Homicidio en tentativa

Roj: STS 7907/2012
Id Cendoj: 28079120012012100916
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10318/2012
Nº de Resolución: 950/2012
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende,
interpuesto por la representación de Ezequias , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Murcia, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de homicidio intentado; los Excmos. Sres.
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para
la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el
Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Jorge Andrés Pajares Moral,
siendo parte recurrida Juan , representado por la Procuradora Doña María Sonia Posac Ribera.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, instruyó Sumario nº 3/2011 contra Ezequias ,
por delito de homicidio intentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección
Segunda, que con fecha diecinueve de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes
hechos probados:
" ÚNICO.- Se estima probado, y así se declara que: <<sobre las 19,30 horas del día 12 de febrero
de 2011, el procesado Ezequias , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1988, en situación irregular en
nuestro país, y sin antecedentes penales, cuando se encontraba junto a una parada de autobús de Santomera
(Murcia), mantuvo una discusión con Juan , en el curso de la cual Ezequias llegó a esgrimir una navaja,
que le fue arrebatada por un compatriota conocido de ambos, quien finalmente consiguió separar a ambos
contendientes, mas como advirtiera el procesado que tenía heridas leves, ello despertó deseos la venganza en
Ezequias , quien, al poco tiempo, resuelto a acabar con la vida de Juan , fue a un establecimiento regentado
por ciudadanos de raza china, donde adquirió un cuchillo de cocina de 20 centímetros de longitud de hoja, y 3
centímetros de ancho, y ocultándolo parcialmente bajo la chaqueta, sobre las 21,30 horas, encaminó sus pasos
hasta las proximidades del bar El Garaje, sito en la calle Maestro Puig Valera de la localidad reseñada, donde
al dirigirse en actitud hostil a Juan , éste trató de eludirlo detrás de un turismo, y posteriormente, al ver que
Ezequias venía armado enarbolando el cuchillo reseñado, cogió una bicicleta que utilizó a modo de escudo,
huyendo después perseguido por el procesado, que finalmente logró asestarle, al menos, cuatro cuchilladas,
que impactaron con fuerza en diversas zonas del cuerpo del agredido, llegando a causarle varias heridas
localizadas del siguiente modo: una primera herida inciso-contusa de "scalp", en el cuero cabelludo de la región
occipital de Juan , que alcanzó 10 centímetros de longitud total, sin pérdida de sustancia, con sangrado
abundante; otra herida incisa profunda de 3 centímetros en región del tríceps del antebrazo izquierdo, a 4
centímetros del codo; otra herida incisa superficial de 2 centímetros en antebrazo izquierdo, y una herida incisa
penetrante en cara anterior de tóraxtórax (en 9º y 10º espacio intercostal izquierdo), de 6 centímetros de
longitud por la que emerge el epiplón y sangre, herida esta última que le produjo hemoneumotórax, perforación
diafragmática y perforación gástrica, precisando Juan de una inmediata intervención quirúrgica para evitar
un claro riesgo vital, y de las que el citado curó en 53 días, de los que 24 fueron de hospitalización, y
el resto, impeditivos para sus ocupaciones, quedándole como secuelas: cicatriz en hemiabdomen derecho,
dos cicatrices en hipocondrio izquierdo, cicatriz abdominal en flanco izquierdo, cicatriz en antebrazo y brazo
izquierdo y cicatriz en cuero cabelludo ".
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SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequias como autor responsable de
un delito de HOMICIDIO INTENTADO; precedentemente definido, agravado por el abuso de superioridad, a la
pena, de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros
y de comunicación con Juan durante 10 años, y al pago de las costas.- En concepto de responsabilidad
civil satisfará a Juan la suma de 5.150 #.- Se decreta la pérdida confiscatoria del cuchillo intervenido.Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al
Centro Penitenciario de Murcia ".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley
y de precepto constitucional, por la representación de Ezequias , que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por indebida
aplicación del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al supuesto que nos ocupa del
artículo 138 y concordantes del CP que exigen la concurrencia del "animus necandi" y la inaplicación indebida
de los artículos 147 , 148 y siguientes del Código Penal , relativos al delito de lesiones. SEGUNDO .- Por
infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser
observadas. Se señala como precepto infringido, la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal por
no concurrir el agravante de abuso de superioridad. TERCERO .- Por haber infringido preceptos penales
de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas. Se señala como
precepto infringido la indebida aplicación del artículo 21.7 del Código Penal por haber actuado el acusado para
defenderse de una agresión previa y al estar bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, todo ello al amparo
del párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos
los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día
14 de noviembre de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art 849.1 de la LECrim . se invoca infracción
de ley por indebida aplicación del art. 138 del CP . Según el recurrente, en ningún momento actuó con ánimo
de matar, sino con el simple ánimo de defenderse, por ello solo cometió un delito de lesiones.
El motivo debe ser desestimado.
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia
impugnada; sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse
una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al
hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso
de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia
( SSTS 55/2007 y 182/2007 , entre otras).
Esta Sala en sentencia de 11-1-2005 recoge los criterios a la hora de distinguir el delito de homicidio
en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas. Hemos de tener en consideración dos elementos
objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:
1º. La clase de instrumento o arma utilizada.
2º. El lugar del cuerpo elegido para el ataque ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se
albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.
En síntesis, respetando el factum como es obligado, se cuestiona la existencia del animus necandi.
Efectivamente, como juicio de inferencia que es, este elemento subjetivo puede ser impugnado por la vía
enunciada.
En el caso que nos ocupa, ha quedado probado que el acusado mantuvo una discusión con Juan ,
en el curso de la cual sacó una navaja que le fue arrebatada por un compatriota amigo de ambos, quien
finalmente consiguió separarles. Acto seguido el acusado, compró un cuchillo de cocina y tras buscar a Juan
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, le asestó cuatro cuchilladas causándole varias heridas en el cuello, occipital, en el antebrazo izquierdo y en
la cara anterior del tóraxtórax, herida ésta última que le produjo un hemoneumotórax que precisó inmediata
intervención quirúrgica para evitar un claro riesgo vital.
Según la Sala de instancia, la intención de matar que distingue el homicidio en grado de tentativa de
las lesiones consumadas, queda acreditada con base en los siguientes indicios:
- El tipo de arma utilizada, un cuchillo de cocina de 20 centímetros de hoja.
- La parte del cuerpo elegida para asestar las cuchilladas, son zonas vitales como la cabeza, el cuello y el
tóraxtórax, lo que indica claramente la voluntad de matar al tratarse de zonas con una gran irrigación arterial.
- El número de puñaladas (cuatro) indica que el acusado insistió en su acción de causarle la muerte
a la víctima.
- La intensidad del ataque era suficiente para acabar con la vida de la víctima de no haber mediado
asistencia médica.
- La declaración de un testigo presente que afirma que el acusado pedía, a la gente que le sujetaba,
que le dejaran acabar con la vida de Juan .
Por lo tanto, la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que los hechos
evidencian un dolo homicida y no existe el error de subsunción que se pretende. Ello atendiendo al arma
empleada -arma blanca-, la zona atacada, la reiteración en el ataque y la actitud del acusado durante el mismo.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de
la LECrim . por indebida aplicación del art. 22.2 del CP . Según el recurrente no cabe aplicar la agravante de
abuso de superioridad, ya que estaba amenazado por la víctima y en el momento de la pelea ésta le agredió.
El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP ,
conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la
concurrencia de los elementos siguientes:
1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la
parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para
agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente
este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de
defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia
de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la
jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que
haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se
aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de
sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que
realizarse así.
Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial,
ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el
agredido, y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma
y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas
o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo
de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el
arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso
tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción
de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Todas las notas expuestas concurren en este caso, puesto que consta en el relato de hechos probados
que el acusado portaba un cuchillo de 20 centímetros de hoja oculto bajo su chaqueta, buscó a Habid en un
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bar, se dirigió a éste en actitud hostil y cuando vio que huía, le persiguió hasta asestarle cuatro puñaladas.
Estas circunstancias indican que se disminuyeron notablemente las posibilidades de defensa de la víctima,
aunque sin que llegaran a eliminarlas, pero sí quedando en una clara situación de inferioridad frente a su
agresor ante el desequilibrio de fuerzas entre ambas partes implicadas.
Por todo, se impone concluir que esa superioridad, debida al factor sorpresa y a la existencia del arma,
cubrió todo el curso de la relación descrita en la sentencia, de una duración, por lo demás, muy breve.
En atención a lo anterior el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción
de ley por indebida aplicación del art. 21.7 del CP . Sostiene el acusado que concurre la atenuante analógica
por haber actuado en defensa propia y estar bajo los efectos del alcohol.
Ante todo, se impone, conforme al motivo alegado, la intangibilidad del hecho probado en el que no
consta referencia alguna a una actitud agresiva por parte de la víctima.
La Sala de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, expone que no puede aplicarse
la legítima defensa en ninguna de sus formas ni como atenuante analógica. Y ello porque habría que partir
de una agresión ilegítima que no ha sido probada.
A la vista de lo anterior hay que reconocer que existe una discusión previa, pero ello no es suficiente,
por cuanto se exige además una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla, y, por último, debe concurrir falta de provocación suficiente por parte del defensor, sin que nada se
haga constar al respecto a pesar de afirmarse la discusión previa. Por otra parte, el factum recoge la existencia
de dos episodios claramente distintos: la discusión inicial y el posterior ataque con el cuchillo, que se produce
después de que el recurrente abandone el lugar y vuelva provisto del mismo (llegando a adquirirlo en ese
momento), por lo que no cabe apreciar ninguno de los presupuestos de la eximente pretendida.
En relación al estado de ebriedad, tampoco existe prueba sobre el mismo, ya que casi todos los testigos
que declararon no percibieron un estado etílico en el acusado; así lo confirman los agentes policiales que
intervinieron en el momento de la detención. Por otra parte, no constan en la causa informes médicos acerca
de una posible adicción del acusado al alcohol.
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
III. FALLO
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ezequias frente
a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en fecha 19/01/12 , en causa
seguida al mencionado por delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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