INFORME - Cisternas, Concha y Compañia

TRANSPARENCIA Y MUNICIPIOS: SOBRE LA NECESIDAD DE EXPRESAR
LOS FUNDAMENTO DE LOS ACUERDOS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES
Mauricio Cisternas Morales
Abogado
Profesor de Derecho Administrativo.
El pasado 4 de mayo el Consejo para la Transparencia dio a conocer el Primer Informe
de Fiscalización sobre cumplimiento de las normas sobre Transparencia Activa en el
sector Municipal1. El proceso de fiscalización se efectuó entre el 26 de enero y el 30 de
marzo de 2012.
Los resultados de este proceso de fiscalización llaman la atención no sólo por el bajo
cumplimiento de las disposiciones sobre transparencia activa por parte de algunos
municipios, sino porque el promedio de cumplimiento en general es particularmente
bajo.
Este bajo cumplimiento de las disposiciones sobre transparencia activa por parte de las
municipalidades releva la necesidad de analizar la forma en que estas instituciones
expresan sus decisiones, y el contenido de las mismas, en particular en lo que se refiere
al ejercicio de sus atribuciones por parte de los concejos municipales, en particular en lo
relativo a la necesidad de que los acuerdos de dichos cuerpos colegiados sean
debidamente fundados.
Al efecto, cabe tener presente que los concejos municipales se encuentran dotados de
facultades cuyo ejercicio puede afectar de manera significativa los derechos de las
personas.
En efecto, una revisión de la norma del artículo 65 de la Ley Nº18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades nos lleva a concluir la importancia de la publicidad
1
Disponible en
http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20120427/asocfile/20120427111106/fiscalizacion_
municipal_ab2012.pdf
de los fundamentos de los acuerdos que adopte el concejo municipal en materias tales
como la aprobación del plan regulador comunal y los planes seccionales; la celebración
de convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a
500 unidades tributarias mensuales, y de aquellos que comprometan al municipio por un
plazo que exceda el período alcaldicio; el otorgamiento de concesiones municipales, su
renovación y término; y, en especial, el otorgamiento, renovación, caducidad y traslado
de patentes de alcoholes, entre otras materias.
Al efecto, el legislador sólo ha determinado expresamente que los acuerdos que se
refieran a la fijación del horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio
de bebidas alcohólicas existentes en la comuna y los que autoricen el cierre de calles y
pasajes deben ser fundados, sin embargo no ha expresado con la misma claridad la
necesidad de fundamentar los acuerdos del concejo municipal en otras materias de su
competencia.
Sobre el particular cabe recordar que la Ley Nº20.285, sobre Acceso a la Información
Pública agregó el siguiente inciso final al artículo 84 de la Ley Nº18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades2: "Las actas del concejo se harán públicas una vez
aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados
en ella y la forma como fueron votadas. La publicación se hará mediante los sistemas
electrónicos o digitales que disponga la municipalidad."
De esta forma, aparentemente la publicidad de las sesiones de concejo queda limitada a
la enunciación de los asistentes a la sesión, de los acuerdos adoptados con indicación de
la forma en que votó cada concejal, sin referirse necesariamente a los fundamentos de
las decisiones adoptadas.
2
Artículo 4 Nº2 de la Ley Nº20.285 sobre Acceso a la Información Pública, publicada en el Diario
oficial el 20 de agosto de 2008
En directa relación con esta materia cabe hacer mención a lo señalado en el Dictamen
N°18.875 de fecha 25 de abril de 2006 de la Contraloría General de la República3 que,
en su parte pertinente señala: “De este modo, concluye esa jurisprudencia, los
concejales pueden y deben discernir libremente al tomar la decisión de dar o no su
acuerdo en las materias que el alcalde en conformidad a la ley somete a su votación.
Por consiguiente, no compete al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de esta
Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que expliciten las razones por las
cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las
actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo de concejo, en
base al examen de las mismas, ya que ellas son expresión de la libertad de esas
autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en
contra de una propuesta del alcalde.”
No obstante lo señalado en la jurisprudencia precedente, cuya data es anterior a la
entrada en vigencia de la Ley Nº20.285 sobre Acceso a la Información Pública, cabe
tener presente que ella sólo se limita a señalar que la entidad de control carece de
atribuciones para exigir la fundamentación del voto de los concejales, pero no determina
que dicha fundamentación sea innecesaria.
Al efecto, cabe recordar que el artículo 5° la citada Ley Nº20.285 sobre Acceso a la
Información Pública establece que: “En virtud del principio de transparencia de la
función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos,
salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum
calificado.
3
Disponible en
http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonim
a?OpenFrameset
Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas.”
Cabe también recordar que el artículo 2º de la mencionada Ley Nº20.285 sobre Acceso
a la Información Pública determina el ámbito de acción de este cuerpo normativo,
incorporando, entre los órganos regidos por sus disposiciones, a las municipalidades. Es
así como la disposición precitada señala: “Ambito de aplicación. Las disposiciones de la
presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También
se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las
municipalidades.
Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del Estado,
se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso
precedente.”4
En razón de lo anterior, a nuestro juicio, la necesidad de explicitar e incluir en las Actas
del Concejo Municipal los fundamentos de los acuerdos respectivos es un imperativo
jurídico emanado del principio de publicidad de los fundamentos de los actos
administrativos, el que también se encuentra contemplado en el Artículo 16 de la Ley
Nº18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
que señala: “Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento
administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.
4
Artículo 2º de la Ley Nº20.285 sobre Acceso a la Información Pública publicada en el Diario Oficial el
20 de agosto de 2008
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la
Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en
otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos
y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su
elaboración o dictación.”
En el mismo sentido, el Artículo 3º de la Ley Nº19.880 que Establece Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Organos de la Administración del Estado
señala: ”Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un
Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su
competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y
se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad
correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”
A nuestro juicio de las normas precedentemente citadas se desprende inequívocamente
que los acuerdos del concejo municipal revisten la calidad de actos administrativos y
determina consecuencialmente la necesidad de que ellos se encuentren debidamente
fundados. Adicionalmente, y para efectos de una adecuada publicidad es necesario que
tales fundamentos se expresen en las actas de las respectivas sesiones de concejo.
Sobre el particular cabe tener presente que la jurisprudencia de diversos tribunales ha
fallado en el mismo sentido. Es así como la sentencia de la Iltma Corte de Apelaciones
de Concepción dictada en Recurso de Protección Ingreso Nº4912-2005, caratulado
“Sociedad Comercial Joint Group Pingueral Limitada contra Concejales de I.
Municipalidad de Tomé”5, en sus considerandos Séptimo y siguientes señala:
“SÉPTIMO: Que de la sola lectura del texto del Acuerdo N°489, adoptado por el
Concejo Municipal de la I. Municipalidad de Tomé, de 21 de diciembre de 2005,
transcrito en el párrafo final del fundamento cuarto precedente, se puede comprobar
que el referido acto administrativo "que es tal por constituir una declaración unilateral
de la Administración cuando ésta actúa en uso de su potestad imperativa o imperio, al
decir del autor Enrique Silva Cimma- se limita únicamente a rechazar la solicitud del
particular, ahora recurrente, para el otorgamiento de una determinada clase de patente
Recurso de Protección caratulado “Sociedad Comercial Joint Group Pingueral Limitada contra
Concejales de I. Municipalidad de Tomé, Iltma Corte de Apelaciones de Concepción, ,de fecha 23 de
octubre de 2006 d isponible en
http://www.legalpublishing3.cl/maf/app/documentVM?rs=&vr=&src=search&docguid=i9FC4C82DF1A
AE587FEE322373F530AEA&spos=&epos=8&td=&page=0&snippets=true&srguid=i0ad818160000013
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5
de alcoholes, por lo que, de la manera expuesta, se ignoran las motivaciones que
condujo a la mayoría de los miembros del Concejo a decidir el expresado rechazo.
OCTAVO: Que así las cosas, el referido Acuerdo, en atención de su solo tenor, ha
devenido en ilegal, por falta de consideración o ponderación de los antecedentes que
hubieron de tenerse en cuenta para la resolución adoptada, desde que prescinde de
expresar los razonamientos de hecho o de simple inconveniencia comunitaria y/o de
derecho que habrían de conducir a ella, lo que configura, a la par, una actuación
infundada, lindante con la arbitrariedad.
NOVENO: Que es oportuno señalar -en reforzamiento de lo dicho- que gobierna esta
materia la ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, publicada en el Diario
Oficial de 29 de mayo de 2003, cuyo artículo 2° extiende el ámbito de su aplicación a
las Municipalidades, considerando a éstas "y a los otros organismos que menciona"
como integrantes de la Administración o de la Administración del Estado (mismo
artículo, inciso final).
La misma ley, en su artículo 3° inciso 2°, establece que "Para efectos de esta ley se
entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública".
DÉCIMO: Que del mérito general de los antecedentes y a la luz de la normativa legal
precedentemente aludida, no deja lugar a dudas que el proceder impugnado por el
recurso, por sus particularidades y por la naturaleza del órgano recurrido, constituye
efectivamente un acto administrativo.
UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, resulta aplicable en la especie, y en armonía con
lo que se dijo antes, la norma del artículo 41 de la ley precitada, que se refiere al
contenido de la resolución final labrada en un procedimiento administrativo,
disponiendo en su inciso 4° que "Las resoluciones contendrán la decisión, que será
fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que
estimen oportuno".
Claramente el fallo precedentemente citado corrobora lo señalado en el sentido que los
acuerdos de los concejos municipales revisten el carácter de actos administrativos y de
tal calidad deriva necesariamente el imperativo que dichos acuerdos expresen sus
fundamentos en conformidad a la exigencia impuesta por el ya citado artículo 5 de la
Ley N1º20.285 sobre Acceso a la Información Pública.
No obstante lo anterior, es efectivo que en alguna jurisprudencia nuestros tribunales
han determinado la imposibilidad de impugnar los acuerdos del concejo municipal por
la vía del reclamo de ilegalidad, como ocurre en la sentencia dictada por la Iltma Corte
de Apelaciones de Santiago en causa Ingreso Corte Nº744 2007, caratulada
“Entretenimientos Valenzuela E.I.R.L. con I. Municipalidad de Santiago” 6, que en sus
considerandos undécimo y duodécimo señala: “11º Que los concejos constituyen un
órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la
participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala la Ley Nº
18.695, dentro de las cuales se encuentra pronunciarse sobre las políticas de interés
para la comunidad local.
Las decisiones que adopte son obligatorias para el alcalde y no son susceptibles de ser
impugnadas por un recurso de ilegalidad, porque no comparten la naturaleza jurídica
6
, Reclamo de Ilegalidad caratulado Entretenimientos Valenzuela E.I.R.L. con I. Municipalidad de
Santiago, Corte de Apelaciones de Santiago Ingreso Corte 744-2007,, sentencia de fecha 02 de mayo de
2008. Gaceta Jurídica 335 Año 2008
de aquellas a que se refiere el artículo 12 de la citada ley, y, además, porque sus
integrantes no pueden ser considerados funcionarios municipales;
12º Que, en esas condiciones, el rechazo del reclamo en sede administrativa, por falta
de pronunciamiento dentro del término legal, no puede ser considerado ilegal, porque
el recurrido se encuentra obligado a respetar las decisiones que adopte el Concejo de
Santiago dentro de las esfera de sus atribuciones;”
Si bien discrepamos de este fallo, entre otras razones porque el artículo 141 de la Ley
Nº18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades expresa que el Reclamo de
Ilegalidad procede en contra de los actos u omisiones de la municipalidad, las cuales de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del mismo cuerpo legal están constituidas “por el
alcalde, que será su máxima autoridad, y por el concejo.”7 . Cabe dejar constancia que
la jurisprudencia citada no desconoce el carácter de actos administrativos de los
acuerdos de los concejos municipales, sino que se limita a señalar que ellos no son
susceptibles de recurrirse por medio del Reclamo de Ilegalidad Municipal.
Tiene sentido esta interpretación, desde que ha sido la propia jurisprudencia, emanada,
en este caso del Tribunal de Contratación Pública, la que ha señalado que: “8°. Que, una
correcta interpretación de las normas legales citadas, realizada de manera tal de
resguardar la debida correspondencia y armonía entre ellas, lleva a concluir que, en la
licitación materia de autos, efectivamente, correspondía al Concejo Municipal
pronunciarse acerca de la propuesta de adjudicación del alcalde, pero que dicho
pronunciamiento debía ajustarse dentro del marco establecido por la Ley N°19.886,
debiendo ceñirse especialmente, a los principios rectores de los procedimientos
administrativos de contratación, donde cabe un lugar prioritario, al principio de
7
Artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1 del Ministerio del interior que Fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, publicado
en el Diario Oficial el 26 de julio de 2006
estricta sujeción a las bases contemplado en el artículo 10 inciso tercero de la Ley N°
19.886.
Lo anterior, porque si bien la ley faculta al Concejo Municipal para pronunciarse
sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para actuar conforme a la ley
y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y7º de la Constitución Política de
la República, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho y
al principio de juridicidad, lo que implica “someter su acción a la Constitución y las
normas dictadas conforme a ella”.
9°. Que, a juicio de estos sentenciadores, el Concejo Municipal, al resolver rechazar la
adjudicación, mediante Acuerdo N°423, adoptado en la Sesión Ordinaria N°35, de 23
de septiembre de 2009, incurrió en ilegalidad y arbitrariedad, ya que los motivos
esgrimidos por los señores concejales que, en su mayoría, rechazaron la propuesta de
adjudicación, no se ajustaron a las normativas establecidas en las bases del proceso
licitatorio, sino que, por el contrario, se apartan del marco legal aplicable en la
materia” 8
A nuestro juicio, de lo señalado, sólo cabe concluir que los fundamentos de los acuerdos
que adopten los concejos municipales deben ser fundados, con el objeto no sólo de dar
una adecuada publicidad y transparencia a los actos de estos cuerpos colegiados, en
conformidad con lo que establece el artículo 8 inciso segundo de nuestra Constitución
Política, sino también para permitir que sean los tribunales de justicia quienes puedan
determinar si en el ejercicio de sus facultades los concejos municipales han actuado con
pleno respeto a las disposiciones de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental y,
en especial, en cumplimiento de los requerimientos que exige el interés general al tenor
Acción de Impugnación caratulada “Mancilla y Asencio Limitada con Municipalidad de Punta Arenas”,
Rol 106-2009 del Tribunal de Contratación Pública, sentencia de fecha 6 de agosto de 2010, confirmada
por la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 23 de noviembre de 2010, causa Ingreso Corte
N°4845-2010
8
de lo establecido en el artículo 53 de la Ley Nº18.575 Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado.
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