Noviembre de 2009 - No. 230 INTERÉS DE MORA TRIBUTARIO

Noviembre de 2009 - No. 230
INTERÉS DE MORA TRIBUTARIO – ES UNA TASA COMPUESTA
Consejo de Estado, Sentencia No. 16399 de septiembre 10/09.
Ante la demanda a la Circular 069 de agosto 11/06 que indica que el interés moratorio se
calculará bajo el contexto del interés compuesto, señala que precisamente al modificar el
artículo 635 ET., la intención del legislador fue a) desestimular la morosidad, b) implantación
de una tasa de interés moratorio más alta, c) que se mantuviera en el tiempo. “En
consecuencia, era necesario que de manera inequívoca el interés se cobrara como efectivo y
por lo mismo dejara de calcularse como interés simple y empezara a calcularse como
compuesto, esto es, el que produce un capital que se aumenta a intervalos regulares de tiempo,
debido a que los intereses de cada período se suman al capital para que junto con él se devenguen
nuevos intereses. En consecuencia, el interés compuesto se calcula sobre la base inicial más los
intereses acumulados en períodos anteriores; es decir, los intereses recibidos son reinvertidos
y pasan a convertirse en nuevo capital” (resaltados del texto).
Explica que la tasa de interés efectiva resulta ser aquella a la que realmente está colocado el
capital y representa globalmente el pago de intereses, entre otros gastos que la operación
financiera implique, así que “mientras la tasa nominal no es real y es simple, la efectiva, que es
opuesta a la nominal, es genuina y compuesta y tiene en cuenta el valor del dinero en el
tiempo y la frecuencia con la cual se capitaliza el interés” (resaltados del texto).
Por las razones anteriores, encuentra que “fue intención del legislador que el interés de mora se
determinara inequívocamente como una tasa efectiva, y por lo mismo, se calculara en la
forma de interés compuesto” (resaltados del texto), y tal la razón de la modificación al
artículo 635 ET. conforme al cual la tasa de interés moratorio es la “equivalente a la tasa
efectiva de usura” (resaltados del texto) certificada por la Superfinanciera.
Quiere decir, que el interés de mora en materia tributaria será la tasa efectiva de usura
certificada por la Superfinanciera, la cual se determina en la forma de interés compuesto, por
lo que la Circular 069 de 2006 se ajusta no sólo al texto del artículo 635 ET. sino al propósito
del legislador.
Concluye que es evidente que la nueva regulación al determinarse los intereses de mora con
base en la tasa de interés de usura, que es efectiva, hace necesario que los intereses se
calculen como compuestos y no en forma simple. Ello “por definición, implica el aumento de la
base, por cuanto en la fórmula de interés compuesto, los intereses recibidos se reinvierten y pasan
a convertirse en nuevo capital, con lo cual se mantiene la tasa de interés en el tiempo”.
Esta sentencia y apartes reproducidos zanjan una discusión ya que en el sentir de muchos, el
cálculo de la mora tributaria no debía ser compuesta sino simple, lo cual indica esta sentencia
solo es operable antes de la modificación del art. 635 arriba citado.
SANCIÓN PENAL POR NO PAGO DE RETENCIONES
Corte Suprema de Justicia, Sentencia Casación No. 31147 de mayo 13/09
Para resaltar la realidad en la eventual aplicación efectiva de la sanción penal a un agente
retenedor en su calidad de representante legal por no consignación de las retenciones. En
este caso se alegó que no todos los dineros declarados del IVA, fueron realmente recaudados
debido a la difícil situación económica que vivió el país en ese momento, se vendía a crédito y
no cancelaron sus acreencias.
Al respecto la Corte afirma que encuentra desproporcionado demandar de la Fiscalía la
acreditación de qué parte de ese dinero fue realmente recaudado por el procesado y cuál no,
prueba que debió aportar la defensa, en la medida en que con las declaraciones tributarias
presentadas, la Fiscalía cumplió con la obligación de aportar la prueba de acreditación del
supuesto fáctico alegado, como es el recaudo y no consignación del impuesto declarado.
Entiende entonces que era carga probatoria de la defensa demostrar que parte de los dineros
declarados y recaudados por IVA, no entraron realmente a las arcas del procesado, los cuales
de todas maneras no podían exculpar totalmente al procesado, como quiera que éste admitió
que parte de los mismos sí fueron efectivamente recibidos, pero los destinó a otros
menesteres por las dificultades económicas de su empresa.
Recordemos que la sanción penal surge por el hecho de no consignar los recursos
efectivamente recaudados, no solo que haya causado la retención que podrá tener sanciones
administrativas. Por lo tanto, concluye la Corte, que aún incluso hubiese negado haber
recibido algún dinero del declarado, debió ofrecer las pruebas necesarias para confirmarlo,
dado que a la Fiscalía ello le resultaba imposible, y en aplicación del principio penal de que la
demostración de lo propuesto compete a quien alega.
En resumen, para la Corte lo efectivamente demostrado es que el procesado se abstuvo de
consignar a favor de la DIAN valores de las correspondientes declaraciones, que como
pruebas documentales válidas y pertinentes allegó esa oficina, frente a la afirmación aislada y
carente de soporte probatorio o fáctico que la defensa esgrimió negando no el recaudo total
de los dineros, sino sólo parte de ellos.
En caso en cuestión, acogiendo la reducción por carencia de antecedentes penales y a su vez
aumentada por el concurso homogéneo, sentencia a una pena de prisión de 24 meses, y
como pena accesoria interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y una
multa igual a lo dejado de consignar
A lo anterior adiciona una suma igual a la multa por concepto de perjuicios materiales a favor
de la DIAN, más los intereses de mora hasta que se efectúe el correspondiente pago. A su
vez, suspende condicionalmente la pena de prisión por no supera el límite legal y por efecto
del desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social, y
modalidad de la conducta punible, que permiten inferir que no existe necesidad de ejecución
de la pena, siempre que preste caución por la suma equivalente a 1 salario mínimo mensual
vigente.
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CORRECCIÓN PARA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
Consejo de Estado, Sentencia No. 16142 de agosto 20/09
A diferencia de sentencias anteriores donde acepta la devolución de pagos en exceso o no
debidos sin requerir la corrección de la declaración (Boletín 229), es este caso, hace claridad
que son tres eventos los generadores de saldos a favor, con el derecho a solicitar su
devolución o compensación: En las declaraciones, en pagos en exceso y en pagos de lo no
debido, pero que en este evento no se dan las casuales para un pago de lo no debido.
Recuerda como lo hizo en procesos anteriores, que los “pagos en exceso” son sumas mayores
a las que corresponden legalmente, y el “pago de lo no debido”, no existe “causa legal para
hacer exigible su cumplimiento”.
En el caso en estudio se reconoce que se cometió un error en la declaración del IVA toda vez
que liquidó el tributo sobre servicios excluidos de IVA, pero no corrigió. A su vez la Sala
encuentra que para enmendar este tipo de errores que disminuyen el valor a pagar existe
norma expresa (art. 589 ET) para corregir la declaración a través de una solicitud dentro del
año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración. En este caso no
encuentra que se haya hecho solicitud alguna.
Advierte que “si bien es cierto que en otras oportunidades la Corporación ha considerado viable la
devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad
de acudir al proceso de corrección voluntaria, ello ha obedecido a que no se trata de un error del
contribuyente en la liquidación del tributo, sino a decisiones judiciales que han calificado los pagos
como “no debidos” o “excesivos”, o a la ausencia de la calidad de sujeto pasivo de la obligación
tributaria, lo que hace inocua la corrección del denuncio fiscal”.
En el caso presente, la sociedad omitió modificar la declaración del IVA por lo que “no se
verifica que exista un pago en exceso o de lo no debido que le otorgue el derecho a la devolución”.
DEDUCCIÓN DEL 40% EN ACTIVOS FIJOS – LEASING OPERATIVO
Consejo de Estado, Sentencia No. 16950 de julio 31/09
Ante la demanda parcial del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, relativa a la definición de
activo fijo real productivo que otorga el beneficio del 40% de deducción por su adquisición,
alegando que excluye de la deducción algunos contratos de leasing, especialmente el
operativo, concluyó que dicha exclusión no surge del reglamento demandado sino que es una
previsión surgida de la misma ley reglamentada (art. 158-3 ET.), aspecto que ya fue
analizado fue analizado por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio de 2007,
expediente 15400 (Boletín 207) cuando afirmó que “es compatible con la deducción especial por
adquisición de activos en el arrendamiento financiero y no lo es tratándose del leasing operativo”.
Se concluye ahora, como en ese entonces, que en el leasing operativo el bien no se refleja
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dentro del patrimonio del arrendatario como un activo depreciable o amortizable, por lo que
no puede ser considerado como un activo fijo real productivo con derecho a la deducción, por
lo que “No es el reglamento el que excluye al arrendamiento operativo de este beneficio tributario,
sino la ley al establecer unas condiciones para la deducción, no compatibles con el leasing
operativo, toda vez que el sistema de contabilización de dicho contrato de Leasing, no permite que
simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el
periodo y adicionalmente el treinta por ciento (30%) del valor del activo”.
Nuevamente niega la nulidad del aparte acusado pues el Gobierno Nacional no excedió la
potestad reglamentaria dando al contrario, un debido alcance a lo dispuesto en el artículo 68
de la Ley 863 de 2003.
SANCIÓN POR NO INFORMACIÓN
Consejo de Estado, Sentencia No. 17025 de agosto 27/09
Acogiendo lo dicho por la Corte Constitucional en la declaratoria de exequibilidad del artículo
651 ET., en general las sanciones de la Administración, deben estar enmarcadas en criterios
de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que “no todo error cometido en la información que se
remite a la autoridad tributaria, puede generar las sanciones consagradas en la norma en
mención, pues, la entidad está obligada a demostrar que el mismo lesiona sus intereses o los de
un tercero” por lo que las sanciones en el incumplimiento de este deber, “deben ser
proporcionales al daño que se genere. Si no existió daño, no puede haber sanción”.
La Sala ha sostenido que el daño o perjuicio al fisco se configura en la medida en que las
conductas que dan lugar a la infracción afectan la función de la DIAN, encaminada a efectuar
los cruces de información necesarios para el control de los tributos. En el caso concreto, la no
entrega de la información pudo impedir las funciones de fiscalización y cruces de información,
no obstante, como finalmente la información se entregó, fue aceptada y se validó, se entiende
apta y utilizable para el ejercicio de las mencionadas funciones.
Por lo anterior procede a graduar la sanción impuesta al 0,5% del valor base de liquidación de
la misma, pues, “no es razonable imponer la máxima sanción legal, máxime cuando los errores
cometidos fueron meramente técnicos y no impedían realizar el control fiscal”.
Cordial saludo,
José Hernán Flórez Pachón
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