220-21284, mayo 30 de 1998Error! Bookmark not defined.
Ref: Consulta (artículo 262 del Código de Comercio)
Apreciada doctora:
Me refiero a su comunicación radicada el pasado 17 de abril con el número 267.184-0, a través de la cual se
sirvió consultar la opinión de este Despacho, en torno a la posibilidad de llevar a cabo procesos de reestructuración
empresarial mediante mecanismos tales como la fusión y la escisión de sociedades, cuando en virtud de los
mismos, sociedades que sean filiales queden en posición de recibir temporalmente acciones de su matriz,
partiendo de la base de que en esas circunstancias el objetivo principal de la operación en uno u otro caso, no
es la adquisición de las acciones de la sociedad absorbente o beneficiaria, según sea el caso, sino que dicha
propiedad se daría como una consecuencia necesaria.
La inquietud que plantea hace referencia concretamente el caso de la sociedad A que siendo matriz de las
sociedades B y C, decide absorber a la sociedad D de la cual son a la vez accionistas B y C, las que por efecto
de la fusión recibirían acciones de A.
Al respecto es necesario tener en cuenta que la hipótesis expuesta supone la existencia de una condición que se
deriva de la relación existente entre las sociedades participantes en la supuesta fusión, pues solo se reputara
frente a la legislación mercantil subordinada o controlada una sociedad cuando su poder de decisión se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que por el mismo hecho tendrán la condición de matriz o
controlante, según la definición que contiene el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, que diferencia así mismo dos
tipos de sociedades subordinadas dependiendo de si el control es directamente ejercido por la matriz o con el
concurso o la intermediaron de otras a las que también controla, lo que implicara que las subordinadas sean
filiales o subsidiarias.
A su turno es claro que para los fines que interesan a la ley habrá subordinación en la medida en que se verifique
la ocurrencia de uno o mas de los presupuestos que establece el articulo 27 ibídem, que describe los supuestos
de hecho que dan origen al control ya sea de una parte por la participación mayoritaria de capital de una
compania en otra, por el control de las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios o, por la
celebración de un acto o negocio en virtud del cual se impongan a una compania condiciones que le permitan a
otra ejercer influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración.
Si bien la inquietud expuesta en su consulta hace referencia especifica a la situación que se presentaría con
ocasión de la fusión entre las sociedades enunciadas, no son suficientes los elementos de juicio que se aportan
para determinar la condición de matriz y subordinadas que ostentan las compañias participantes en la supuesta
operación, lo que le impide a este Despacho efectuar un análisis a fondo sobre el fenómeno que podría ocurrir
con motivo de la adquisición de las acciones y por ende emitir un concepto sobre la viabilidad de la misma, pues
como quedo visto es necesario para ello, que la relacion existente entre las distintas compañías suponga un
efectivo control derivado de uno de los presupuestos que consagra la ley, circunstancia que se deberá precisar.
Sin perjuicio de lo anterior es oportuno mencionar que en virtud de la prohibición establecida en el articulo 262
del Código de Comercio, modificado por el articulo 32 de la Ley 222 de 1995, a las sociedades subordinadas no
les está permitido tener a ningún titulo partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o
controlen, advirtiendo categóricamente la norma que serán ineficaces los negocios que se celebren contraviniendo
la norma.
De ahí se desprende que cualquier operación que implique la participación de las sociedades subordinadas en
sus respectivas matrices, no produce efecto alguno, lo que necesariamente impone determinar entre otros,
la condición de las sociedades intervinientes en el negocio a celebrar, si se tiene en cuenta que la prohibición
es de carácter eminentemente restrictivo como quiera que está expresamente establecida en consideración a
la condición de sociedades matrices y subordinadas a la luz de las disposiciones legales antes mencionadas e
igualmente que la sanción de ineficacia se predica del negocio que entre ellas se realice, por lo cual es
indispensable también analizar en cada caso la naturaleza y condiciones del acto a realizar.
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