION
1.- El derecho a la intimidad
El derecho a la intimidad o a la privacidad, que emana del Nº 4 del artículo 19 de nuestra Carta
Fundamental 3, está referido básicamente a la facultad de la que están dotados todos los
individuos, sujetos de derechos fundamentales, de sustraer del conocimiento del común de las
personas, aspectos que ellos mismos consideran como de su más íntimo ámbito 4-5. La
importancia de la intimidad, como una manifestación de la dignidad personal, se centra en que
ella es base para la autodeterminación de las personas y su autoestima y para el desarrollo del
hombre y su familia.
En contraposición a la vida privada6 existe la denominada “vida pública”, estudiada por
Habermas en su tesis doctoral7, que se podría conceptuar en torno a la distinción doctrinal 8 que se
3
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas;
4.- El respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.
La infracción a este precepto cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la
imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia,
será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley…..”
4
Del latín intimus, “Lo más interior o interno”, variación filológica de intumus, forma superlativa del adverbio
intus: “dentro”. A su vez, intimidad la define como aquella “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de
un grupo, especialmente de una familia”. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Editorial
Espasa Calpe, Madrid, 1992.
5
“Intimo es, pues, aquello que está lo más adentro posible. No sólo lo que está en el interior del hombre, sino lo que
está en el congüelmo mismo de su humanidad”. La intimidad, por consiguiente, vendría a ser “aquella zona
espiritual del hombre que considera inespecífica, distinta a cualquier otra, independiente de lo que sea, y por lo
tanto, exclusivamente suya que tan sólo él puede libremente revelar”.
Además precisa, de acuerdo con Ortega y Gasset, que es una cualidad que se da únicamente al hombre, que “se
refiere a su mundo interior”, y “tiene lugar en la medida que el hombre la conoce y es consciente de ella,
susceptible de profundización”, “constituye un punto de apoyo para la proyección del individuo en la vida social”.
En el mismo sentido, señala el autor que una cualidad importante de la intimidad es que “en esa parte del hombre es
imposible la insinceridad, en ella solamente se es lo que se es, desnudo de toda apariencia”. Desantes, J. M. Revista
de Estudios Públicos Nº 46. C. E. P. , Santiago. 1992, páginas 274, 275, 284 y 285.
6
Una de las primeras construcciones doctrinales que abarcaron la intimidad fue la privacy, cuyo sustento teórico
inmediato lo encontramos en la idea de la libertad como autonomía individual, expuesta en la obra “On Liberty”, de
John Stuart Mill, para el cual ella se expresaba en que en todo lo relacionado con la individualidad del ser humano
hay independencia absoluta, sin derecho a la ingerencia externa, y por otra parte , sólo se podían exigir
responsabilidades y conductas sociales obligatorias en lo que atañe a las relaciones con los demás individuos.
6
hace respecto de las personas en “privadas” y “públicas”. Las primeras vendrían siendo aquellas
personas, cuya actividad no se relaciona con el interés público o con el “interés general de la
sociedad”9, y que por tanto no tienen connotación pública.
Las personas públicas son aquellas que por su actividad, sea ésta política, religiosa, de
espectáculos, deportiva, etc., revisten especial interés para los demás miembros de la sociedad,
interés que puede estar bien justificado (como en el caso de personas que desempeñan cargos
públicos y cuya vida privada o determinados aspectos de ella, pueden influir negativamente en
forma directa en su gestión) o no. En este último caso, ella puede ser producto, a mi juicio, de una
solapada morbosidad con respecto a determinados aspectos de la vida de tales personas, ya que su
carácter de público no atendería a cuestiones de interés social.
Me refiero con esto a aquellas
personas cuya actividad se relaciona en mayor parte con el mundo del espectáculo, cuyas
conductas en cuanto a su vida privada no tiene influencia en el bienestar general de la sociedad.
Es decir, evidentemente existe una gran diferencia en el caso que figuras públicas de distinta
naturaleza (una política y la otra de espectáculos, por ejemplo) disfracen o lisa y llanamente
falseen su propia realidad. En el caso de un político que utilice una determinada consigna para
catapultarse, como por ejemplo ser ferviente defensor de ideales en los cuales ni siquiera cree,
evidentemente que el conocer su verdadera realidad ayuda mucho más a los demás miembros de
la comunidad, para poder tomar decisiones responsablemente y con conocimiento de causa, en
este caso en cuanto a su elegibilidad.
En este punto, debemos también necesariamente hacer alusión también a la relatividad del
concepto de privacidad en lo que a “personas públicas” concierne, por cuanto en estos casos, la
privacidad o intimidad de ellas parece estar en sí misma más restringida que en el caso de una
persona “no pública”. Parece disminuirse la protección que el ordenamiento respectivo brinde
atendido el especial carácter de estas personas, sin perjuicio de que este límite quede entregado en
su determinación precisa a los Tribunales de Justicia.
Podríamos sostener que este derecho se ha ido haciendo cada vez más importante de fortalecer o
resguardar, toda vez, que el desarrollo de sofisticados medios de captación de imágenes y sonido
7
En “Sistema Jurídico y Derechos Humanos”, los autores sintetizan dicha investigación, a grandes rasgos, en
cuatro etapas: de génesis simultánea y entrelazada de lo público y lo privado; la fase de expansión de lo público y
creación ideal de intimidad; fase de la publicidad ampliada; y finalmente, fase de reensamblaje de lo público y
privado en una sociedad de masas.
8
doctrinal, porque la Constitución consagra la igualdad de las personas en dignidad y derechos, dentro de los cuales
está, por supuesto el derecho a la intimidad.
9
este concepto si bien evidentemente es un concepto de contenido indeterminado, sostengo que los conflictos que
genera se deben en mayor parte a la gran extensión que se le ha dado a éste, comprendiendo situaciones que no
revisten la característica de ser de interés de toda la ciudadanía.
7
principalmente, han hecho que esta esfera naturalmente reservada10 del individuo sea cada vez
más susceptible de revelación, habida consideración de la rapidez con que la tecnología avanza.
Mientras más adentro estén en el sujeto los pensamientos y sentimientos, lo privado es cada vez
menos público, o susceptible de ser expuesto. Sin embargo, esta afirmación, de que lo privado es
cada vez menos público, así como aquella que señala que serán de conocimiento público sólo
aquellos aspectos de la vida que el propio sujeto decida, se contradice con fenómenos como el de
la globalización.11
Antes de continuar con este análisis, es necesario poner de relevancia una cuestión evidente: si
bien el derecho a la intimidad está garantizado para todas las personas sin distinción12, parece ser
que precisamente, respecto de las personas públicas la vulneración de la privacidad es más
frecuente, dada la avidez con que los medios buscan hacer noticia y ganar el liderazgo
informativo, que no sólo brinda un reconocimiento de corte profesional a la labor realizada
(cuando ella efectivamente está bien realizada), y aun cuando pudiera sostenerse, como se ha
hecho, que por el hecho o la circunstancia de ostentar cargos públicos o de desarrollar actividades
de pública notoriedad, estas personas realizan hasta cierto punto, una especie de concesión de
intrusión a su privacidad, no es menos cierto que la garantía constitucional abarca a todas las
personas sin distinción, y por ser estas personas las potencialmente más amenazadas son las que
deberías estar más protegidas 13.
Si bien la intimidad no llega a ser un concepto jurídico con contenido indeterminado, es difuso.
Ello es lo que ha permitido que a través del tiempo, sus márgenes hayan ido variando, y que haya
habido que flexibilizar el concepto de modo de equilibrarlo con la libertad de de expresión14. Si
bien se ha dicho que la libertad de expresión encuentra una de sus limitaciones en el respeto a la
honra y la vida privada de las personas, sería más correcto sostener que ellos deben ponderarse de
modo de poder ser ejercidos ambos, en forma simultánea o al menos coexistente, con legitimidad,
y es precisamente aquí donde surge la labor encomendada a los Tribunales de Justicia de
10
“La reserva supone guardar algo para sí que no es conocido por nadie ajeno al individuo, que no sólo interesa a los
demás, sino que no interesa que interese a los demás. El secreto, por su parte, implica callar algo que por oficio se
conoce”. Desantes, J. M.., Op. Cit.
11
En efecto, asociada a la globalización, en los hechos se ha restringido aun más el margen de lo privado, pues
debido a la existencia de variadas bases de datos de diversa naturaleza, el individuo común participa de cierta
información suya al resto de la comunidad, a veces sin su conocimiento ni aquiescencia.
12
Como bien es sabido, las distinciones surgen doctrinariamente.
13
Con lo anterior, no estoy sosteniendo en caso alguno que los personajes o figuras públicas deban ser intocables o
recibir un trato especial, simplemente me limito extender a esta materia lo que sucede en otras ramas del Derecho
respecto de las partes mas afectadas en sus derechos.
14
Por encontrar ambos derechos una misma raíz de la cual surgen, y encontrarse ligados a la personalidad del
individuo, deben necesariamente coordinarse y complementarse.
8
determinar en cada caso y de acuerdo con los antecedentes allegados a la causa, si hay ejercicio
abusivo de la libertad de información en perjuicio del derecho a la privacidad. De no ser así,
podría llegar a sostenerse, como se ha hecho en algunos casos15, que efectivamente existe una
jerarquía respecto de los derechos, jerarquía que por ser tal, excluiría siempre el ejercicio de un
derecho en perjuicio del otro derecho que lo confronta, sin atender a una evaluación sustantiva,
sino más bien adjetiva o formal.
Primariamente las cuestiones relativas a la vida privada no son difundibles, sino en cuanto
trasciendan o repercutan en la vida pública, pues sin este supuesto no es legítima su difusión. Este
principio es importante por cuanto la intimidad y la privacidad no están definidas en la ley (y ello
es lógico, puesto que al definir los conceptos en forma doctrinaria, se corre el riesgo de desvirtuar
su núcleo).
En el mundo interior, el hombre es soberano, es él quien construye su propia individualidad. Parte
de este mundo interior son tanto sus percepciones como sus sentimientos y pensamientos, y desde
éste último punto de vista, es dable notar una cierta relación entre la libertad de pensamiento, el
derecho de opinión y la intimidad. El alcance que debemos hacer en este sentido es que la
intimidad es previa a la libertad de pensamiento y de opinión, pues para poder formarse una
opinión se requiere la ponderación de diversos elementos influidos a su vez, por la interioridad
del individuo.
Limitaciones al derecho a la intimidad
Como sabemos, el derecho a la intimidad es un derecho subjetivo, siendo su ejercicio de carácter
relativo, para guardar armonía y correspondencia con los otros derechos de igual rango o valor,
que forman parte de un ordenamiento jurídico que se supone coherente, por lo anteriormente
señalado su ejercicio está sujeto a una serie de regulaciones o limitaciones, para evitar situaciones
de abuso o ejercicio ilegítimo.
Dichas limitaciones pueden ser de carácter general, ello es, aplicable a todas las personas; o bien,
pueden ser de carácter personal, dada la condición particular o especial de los sujetos.
Los límites de carácter general se justifican en razón de ciertas instituciones, conceptos o
derechos que se estiman de especial protección, tales como la seguridad del Estado, la libertad de
información, y el bienestar de la comunidad.
15
Me refiero con esto al criterio consignado en el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que fue ratificado
por la Corte Suprema, respecto del caso Martorell. En el se estimó que el derecho a la privacidad era superior en
cuanto a su jerarquía respecto de la libertad de información, entre otros motivos por el hecho de que dicha libertad
está limitada en su ejercicio por el derecho a la vida privada y la honra de la persona y de su familia, sin que
respecto de este último derecho se consigne limitación alguna.
9
En cuanto a la seguridad del Estado, la defensa y estabilidad de éste, se justifica en determinados
casos la limitación del derecho a la intimidad de las personas. Así por ejemplo, en ciertos casos
de excepción constitucional, como el estado de guerra, podría traducirse eventualmente en una
restricción de las comunicaciones, o bien, la restricción de otros aspectos de la vida privada.
Asimismo en la investigación de hechos constitutivos de delitos en ciertos casos, cumpliéndose
los requisitos dados por la ley se autoriza al juez al allanamiento de ciertos lugares, la
interceptación de llamadas telefónicas y correspondencia, entre otras.
En consideración al bienestar de la comunidad, encontramos por ejemplo aquellos casos en donde
debe suministrarse obligatoriamente información privada a organismos públicos cuando estos lo
requieren asimismo como información y documentación bancaria, tributaria o de salud como lo
serían la
obligación de laboratorios y centros médicos de suministrar obligatoriamente
información relevante de ciertas enfermedades infecto contagiosas a las autoridades de salud.
En cuanto a las limitaciones especiales estas se refieren a aquellas personas que revisten u
ostentan ciertos cargos públicos por lo que me remito a lo señalado en su oportunidad.
Proyecto de Ley de protección civil al honor y a la intimidad de las personas16.
Algunos aspectos destacables de éste son:
- Sólo se podrán difundir aspectos relativos a la vida privada de una persona o familia en
situaciones en que haya delito, e incluso el propio implicado puede determinar en su relación con
los medios lo que "está reservado para sí mismo y su familia"17.
16
“Esta iniciativa responde al mandato del Art. 5° inc. 2° de la Constitución, que obliga a los poderes del Estado a
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Siendo la intimidad y el honor
derechos ligados a la personalidad, derivados de la dignidad de la persona, se encuentran reconocidos
normativamente tanto a nivel internacional como interno. Sin embargo, no cuentan con una efectiva protección civil,
lo que conlleva a que la vía penal sea la única forma de resolver los casos de intromisiones ilegítimas a estos
derechos. La normativa existente no asegura a los afectados el término inmediato de las actividades ilegítimas, como
tampoco una indemnización civil acorde. De esta manera, el proyecto busca establecer, a través del procedimiento
sumario, la protección civil de estos derechos, entendiendo la existencia de intromisión ilegítima en todos aquellos
casos en que no hay autorización expresa de la ley o del afectado, establece conductas específicas calificadas como
intromisión ilegítima, y presume la existencia de perjuicios siempre que se acredite la intromisión referida”. Esto, de
acuerdo a lo que el propio boletín 2370-07 de la Cámara de Diputados señala.
Este proyecto se encuentra en la etapa de Segundo trámite constitucional y en la subetapa de Primer informe de
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
17
El artículo 3º deja en manos del particular la determinación de lo que considera que está reservado para sí mismo
o su familia".
10
- Los afectados en su honra por "intromisión ilegítima"18 podrán plantear ante la ley acciones
indemnizatorias y las grabaciones sin consentimiento podrán ser castigadas con presidio de 61
días para sus autores y multas a los medios que las difundan hasta por 23.000 dólares.
Si esos criterios se transforman en ley, el empresario Claudio Spiniak, eje de la red de pedofilia
donde se suponía que estaban implicados parlamentarios, podría demandar una indemnización a
Canal 13, que difundió imágenes de su captura que el Consejo Nacional de Televisión consideró
sensacionalistas y denigratorias. Lo mismo podría hacer el juez Calvo, ya que tanto el Consejo
Nacional de Televisión como el Consejo de Etica de los Medios sancionaron a Chilevisión por el
uso de la cámara oculta para que el magistrado reconociera sus inclinaciones homosexuales, lo
cual motivó su remoción del caso de pedofilia. Por lo pronto, el Presidente Lagos le bajó el perfil
retirándole urgencia al polémico proyecto, que en mayo de este año, comenzará a ser tratado en
Uno de los reclamos más duros de los periodistas y propietarios de medios plantea que con esa disposición todas
las oficinas de los poderes del Estado pasarán a ser recintos secretos, donde no se podrán hacer coberturas
informativas sin la autorización de un ministro, un juez u otro funcionario.
18
El artículo 6º considera como intromisión ilegítima una serie de conductas que describe, básicamente relativas a la
divulgación y captación de hechos relacionados con la vida privada y la protección de la imagen de las personas.
Se definen como intromisiones ilegítimas el emplazamiento o la utilización, en cualquier lugar, de aparatos de
escucha, filmación, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para captar, interceptar, grabar o reproducir
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; o apto para fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o
instrumentos del mismo carácter, o para captar, trabar, filmar o fotografiar imágenes o hechos de carácter privado.
Pero al final agrega una letra que establece una causal general e indeterminada como es "utilizar mecanismos
medios o acciones o procedimientos análogos a los anteriores".
También se considerarán como intromisiones ilegítimas la divulgación de hechos de la vida privada de una
persona, familia, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales
de
carácter
íntimo.
En la letra d) del citado artículo se señala como una forma de intromisión ilegítima la captación, reproducción o
publicación de la "imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos".
El artículo séptimo no considera que sea intromisión ilegítima cuando se trate de personas que ejercen un cargo
público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pero siempre que la imagen se capte en un acto público
o
en
lugares
abiertos,
salvo
que
se
afecte
la
dignidad
de
las
personas.
Junto con penar el uso no autorizado de equipos y dispositivos de escucha, filmación u observación, se considera
intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación de la "imagen de una persona en lugares o momentos
de su vida privada o fuera de ellos". El último aspecto, se puntualiza en otro artículo donde se señala que la
intromisión ilegítima no es tal si se trata de personas que ejercen cargos públicos o tienen notoriedad o proyección,
"siempre que la imagen se capte en un acto público o en lugares abiertos" y que la imagen o grabación "no afecte la
dignidad de las personas".
El artículo 8º del proyecto, a su vez, vuelve a hacer aplicable la difamación, al disponer que darán lugar a una
acción indemnizatoria "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona, como asimismo los abusos que con ocasión de aquella se cometieren en ejercicio de las libertades que
consagra el inciso primero del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República".
11
segundo trámite por el Senado, con un enfoque en el cual se espera un efectivo respaldo legal a la
labor fiscalizadora de los medios, según señaló el Colegio de Periodistas.
- Ahora la exigencia para publicar es mucho mayor, pues sólo se podrá hacerlo sobre hechos
referentes a la vida privada de una persona o familia en las situaciones en que haya delito. Y
como consecuencia, respecto a los personajes públicos, la fiscalización de su actuar queda más
limitada.
- Quien considere que ha sido objeto de una intromisión ilegítima puede deducir una acción
indemnizatoria para lo cual rige un año de plazo, pero no desde la publicación o difusión del
hecho, sino contado desde que el afectado o sus herederos tomaron conocimiento del hecho que
la motiva.
- Los propietarios, editores, directores y administradores de los medios de comunicación social
serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan dependiendo de la
estimación del daño que cause la difusión o la intromisión.
- La grabación sin consentimiento del afectado de imágenes de hechos personales que lesionen
su intimidad y el uso de instrumentos para escuchar o registrar conversaciones privadas será
sancionado con reclusión menor en su grado mínimo (61 días) y una multa que va de 50 a 500
unidades tributarias mensuales.
2.- La libertad de información
La libertad de información se enmarca dentro de la libertad de expresión. Por su parte, la libertad
de expresión y de informar, también permiten el desarrollo del ser humano, junto con el derecho a
la privacidad en cuanto es necesario que se le reconozca como un sujeto auto deliberante con
posibilidad de expresar sus opiniones y de ser informado, en un marco democrático,
permitiéndole el control del ejercicio del poder y de las personas que lo sustentan.
Por una parte, esta libertad de expresión comprende el derecho a buscar información por
cualquier medio (lo que implica investigar), transmitir información o ideas y recibir la
información. Se pueden observar dos derechos19:
1.- Uno perteneciente a cualquier persona para buscar y difundir información 20 .
2.- La otra parte se encuentra radicada en el cuerpo social, que corresponde al derecho a recibir
esta información21, pues no serviría de nada garantizar el primer aspecto del derecho que nos
19
Algunos autores haciendo un análisis más amplio incluyen una primera etapa previa a las dos posteriores que
están por enunciarse, cual es el derecho a emitir opinión, conceptualizada como aquella facultad que posee toda
persona para exteriorizar por cualquier medio, sin injerencia o apremios de terceros, lo que cree o piensa.
20
Este derecho es ejercido, la generalidad de las veces por los medios de comunicación social.
12
ocupa si no se tiene la posibilidad de difundirla, es decir, el ciclo informativo podría truncarse por
esta vía y hacerse ilusorio este derecho.
En el último aspecto mencionado, se ha dicho que la información entregada al cuerpo social debe
cumplir con los requisitos de ser oportuna, objetiva y veraz, por cuanto una información que no
reúna las características mencionadas no sólo pudiera eventualmente atentar contra el derecho a
la privacidad, sino que además el derecho de la comunidad de recibirla en las condiciones más
óptimas posibles.
Se ha señalado que la libertad de expresión es una condición que necesariamente debe existir
para el establecimiento de una sociedad democrática22, y por cierto de su buen funcionamiento;
así como otros derechos fundamentales se estiman que son “medidores” del grado de desarrollo y
madurez de la misma sociedad. Por lo demás contribuye a la transparencia de los procesos y
funciones estatales, y por que no decirlo, al debate y al escrutinio público de los mismos, al
mismo tiempo que es la mejor garantía para mantener el sistema democrático, eliminar los
privilegios, evitar el autoritarismo y los abusos de poder, puesto que la ciudadanía está en
condiciones de evaluar críticamente la información que le es entregada, poseyendo, en un sistema
democrático, los canales de acción legítimos para intervenir en esos procesos que se estiman
defectuosos.
Los orígenes de la libertad de expresión debemos encontrarlos en el liberalismo clásico, y su
reconocimiento por parte del Estado o poder público se produce a partir de la Revolución
Francesa, desde ese punto histórico, los procesos de reconocimiento y garantía de la libertad de
expresión ha sido un proceso arduo, no sólo por la dificultad de la determinación de su contenido
esencial23, sino que más aun, en el entendido que este derecho, más bien su ejercicio en un
estado de derecho, así como otros, no es arbitrario y exento de límites. En este sentido, las
limitaciones se encuentran establecidas en atención a valores o conceptos que se estiman
igualmente importantes, como lo son el orden público, la seguridad nacional, el honor de las
21
“El derecho a la información está directamente relacionado con el derecho a la vida. Como decía Francisco de
Vitoria ya en el siglo XVI, el hombre sólo es capaz de vivir en comunidad, y sólo existe comunidad cuando hay
comunicación, entonces el hombre requiere de información para poder vivir”. Derecho a la información.
Publicación Corriente de Opinión, Nº 85, www.chileunido.cl. Julio, 2003.
22
En este sentido el punto Nº 1 del Acta Constitutiva de la Agrupación “Periodistas por la Libertad de Expresión”,
expresa “Que la libertad de expresión y el derecho a la información son los fundamentos centrales de una sociedad
democrática….”
23
Debemos tener presente que en el caso chileno la libertad de expresión se encuentra consagrada en el artículo 19
Nº 12 de nuestra Carta Fundamental, no olvidando que por el mandato constitucional del inciso 2º del artículo 5, la
libertad de comunicación se encuentra reconocida en diversos instrumentos internacionales, ratificados por nuestro
país y que se encuentran vigentes. En ese sentido artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) y artículo 19 del Pacto internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP)
13
personas, pero estas limitaciones y restricciones deben siempre cumplir con los criterios de
necesidad, proporcionalidad y legitimidad24.
El criterio que se ha establecido por nuestro legislador es que cualquier persona tiene el derecho
de expresar sus opiniones, ideas, juicios, creencias, pensamientos, sugerencias, por cualquier
medio apto, con una particularidad importante, cual es, sin censura previa pero generando eso si,
responsabilidad ulterior para el caso de ejercicio abusivo o ilegítimo del mismo.
La libertad de expresión, que supone comprender un cúmulo de derechos de libertad, permite a
quien transmite la información en el sistema interamericano de derechos humanos, el que ella no
esté sometida a censura previa, debiendo establecerse lo que se entiende por tal. Ello se
corresponde con nuestro sistema democrático. Sin embargo, podemos observar una diferencia
con el sistema europeo de derechos humanos, en el cual si se admite, en algunos casos, la
censura. Esta medular diferencia obedece, según se dice, a las distintas tendencias en cuanto a los
gobiernos de uno y otro sistema, primando en los países latinoamericanos la tendencia al
absolutismo de sus gobernantes, me refiero con ello a los gobiernos totalitarios y de facto que en
varios países de nuestro continente se han instaurado. Ello ha llevado a estimar que para
garantizar realmente la libertad de expresión en este sistema, se requiere proscribir la censura
como forma de control de los gobernantes25.
Este punto de eliminar la censura previa reviste particular importancia, dado que no será una
autoridad administrativa o ejecutiva quien evalúe qué materias estarán dentro de las que se
consideran ofensivas para la honra -o, en este caso, de la intimidad- de alguna persona en
particular. Es decir, se elimina el juicio apriorístico que hace algunos años se instituyó con la
Constitución de 1980.
Esto implica devolver a cada poder lo que le corresponde, o devolver, más bien, a cada poder su
verdadera función, pues será el poder legislativo quien establezca las bases para que a su vez sea
el juez quien determine caso a caso si ha habido o no infracción o abuso de la libertad en
comento. Y esto es lógico, por cuanto se ha demostrado ampliamente la dificultad, incluso la
24
Se ha señalado por algunos, que en atención a los requisitos señalados “no serían admisibles las restricciones o
limitaciones que consagran un privilegio especial para personas que ostentan ciertos cargos públicos, religiosos,
militares”, etc…
25
Sin embargo, se puede observar que es difícil llegar a un equilibrio, en el cual la libertad de expresión se ejerza con
responsabilidad. Ello porque, sin embargo de existir la responsabilidad ulterior en lugar de censura previa, en el caso del derecho
a la privacidad, poco interesa que se responda con posterioridad a la lesión de este derecho, ya que una vez que lo privado se ha
hecho público, no hay forma de volver al estado anterior, por lo que el sistema de responsabilidad ulterior en este caso no tiene
efecto útil, como si lo tiene en el caso de la vulneración del derecho a la honra, lo cual constituye un problema adicional.
14
ineficacia de establecer reglas demasiado específicas, pues por esta vía en numerosas ocasiones al
tratar de abarcarlo todo, limita la eficacia de la norma en el tiempo. En su afán regulatorio, no
deja espacio al intérprete para ajustarla norma a las nuevas situaciones que surgen con el pasar de
los años. Es así como hay situaciones que escapan a su previsión y dejan obsoleta la norma26.
Es así como el legislador transfiere al poder judicial, o más bien, hace retomar su natural labor de
establecer casuísticamente la mejor aplicación de las leyes. Esta no es una tarea fácil, sobre todo
cuando hay dos derechos27 de orden fundamental en conflicto; pero se ha dicho que si el
ejercicio de ambos derechos fuera válido, entonces el conflicto será sólo aparente. El conflicto se
produce sí y sólo sí, uno de los dos derechos se ejerce abusivamente.
Consagración internacional de la libertad de expresión
Respecto a su consagración internacional, tenemos que los tratados internacionales consagran el
derecho a la libertad de expresión como derecho fundamental, al reconocer de manera amplia
dicha garantía, prohibiendo de manera absoluta toda censura previa, y sometiendo su ejercicio a
un régimen de responsabilidad ulterior.
En efecto, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos
humanos, en San José de Costa Rica, reconocen el derecho a la libertad de expresión sin censura
previa. Haciendo remisión a lo arriba anotado, ambos cuerpos internacionales consagran el
derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir informaciones sin censura previa, sujeto
únicamente a las responsabilidades legales ulteriores y a la rectificación de las informaciones
inexactas o agraviantes. Por su parte la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva Nº OC/585, reconoció la importancia fundamental de la libertad de expresión para la existencia de una
sociedad democrática en los siguientes términos:” La libertad de expresión es una piedra angular
en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también condictio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos,
las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad
puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opciones, este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
26
Como una amplia parte de la doctrina lo sostiene, la eficacia de las leyes radica, , por una parte, en su posibilidad de
adaptación a un gran número de situaciones (de ahí el carácter general de la ley),y por otra parte, en un margen de tiempo de
permanencia lo más amplio posible. Ello garantiza a grosso modo, la longevidad que una determinada legislación pueda tener.
27
o más bien garantías. Este término es más correcto procesalmente, pues está dotado de la acción Constitucional de
Protección
15
sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”. Lo anterior denota la relevancia de
la libertad de expresión, particularmente la ejercida a través de los medios de comunicación
social, como garantía de una sociedad democrática. Por ello, el derecho fundamental a la libertad
de expresión debe ser protegido en las sociedades democráticas, a fin de garantizar el derecho
colectivo a la información, especialmente contra las limitaciones o restricciones indebidas a esa
libertad, tales como las censuras previas o el ejercicio indiscriminado de demandas judiciales, que
conduzcan a anular esa libertad.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido la naturaleza progresiva del
derecho a la libertad de expresión para una sociedad democrática, señalando que implica un
pluralismo y tolerancia frente a las opiniones minoritarias, aún de aquellas que puedan ofender o
perturbar a la mayoría.
Régimen de Responsabilidad Ulterior.
La protección que brinda el estado contra los perjuicios al honor y a la reputación de las personas,
derivados del ejercicio de la libertad de expresión, se concretiza estableciendo un sistema de
responsabilidad posterior, el que y dentro de un Estado de Derecho, solo puede ser conocido y
declarado judicialmente respetando las normas del debido proceso de conformidad con la ley,
como surge de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El criterio que se ha establecido por nuestro legislador es que cualquier persona tiene al derecho
de expresar sus opiniones, ideas, juicios, creencias, pensamientos, sugerencias, por cualquier
medio apto, con una particularidad importante, cual es, sin censura previa pero generando eso si,
responsabilidad ulterior para el caso de ejercicio abusivo o ilegítimo del mismo.
16
III. CAPITULO II: DISTINTAS SOLUCIONES QUE SE
HAN DADO AL CONFLICTO
Como ya se ha enunciado con anterioridad, nuestra Carta Fundamental, tanto por vía directa
(Artículo 19 Nº 4 y artículo 19 Nº 12) como por vía indirecta (tratados internacionales, ratificados
por nuestro país, que se encuentran vigentes respecto de esta materia), considera a éstos, dos
bienes jurídicos de relevancia y los cuales frecuentemente entran en pugna. La situación anterior,
es decir, el que entren en conflicto,
es de habitual ocurrencia, pero sin duda posee otra
connotación cuando la persona presuntamente afectada es titular de alguna función pública, se
encuentra en posesión de poder u ostenta cierta calidad que lo distingue del resto de los
ciudadanos.
La forma de vida moderna posibilita esta situación de conflicto, no olvidando el avance
tecnológico de los medios de comunicación. La forma de solucionar estos conflictos corresponde
en un Estado de Derecho, a los Tribunales de Justicia, quienes normalmente por la vía del
Recurso de Protección, deben conocer del asunto y reestablecer el imperio del Derecho. 28
De lo anteriormente expresado surgen varias interrogantes válidas; ¿Resulta lícito que sean los
Tribunales de Justicia quienes decidan que es lo que se debe ver y leer por el resto de la
población?, ¿Es posible conjugar ambos derechos para que coexistan en relativa armonía? (lo
anterior sin duda le proporciona estabilidad y credibilidad al llamado “bloque de
constitucionalidad”). Para resolver el conflicto debe dejarse por sentado que no existe un orden
de precedencia entre ambos derechos que determine a priori la aplicación de los mismos29; debe
por ende, estimarse que ambos poseen la misma “jerarquía” normativa (si es que efectivamente
puede hablarse de tal cosa en el caso de los derecho constitucionales), ambos son derechos
humanos fundamentales y derechos subjetivos públicos que emanan de un mismo supuesto
básico esencial: la dignidad de la persona humana.
La solución al conflicto, en caso que necesariamente deba optarse por uno de ellos, es entonces
precisamente establecer una precedencia entre ellos, pero no a priori, sino que llevada al caso
particular y concreto, que es lo que se ha dicho por algunos determinar el “peso relativo”, lo que
nos lleva a la solución de que atendiendo a ciertas circunstancias un derecho pueda prevalecer
28
Como opinión personal, debo señalar que a mi juicio los Tribunales de Justicia no siempre han resuelto las
contiendas que se han presentado a su decisión conforme a Derecho, respetando la prohibición de establecer una
censura previa, casos emblemáticos los hay de sobra.
29
Como según por algunos sucedió con la tesis propuesta por el Profesor José Luis Cea en el año 1993, que
postulaba un orden más bien lexicográfico del artículo 19 de la Constitución Política.
17
sobre otro, pero si se alteran éstas (las circunstancias), el resultado de dicha operación puede
variar.
Otro punto importante a analizar a este respecto se encuentra dado por la circunstancia de ser
personaje público30 uno de los involucrados en un conflicto de derechos. No olvidando que
ambos derechos en conflicto deben ser ejercidos de manera legítima, en aquellos casos en que se
ventilen hechos de la vida privada de un hombre público, es legítimo que sean difundidos por los
medios de comunicación social, sólo en cuanto éstos puedan incidir en su vida pública, ya que
se estima que el cuerpo social posee el derecho legítimo a saber aquellos hechos puesto que
puede estimarse que van a afectar el fiel desempeño de su cargo, es decir, la vida privada
constituye un límite al derecho a informar, en las condiciones antedichas.
En el caso anterior, es decir, donde se encuentran involucrados personajes públicos, el estándar
de protección que debe utilizar el Juez, es ciertamente menor a que si se tratase de un particular,
que no posea notoriedad pública; y ello es así porque se ha estimado que dichas personas se han
“expuesto” a la vida pública, y con ello también han expuesto aspectos de su vida personal e
íntima.
Lo anterior se ve reforzado por el carácter de interés social que dicha información posee, pues en
este caso, la intimidad o derecho al honor cede terreno ante la libertad de información, pero se
requiere que la divulgación de esa información posea justificación legítima, que posibilite la
intromisión en los actos de la esfera privada, personal e íntima de dicha persona.
La idea anterior se ve refrendada y fortalecida al tenor de la indicación sustitutiva del Ejecutivo
al Proyecto de Ley de Protección Civil al Honor y la Intimidad de las Personas, en el sentido que
la protección de la privacidad debe ser más intensa cuanto menos se encuentre comprometido el
interés público, en otras palabras, no todo lo que se hace en público es susceptible de ser
informado, así como no todo lo que se realiza en privado debe ser protegido.
Se ha estimado por algunos, que en estos casos de autoridades públicas, la doctrina imperante es
aquella denominada de la “real malicia”, que establece una limitación el ejercicio de la libertad de
informar sólo en cuanto a que el afectado pueda recurrir en forma posterior a los Tribunales de
Justicia en contra de quien emita información difamatoria, sea éste un particular o medio de
comunicación, pero debe probar que dicha información es falsa, pesando sobre sus hombros el
onus probandi.
30
Con eso no hago referencia a personeros públicos o a miembros de algún poder del Estado, sino a deportistas
destacados, personas ligadas al mundo del espectáculo etcétera, pero sin duda reviste mayor trascendencia pública
en el primero de los casos.
18
Esta misma doctrina es aplicable en aquellos casos en que se divulgue o ventile información
privada de los personeros públicos, puesto que estas materias constituyen una legítima
preocupación del cuerpo social, lo cual es determinado precisamente por la propia opinión
pública o en su defecto, los Tribunales encargados de la resolución del asunto. Esta premisa de
que de que las autoridades tienen menos privilegios en esta materia se produce precisamente
porque ellos detentan o están en una posición de poder, que les permite, un acceso privilegiado a
los mismos medios de comunicación para realizar sus descargos, también en forma pública.
El problema ahora consiste en determinar cual es el verdadero ámbito de lo privado, de manera
más o menos objetiva (si es que tal cosa puede hacerse).Esta determinación, para que
efectivamente sea objetiva, deberá atender a unos criterios externos, como puede ser por
ejemplo el interés público (al que propongo adjetivar de “verdadero”),para lo cual habrá que
distinguirse dependiendo de los bienes jurídicos que estén envueltos en la revelación de un
aspecto no público de por sí, de la vida de una persona. Habrá, además, que distinguir entre los
caracteres de las distintas personas, ya que sin perjuicio de la igualdad de todas ellas ante la ley,
podría sostenerse que la intimidad en el caso de las personas “públicas” está más reducida que en
el caso de las que no tienen tal carácter, como también hay que decir que en el caso de las
personas que desarrollan tareas propias de la res pública, habría un interés más legítimo en
conocer aspectos de la vida privada de los mismos, pues podrían influenciar en el correcto
desempeño de su gestión. No así en el caso de las personas públicas que no están a cargo de la res
pública, sino que son celebridades en ámbitos como son el televisivo, deportivo, etc.; casos en
que no podría sostenerse seriamente que existe un verdadero interés público más allá de la
morbosidad de las masas y de la “inquietud ociosa”31 de los medios de comunicación social.
FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO
El problema de un supuesto conflicto entre derechos es un problema que lógicamente se dará en
el caso de que ambos derechos sean fundamentales.
Si hay conflicto entre un derecho fundamental y otro no fundamental, lo lógico será preferir el
derecho fundamental por sobre aquel que no lo es.
En definitiva, el conflicto –real, podríamos decir- surge cuando hay dos derechos que son
fundamentales, en pugna, pues el preferir uno dejará necesariamente en la indefensión el otro. Es
aquí donde surge el mérito de los tribunales para determinar cuando un derecho está siendo
ejercido ilegítimamente.
31
Tal como lo explicitaron Warren y Brandeis, en su célebre artículo publicado en Harvard Law Review de 15 de
Diciembre de 1890.
19
Ese límite es el que deben determinar en cada caso los tribunales. Pero ya que nuestro
ordenamiento Constitucional está informado por ciertos principios, es necesario acercarse a estos
principios a la hora de determinar cual derecho está siendo ejercido legítimamente, como aquel
que establece que la dignidad con que nacen las personas es la misma para todos. Si un derecho –
su ejercicio, más bien- es atentatorio contra la dignidad del afectado, ¿qué argumento podemos
esgrimir para pasarla a llevar? ¿Existe algún otro principio o derecho que sea más importante que
preservar la dignidad de las personas?.
Desde este punto de vista, lo que pretendo sostener es que el problema del conflicto de derechos,
si bien no es una tarea fácil de abordar ni mucho menos de solucionar por la vía de establecer
reglas de general aplicación, puede ver un punto de orientación en este principio. Lo que
contravenga a la dignidad humana, será necesariamente nocivo para el ejercicio (incluso podría
sostenerse para su núcleo fundamental, su esencia) de los derechos.
Si bien, por otra parte, se ha sostenido que el derecho a la privacidad es un derecho que se
considera una extensión del derecho a la libertad personal, es también, a mi juicio una emanación
del derecho a la integridad psíquica32 de las personas, poseyendo en este sentido, una doble
naturaleza. En efecto, no sólo consiste en poder decidir qué aspectos de la vida propia pueden
sustraerse del conocimiento público, y de poder decidir en qué momentos de la vida estar solo.
Además es un aspecto esencial para el desarrollo psicológico normal de las personas. El poder
tener un ámbito propio, conocido sólo por el individuo, es parte importante para el desarrollo de
la espiritualidad del individuo.
El ser humano es un ser social, sin duda, pero es a la vez un ser espiritual, en el sentido de que su
interioridad es parte fundamental de una multiplicidad de facetas que se dan en el ser humano. La
exposición de los aspectos reservados de la vida propia, puede resultar más en un perjuicio para
esa persona que en un beneficio para la sociedad. Y aquí es donde la jurisprudencia debe
determinar cuando la intromisión a esos aspectos privados escapa de la legitimidad que se le
exige.
La solución al conflicto, en caso que necesariamente deba optarse por uno de los derechos en
conflicto, es entonces precisamente establecer una precedencia entre ellos, pero no a priori, sino
que llevada al caso particular y concreto, es lo que se ha dicho por algunos determinar el “peso
32
Sin desconocer aquella doctrina que clasifica al derecho a la integridad física dentro de la dimensión material; y a
la privacidad, dentro de la esfera inmaterial. A mi juicio, el situar a la integridad psíquica en el mismo plano que a la
integridad física, dificulta su diferenciación. Dudosamente la integridad psíquica estará dentro de la esfera material
cuando ella se refiere a una esfera distinta de la corpórea. Psíquico se refiere en sentido etimológico a “Lo
perteneciente o relativo al alma”, del griego psique “alma humana”, aunque en nuestro contexto, se utiliza más bien
como sinónimo de “mente.”
20
relativo”, lo que nos lleva a la solución que atendiendo a ciertas circunstancias un derecho pueda
prevalecer sobre otro, pero si se alteran éstas, el resultado de dicha operación puede variar.
Otro punto importante a analizar a este respecto se encuentra dado por la circunstancia de ser
personaje público33 uno de los involucrados en un conflicto de derechos. No olvidando que
ambos derechos en conflicto deben ser utilizados de manera legítima, en aquellos casos en que se
ventilen hechos de la vida privada de un hombre público, es legítimo que sean difundidos por los
medios de comunicación social, pero sólo en cuanto éstos puedan incidir en su vida pública, ya
que se estima que el cuerpo social posee el derecho legítimo a saber aquellos hechos puesto que
puede estimarse que van a afectar el fiel desempeño de su cargo, es decir, la vida privada
constituye un límite al derecho a informar, en las condiciones antedichas.
En el caso anterior, es decir, donde se encuentran involucrados personajes públicos, el estándar
de protección que debe utilizar el Juez, es ciertamente menor a que si se tratase de un particular,
que no posea notoriedad pública, lo anterior es porque se ha estimado que dichas personas se han
expuesto a la vida pública, y con ello aspectos de su vida personal e íntima.
Lo anterior se ve reforzado por el carácter de interés social que dicha información posee, pues en
este caso, la intimidad o derecho al honor cede terreno ante la libertad de información, por lo que
se requiere que la divulgación de esa información posea justificación legítima, que posibilite la
intromisión en los actos de la esfera privada, personal e íntima de dicha persona.
La idea anterior se ve refrendada y fortalecida al tenor de la indicación sustitutiva del Ejecutivo
al Proyecto de Ley de Protección Civil al Honor y la Intimidad de las Personas, en el sentido que
la protección de la privacidad debe ser más intensa cuanto menos se encuentre comprometido el
interés público, en otras palabras, no todo lo que se hace en público es susceptible de ser
informado, así como no todo lo que se realiza en privado debe ser protegido.
Se ha estimado por algunos, que en estos casos de autoridades públicas, la doctrina imperante es
aquella denominada “real malicia” , que establece una limitación el ejercicio de la libertad de
informar sólo en cuanto a que el afectado puede recurrir en forma posterior a los Tribunales de
Justicia en contra de quien emita información difamatoria, sea éste un particular o medio de
comunicación, pero debe probar y demostrar que dicha información es falsa, pesando sobre sus
hombros la carga del onus probandi. Esta misma doctrina es aplicable en aquellos casos en que
se divulgue o ventile información privada de los personeros públicos, puesto que estas materias
constituyen una legítima preocupación del cuerpo social, lo cual es determinado precisamente por
la propia opinión pública o en su defecto, los Tribunales encargados de la resolución del asunto.
33
Con eso no hago referencia a personeros públicos o a miembros de algún poder del Estado, sino a deportistas
destacados, personas ligadas al mundo del espectáculo etcétera, pero sin duda reviste mayor trascendencia pública
en el primero de los casos.
21
Esta premisa de que de que las autoridades tienen menos privilegios en esta materia se produce
precisamente porque ellos detentan o están en una posición de poder, que les permite, un acceso
privilegiado a los mismos medios de comunicación para realizar sus descargos, también en forma
pública.
Como ya se ha señalado, nuestra Carta Constitucional proscribe expresamente la censura previa,
estableciéndose otros mecanismos para hacer efectiva una eventual responsabilidad ulterior. Así
las cosas, no es menos cierto han existido ciertos casos en donde nos encontramos derechamente
ante prohibiciones de autoridades judiciales u otros organismos controladores que conllevaron a
la prohibición de exhibición de ciertas películas, publicación, venta y distribución de libros,
representaciones teatrales, musicales y artísticas. A modo ejemplar, he aquí casos que han
causado revuelo público, ya sea por el contenido de las mismas o por las personas que aparecen a
ellas vinculados.
1.- Tesis jurídicas de solución del conflicto
34
La doctrina nacional, ha sustentando diversas tesis que pretenden dar un marco teórico de
solución al conflicto. Cronológicamente, tienen su comienzo en los primeros estudios
preparatorios de la actual Constitución Política de 1980. A continuación, de manera resumida, se
expondrán las tesis mencionadas:
a. Atender el derecho más relacionado con la dignidad de las personas y los principios del
régimen democrático.
Esta postura, propuesta por el español Juan José Solozabal
35
sostiene que el conflicto debe
solucionarse atendiendo a cual de los derechos se relacionan mayormente con la dignidad de las
personas. El autor sostiene lo siguiente: “La importancia de los derechos deriva de su relación
con la dignidad de la persona y de la imprescindibilidad de los mismos en un sistema
democrático.”
b. Criterio casuístico o de la argumentación
34
Maritza Castro Frías “Privacidad, vida pública y honra frente a la libertad de expresión, soluciones a un conflicto”
En: Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, Santiago, Volumen 84, 2002.
35
Solozabal, Juan José. “Los derechos fundamentales en la Constitución Española”. En: Revista de Estudios
Públicos, Nº105, julio/septiembre, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, página 11, citado
por Maritza Castro Frías. Ob.cit., página 274.
22
Fundamentalmente, son dos los autores nacionales que propugnan esta postura, Enrique Barros
Bourie36 y Antonio Bascuñan Rodríguez.
El primero se inclina por sostener que la solución no pasa por el texto de la Constitución,
atendido lo concentrado de la misma y su pobre semántica. Se debe resolver los conflictos en
estas materias, a la luz de los casos particulares y con buenas razones. Para ello propone una regla
“amparada en jurisprudencias comparadas”, que sostiene que “para que haya reparación se exige
que la materia hecha pública, en materia de privacidad, sea altamente ofensiva y objetable por
una persona razonable, de sensibilidad ordinaria y además no tiene que haber un interés legítimo
en hacer disponible al público la información.”
Alejandra Nash37, sostiene que para comprender esta regla, en los términos que Barros la ha
explicado, es necesario precisar en primer lugar, que la privacidad es de aquellos bienes que una
vez lesionados no son reparables en naturaleza, una vez que la información es divulgada pasa a
ser del patrimonio público irreversiblemente. En segundo lugar, Barros precisa las características
del ilícito civil, como un patrón de conducta que excepcionalmente está definido en la ley, de esta
manera el establecimiento del ilícito civil supone ponderar la forma como concurren los derechos
en conflicto y cómo se distribuyen los costos personales y sociales en favor de una u otra decisión
y en tercer lugar, puntualiza que la violación a la intimidad no está protegida por la excepción de
veracidad de los hechos divulgados, lo importante es que de acuerdo a ciertos patrones de
conducta la intromisión sea ilegítima. Antonio Bascuñan Rodríguez, según Nash 38, señala que la
solución a esta colisión de derechos pasa por decisiones ponderadas que deben ser tomadas en
cada caso, según las circunstancias del mismo, evaluando y sopesando las restricciones a los
derechos y las vulneraciones a los otros derechos involucrados, para tomar una decisión que
adecue al sistema social, en el que se inserta y respete las diferentes posturas que en él se puedan
encontrar.
c. Criterio de la jerarquía de derechos
Esta postura que ha sido, probablemente, la más difundida entre los autores nacionales, ha sido
reconocida y desarrollada por diversas personas e instituciones. Así, tenemos que la Comisión de
36
Barros Bourie, Enrique. “Honra, Privacidad e Información: Un crucial conflicto de bienes jurídicos”. En: Revista
de Derecho. Universidad Católica del Norte – Sede Coquimbo. Año 5. 1998, página 56 y ss.
37
Nash Lavín, Alejandra. “Conflictos y jerarquías de los derechos constitucionales: Análisis dogmático y de
jurisprudencia.” Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile.
Santiago. 2000, página 33.
38
Nash, Alejandra. Ob, cit., página 73.
23
Estudio de la Nueva Constitución, el Consejo de Estado, los Tribunales de Justicia o José Luis
Cea Egaña, han sostenido que existe una jerarquía de los derechos constitucionales.
i) Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y el Consejo de Estado.
Los anteproyectos de la Comisión y del Consejo, de la actual constitución establecían que los
tribunales de justicia podían prohibir la publicación o difusión de opiniones o informaciones
atentatorias contra la moral, el orden público, la seguridad nacional, la vida privada, etc. En otros
términos, el conflicto entre vida privada y libertad de expresión debía ser resuelto por la
judicatura, privilegiando el primer derecho respecto del segundo39.
ii) José Luis Cea Egaña.
José Luis Cea Egaña reconoce que los derechos consagrados en la Constitución son
valoricamente iguales y obligan de la misma manera, pero estima que ellos tienen una jerarquía
dispar y que cuando entran en conflicto los unos con los otros, la solución debe ser encontrada,
precisamente en su jerarquización o gradación. La escala, para éste autor, comienza con “el
derecho a la vida y la integridad personal; continua con la intimidad, el honor y la inviolabilidad
del hogar; para concluir con el orden público económico, dentro del cual se halla la libre
iniciativa empresarial...”
40
La actual numeración de los derechos del artículo 19 de la
Constitución Política de 1980, siguen un orden determinado, es decir, la secuencia jerárquica ya
enunciada. Y lo mismo cabe aseverar del orden con que aparecen asegurados en los Pactos
Internacionales respectivos.
Cea Egaña41, propone reglas para armonizar los posibles conflictos entre los dos derechos. Ellas
permitirían a cualquier entendido en materias jurídicas solucionar los problemas de colisión. La
39
El artículo 19 números 11 del anteproyecto de la Comisión, en lo pertinente señalaba lo siguiente: “La libertad de
emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de
responder por los delitos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley. Con todo, los
tribunales podrán prohibir la publicación o difusión de opiniones o informaciones que atenten contra la moral, el
orden público, la seguridad nacional o la vida privada de las personas.” Y el número 12 del anteproyecto del
Consejo indicaba: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder por la falsedad de la información y de los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley. Con todo, los tribunales podrán prohibir la
publicación o difusión de opiniones o informaciones que atenten contra la moral, el orden público, la seguridad
nacional, la vida privada de las personas o el secreto de las
actuaciones del sumario, o si lo consideran necesario para el éxito de la investigación.”
40
41
Castro, Maritza. Ob. cit., página 277.
Cea. Egaña, José Luis. “Estatuto constitucional de la libertad de información”. En: Revista de Derecho.
Universidad Católica del Norte - Sede Coquimbo. Nº5. 1998, páginas 39 y 40.
24
primera regla plantea lo siguiente: “Tratándose de la vida pública, en una democracia siempre
tiene que prevalecer la libertad de información”.
A continuación, la segunda sostiene que: “Si se trata de la vida privada o de la vida intima es
preeminente el derecho a la intimidad y, naturalmente, también el derecho a la honra.”
Siguiendo, la tercera regla, señala lo siguiente: “La libertad de información, el derecho a la
intimidad, el derecho a la vida privada, a l a vida pública y a l a honra, tienen, todos, excepciones
que los vuelven derechos de ejercicio ilegítimo”. Las excepciones a esta última regla, son que el
secreto de lo íntimo o de la privacidad, no puede invocarse para cubrir el dolo propio, o lesionar
el bien común, o dejar en riesgo la seguridad del Estado o la seguridad nacional. Tampoco la
publicidad de la información puede esgrimirse con el fin de afectar lo que ese mismo bien común
exige cautelar para beneficio de todos, que es el de intimidad.
Estas situaciones tienen que tener rango legal para que no terminen afectando a la regla. La cuarta
regla, sostiene que: “Lo privado del hombre público existe siempre” y finalmente el autor indica
que “en caso de restricción (a la información42), no basta alegar una finalidad de protección a los
valores íntimos o al interés público. Se debe ponderar por el juez la gravedad de la intromisión en
la intimidad, como asimismo, si la medida es imprescindible para asegurar el bien común que se
pretende proteger.”
iii) Tribunales de Justicia.
Los Tribunales de Justicia nacionales, tradicionalmente, adscribieron a la teoría de José Luis Cea
Egaña de la existencia de una preeminencia entre los derechos constitucionales.
En el último tiempo, tres fallos han tenido un razonamiento distinto. En sentencia de 1999, la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, no aceptó el principio de la jerarquía. Posteriormente,
conociendo de esta misma sentencia la Excma. Corte Suprema, lo acepta, mas lo relativiza, al
señalar que además deben valorarse otros. Por otra parte, el año 1991 el máximo tribunal, sin
pronunciarse sobre la colisión, da a entender que se vulnera el derecho a la honra y vida privada y
pública de las personas, si no hay verdad en las aseveraciones que se informan.
Posteriormente, en el año 2000, este mismo estrado, aplicó un criterio parecido a las tesis del
interés público y del carácter individual o social de la libertad de expresión (ambos serán
explicados más adelante).
En el párrafo III, del presente informe se detallan las doctrinas a que la jurisprudencia nacional ha
adscrito, mediante el análisis de diversas sentencias de los tribunales superiores de justicia.
42
El entre paréntesis es nuestro.
25
d. Criterio positivista
Para Maritza Castro Frías43, la forma valida de zanjar el conflicto es por la adecuada
interpretación de las normas jurídico-positivas al caso particular, con sujeción al principio de
supremacía constitucional. En el caso de Chile, no existen normas de dicho rango que solucionen
el conflicto, sin embargo la Carta Fundamental, da luces al señalar, claramente, que no cabe la
censura previa, sin perjuicio de que si en el ejercicio de la libertad de expresión se incurre en un
abuso o delito, se debe responder por él. El énfasis debe estar en la represión expost. En otras
palabras en determinar si ha habido ejercicio ilegítimo del derecho de información y a quien le
corresponde dicha responsabilidad penal. No en censurar ex-ante la información. La autora
recuerda que el Nº12 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980, establece un sistema que
ella denomina de “respuesta, aclaración y responsabilidad” para los casos de alusiones u ofensas
proferidas por medios de comunicación social. En éste se acepta que pueden existir
responsabilidades para las personas que divulguen información falsa y no se plantea la censura
previa como mecanismo de solución de los conflictos.
e. Criterio que atiende al carácter individual o social de la libertad de expresión.
Esta postura es sustentada por el Tribunal Constitucional Español.
Otorga preferencia a la libertad de expresión y de información cuando ésta se mueve en su
dimensión colectiva o pública, es decir en el ámbito de “creación de opinión pública libre como
pieza esencial del orden democrático”44 siempre que la información sea relevante y veraz.
En el primer caso, la relevancia puede justificarse por la persona de la que procede o en relación a
la cual se produce el hecho noticioso, por su carácter público o su trascendencia social, o “bien
por ser de interés su conocimiento público a los efectos de la formación de una opinión libre”45.
La veracidad de la información dice relación con hechos. En este punto debe analizarse la
relevancia pública de la intromisión y difusión de los hechos. En cuanto a las ideas o opiniones,
ellas se validan por ser más o menos convincentes, o sólidas o persuasivas y no por acercarse a la
verdad o la falsedad.
Por su parte cuando el conflicto se da en la dimensión meramente individual, serán el honor y la
privacidad los límites del derecho de información, alterándose el criterio de la dimensión pública.
43
44
Castro Maritza. Ob. cit., página 280.
Albertí Rovira, Enoch. “Libertad de información y derecho a la privacidad y al honor en España y en la
Convención europea de Derechos Humanos”. En: Ius et Praxis. Universidad de Talca. Nº6. 1999, página 61.
45
Albertí, Enoch. Ob.cit., página 61.
26
2.- Tesis periodísticas para coordinar derechos a la información y a
la honra
De acuerdo a Pilar Rodríguez Birrel46, en la labor periodística existen diversos criterios para
coordinar las colisiones de los derechos de honra y de información, siempre teniendo en cuenta
que entre ellos no existe una jerarquía de importancia. Los criterios son los siguientes:
a. Criterio de Verdad
Este plantea que la base del objeto del derecho a la información es la verdad de los antecedentes
que fundamentan el mensaje informativo.
Así, la voluntad del informador ha de ser, tratar por todos los medios posibles, de aspirar alcanzar
la verdad, al menos en lo que dice relación con el núcleo de la información.
Rodríguez Birrel señala que la exigencia para el profesional es que debe “tener absoluta certeza
(dentro de sus posibilidades) de que aquel mensaje informativo que está difundiendo a un público
específico es verdadero, y que no le caben dudas al respecto.”47
En estos casos se podrá afectar la fama o la imagen social, pero no la honra ya que esta requiere
información con una base falsa.
b. Criterio de responsabilidad informativa
Este criterio es cercano y complementa al anterior, y significa que el profesional de la
comunicación debe difundir los antecedentes que posee, en la medida que sean verdaderos, pero
además tiene obligación de advertir al receptor de la ausencia de otros que no le constan. En
principio no podría omitir dar cuenta de ellos, pero con la salvedad respecto de su veracidad. En
ningún caso podría comunicarlos si carece de elementos sustanciales para la interpretación del
mensaje informativo, por cuanto ello podría significar una distorsión de la realidad que pretende
difundirse. El principio subyacente en esta postura es que el periodista no tiene obligación de
proteger la reputación de las personas en la sociedad, pues “éste es un concepto subjetivo y muy
ambiguo”48.
46
14 Rodríguez Birrel, Pilar. “La coordinación de los derechos a la información y a la honra” En: Cuadernos de Información.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Nº4-5. 1987-1988, páginas 85 y ss.
47
Rodríguez B., Pilar. Ob. cit., página 85.
48
Rodríguez B., Pilar. Ob. cit., página 86.
27
Rodríguez Birrel, acepta que esta postura puede ser calificada de abusiva, pero asimismo
considera que existen herramientas legales para perseguir las responsabilidades penales por los
mensajes informativos.
c. Criterio de ponderación operativa
Este criterio estima como básico que en todo proceso de tratamiento y difusión de la información,
la prudencia del profesional de la comunicación es indispensable. Joseph Pieper, citado por
Rodríguez Birrel49, señala que esta virtud es “cognoscitiva e imperativa. Aprehende la realidad
para luego, su vez, ordenar, el querer y el obrar”.
El informador, antes de difundir la información, deberá ser capaz de ponderar, de manera honesta
y objetiva, las consecuencias favorables y desfavorables (entre ellas afectar la honra de otros)
para él y para los terceros de sus actos.
d. Criterio de Interés Público
El criterio del interés público pretende determinar si la información apunta hacia la consecución
de un bien social real, que contribuya a la formación de la persona humana en sociedad. El punto
de partida de este análisis, es la constatación de la existencia de interés público en la información.
Este concepto ha sido definido por diversos autores.
Antonio Millán Puelles señala a su respecto que es “el bien apto para ser participado por todos y
cada uno de los miembros de una comunidad o sociedad de personas humanas”50.
José Ortego, por su parte, lo define como: “los acontecimientos son o no interesantes, en cuanto
tienen aptitud para satisfacer los apetitos racionales, las necesidades de los lectores; o carecen de
tal potencialidad. Según este criterio, el acontecimiento cuya difusión puede servir algún interés
humano, tiene potencialidad para satisfacer un apetito racional, es noticia”51.
La racionalidad exigida, para Rodríguez Birrel52, deberá ser determinada mediante el justo
equilibrio entre las percepciones profesionales del periodista y lo que pueda, realmente, estar
requiriendo el público en materia informativa.
49
Pieper, Joseph. “Virtudes fundamentales”. Editorial Rialp. Madrid. 1976, página 75. Citado por Pilar Rodríguez Birrel. Ob.
cit., página 89.
50
Millán Puelles. Antonio. “Sobre el hombre y la sociedad”. Editorial Rialp. Madrid. 1976, página 10. Citado por Pilar
Rodríguez Birrel. Ob. cit., página 89.
51
Ortego, José. “Noticia, actualidad, información”. Editorial Eunsa. Pamplona. 1976, página 75. Citado por Pilar
Rodríguez Birrel. Ob. cit., página 90.
52
Rodríguez B., Pilar. Ob. cit., página 90.
28
En la determinación del interés público, es fundamental, comprobar si los actos o hechos
irregulares, forman parte de la vida privada de una persona. En dicho caso, no deben ser
informados, por cuanto ellos “no aportan elementos sustanciales al desarrollo del hombre en su
sociedad, ni tampoco apunta hacia un bien social. En definitiva, no constituye un interés
público”53. En el caso que dicha información se refiere la vida pública o al ejercicio de una
función social, de personajes públicos, es lícito informar o elaborar críticas a su respecto. Sin
embargo, si se encuentra en el ámbito privado de esa persona, sólo constituirá interés público en
la medida que los antecedentes trascienden en sus consecuencias al ámbito público.
Ante la pregunta de quiénes son personas públicas en una sociedad, se han planteado diversas
clasificaciones. Ignacio Berdugo54, señala que primero se han de incluir a quienes ostentan cargos
formales en el poder político, como en el ámbito de la vida social (en instituciones sociales,
culturales, económicas, deportivas, etc.). Ellos asumen una responsabilidad social en el ejercicio
de sus cargos, esto los hace más vulnerables al conocimiento de algunos aspectos de su vida
privada, en la medida que trasciendan a la vida pública. En todo caso existe un núcleo de
intimidad que no puede ser accesible a ninguna persona, sin el consentimiento del afectado. Lo
anterior importa para el periodista el deber de ponderar si su interés informativo esta motivado
por el correcto ejercicio del control social de las funciones públicas, de caso contrario debe
abstenerse de informar.
53
Rodríguez B., Pilar. Ob. cit., página 90.
54
Berdugo, Ignacio. “Honor y libertad de expresión.” Editorial Tecno. Madrid. 1987, página 110. Citado por Pilar Rodríguez
Birrel. Ob. cit., página 91.
29
IV. CAPITULO III: JURISPRUDENCIA
Primariamente, y sin ánimo de redundar en el análisis de casos que han sido ampliamente
discutidos tanto en la esfera jurídica como periodística, me referiré brevemente a algunos casos
emblemáticos en esta materia, a fin de mostrar la forma en que los tribunales de justicia han
resuelto dichos problemas.
* Recurso de Protección “Luksic con Martorell y otro”. Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago
En el caso Martorell, como se recordará, el periodista Francisco Martorell publicó un libro
llamado “Impunidad Diplomática”, en el que aludía a la conducta indecorosa de ciertos
personajes públicos chilenos. Algunos de los aludidos presentaron un recurso de protección. El
fallo que acogió el recurso de protección presentado en contra de Francisco Martorell y en el que
se prohibió la circulación del libro en Chile, determinó que “el derecho al honor y el derecho a la
vida privada tienen mayor jerarquía que la libertad de expresión”. En el considerando N°3 de la
sentencia de la Corte se lee lo siguiente: “3°) Que el respeto a la vida privada, a la dignidad y a la
honra de la persona humana y de la familia constituyen valores de tal jerarquía y trascendencia
que la sociedad política se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos, de modo que
no puede admitirse concepción alguna del bien común que permita el sacrificio de ellos ni
convertir tal sacrificio en medio para que prevalezca otra garantía constitucional.”
Con lo anterior, la Corte Suprema consideró que existe una jerarquía entre los derechos, según la
cual el derecho a la intimidad prevalece sobre la libertad de expresión. Es así, como la Corte
Suprema confirmó el razonamiento seguido por la Corte de Apelaciones, que en la primera
instancia señaló que: “8°) Que en la especie, el libro impunidad Diplomática se refiere en su
mayor parte a hechos que caen en el ámbito de la vida privada e íntima de las personas, y que por
ende no es lícito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de su libertad de
expresión restringida por un derecho de mayor jerarquía, como es el consagrado en el artículo 19
N° 4 de la Carta Fundamental…”55
55
Según Ximena Fuentes Torrijo: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente un
orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda
tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendiente de su importancia”. Fuentes, X.
“Criterios Para Solucionar El Conflicto Entre La Libertad De Expresión Y La Protección De La Honra De Las
Personas: Dos Métodos Distintos De Razonamiento Jurídico”. En mi opinión, esta “sucesión descendiente” de las
garantías constitucionales no es tan clara, toda vez que hay derechos que se consagran antes que algunas de las garantías
30
El razonamiento utilizado por la Corte de apelaciones para concluir que existe un orden de
prelación entre las garantías del Artículo 19, parece haber sido determinado por el hecho de que
tanto en la Constitución como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, está
sujeta a restricciones entre las cuales se contempla la protección de la privacidad y de la honra.
En cambio, la protección a la esfera de la intimidad de las personas no contempla ninguna
restricción. De esta manera, la Corte concluye que: “…no sólo la Constitución Política asigna
indiscutiblemente un mayor valor a la honra, sino que un instrumento internacional de carácter
universal como es el Pacto Internacional de derechos civiles y Políticos coincide con ella”.
Este razonamiento empleado por la Corte fue, de acuerdo a los parámetros de Atiyah y
Summers56, un razonamiento enteramente formal, pues la prevalencia de un derecho sobre el otro
no es resultado de un proceso de ponderación, como debería ser en materia de derechos
fundamentales, sino de la aplicación de una jerarquía preestablecida en el texto mismo de la
Constitución.
* Recurso de Protección, “García Valdés, Sergio y otros contra el
Consejo de Calificación Cinematográfica”.
Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago
Varias personas recurren en contra de la decisión del Consejo de Calificación Cinematográfica de
revisar una resolución administrativa anterior suya, en la que había censurado la película “La
última tentación de Cristo”57. La Iltma. Corte, en lo pertinente a este trabajo, acepta la postura de
amparadas por el derecho de protección. Por ejemplo ¿podría afirmarse que el derecho de reunión antecede en importancia al
derecho de propiedad, uno de los últimos consagrados en la carta fundamental? A mi parecer, no lo es, al menos, no tiene la
trascendencia que le da su utilización en el diario vivir en cuanto a su invocación como medio para proteger diversos intereses
que incluso exceden, según algunos, su natural alcance, en lo que se denomina la “propietarización de los derechos”.
56
57
“Form and Substance in Anglo-American Law”. Atiyah, P.S. y Summers, R. S. Clarendon Press, Oxford, 1996.
"La Ultima Tentación de Cristo" (1987), de Martin Scorsese, En noviembre de 1988, es rechazada por considerar
que su argumento "contradice las enseñanzas de la Biblia y constituye una ficción de una parte de la vida de Cristo".
El fallo fue ratificado el 14 de marzo de 1989. El 11 de noviembre de 1996, el organismo recalifica el filme,
dejándolo para mayores de 18 años. Un día después, abogados vinculados a la corporación Porvenir de Chile
presentan un recurso de protección y una orden de no innovar en contra de la cinta. El recurso es aceptado y se
suspende la exhibición.
El 20 de enero de 1997, la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resuelve acoger el recurso y prohíbe
la exhibición de la película en Chile. En junio de mismo año, la Corte Suprema confirma el fallo del tribunal de
alzada, con lo que la exhibición del filme en el país queda definitivamente prohibida.
El 10 de septiembre de 1997, el caso es llevado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que en
mayo de 1998 acepta la denuncia y comienza la revisión del caso para presentarlo a la Corte.
31
la jerarquía de derechos constitucionales, más no es éste el argumento principal para acoger el
recurso de protección.
En este caso, se examinó por la Corte de Apelaciones de Santiago la imagen de las figuras
bíblicas envueltas en su trama, prohibiendo la exhibición de la película por estimar que contenía
un mensaje anticristiano ofensivo por cuanto Jesús aparece como un personaje inseguro, que
parece ser un Cristo por casualidad a pesar suyo, entre otras razones. En cuanto a la exhibición de
escenas con contenido sexual, estas no tienen un contenido que pueda calificarse como
pornográfico ni nada que se le parezca, ya que están insertas dentro del contexto de la historia de
un hombre de carne y hueso, como fue Jesús. Y sin perjuicio que los evangelios señalen otra
realidad que la que la película expone, no tiene nada de retorcido ni anormal plantearse una
posibilidad diversa, atendida la naturaleza humana de Jesucristo cuando existió.
Teniendo en consideración la advertencia del autor del libro de que esta representación
corresponde a una exploración espiritual, que no se basa plenamente en los evangelios, no queda
claro en que radica la falta de decencia de la película. En este caso, la Corte intentó hacer una
En un fallo inédito, el 9 de febrero de 2001 el tribunal internacional resuelve que el Estado chileno debe eliminar la
censura previa de su ordenamiento jurídico y exhibir la película. Pese a la contundente resolución, la cinta aún no ha
sido presentada en el país, esto debido a que, según han explicado las autoridades, el CCC no puede invalidar el fallo
de la Corte Suprema, recalificar y permitir la exhibición del filme, a menos que medie una sentencia de los propios
tribunales que deje sin efecto lo resuelto. Asimismo, se ha argumentado que para que "La Ultima Tentación de
Cristo" pueda ser mostrada, es clave la aprobación del nuevo proyecto de Ley de Calificación Cinematográfica,
también denominada Ley de Cine.
La nueva legislación fue aprobada el 29 de octubre de 2002 por 99 votos a favor y una abstención en la Cámara de
Diputados. Un día después, el 30 de octubre, fue ratificada unánimemente en el Senado. Uno de los párrafos de la
iniciativa señala que, a partir de la aplicación de la ley, las películas "que hayan sido 'rechazadas' dejarán de estarlo
y para su exhibición o comercialización deberán someterse a la calificación del Consejo". Esta indicación afecta
principalmente a "La Ultima Tentación de Cristo", ya que abre la interrogante sobre si debe primar el criterio de la
nueva ley que permite recalificar las cintas, o el del fallo de la Corte Suprema. Sin embargo, el 9 de enero de 2003 el
nuevo Consejo de Calificación Cinematográfica recalificó la cinta para mayores de 18 años.
El 30 de octubre de 2002 fue aprobado en el Senado el proyecto de Ley sobre Calificación Cinematográfica, con lo
que la iniciativa quedó lista para su promulgación por el Ejecutivo. Entre otras cosas, la nueva legislación crea un
nuevo Consejo de Calificación Cinematográfica, en el cual es eliminado el actual representante de las Fuerzas
Armadas. Sin embargo, el organismo mantendrá su dependencia del Ministerio de Educación y tendrá la misión de
calificar la exhibición pública del material cinematográfico en tres tramos: todo espectador, mayores de 14 y
mayores de 18 años. Las calificaciones, además, agregan expresiones orientadoras como "contenido educativo",
"inconveniente para menores de siete años", "contenido pornográfico o excesivamente violento". Las películas
pornográficas sólo pueden ir a salas triple X, mientras que la única restricción para las excesivamente violentas es
que no podrán exhibirse en la TV abierta. El Consejo no podrá censurar previamente ningún material fílmico,
tampoco tiene injerencia sobre el cable o la televisión satelital, ni menos sobre producciones adquiridas para
"consumo personal". Este proyecto fue promulgado el 09 de diciembre de 2002, y hoy es ley de la República.
32
valoración sustantiva, pero cayó nuevamente en argumentos formales para prohibir su exhibición.
En casos como este es que la prohibición de la censura previa se justifica plenamente, pues
cuando hay algún margen de posibilidad, los tribunales no han dado argumentos de suficiente
peso como para validar tal prohibición.
* Recurso de Queja ante la Excma. Corte Suprema, contra el
Ministro Haroldo Brito Cruz y otros. Recurrente Francisco
Bartucevic Sánchez
La presente causa se origina en un Recurso de Queja interpuesto por el abogado Bartucevic,
representante del ex - Ministro de la Excma. Corte Suprema Servando Jordán, contra los
ministros que revocaron una sentencia que ordenaba a “El Mercurio” de Santiago, rectificar una
nota editorial que, según el recurrente, vulneraba la Ley sobre Abusos de Publicidad, vigente a la
fecha. La Excma. Corte Suprema reconoce la prelación de los derechos constitucionales, más
establece que, por prudencia se debe complementar con otros criterios, entre los cuales se
reconoce el del interés público, el casuístico y el carácter individual o social de la libertad de
expresión. Señala: “Que el artículo 19 de la Constitución Política de la República señala los
derechos que la Carta Fundamental reconoce y asegura a todas las personas. Si bien afirman que
dicha enumeración es jerárquica, de manera que unos derechos deben prevalecer sobre otros de
acuerdo al orden establecido en esa disposición, lo cierto es que no resulta apropiado ni prudente
emplear ese solo criterio para dirimir una colisión de derechos constitucionales. La racional y
justa decisión de tales conflictos deberá siempre valorar, además de la consideración abstracta de
los derechos en concurso, cuestiones de hecho como la calidad o estados de las partes, el cargo o
autoridad pública que alguna de ellas detentare, las formas que revistiere el ataque contra la
garantía constitucional o las circunstancias en que el denunciado ilícito se habría producido.”
(Considerando 12º)
* Recurso de Apelación “Jordán, Servando con Illanes, Juan Pablo,
en representación de El Mercurio de Santiago”. Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago
El ex - Ministro de la Excma. Corte Suprema Servando Jordán, demandó a “El Mercurio” la
rectificación de una nota editorial. En primera instancia se acogió la petición, pero luego la Iltma.
Corte de Apelaciones revocó ese fallo.
Los Ministros niegan que el mecanismo de solución del conflicto sea mediante la jerarquía de
derechos. Para ellos, serán las normas legales las que armonicen a los derechos, con ello se
acercan al criterio positivista, con guiños al de interés público.
33
El fallo señala lo siguiente: ”Que atendida la naturaleza de los derechos constitucionales, entre
los que se encuentran el derecho a la honra y el derecho de expresar opinión, no es posible
establecer relaciones de jerarquía, y, por lo mismo, la colisión entre ellos no puede ser
solucionada privilegiando unos en perjuicio de otros. Por ello, entonces, la armonización que se
requiere en algunos casos se obtiene mediante excepciones que siempre deben preverse mediante
leyes de quórum calificado y, en otros, a través de contrapesos legales que hacen posible el
ejercicio coetáneo de los mismos. Por tal razón, y a objeto de cautelar la honra personal en
relación con el derecho de informar, es que ha sido establecido el derecho de respuesta, toda vez
que de este modo junto con garantizar la libertad de expresión también se aseguran los intereses
particulares y sociales relativos a la honra y dignidad personal.” (Considerando 3º) .
* Recurso de Protección, “Berríos con Revista Qué Pasa”. Excma.
Corte Suprema
Carlos Berríos González dedujo recurso de protección contra la Revista Qué Pasa, por supuestas
imputaciones que ésta le habría hecho de participar en delitos vinculados al tráfico ilícito de
estupefacientes.
Solicitó protección de su honor y de la honra, mediante las medidas que fuesen necesarias.
La Excma. Corte, determinó que atendido que existían imputaciones que podían ser estimadas
como delitos de calumnia e injuria, procedía tener en consideración los criterios positivista y de
verdad, desde el momento que deben operar las disposiciones legales sobre responsabilidad penal
por la veracidad o no de las informaciones.
El máximo tribunal señaló en sus vistos: “Que la publicación de que se trata hace referencia
condenas anteriores tanto para fines particulares como especiales que rolan a fojas 2 y 3 de autos,
de manera que tal aseveración vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19
Nº4 de la Constitución Política de la república referente al respeto y protección a la vida privada
y pública y honra de las personas.”
* Recurso de Protección, “Callejas, Tamara con Echeverría,
Mónica”
Tamara Callejas recurre de protección contra Mónica Echeverría escritora, quien la entrevistó
acerca de su vida. La autora decidió escribir un libro al respecto pese a que la recurrente había
negado autorización para hacer pública su historia e identidad.
34
La Excma. Corte, negando el recurso, aplica un criterio similar a las tesis del interés público y a
la del carácter individual o social de la libertad de expresión. Para ello cita la obra “The
protection of privacy” del autor Reymond Wacks58‫־‬59
* Recurso de Protección; “Donoso, Luz y otros con Revista Caras”
Este particular caso llegó a conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago en Agosto de
1998, cuando doña Luz Donoso por sí y en representación de sus hijas Alejandra, Leonor y
Francisca Zegers Donoso, dedujo la acción constitucional de protección contra la revista Caras,
por la amenaza a su derecho a la vida privada que representaba una eventual publicación de un
artículo que dicha revista estaba preparando a propósito del suicidio del esposo de la Sra.
Donoso, con pretensiones de vincular este hecho con el accidente de la línea aérea Fawcett en
Arequipa, en el cual falleció una de sus hijas.
Este recurso fue acogido en primera instancia, pero fue luego desestimado en la apelación ante la
Corte Suprema, por considerar que tal derecho no estaba siendo afectado por la actuación de la
revista.
Como se ha dicho con anterioridad, el hecho de tener una persona el carácter de “pública”,
debilita hasta cierto punto la protección que el ordenamiento jurídico pueda brindarle. En este
caso en particular, se trata de una persona sin tal carácter, por tanto la protección constitucional
es, o debiera ser más fuerte, sin embargo de lo cual y para eludir el hecho de que no se estaba
ante un personaje público, la revista caras pretendió ligar esta muerte a un hecho noticioso
ampliamente difundido, cual fue el accidente de un avión de la línea aérea Fawcett en Arequipa,
bajo el pretexto de “mostrar las secuelas materiales, sociales y morales y la doble victimización a
la que se ven sometidos los familiares de personas que han sufrido accidentes aéreos” .
58
Obra no disponible en el fondo bibliográfico de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
59
En estricto rigor el nombre del autor es Raymond Wacks y no Reymond Wacks. Es profesor de derecho,
específicamente de la cátedra de teoría del derecho de la Universidad de Hong Kong y sus áreas de especialización
son teoría del derecho, derechos humanos y especialmente protección de la privacidad. Fuente: Página web de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Hong Kong: http://www.hku.hk/law/dept/rw.html (febrero, 2004).
El considerando 2º del fallo señala lo siguiente: “Según Reymond Wacks: cfr, The protection of privacy,
Londres, 1980, págs 89-90 (...), la mejor manera de conciliar el derecho a la intimidad con el de la libertad de
expresión es la protección legislativa del individuo frente a la publicidad que pudiere dársele, cuando se divulguen
datos personales o confidenciales. Las posibles defensas esgrimibles por quien divulga semejantes datos son las
siguientes: a) ser una publicación de interés público; b) ser el demandante un personaje público; c) estar el
demandante en un lugar público; d) tratar de una información de la que pueda disponer un registro público; e) haber
dado el demandante su consentimiento a la publicación; f) modo de adquisición de la información; g) la importancia
de lo publicado respecto de la identidad del demandante; h) trascendencia de la invasión producida a la intimidad; i)
motivo de la publicación.”
35
A mi parecer, el hecho de que la revista caras haya pretendido publicar las circunstancias en que
murió el padre de una de las pasajeras de un avión de la línea aérea fawcett en Arequipa, atenta
contra la vida privada de su familia, más precisamente, constituye una amenaza contra su derecho
constitucionalmente consagrado. Más aun, la excusa de la revista de que tal información ya había
sido difundida por otros medios de comunicación60 con anterioridad, no es válida. Si bien es
cierto, dichos medios privaron del derecho a la intimidad
a esta familia respecto de las
condiciones en que murió el padre de familia, su conducta que de por sí era reprochable por
transgredir la intimidad del núcleo familiar, no habilita a otros medios para seguir conculcando
dicha garantía61.
En este sentido, la Corte de Apelaciones señaló en su considerando N° 8: “Que respecto de las
publicaciones en revistas y televisión que se hicieron relativas a la trágica muerte del señor
Zegers, las que sirven de sustento a la posición de la recurrida, no estuvo la Corte en situación de
evitarlas, no pudiendo servir de modo alguno como justificación para tornar ahora la situación en
ignominiosa para esta familia y persistir en los errores;”62
La soberanía en materia de la privacidad se extiende no sólo a la persona individualmente
considerada, también a su familia, y se extiende además tanto a las condiciones de la vida de las
personas que integran su núcleo, como de las de su muerte, sobre todo en estos especiales casos
en que dichas condiciones acrecientan el dolor de sus deudos.
En efecto, los medios de comunicación que se adelantaron a la publicación que la revista caras
estaba preparando, arrebataron a esta familia su derecho a mantener estas condiciones en reserva.
El hecho de haberse producido su muerte en forma autoinducida no reviste interés público, ni aun
en el entendido que dicha muerte efectivamente hubiese tenido relación de causa a efecto con el
accidente y muerte de su hija. A mayor abundamiento, en el caso del suicidio, los motivos que
puedan llevar a una persona a llevar a cabo tal decisión, son usualmente complejos, se dan en un
contexto determinado y se deben a una suma de factores, en los cuales nada tienen que ver los
medios de comunicación social.
Volviendo a lo dicho anteriormente, la familia tiene el derecho preferente a reservarse las
condiciones de esta muerte, sobre todo cuando estaba en juego la estabilidad emocional de la
60
61
Entiéndase por tales, Diario Las Ultimas Noticias y canal Megavisión.
De aceptarlo así, el Derecho colapsaría, pues cada vez que no fuese posible perseguir al autor de una infracción,
quienes siguieran sus pasos podrían alegar la falta de acción dirigida contra tales.
62
En este punto, la Corte Suprema, al revocar la sentencia de la Corte de Apelaciones, no se pronuncia acerca de
dicho argumento, por lo cual debe inferirse que no lo descarta. Más bien, los motivos para revocar los funda en otras
consideraciones.
36
menor de las hijas, de escasa edad y presumiblemente escasa madurez como para dimensionar
este hecho sin que se le generase un daño psicológico irreparable, todo ello por el manejo
inescrupuloso de información que dudosamente podría calificarse como de interés público.
Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló en su considerando N° 7: “ Que a lo
anterior cabe agregar, que la menor de las hijas por las que se recurre, Francisca, tiene tan sólo
ocho años de edad, lo que hace aun más aconsejable evitar publicaciones, por bien intencionadas
que sean, que puedan a tan corta edad revelarle una verdad que no será capaz de comprender y
que puede ocasionarle daños síquicos irreversibles;”
La ponderación de la Corte Suprema, en conclusión, resultó errada. Efectivamente, nos
encontramos ante un caso en que la Corte tuvo la oportunidad de decidir a favor del afectado en
su derecho, ponderando sustantivamente y con seriedad la naturaleza del daño que se estaba por
causar al recurrente. Sin embargo, no fue de esta manera. Y sostengo que esta ponderación fue
errada porque faltó la delicadeza y la altura de miras como para darse cuenta de que aquí se
estaba faltando a uno de los deberes del Estado, o más precisamente de uno de sus órganos, cual
es velar por la protección de la familia, por ser ésta el núcleo fundamental de la sociedad. Más
aun, faltó a su deber en estas condiciones tan dolorosas y desesperadas como fue para esta familia
la pérdida de un ser querido por una vía no natural, autoinducida, cuando era precisamente ella la Corte- quien estaba llamada a restaurar el imperio del Derecho.
Si la Corte en el caso Martorell, por ejemplo, estimó que ningún derecho o valor puede
anteponerse al derecho a la honra y a la privacidad de las personas, no se entiende cual es el
motivo de un cambio tan radical de postura, máxime si se afectaba la intimidad de toda una
familia, ya no sólo de un individuo.
De esto, podría concluirse que la Corte en algunos casos se ha escudado en argumentos de mayor
jerarquía de un derecho por sobre otro, y al criticarse esta valoración adjetiva sobre todo en
instancias internacionales, se ha tendido a ponderar más detenidamente las circunstancias de
hecho, al menos aparentemente, para intentar aplicar una valoración sustantiva, y arribar a un
resultado más justo. Sin embargo, esta ponderación no ha sido efectiva para proteger los derechos
realmente vulnerados de las personas.
Se alegó en primera instancia por revista Caras, que el reportaje todavía no estaba listo y que el
tema “estaba en fase de investigación”, que el suicidio del Sr. Zegers había sido motivado, entre
otros factores, por la muerte de su hija como efecto de este accidente como también por la
molesta tramitación posterior, por ello se estimó por la recurrida que se trataba de un tema de alto
interés público y de “actual cobertura en los medios de comunicación, que ameritan una
investigación periodística acerca de las secuelas humanas, materiales y sociales de las muertes en
accidentes de aviación, particularmente las conductas posteriores de las líneas aéreas afectadas.
37
Mi pregunta es ¿qué había para investigar en este caso? El suicidio de una persona vinculado
presuntamente a un accidente aéreo que causó conmoción nacional. Ahora bien, el supuesto
interés público envuelto en este hecho, ¿era tal? ¿Justificaba su difusión inescrupulosa por los
medios? Y por último ¿el beneficio que la difusión de este hecho conllevaba era superior al
perjuicio que se causaba con ello? Creo que no. La información a difundir en este caso tenía
menor “peso relativo” que el bien jurídico al cual se contrapone y que conculca. De ahí que la
Corte de Apelaciones de Santiago haya considerado arbitraria la actuación de la revista.
Por último, quiero referirme a un argumento que la recurrente utilizó, pero que no fue
mayormente discutido en su oportunidad, y es el hecho de que la menor de sus hijas, de apenas 8
años a la fecha del suicidio de su padre, se enteró de las circunstancias de esta muerte por medios
externos a su familia, vale decir por medio de los medios de comunicación social. A su vez, en la
Convención Americana de Derechos Humanos, la norma que prohíbe la censura previa reviste
una excepción y ella señala que los espectáculos públicos pueden ser censurados en interés de la
moral de la infancia y de la adolescencia. Ahora bien, sin ánimo de asimilar esta situación a la
censura de espectáculos públicos, quiero referirme a la parte de esa norma que se refiere a la
protección de la moral de la infancia. Porque ¿no compromete acaso la formación moral y
psicológica de esta niña el hecho de que temas tan delicados como este tengan la posibilidad de
ser explicados adecuadamente, en su debido momento y en el seno familiar? ¿Por qué no se le
dio la relevancia que correspondía a este argumento? ¿Por qué por tratar de erradicar la censura
previa se ha caído en errores como este?
Los fundamentos que la Corte Suprema para rechazar el recurso no son lo suficientemente claros.
Señala en su N° 3: “Que es posible inferir de lo relacionado precedentemente que se hace
consistir la amenaza cuya concreción preténdese evitar, en la eventual realización de un
determinado reportaje que supuestamente versaría sobre aspectos de la vida pública de la familia
Zegers Donoso, a difundirse públicamente en forma próxima e indeterminada. De allí lo
impugnado se relaciona a un acto futuro, aun no acontecido, indefinido y, también eventualmente
lesivo. Y, más aún, resulta que no surge la necesaria vinculación causal entre las maniobras
incipientes descritas y ese acto aleatorio sujeto a reproche, de suerte tal que se amague en algún
grado, a título siquiera de amenaza – seria, actual o inminente, precisa y apta para producir un
resultado determinado-, el bien jurídico constitucionalmente protegido cuyo resguardo se
reclama; circunstancia que constituye un presupuesto básico del medio procesal utilizado.”
38
* El Caso Calvo
A propósito de los últimos acontecimientos que remecieron al Poder Judicial en torno a la puesta
en tela de juicio el decoro de uno de sus integrantes – el Juez Daniel Calvo63- he realizado un
seguimiento a la evolución que este caso ha tenido, por cuanto se encuentra aquí una
manifestación, o más bien una confirmación, respecto del criterio que ha primado en Tribunales,
el cual tiende a hacer prevalecer el Derecho a la privacidad por sobre la libertad de expresión,
esto a raíz del procesamiento de 5 periodistas del canal de televisión Chilevisión, y al
Administrador de un sauna gay – Sebastián Rodríguez- quien por medios cuestionables, hizo
admitir al Juez su concurrencia a este tipo de lugares.
El ilícito por el cual fueron sometidos a proceso estaría constituido por un supuesto intento de
extorsión (extorsión encubierta), y por el hecho de utilizar avanzados medios tecnológicos para
captar dichas declaraciones, equipos proporcionados a Rodríguez por la mencionada estación
televisiva. Esta situación presenta dos aristas importante para el análisis del caso:
A) El emisor de estas declaraciones se encontraba en los momentos en que éstas fueron grabadas
en su despacho, es decir, donde el Juez en forma habitual ejerce sus funciones.
Lo señalado precedentemente ha generado controversia en el sentido de determinarse el carácter
público o privado que poseería el despacho del ex ministro Daniel Calvo. Así para algunos se ha
planteado que la grabación se realizó en un recinto que puede considerarse público, pero de
acceso restringido, en tanto se trata de la oficina de un juez de la República en un edificio
público, que son los Tribunales. En cambio, un criterio absolutamente contrapuesto fue el
utilizado por la Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar los recursos de amparo presentados
por la plana mayor de Chilevisión, al señalar que se vulneró la ley al ingresar al despacho del
Juez, puesto que éste es un lugar privado, pese a que se encuentra en un recinto público.64
B) El ministro calvo no fue advertido por su interlocutor en momento alguno que la conversación
estaba siendo grabada por dispositivos de imagen y sonido.
En este punto deben precisarse varios conceptos. Uno de ellos es precisamente que la
conversación entre Sebastián Rodríguez y Calvo era de carácter privada y por ende reservada,
pues pese a que esta conversación pudiera haber sido de interés público, lo que se critica no es la
63
Con una trayectoria impecable, fue designado relator de la Corte de Apelaciones de Santiago en 1992, nombrado
titular del Trigésimo Tercer Juzgado del Crimen de Santiago en 1996, relator de la Corte Suprema en 1999 y
Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago el 2002.
64
En este sentido, si bien el Palacio de Tribunales podría estimarse como un recinto público, el despacho de un Juez
no necesariamente reviste esa calidad, puesto que precisamente requiere de la autorización de su titular para ingresar
a él.
39
obtención o incluso la posterior difusión de la misma, sino que fue la forma y los medios por los
cuales esta información fue recabada, mediante acciones y maniobras ocultas y oscuras, que
atentan desde todo punto de vista en contra del honor y la vida privada65.
La situación descrita con anterioridad fue tipificada como delito en atención al tenor del artículo
161 A) del Código Penal66. El medio de comunicación en cuestión se escudó en el manifiesto
interés público que una información de tamaña envergadura concitaba, teniendo en cuenta el
carácter de persona pública del cuestionado Juez. Sin embargo, y a pesar de que se señaló que el
uso de cámaras ocultas está permitido desde 1995 por la Carta de Etica Periodística, se extraña
aquí la utilización de un conducto regular, y más aun, un comportamiento profesionalmente
correcto en la obtención de la información y en su posterior manejo.
Es así como los medios utilizados por Chilevisión al parecer de quien suscribe no parecen
idóneos, pues no se está haciendo pública alguna conducta constitutivo de ilícito penal, pues se
trata de una falta moral, conducta que quedaría exenta de todo escrutinio público67.
65
Este criterio fue reafirmado por el Consejo de Etica de Medios, al amonestar a Chilevisión pues éste “estima que
Chilevisión ha incurrido en faltas a la ética (...). El canal tuvo una evidente preocupación por verificar las fuentes y
confirmar una noticia de indudable interés público. Pero, al utilizar una cámara oculta en procedimientos que
deliberadamente escondieron la consecuencia de sus dichos al magistrado; a ello se suma que el medio perdió el
control de sus acciones investigativas al entregar la cámara a una persona ajena al Canal que paralelamente tenía la
calidad de denunciante; para finalmente, afectar gravemente la dignidad personal de éste con la difusión de las
imágenes así obtenidas”, en su comunicado público de amonestación al canal Chilevisión.
66
Los artículos 161 A) y B) que conforman el párrafo 5 del título II del Libro II del Código Penal, fueron
introducidos a este cuerpo legal por la Ley 19.423 de 20 de noviembre de 1995. Este dispone “Se castigará con la
pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que,
en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado;
sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme
o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las
conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma persona las que las haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión
menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Esta disposición no es aplicable
a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial. Estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas”.
67
Como una especie de precedente en la materia, respecto de los funcionarios de la administración pública, la Ley
de Probidad Administrativa, que reformó la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, establece que las faltas a la probidad se refieren únicamente a aquellas comprendidas dentro de la labor
ministerial de los respectivos funcionarios, lo cual excluye de evaluación el comportamiento privado de los
40
Si bien es cierto, los delitos de pedofilia y su castigo pueden calificarse de innegable interés
social, no debe olvidarse que la ley penal establece que el incurrir en las conductas del artículo
161 A) del código Penal constituye delito. Podrá discutirse hasta el cansancio sobre la necesidad
de derogación de este párrafo completo del Código Penal, pero la verdad de las cosas es que esta
disposición existe y es por consiguiente aplicable.
Otro punto es determinar si este artículo podría estimarse como atentatorio a la libertad de
expresión, por constituir estas disposiciones una especie de censura previa, la cual se encuentra
proscrita por nuestra propia carta fundamental y diversos instrumentos internacionales,
ratificados por nuestro país, vigentes e incorporados a nuestra Constitución por vía del artículo 5
inciso 2º de la misma.
Si bien la conducta del otrora ministro Daniel Calvo68, podría calificarse como de incuestionable
el interés público envuelto en esta controversia, en este caso la labor periodística no resultó
objetiva, , dando con ello lugar a una contaminación de la información misma, puesto que ésta se
imbuyó de notas y matices morales, por lo que perdió, a mi juicio, imparcialidad, ya que como
todo juicio de opinión, se encuentra sesgada por el criterio de quien la emite.
El que un medio de comunicación social se dedique a evaluar la gestión e idoneidad de un
funcionario público en base a criterios y motivaciones morales no parece compatible con la
objetividad que se requiere en la entrega informativa.
Aun cuando se dijo por Chilevisión que el punto de discusión no es que un Juez sea gay69, sino
que se trata, en este caso particular, de un miembro del Poder Judicial promiscuo que debiendo
investigar y sancionar a pedófilos, no tiene moral para hacerlo por cuanto éste frecuentaba
lugares donde se favorecían las relaciones sexuales entre los que concurrían a ellos, podría
haberse dado el supuesto que el propio Juez tuviera eventualmente que juzgar a sus copartícipes
de sus aventuras extramaritales. Chilevisión no descartaba esta hipótesis, ello fue el elemento
detonador para que difundieran la noticia, pues presumieron que Calvo podía estar expuesto a
presiones inconvenientes que podrían hacer peligrar su imparcialidad como sentenciador de los
hechos investigados.
mencionados. Esta tendencia demuestra que en nuestro país se ha tendido a objetivizar el tema de la probidad,
dejando fuera de la evaluación del desempeño profesional, los aspectos considerados constituyentes de la vida
privada de las personas.
68
quien admitió su concurrencia a dos saunas gay hace aproximadamente tres años atrás...
69
“¿Alguien me pude decir que no es relevante en un caso de pedofilia saber si el juez tiene “tejado de vidrio”,
como lo reconoce el mismo? Porque el problema no es su opción sexual, es que se expuso por sus conductas a una
situación de vulnerabilidad.” A. Guillier, Jefe de Prensa de Chilevisión, en entrevista de Revista del Sábado de
Diario El mercurio de 27 de Noviembre de 2003.
41
Sin embargo, aun cuando se ha sostenido
70
que los jueces por tener la labor de determinar la
sanción aplicable a quienes incurren en conductas constitutivas de delito, deben observar un
comportamiento mucho más cuidadoso, recatado y austero que lo que podría exigirse a cualquier
persona, existe gran dificultad para determinar que comportamiento es el adecuado para
imponerlo de manera general71. Entonces, la única oportunidad en que podría entrar a calificarse
el comportamiento privado de estas personas sería en el caso que ellas sean constitutivas de
delito72.
Chilevisión tampoco descartaba que pudiera haberse cometido algún delito por el Juez Calvo, sin
embargo se apresuró en este punto, pues posiblemente por la prontitud de ventilar esta noticia, no
esperó a reunir elementos y antecedentes para probarlo.73-74
En definitiva, si bien pueda ofender a la moral de la mayoría de los chilenos el asistir o frecuentar
saunas gays, dicha conducta no está en caso alguno penada por la ley, así como el mantener una
doble vida engañando con esto a la o él cónyuge, es más, nos encontramos aquí ante conductas
personales, cuya sanción es moral.
Más aun, es extremadamente peligroso que un medio de comunicación social se atribuya a si
mismo la calidad de “contralor supremo” de la virtud pública, que es lo que ocurre habitualmente
con el periodismo informativo al denunciar frecuentemente conductas cuya ilicitud no se
encuentra probada, pues en definitiva serán los ciudadanos quienes ejerzan a la postre el control
de las autoridades. La labor del periodismo es ceñirse a la objetividad, oportunidad y veracidad
necesaria para que el proceso informativo se realice regularmente y exento de vicios.
No debemos olvidar ni perder de vista que por mucho que sea de interés público la conducta
privada que funcionarios o personeros públicos o de connotación social tengan, éstos siguen
siendo personas, dotadas de dignidad y merecedoras de respeto, por ende. Este es el criterio que
quedó plasmado en la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó los recursos
de amparo presentados por los procesados en autos, ya que se establece que la ley no faculta en
70
Esa es la idea que prima entre los legos, y también entre algunos letrados.
71
Incluso más: en el caso de los jueces, no se considera, en estricto sentido, su conducta moral en su evaluación.
72
Me atrevería a decir, muy previamente, que quizás la conducta moral de los funcionarios podría ser considerada
si, y sólo si, ella se confundiere con alguna circunstancia o patología que influyera negativamente en su labor,
haciéndolo inidóneo para desempeñar su cargo, lo que por supuesto deberá ser constatado por algún especialista en
la materia.
73
Lo anterior se explica porque su labor investigativa duró sólo dos semanas.
74
Es así como el propio Alejandro Guillier, doblemente encausado por infracción al artículo 161 A) del Código
Penal, reconoció posteriormente que la grabación hecha a una persona en un recinto privado sin advertirle se
encuentra justificada cuando existe delito y la cámara oculta debe ser usada sólo en los casos en que pudiera por ese
medio probarse la comisión del mismo, pero reconoce que en este caso no había delito alguno, y las grabaciones no
debieron difundirse, sobre todo porque Calvo había aceptado los hechos.
42
caso alguno a efectuar conductas o acciones, que no obstante sean conducentes a recabar
información determinada, puedan o lleguen eventualmente a perturbar o afectar la vida privada y
honra tanto de los afectados como de su familia.
43
V. CONCLUSIONES
1. El tema de los derechos materia de la presente memoria de tesis, no presenta un tratamiento
igual en los sistemas Europeo y Latinoamericano respectivamente. Ello obedece, según se dice, a
que en Latinoamérica no han primado precisamente los gobiernos democráticos, y a su vez, los
gobiernos democráticos no llegan al óptimo todavía, por cuanto persisten en las Constituciones y
en otras normas, salvo las internacionales, cláusulas que recuerdan la opresión y la falta de
inspiración democrática de los regímenes de facto.
2. Asimismo, el tratamiento de ambos derechos no ha sido uniforme dentro de nuestro sistema
jurídico. Al respecto, podemos distinguir al menos tres categorías de casos: en algunos, se ha
argumentado a favor de una jerarquía de derechos fundamentales, apoyada por el orden
descendente en importancia de los derechos consagrados en los diversos numerandos del artículo
19; en otros casos más actuales, sin perjuicio de que se escude en otras consideraciones más
inclinadas hacia lo sustantivo, parece subyacer la idea de una prelación jerárquica; y por último,
los hay en el sentido de evitar caer en consideraciones de jerarquía y tratar otros aspectos previos
a la interposición del recurso, como la arbitrariedad.
3. El criterio de la Jurisprudencia, ha sido errático, por decir lo menos. Prima en esta materia la
falta de un criterio uniforme y estable que permita establecer reglas más o menos claras de
interpretación. De ahí que no se sabe bien cuales son los aspectos que en un caso u otro pesarán
para la decisión de los tribunales.
4. La Doctrina ha sido un poco más clara al respecto, y ha evolucionado mucho en la materia,
tratando de adecuarse al sistema Internacional de derechos humanos. Sin embargo, todavía existe
alguna dispersión.
5. Se ha concordado en decir que la libertad de expresión no debe estar sujeta a censura
(“previa”)75, sino a un sistema de responsabilidades ulteriores, pero un punto que no se ha
considerado por parte de la doctrina en esta cuestión, es el de la distinción que debe hacerse
respecto de la responsabilidad ulterior en el caso de que el derecho afectado por el ejercicio de
dicha libertad sea la honra o la intimidad.
75
Incluso más, cuando este derecho presenta conflicto con algún otro (v.gr. honor y reputación), se ha dicho por
algunos que éste derecho de libertad debería prevalecer, atendida su doble naturaleza, que es a la vez un derecho
individual y un derecho colectivo consecuente con la idea de democracia como sistema político que incorpore
efectivamente a todos los sectores de la nación. Es por ello que se ha estimado que tiene mayor peso relativo que
otros derechos.
44
Pero hay que hacer notar que el derecho a la honra y el derecho a la privacidad, por tratarse
ambos en un mismo precepto, y por estar íntimamente relacionados, se les ha dado un mismo
tratamiento en caso de amenaza, perturbación o privación.
Sin embargo, sostengo que el sistema de responsabilidades ulteriores tiene efectos distintos en
uno y otro caso.
En el caso de la honra (concepto objetivo),si alguien profiere expresiones que atenten contra ella
de cualquier forma, es posible, a través del ejercicio de las acciones correspondientes, que la
persona ofendida en su honra “limpie su nombre”,y en definitiva quede indemne frente a este
atentado. Aquí el sistema de responsabilidades ulteriores tiene un efecto calificable como “útil”.
En otras palabras, cumple su función, pues a pesar de que se difundan las expresiones que atenten
contra ella, es susceptible de reparación, quedando el afectado en una situación bastante similar a
la anterior a la vulneración de su derecho.
Sin embargo, en el caso de la intimidad, es distinto. Una vez que se hace público por otras
personar ajenas al titular del derecho afectado, lo que éste ha decidido legítimamente sustraer del
conocimiento ajeno, no se puede volver al estado anterior. No se puede volver atrás para
“despublicitar” lo que ya se ha hecho público. No existe una mecanismo que permita volver a
convertir en privado lo que en el pasado lo fue y que actualmente ya no lo es (sin que su titular
haya prestado su aquiescencia respecto de ello).
Por ello, sostengo que el sistema de responsabilidades ulteriores en el caso de la violación al
derecho a la intimidad, no tiene efecto útil. No sirve para reestablecer lo que ya se dañó.
6. En torno al concepto de censura76, hay también delimitaciones que deben hacerse.
7. A mi juicio el criterio más adecuado para solucionar este conflicto será el de ponderar en cada
situación particular de coalición:
a) La naturaleza de las personas envueltas en el conflicto. En este caso, tendremos, por un lado,
un particular que puede revestir el carácter de personaje público o no, y por otro lado habrá en la
mayoría de los casos de conflicto, un medio de comunicación social que ejerce la libertad de
76
En el caso de la intimidad, lo que podría denominarse “censura” no debe entenderse por tal en este
contexto, porque en el ámbito de la intimidad, no es en principio la autoridad quien sustrae del conocimiento público
una información determinada, sino que es el propio titular del derecho quien decide no hacer público un aspecto de
su vida, que por su naturaleza no es público. Este simple ejercicio decisorio es algo a lo cual todo ser humano tiene
derecho. En ese ámbito íntimo de su vida, el sujeto es soberano (en principio), pues es él quien decide qué es lo que
desea mantener para sí y qué no.
45
información. Así, deberá tomarse en cuenta la trascendencia de la invasión producida a la
intimidad y la importancia de lo publicado respecto de la identidad del demandante
b) La efectiva necesidad y utilidad de revelar la información, dada por un interés social genuino
en su divulgación (que exista un motivo plausible para la publicación). Al respecto, sin ánimo de
caer en la majadería, considero adecuado evaluar si la información a revelar influye, en el caso de
los personajes públicos, en su desempeño o gestión. De otra manera, la intromisión deberá
considerarse ilegítima.
c) Asimismo, deberá tomarse en consideración el hecho de haberse dado consentimiento a la
publicación por la o las personas que resulten afectadas por la publicación.
d) También debe observarse si los hechos que pretende divulgar se desarrollan en un lugar
público o no, o si se puede disponer un registro público respecto de la información.
e) En cuanto al modo de adquisición de la información, ella debe hacerse siempre conforme a
Derecho.
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