SALA 2 - CABALLERO - indemnizacion de LCT por contratos

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil once, se
reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto contra la sentencia de primera
instancia en autos “Caballero, Sergio Ernesto c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía
ni exoneración)”, expediente nº 16521/0 y habiéndose practicado el sorteo pertinente
resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban
Centanaro y Dr. Carlos F. Balbín, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se
ajusta a derecho la sentencia apelada?
La Dra. NÉLIDA MABEL DANIELE dijo:
Antecedentes:
1. Llegan estos autos a conocimiento del tribunal como consecuencia de la
apelación deducida contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda
incoada por el actor por despido injustificado, a los fines de obtener el cobro de la suma
de treinta y dos mil veintitrés pesos con setenta y ocho centavos ($ 32.023,78) en
concepto de indemnización por distintos rubros que detalló en la liquidación de fs. 2/2
vta, luego ampliados a fs. 24.
Para así decidir, la sentenciante de grado sostuvo, en primer lugar, que el
fundamento en derecho efectuado por el accionante -Ley de Contrato de Trabajo- no
resultaba aplicable al caso, debido a que el artículo 4º de la ley 471 de Relaciones
Laborales en la Administración Pública de la Ciudad establece que no se aplica a los
trabajadores en ella comprendidos el régimen de la ley 20.744.
Asimismo, destacó que el actor suscribió con el GCBA contratos de “locación de
servicios” que podían ser rescindidos sin expresión de causa, por lo que la relación entre
las partes no era la de un trabajador de planta permanente, y que tales contratos no
habían sido oportunamente impugnados en sede administrativa.
Por otro lado, señaló que resultaba claro que el Sr. Caballero se había
desempeñado como personal de planta transitoria, pero lo que debía determinarse era si
esa transitoriedad se había ajustado o no a la normativa vigente. En este orden de ideas,
recordó que el artículo 39 de la ley 471 preveía la prestación de servicios por tiempo
determinado sólo para casos de excepción, esto es, cuando las tareas a desarrollar no
estuvieran incluidas en las funciones propias del régimen de carrera y cuyas vacantes no
pudieran ser cubiertas por personal de planta permanente.
Sentado lo anterior, estimó que, en el presente caso, no podían tenerse por
acreditadas tales circunstancias, ya que el actor se había limitado a manifestar que había
sido contratado en forma sucesiva, pero no alegaba que aquellos contratos hubieran sido
celebrados en fraude a la ley por cumplir tareas propias de la planta permanente.
En otro orden de ideas, señaló que resultaba incongruente el hecho de que el
actor hubiera “transitado la vía administrativa previa” (fs. 142 vta.) fundándose en
“normas procesales administrativas” (fs. 142 vta.) y pretender en sede judicial una
indemnización no ajustada a la normativa vigente en materia de empleo público.
Asimismo, añadió que al no haber sido objeto de reclamo el tipo de relación que
unió a las partes, ya que el actor no cuestionó su calidad de “contratado”, el planteo
indemnizatorio no podría prosperar.
En otra línea argumental, sostuvo la a quo que el ingreso a la carrera de la
función pública debe efectuarse por concurso público abierto (conf. art. 43 CCABA),
por lo que no podía inferirse que al actor le correspondieran los mismos derechos que a
los trabajadores con estabilidad, no sólo porque ello no había sido planteado sino porque
tampoco había cumplido con los requisitos de designación establecidos por las leyes en
vigor.
En este orden de cosas, expresó que “Sostener que el actor tenga un derecho
adquirido a un cargo por la mera permanencia en el tiempo, implica no cumplir con los
recaudos de ley” (fs. 143).
A su vez, estimó que no nos encontrábamos aquí frente a un caso de situación no
reglada que debía suplirse por los principios generales del derecho del trabajo, sino ante
la inaplicación de una norma aplicable al caso, esto es, la Ley de Contrato de Trabajo.
Por último, sostuvo que la prueba aportada tampoco coadyuvaba a ponderar la
nulidad de las contrataciones o la aplicación excepcional de un régimen laboral distinto
al vigente.
2. A fs. 149 la parte actora apeló el decisorio reseñado, y a fs. 158/161 expresó
agravios.
En primer lugar, se quejó en tanto la sentenciante de grado entendió que el actor
había consentido la firma de los contratos por más de diez años, habiendo desarrollado
tareas en relación de dependencia pero bajo la forma de contrato de locación de
servicios.
En este orden de ideas, expresó que cuando fue dejado cesante, tenía una
expectativa de estabilidad, debido a que las tareas que desempeñaba continuarían, ya
que eran de carácter permanente. Agregó, en este sentido, que referirse a ellas como una
“locación de servicios” resultaba falso, ya que para que así fuera, tendría que tratarse de
un empresario independiente, cuestión que resultaba absurda tratándose de un empleado
público.
Por otro lado, expresó que el estado, al ocultar relaciones permanentes bajo
modalidades transitorias, estaba configurando una situación de fraude laboral y violando
no sólo la Constitución Nacional sino el artículo 43 de la CCABA. Además, resaltó la
discriminación que implicaba que algunos de sus pares que desarrollaban tareas de
carácter permanente gozaran de estabilidad, mientras que él debía suscribir sucesivos
contratos de locación de servicios.
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Por último, se agravió respecto de la imposición de costas efectuada por la
sentenciante de grado, solicitando que, en caso de ser confirmado el decisorio apelado,
se fijaran en el orden causado.
3. A fs. 163/166 el GCBA contestó los agravios de su contraria. Sostuvo, en
primer lugar, que la Ley de Contrato de Trabajo resultaba inaplicable al actor, en virtud
de que la ley 471 así lo establece.
Asimismo, refirió que el planteo del accionante relativo a la existencia de fraude
laboral resultaba violatorio del principio de congruencia, ya que excedía los argumentos
vertidos en el escrito de inicio.
Agregó, a su vez, que en el caso de autos no se había producido una violación al
derecho a la estabilidad de los empleados públicos, porque para adquirir aquel derecho
el trabajador debía pertenecer a la planta permanente, previo ingreso por concurso
público. Añadió, en este orden de ideas, que el transcurso del tiempo no podía modificar
la naturaleza de la relación transitoria habida entre las partes, por lo que resultaba
imposible recocerla al actor en sede judicial una estabilidad que no había adquirido.
Por último, a fs. 167 pasaron las actuaciones al acuerdo.
Considerando:
4. Preliminarmente, corresponde recordar que los jueces no están obligados a
pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia
a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean
“conducentes” para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina
de Fallos: 272: 225; 274: 486; 276: 132 y 287: 230, entre otros).
5. Establecido ello, se procederá al análisis de los agravios considerados
relevantes para la resolución del caso y de la normativa aplicable.
Entonces, corresponde en primer lugar precisar los alcances del presente pleito y
los hechos del caso, ya que de ellos derivará, eventualmente, el régimen jurídico
aplicable a la situación del actor.
Ello sentado, cabe recordar que, por un lado, existe la estabilidad propia, que
obliga al respeto de la permanencia del empleado en la relación de empleo salvo la
existencia de causa justificada de cese que, por parte de la Administración, sólo puede
ser declarada previa audiencia del interesado bajo el habitual procedimiento sumarial; y,
por otro lado, una estabilidad impropia que, en cambio, admite el cese de la relación de
empleo sin causa, mediando una adecuada indemnización siempre que no importe un
acto discriminatorio o una sanción encubierta o un juicio de valor que comporte una real
descalificación del agente (conf. CSJN C. 339. XXIII).
Ahora bien, en la presente litis, el actor no solicitó en su demanda la
reincorporación a su cargo, sino el pago de las indemnizaciones por despido sin causa y
otros créditos salariales previstos en la normativa laboral, de modo tal que no se
encuentra discutido en el caso de autos un supuesto de estabilidad propia sino, en todo
caso, de estabilidad impropia.
En consecuencia, deberá analizarse la petición efectuada en los términos en que
fue expuesta en la demanda, y ésta no incluyó el pedido de reincorporación a los
cuadros de la administración, ni tampoco el ser designado en la planta permanente del
GCBA.
6. Ello clarificado, y habiendo sido precisada ya la materia objeto de debate en
esta litis, cabe ahora analizar los hechos del caso.
6.1. El actor se incorporó al GCBA en el año 1993, como residente en el área de
Informática para la Salud. Este hecho no se encuentra controvertido, ya que del informe
nº 11213-SS-2004 emanado del Departamento de Recursos Humanos de la Secretaría de
Salud (obrante a fs. 33 del expediente administrativo 20.770/2004) se desprende que “el
ingreso como residente a que refiere el Sr. Caballero fue en carácter de agente
contratado por tiempo determinado, conforme lo dispuesto en la Ordenanza Nº 41.793
(B.M. Nº 17.969) y sujeto al régimen establecido en dicha normativa”.
Luego, a partir del año 1997 “la prestación de servicios del Sr. Caballero
respondió a la suscripción de los contratos de locación de servicios bajo las
condiciones señaladas precedentemente” (fs. 33 EA). Estas condiciones fueron
detalladas en el informe nº 4962/2004 (fs. 32 EA) en el cual se describen, año por año,
desde 1998 hasta 2001, los distintos contratos de locación de servicios suscriptos por el
actor y la normativa que autorizaba al GCBA a realizar ese tipo de contratación.
Asimismo, en el año 2002 también fue contratado bajo aquella modalidad (ver
fs. 3 EA y la prórroga obrante a fs. 4 EA), hasta que, finalmente, en el año 2003 no se
produjo su renovación. Ante esta situación, el actor se consideró en situación de despido
indirecto, e inició posteriormente una acción persiguiendo el cobro de la indemnización
correspondiente.
Por lo tanto, cabe concluir, en una primera aproximación a la cuestión objeto de
debate, que el actor fue contratado de manera ininterrumpida desde el año 1993 hasta el
año 2002.
6.2. Sentado lo anterior, cabe indagar, a su vez, la naturaleza de las tareas que
desarrollaba.
En este orden de ideas, resulta ilustrativa la declaración testimonial obrante a fs.
88/89, de la cual surge que el accionante desarrolaba “[...] tareas comunes entre todos,
básicamente análisis, programación, migración de datos, relevamientos” (fs. 88 vta.) y,
a su vez, que cumplía el horario de 8 a 15 horas como el resto del personal.
Por lo tanto, si bien el GCBA negó en su contestación de demanda que el actor
desempañara tareas correspondientes al personal de planta permanente en su
contestación de demanda (ver fs. 63 vta.), lo cierto es que de la prueba aportada en autos
se desprende fácilmente que el Sr. Caballero desempañaba tareas de carácter habitual y
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regular del área donde prestaba funciones, tal como destacó en su escrito de inicio (ver
fs. 1, donde describe la naturaleza de las funciones que realizaba).
7. En este estado de cosas, entonces, cabe destacar que la sentenciante de grado
señaló que, al no haber cuestionado el actor el tipo de relación que lo unía con el GCBA
-esto es, sucesivos contratos de locación de servicios- el planteo indemnizatorio no
podía prosperar.
Ahora bien, al respecto, entiendo que otra es la solución que se impone en el
caso. Ello así porque frente a la ruptura arbitraria del vínculo subordinado que mantenía
el Sr. Caballero con la demandada, nace indudablemente el derecho del actor a gozar de
la protección que garantiza la Constitución Nacional al tutelar en trabajo en sus diversas
formas.
En efecto, del estudio de la situación particular del demandante surge que su
situación era evidentemente irregular.
En primer lugar, ello es así porque, para determinar la naturaleza jurídica de la
vinculación habida entre las partes, el GCBA sostiene que esa relación sería “un nexo
estrictamente administrativo” (fs. 66 vta.), del todo ajeno a la aplicatoriedad de la Ley
de Contrato de Trabajo y la Ley de Empleo. Asimismo, afirma que “Nada incide en la
cuestión el hecho de que se haya desempeñado mucho o poco tiempo, la naturaleza de
los servicios o funciones, o la repartición administrativa donde se desempeñaba”
(fs.66). Sin embargo, de adoptar esta tesitura, el actor no gozaría de las garantías propias
del empleo público, ya que su situación claramente no se enmarcaba en las directivas de
la ley 471 (no era personal de planta permanente, planta transitoria, o gabinete), pero
tampoco de las que otorga la regulación del empleo privado.
Por lo tanto, se evidencia la situación de desprotección a que se libra a los
trabajadores que, como él, “Ajenos a uno y otro ámbito, se tienen que someter, según
parece, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, los hacen
sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior” (conf. Sala I CCAyT,
“Mazza, Guillermo José Osvaldo c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. 977/0, sentencia
del 21/7/2006).
Asimismo, no huelga recordar que el actor no pretende ampararse en la
normativa de empleo público para exigir, por ejemplo, su reincorporación, sino que
solamente solicitó una indemnización por despido arbitrario.
En consecuencia, frente a esta compleja situación, la única posibilidad que no
resulta admisible es la de dejar al accionante fuera de toda protección jurídica, porque,
de adoptar tal tesitura, se estarían violentando los derechos de los trabajadores
consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución
local (conf. lo decidido por esta Sala en “Nemerovsky, Valeria Liliana c/ GCBA y otros
s/ empleo público”, sentencia del 14/4/2009).
Entonces, comprobada la arbitrariedad en la desvinculación del actor, nace el
derecho a obtener el correspondiente resarcimiento por tal concepto, tal como lo posee
cualquier trabajador.
Tal es, por otro lado, la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en un pronunciamiento reciente, recaído en los autos “Cerigliano, Carlos
Fabián c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ despido” (sentencia del
19 de abril de 2011), cuyos hechos presentan notoria similitud con los del presente caso.
En efecto, aquella demanda había sido iniciada a los fines de obtener el pago de
una indemnización por despido sin causa y otros rubros previstos en la Ley de Contrato
de Trabajo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El actor se
había desempeñado durante siete años como operario, y había suscripto sucesivos
contratos de locación de servicios, hasta que la demandada le negó la posibilidad de
trabajar, dejándolo al margen de la protección contra el despido arbitrario.
Frente a la situación descripta, el Alto Tribunal determinó, con suma claridad,
que “Quienes no se encuentran sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto
desempeñan tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la
Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art.
14 bis de la Constitución Nacional” y, en consecuencia, declaró el derecho del actor a
obtener una indemnización por los perjuicios sufridos.
Por lo tanto, entiendo que las conclusiones a las que arribara la Corte Suprema
de Justicia de la Nación son enteramente aplicables al presente caso, ya que el actor
solicita, simplemente, la protección contra el despido arbitrario frente a la
desvinculación con el GCBA, y en virtud de los principios constitucionales antes
analizados, le asiste razón en su planteo.
7. En estas condiciones, no cabe duda de que el accionante efectivamente posee
derecho a una indemnización por la situación sufrida y ésta resulta, a mi entender, la
solución que resuelve el presente litigio de manera justa y razonable. De lo contrario, se
estaría admitiendo que la situación acaecida era irregular y antijurídica, pero no se
estaría brindando una respuesta jurídica a ella en virtud de una suerte de “laguna
normativa” consolidada por la creación de un régimen laboral ad hoc, mediante el cual
los trabajadores no estaban amparados bajo ningún régimen (público ni privado).
Por lo tanto, la suma de las circunstancias descriptas origina el derecho a una
indemnización que deriva de la aplicación directa de los principios constitucionales que
rigen la materia, más allá de cualquier convención, contrato ad hoc o sistema que
permitía que estos hechos ocurriesen.
Ahora bien, a fin de establecer el importe que efectivamente deberá abonarle al
actor el GCBA, cabe remitirse a las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en su precedente “Ramos” (sentencia del 6/4/2010), que fueran ratificadas en su
precedente ya analizado “Cerigliano”.
En este orden de ideas, el Alto Tribunal estableció, en el primero de los
pronunciamientos, que “por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de
los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales
utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de
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derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la
conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del
derecho público y administrativo”.
Sentado lo anterior, añadió que, en consecuencia, “a falta de previsiones
legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare
debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera
que la aplicación de la indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco de
Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa
para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso”.
Cabe recordar, asimismo, que respecto de esta cuestión en particular, la Corte
Suprema ratificó en su precedente “Cerigliano” anteriormente citado, que “el modo de
reparar los perjuicios que se hubiesen irrogado al actor ha de encontrarse en el ámbito
del derecho público y administrativo (doctrina de los considerandos 9° del voto de la
mayoría y 10 del concurrente de la causa “Ramos”)”, pero remarcando, a su vez, que
“la finalidad reparadora de la indemnización dentro de ese marco específico —
conviene enfatizarlo— exigirá un riguroso apego a pautas razonables que garanticen el
principio de suficiencia”.
Sentado lo anterior, cabe destacar que, en el ámbito local, el instituto de la
disponibilidad se encuentra regulado en el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado
entre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Sindicato Único de
Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA), que fuera registrado mediante
la resolución nº 4464/GCABA/SSTR/2010, de fecha 22/10/2010 (BOCBA 28/10/2010).
En efecto, en el capítulo XII del mencionado convenio se establece el régimen
de disponibilidad de los agentes dependientes del GCBA y se fija expresamente que
“Los agentes que al término de los períodos consignados no fuesen reubicados serán
dados de baja y percibirán una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada
año o fracción no inferior a tres meses de antigüedad, en base a los años de servicios
efectivamente prestados en la Ciudad, reducida en un cincuenta por ciento salvo que a
la fecha de su transferencia al RAD necesitara menos de dos años para acceder a la
jubilación ordinaria, en cuyo caso la reducción será en un setenta por ciento” (art. 75
inc. 5).
Esta pauta se complementa, a su vez, con la establecida en el inciso 6º del
mismo artículo, en el cual se prescribe que “La indemnización establecida en el punto
anterior debe calcularse sobre la remuneración normal y permanente del nivel
escalafonario, incluidos los adicionales particulares que le correspondan según su
última situación de revista” (art. 75 inc. 6).
Ahora bien, teniendo que en cuenta que el Alto Tribunal fijó como pauta a la
hora establecer parámetros para cuantificar la indemnización otorgada que se debía
respetar el principio de suficiencia, estimo que la reparación establecida en el derecho
público local para los supuestos de disponibilidad antes analizada no cumple con el
mentado requisito.
Entonces, en atención a que del régimen jurídico aplicable al
empleo público local no surge una pauta indemnizatoria idónea para utilizar en el
presente caso, debe encontrarse una solución justa que concuerde con los principios que
regulan los derechos constitucionales involucrados. Por lo tanto, resulta acorde al
criterio de justicia acudir a la Constitución local para encontrar la solución.
En este marco, el artículo 43 de la Constitución local establece que “La Ciudad
protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos
en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo [...] El tratamiento y la
interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del
derecho del trabajo”.
En consecuencia, corresponde recurrir a las normas del Derecho Laboral, ya que
“si bien el régimen el régimen jurídico aplicable al empleo en el ámbito de la
administración es el derecho público -que tiene principios y reglas propias que lo
diferencian claramente del régimen aplicable a las relaciones de empleo privado- la
última parte de la cláusula constitucional permite integrar sus disposiciones con los
principios del Derecho del Trabajo, siempre que ello no desnaturalice las
características propias de la relación existente entre el agente público y la
administración” (conf. voto del Dr. Carlos Balbín en autos “Vincenzi, Mónica Silvia c/
GCBA s/amparo”, sentencia del 31/5/2010).
Por lo tanto, en virtud de las consideraciones vertidas, y en atención al principio
de suficiencia que debe regir la reparación a otorgarse, estimo que corresponde
conceder al accionante la indemnización por despido arbitrario regulada por las normas
de derecho laboral privado.
8. Respecto de la tasa de interés, deberá aplicarse a los montos reconocidos en la
sentencia de grado la tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el 31/12/2004.
Desde el 1/1/2005 y hasta su efectivo pago, deberá aplicarse a los montos reconocidos
en este decisorio un coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa de descuento de
documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de
(ii) la tasa pasiva que publica el BCRA (conf. esta Sala en autos “Pereira do Amaral,
Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 23.296/0,
sentencia del 2/2/2010).
Asimismo, las sumas adeudadas generarán intereses desde el 18/12/2002, esto
es, la fecha de baja del actor, hasta el momento de su efectivo pago.
9. Respecto a la imposición de costas, en atención al modo en que se resuelve la
cuestión, estimo prudente fijarlas en ambas instancias en el orden causado (conf. art. 62
CCAyT). Asimismo, se difiere la regulación de honorarios de los profesionales
intervinientes hasta tanto exista liquidación aprobada en autos.
Por las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo, en caso de ser
compartido mi voto: 1. Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y,
en consecuencia, revocar el decisorio apelado en todas sus partes; 2. Hacer lugar a la
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
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demanda iniciada por el actor, con los alcances aquí indicados; 3. Imponer las costas de
ambas instancias en el orden causado y 4. Diferir la regulación de honorarios de los
profesionales intervinientes.
El Dr. ESTEBAN CENTANARO dijo:
1. Si bien coincido con el relato de los hechos efectuado por mi distinguida
colega preopinante, es otra la solución que propicio, en virtud de las siguientes
consideraciones.
2. De las constancias de la causa surge –en lo que aquí interesa- que Sergio
Ernesto Caballero se desempeñó desde el año 1993 hasta el año 2003 como contratado
bajo la modalidad de “locación de servicios” para desempeñarse en diferentes tareas del
área de informática para la Salud del GCBA (conf. fs.33 expte administrativo; informe
de fs. 44; carta documento en copia a fs. 8).
3. Ahora bien, el examen de los hechos del caso a la luz del bloque normativo
que reseñaré conduce a confirmar la sentencia apelada atento a que tal decisión se ajusta
a claras normas constitucionales y legales.
Especialmente, he de resaltar un aspecto medular señalado por la Sra. Jueza de
grado en su meritorio fallo: que el actor “[s]e limita a manifestar que fue contratado en
forma sucesiva, hecho que sí acredita acompañando los respectivos contratos, pero no
alega que éstos hubieran sido en fraude a la ley por cuanto el trabajador cumplía tareas
propias de la planta permanente. Tampoco surge de autos el porqué del cese de la
relación laboral” (v. fs. 142); en definitiva, “al no haber sido objeto de reclamo el tipo
de relación, ya que el actor no cuestiona su calidad de contratado, el planteo
indemnizatorio no podrá prosperar” –el destacado me pertenece– (v. fs. 142 vta.); en
otras palabras, no ha planteado como ilegal la suscripción sucesiva de contratos de
locación de servicios para cubrir tareas habituales (conf. fs. 142 vta.). Y “[p]or último,
la prueba aportada tampoco coadyuva a ponderar la nulidad de las contrataciones o la
aplicación excepcional de un régimen laboral distinto al vigente” (v. fs. 143 vta.).
En efecto, como he tenido oportunidad de sostener en autos “Cámara José
Eduardo c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” (Expte. 8014/0, de fecha 28/04/2005,
disidencia del suscripto), el actor aceptó libremente los términos de la vinculación
jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta
permanente sino una relación de naturaleza transitoria.
Al respecto, se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes
prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos
emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el
principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario
sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que
determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos: 310:2117;
312:245 y 1371).
La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un
período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento
de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status
administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo,
parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero
a la solución. (BIDART CAMPOS, GERMÁN, “El status del personal transitorio de la
administración”, ED 125-504; CACAyT, Sala I, “Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/
amparo”, 12/98/02).
4. Anticipado ello y, tal como se encuentra planteado el caso de autos, efectuaré
algunas reflexiones acerca de la naturaleza de la relación mantenida por la actora con el
GCBA y su régimen, lo cual hace necesario el análisis de la normativa vigente con
respecto a aquel personal que presta servicios para el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
4.1. El Régimen de la Ley Nacional 24.013 invocada por el actor (v. fs . 3 vta.),
complementa la Ley Nacional 20.744, la cual establece claramente los conceptos de
contrato de trabajo; relación de trabajo y presunción del mismo, respectivamente, en sus
artículos 21, 22 y 23.
No obstante en lo que hace a la solución de esta litis, interesa en especial
determinar a qué personal dependiente resulta aplicable dicha normativa. Tal cuestión se
encuentra particularmente legislada en su art. 2º de la Ley 20.744.
En él se establece expresamente que: “La vigencia de esta ley quedará
condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la
naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen
jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los
dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto
que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores
agrarios”.
Es decir, en su inciso a) se sienta, como principio general, que el Régimen de
Contrato de Trabajo no rige la relación referida al personal que presta servicios para la
Administración Pública, en cualquiera de sus jurisdicciones.
Según los propios dichos del accionante, habría prestado servicios para el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que le resulta aplicable la regla general
referida en el párrafo anterior. Tal conclusión, por otra parte, queda ratificada en tanto
tampoco concurren ninguno de los dos supuestos de excepción contemplados por la
norma citada, ya que no se invoca ni registra acto expreso de la Administración que
haya incluido al demandante en la preceptiva de dicha ley y tampoco en el régimen de
alguna convención colectiva de trabajo.
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PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
Lo anterior determina que la relación de autos, a tenor de los propios términos de
la Ley de Contrato de Trabajo, no se rige por sus disposiciones en cuanto refiere al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
4.2. En cuanto al ordenamiento legal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en primer término, corresponde atender lo previsto en su Constitución.
Así en lo que respecta a la relación de empleo entre el Estado y una persona
física, su artículo 43, garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a
la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por
concurso público abierto.
El constituyente nacional estableció que: “… todos los habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…” (art. 16),
pero el porteño calificó esa habilidad, la que debe acreditarse mediante concurso
público, lo que genera un requisito imprescindible para la designación del agente
público y su ausencia nulifica el acto de designación y la permanencia temporal en una
actividad, por extensa que ella sea, no suple la selección por la oposición pública, la
cual se convierte en requisito esencial e ineludible.
Debe tenerse en cuenta que el principio de la idoneidad que sienta el art. 16 de la
Constitución Nacional, puede ser reglamentado, y como bien sostiene MONTES DE OCA
“… en tanto las condiciones a que se sujete la opción a los empleos sean de tal
naturaleza que excluyan cualquier privilegio y que puedan ser llenadas por todos los
habitantes de la Nación por su esfuerzo propio o por el transcurso de los años” (conf.
MONTES DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional, T. I, p. 305), o como
expresa GONZÁLEZ CALDERÓN “la reglamentación del principio general establecido en
el art. 16, puede ser, y es constitucional, legal y administrativa” (conf. GONZÁLEZ
CALDERÓN, JUAN A., Derecho Constitucional Argentino, J. LAJOUANE, Bs As. 1931, T.
II, Pág. 24); y asimismo, que tal como dice LINARES QUINTANA “… el requisito de la
idoneidad, por oposición al favoritismo, además de constituir una exigencia
constitucional, se considera como una calidad esencial de eficiencia administrativa en la
ciencia de la administración … la idoneidad es requerida por la Ley Suprema para toda
clase de servicio u ocupación” (conf. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, Bs As., 1978, T. IV, p. 314), es decir,
que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su Constitución reglamentó
la idoneidad para acceder a un empleo público, y ésta debe ser acreditada mediante el
pertinente concurso público tal cual surge del art. 43 del texto local.
Refiriéndose al artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires expresan SABSAY y ONAINDIA “… que las pautas establecidas tienden a
garantizar la transparencia del ingreso a la función pública, mediante el sistema de
concursos que permitan establecer la idoneidad para el ejercicio del cargo y a ratificar
el principio de igualdad de trato, mediante la reserva de un cupo de puestos para
personas discapacitadas, medida que ha tenido consagración legislativa a nivel
nacional (leyes 22.231 y 24.013)” (conf. SABSAY, DANIEL ALBERTO - ONAINDIA, JOSÉ
MIGUEL, La Constitución de los Porteños. Análisis y comentario, Ed. Errepar, Buenos
Aires, 1997, p.108).
Por su parte, QUIROGA LAVIE sostiene que “La Constitución garantiza la
capacitación de sus agentes y un régimen del empleo público basado en la idoneidad
funcional. Está dispuesto que se deben organizar carreras administrativas por
especialidad, a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público
abierto. Esto significa que un respeto estricto de esta normativa debería permitir la
nulificación, vía jurisdiccional, de designaciones impugnadas por haber sido cubiertas
por razones políticas o de favor” (conf. QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires. Comentada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 131).
A su vez, diversos jueces del Tribunal Superior de Justicia, de esta jurisdicción,
en sendos votos han expresado, lo que parcialmente se transcribe a continuación:
El Juez JOSÉ OSVALDO CASÁS, en su voto en autos “GCBA s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado” en ‘Corbeira, Constanza Teresa c/GCBA s/Amparo
(art. 14 CCABA)’” - Expte. Nº 3348/04 del 30/03/05, al efectuar el encuadre normativo
del caso, cita los arts. 9º inc. ñ, 36 y 37 de la ley 471 y, por último, destaca que “… los
arts. 43 de la Constitución de la Ciudad, 2º inc a) y 6º de la ley nº 471, establecen,
como regla general, que se ingresa y se promociona en la carrera por concurso público
abierto”.
Asimismo, la Jueza ANA MARÍA CONDE, manifestó que: “… como bien lo
expresara la Cámara en su fundamento principal, la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires establece que el ingreso y la promoción en las carreras por especialidad
que reconoce y organiza, se efectuará por medio de concurso público (art. 43, 2º
párrafo, CCABA). Tal requisito, de admisibilidad y de control de idoneidad, constituye
un acto objetivo de diferenciación en el trato que no configura el supuesto de
discriminación irrazonable en el que encuentra sustento la garantía constitucional del
art. 14 bis de la Constitución Nacional” (conf. TSJ CABA, “Di Paola, Claudio Marcelo
José s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Di Paola, Claudio c.
GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte Nº 3995/05, 19/10/05).
El Juez JULIO B. J. MAIER, por su parte sostuvo, en diversos pronunciamientos,
respecto de la disposición del art. 43 de la Constitución local en cuanto establece el
ingreso y la promoción en las carreras por especialidad por concurso público abierto, la
ineludibilidad de dicho procedimiento para los fines especificados (cfr. TSJ CABA,
“Amarilla, Lidia Ursulina su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
Amarilla Lidia Ursulina c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, expte. Nª 3994/05,
19/10/2005; “Di Paola, Claudio Marcelo José s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Di Paola, Claudio c. GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA)”, expte Nº 3995/05, 19/10/05; “Meirovich, Cecilia Elizabeth su queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Meirovich Cecilia E. c. GCBA s/ amparo
(art 14 CCABA)”, expte. Nº 2826/04, 09/06/04; “Polverelli, Alfredo Eugenio su queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado y su acumulado GCBA su queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado, ambos en Polverelli Alfredo Eugenio c.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expte Nº 2781/04 y 2803/04,
16/06/04). En esa línea agregó que “[l]a Cámara fundó su decisión en la ineludibilidad
de los concursos para acceder a una relación de empleo público estable, exigencia que
establece el art. 43 de la Constitución local, la ordenanza Nº 45.199 y el art. 2º, inc a, de
la ley 471 (que jerarquiza al concurso público abierto como el primer principio al que se
sujetan las relaciones de empleo público en la Ciudad…). Se sigue de ello, como lo
entendió la Alzada, la inviabilidad de disponer su excepción, ya sea por vía
jurisdiccional o por una disposición o por un acto del propio Poder Ejecutivo que
contraríe la pauta constitucional…” (en autos “Amarilla, Lidia Ursulina su queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Amarilla Lidia Ursulina c. GCBA s/
amparo (art. 14, CCABA)”, expte. Nª 3994/05, 19/10/05).
A su vez, conforme lo previsto en el art. 102 CCABA, el Jefe de Gobierno tiene
a su cargo la administración de la Ciudad y la planificación general de la gestión. Dirige
la administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en la
inversión de los recursos. En particular, el art. 104 de la CCABA dispone que compete
al Jefe de Gobierno establecer la estructura y organización funcional de la
administración bajo su dependencia y nombrar sus funcionarios y agentes (inc. 9).
Asimismo, cabe destacar que la ley 2095 de Compras y Contrataciones de la
CCABA, excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u
obras de personas físicas (art. 4º, inc. b). Téngase presente que la ley 2095 presume de
índole administrativa toda contratación de la Administración Pública (art. 5º).
Pero además, se encuentra en vigencia la Ley 471 – de relaciones laborales en la
administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – la cual en su artículo
1º individualiza las fuentes de regulación aplicables al empleo público en dicho ámbito,
no resultando de las contempladas la aplicabilidad en grado alguno de la Ley de
Contrato de Trabajo. Agrega, que las relaciones de empleo público se desenvuelven con
sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de
funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2º, incs. a y c). Su artículo 6º
dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto
administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El
artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los
requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de
ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que
este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) y dispone
que, a los efectos de la adquisición de la estabilidad, el trabajador debe prestar servicios
efectivos durante un período previo de doce meses y aprobar la evaluación de
desempeño, pudiendo adquirirla por el solo transcurso de ese período si a su término el
agente no hubiera sido evaluado por causas imputables a la administración.
Por su parte, esta ley establece un régimen general de empleo público, que prevé,
como una modalidad específica de prestación de servicios (cap. X), el estatus de
“trabajador transitorio” que, según el art. 39, que a continuación se cita, puede a su vez
adquirir dos formas: a) la prestación de servicios de carácter eventual, y b) las
prestaciones de servicios de asesoramiento de las autoridades superiores. Dice el
mencionado art. 39: “TRABAJADORES TRANSITORIOS. El régimen de contrataciones
de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de
servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del
régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.
El régimen de prestación por servicios de los trabajadores de Gabinete de las
Autoridades Superiores, debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y sólo
comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Los
trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con la Autoridad cuyo
Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en cualquier momento.” Es
decir, el precepto legal admite ––más allá de la manda constitucional del art. 43– la
existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de
contrataciones. Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones
que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no
puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén
sujeta a un plazo determinado.
En relación, al personal contratado, el legislador dispuso que "el Poder Ejecutivo
procederá a revisar, en el término de noventa días a partir de la sanción de la presente
ley [ley 471], la normativa vigente en materia de personal contratado, y la situación de
aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen, que observen características de
regularidad y antigüedad en la administración, en actividades y funciones habituales de
las plantas permanentes y/o transitorias" (cap. XVI, Cláusulas Transitorias, art. 67).
Mediante el Dec. nº 2138/GCBA/01 —y sus modificatorios— se estableció un
régimen sobre contratación de personas por medio de locación de servicios y obra,
previendo ––en particular–– un mecanismo descentralizado para la celebración de
dichos contratos en cada jurisdicción administrativa.
Actualmente rige el sistema establecido por el Dec. 948/05, reglamentado a su
vez por la resolución 3206/05, que en su art. 1º circunscribe su ámbito de aplicación a
los contratos de locación de servicios. En tal sentido, establece que: “Los contratos de
locación de servicios vigentes al 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados
durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del Dec. N° 2.138GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en
el artículo 3°, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39
de la Ley N° 471, a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto”. Por su parte,
el art. 3º dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente Dec., no se
pueden celebrar contratos bajo el régimen del Dec. N° 2.138-GCABA/01 y sus
modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de aplicación las
delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación no sea completa; b)
cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias
afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones de obra; d) cuando sean efectuados
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
bajo el régimen establecido por el Dec. N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma
que lo reemplace, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas ... , y e)
cuando tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales ...”. A su vez, la
resolución nº 3024/05 ––reglamentaria del Dec. nº 948/05–– dispone, en su art. 5º que
“En ningún caso se puede celebrar una contratación cuya vigencia exceda el ejercicio
presupuestario respectivo”.
Es dable destacar que la finalidad perseguida por el Dec. 948/05 fue regularizar
la situación de las personas contratadas —bajo el régimen establecido por el Dec.
2138/01 y sus modificatorios, esto es, mediante contratos de locación de obra y de
servicio— a fin de que su prestación se adecue a las previsiones del art. 39 de la ley
471, salvo los supuestos excepcionales expresamente detallados en el art. 3º del Dec.
948/05, en cuyo caso podrá recurrirse a las formas de contratación previstas en el Dec.
2138/01. No está demás recordar que el art. 1º de esta última norma faculta “...al/la
titular de la Vicejefetura de Gobierno, a los señores Secretarios del Poder Ejecutivo y
Jefe de Gabinete, así como a los funcionarios con rango equivalente, y a los
Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno y funcionarios con rango
equivalente dentro de dicha jurisdicción, a autorizar la contratación de personas bajo los
regímenes de locación de servicios o de obra, dentro de sus disponibilidades
presupuestarias y hasta un monto máximo de pesos tres mil ($3.000) mensuales por
contrato”. Luego, mediante la resolución nº 1154/MHGC/06 el Ministro de Hacienda
instruyó a la Dirección General de Recursos Humanos para que obtuviera un
relevamiento, entre otras, de las personas contratadas desde el 1/1/05 bajo el régimen de
locación de servicios, salvo que se encontrasen comprendidas en el art. 3 del Dec.
948/05. Por último cabe mencionar que, mediante la resolución nº
1924/GCBA/MHGC/07 el Ministro de Hacienda dispuso —en concordancia con lo
acordado en el acta de negociación colectiva nº 10/07— que "[l]os contratos bajo el
régimen de locación de servicios celebrados con las personas censadas en virtud de la
Resolución nº 959/MHGC/07, con vigencia en la actualidad y fecha de finalización al
31 de diciembre de 2007, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del
artículo 39 de la Ley nº 471, a partir del 1º de septiembre del corriente año" (art. 1)
(del voto del Dr. Carlos F. Balbín, Sala I, “Cupiraggi, Marco Antonio c/G.C.B.A.
s/Otros Procesos Incidentales” EXP. nº 28.847/1 de fecha 30/05/2008).
Sin perjuicio, del régimen de empleo público, cuyo carácter jurídico más
relevante es la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado, el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Bs. As. con sustento en el art. 39 de la ley 471 utiliza
diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado,
locación de obra y locación de servicios.
En consecuencia, del marco legal local, se colige, por una parte, la no
aplicabilidad del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y, por otra, la previsión de la
existencia de personal transitorio el cual se encuentra fuera de la normativa de la propia
ley 471 al regular específicamente el vínculo de empleo público.
Así, en lo que respecta a la relación de empleo público entre el Estado y una
persona física, corresponde puntualizar que el artículo 43 de la CCABA, garantiza un
régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el
ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto.
4.3. Asimismo, resulta conducente analizar la cuestión en debate a la luz de los
criterios emergentes de la doctrina y jurisprudencia existente a su respecto.
De comienzo, cabe aclarar que no se puede soslayar la complejidad del tema, así
como la diversidad de posturas y soluciones adoptadas sobre el mismo.
Dado el extenso tratamiento que la cuestión impone, a modo de reseña se puede
sostener, en general, que la doctrina nacional mayoritaria ha predicado que la relación
de empleo público tiene naturaleza contractual y constituye una especie entre los
contratos administrativos (MARIENHOFF, BIELSA, DROMI, GORDILLO y FIORINI, entre
otros). También, que igual corriente encuentra apoyo en precedentes jurisprudenciales
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales. El Máximo
Tribunal, recientemente, ha sostenido que la relación de función o de empleo público es
de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado (Fallos
320:74). Asimismo, que se rige por pautas de derecho público en las que el Estado goza
de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que
componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno (Fallos 323:1566).
Igualmente, con relación al personal contratado ha establecido su opinión al desestimar
la pretensión de acceder a la instancia del recurso del art. 14 de la ley 48, estableciendo
que el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un
inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con
base constitucional en el recurso extraordinario (Fallos 310:2117). En similar sentido se
ha expedido la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal al desestimar
la incorporación de empleados al régimen de estabilidad, sosteniendo que la
transitoriedad pactada no se borra por el transcurso del tiempo que puede haber durado
la relación (Sala IV, 5/10/93, Peredo) (cfr. la síntesis expuesta en: GARCÍA PULLÉS,
FERNANDO (Director), Régimen de empleo público en la administración nacional, Ed
Lexis Nexis, Serie de Legislación comentada, p. 14 y sgtes.).
Frente a tal postura, con vaivenes, se encuentra otra, diversa, en algunos
pronunciamientos emitidos por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, así
como de los doctrinarios de la rama del derecho laboral.
Por las demás consideraciones que se verterán infra, en el sentido de que el
vínculo de prestación de servicios para la administración es propio del derecho
administrativo, cabe estar a las postulaciones de la primera corriente mencionada en la
síntesis anterior. Pero a ello se agrega que, dentro de ella, se registra el criterio que
emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la proyección que el mismo
tiene para el conjunto del ámbito nacional (cfr. CSJN, in re “Cerámica San Lorenzo” y
sucesivos).
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
En tal lineamiento resulta conveniente abundar en la cita de otros precedentes
jurisprudenciales.
“El mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo
superior a los doce meses, no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien
ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto
expreso de la Administración”. “La mayor o menor conveniencia de recurrir a la
creación de tales cargos constituye una decisión de política administrativa no revisable
en sede judicial por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos
a los aspectos vinculados con su legitimidad”. “El carácter contractual de dicho
vínculo reconocido por el legislador, permite concluir que cuando este está sujeto a un
plazo cierto y determinado se extingue automáticamente por el mero vencimiento del
término convenido” (conf. CSJN,” Jasso Ramón E. y otro”, 30/6/1987, Fallos
310:1390).
Comentando el fallo precedente se ha sostenido que: “Este es un fallo sencillo de
gran sentido común… Una designación transitoria no apareja la obligación de
mantener el empleo más allá del lapso por el cual se trabó la relación de empleo
administrativo… La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene
asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en
conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su
status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato
administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las
partes presta asidero a la solución acordada por la Corte” (conf. BIDART CAMPOS,
GERMÁN J, “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504).
“La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, precedidos por un
régimen de inestabilidad, veda al actor de reclamar los derechos emergentes de la
estabilidad en el empleo, dado que de otro modo, se violentaría el principio que impide
venir contra los propios actos” (conf. CSJN, “Filgueira de Álvarez, Ana María c/
Estado Nacional”, 30/10/1987, Fallos 310:2117).
Inclusive ha establecido que: “El eventual carácter permanente de las tareas
asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título
que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquel
expira” (conf. CSJN, “Galiano c/ BND”, 22/8/89, 312:1371).
En este contexto, la Corte en “Leroux de Emedé, Patricia c/MCBA” del 30 de
abril de 1991 (Fallos 314:376), declaró inaplicable la legislación laboral común al
estimar que la contratación de una trabajadora por la ex Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires con sumisión a un régimen jurídico específico (que admite la contratación
temporaria) distinto al del personal de planta permanente, impedía interpretar que se
haya producido el acto expreso de inclusión requerido por el inc. a) del art. 2º de la Ley
de Contrato de Trabajo.
En autos “Perretta Herrera, W. A. c/MCBA” del 2 de marzo de 1993 (J.A. 1993III. p. 620), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que el contrato que
vinculó a los artistas de ópera con la ex Municipalidad de Buenos Aires no encuadra en
la ley de contrato de trabajo si aquéllos comprometieron su actuación sin relación de
dependencia y no se ajustaron a otras condiciones que no fueran las derivadas del
convenio. El fallo otorgó prioridad a lo manifestado por las partes en el contrato, y no
admite la aplicación de la ley de contrato de trabajo ni por vía directa, ni por analogía.
Asimismo en autos: “Vaquero, Mónica Silvia c/Ministerio del Interior de la
Nación”, del 23 de agosto de 2001 (V 223, XXXV, Recurso de hecho), el referido
Tribunal, en el marco de una contratación temporaria efectuada por el Ministerio del
Interior para la realización de tareas electorales, consolidando la doctrina aplicada en
precedentes similares consideró que: “… el mero transcurso del tiempo no puede
trastrocar la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha
sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración”. Destacó: “…
que el carácter permanente de las tareas asignadas al contratado tampoco importa
borrar el título que dio origen a su nombramiento como transitorio, y que la mayor o
menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o
permanentes de personal constituye una decisión de política administrativa no
revisable en sede judicial”.
Pues bien, del examen de los precedentes reseñados, siguiendo a CALDERÓNFACIO se puede afirmar que: a) La Administración Pública utiliza con asiduidad el
sistema de contrataciones para la realización de servicios. No obstante ello, esa
decisión, no resulta revisable judicialmente, al existir cuestiones de política
administrativa. b) Para poder acceder a la planta permanente, debe existir un acto
expreso de nombramiento de la Administración Pública, de lo contrario mantendrá el
agente contratado su situación de revista. c) Concluido el vínculo contractual se
extingue la relación con la Administración Pública. d) La aceptación por parte del
agente contratado a un régimen determinado sin la debida reserva imposibilita su
ulterior impugnación. e) El agente, finalizado el vínculo, no tendrá derecho a reclamar
indemnización pecuniaria basada en su relación contractual, toda vez que carece de la
estabilidad de la que se goza en el empleo público (conf. LÓPEZ CALDERÓN, JAVIERFACIO, RODOLFO E. en Derecho Administrativo: Revista de doctrina, jurisprudencia,
legislación y práctica 2002, año 14, CASSAGNE, JUAN CARLOS (director), 1º edición, ed.
Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 398/9).
Es decir, que la normativa legal analizada en concordancia con los criterios
emergentes de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
determina que la relación contractual de las partes no estuvo regida por la Ley de
Contrato de Trabajo.
Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha
establecido que:
“Bajo la denominación de empleo público quedan comprendidas las distintas
formas jurídicas que reviste el trabajo o servicio y, en algunos casos, la prestación del
sujeto particular en la Administración” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, “Díaz,
Víctor R. c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público”,12/12/96, JA 1998-II-139).
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
“La relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero
no configura un contrato de Derecho Privado, pese a lo cual por esa misma naturaleza
rige el principio del voluntario acuerdo entre las partes como fuente de los derechos y
obligaciones contraídos por ellas. A ellos los contratantes deben someterse y cumplir
con las que el propio contrato les impone” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, –
Denti, María M. c/ Congreso de la Nación, Senado de la Nación s/ empleo
público”,4/6/98, JA 28/03/07, p. 30).
“La mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones
transitorias o permanentes de personal constituye una decisión de política
administrativa no revisable en sede judicial” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., sala 4ª,
“Madafferi, Rosa c/ Estado Nacional”, 5/11/03, JA 2005-372).
Este mismo Tribunal ha señalado que: “Si al suscribir los contratos el actor
aceptó los términos de la relación jurídica, que no constituyó una relación de empleo
público sino una locación de servicios, no existió entre las partes un vínculo laboral
con relación de dependencia” (conf. CCAyT CABA, Sala I, “Cecconi, Leandro L. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 15/8/02; JA 2005-372).
“Los empleados contratados por la Administración no se encuentran regulados
por el mismo régimen que los empleados públicos puesto que quedan sometidos a los
términos del contrato suscripto” (conf. CCAyT, CABA, Sala I, “Fischbach Hanne,
Olga c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 6/9/02; JA 2005-372).
Y hasta la propia Cámara Nacional del Trabajo ha considerado que: “Las
personas que cumplen servicios para la Administración Pública (lo que comprende a
los organismos autárquicos como el Banco Central de la República Argentina), aun
cuando se les otorgue el carácter de agentes dentro del escalafón, no por ello quedan
incluidos en la aplicación de la ley laboral, que, en principio, los excluye expresamente
(art. 2 inc. a LCT). Toda contratación ad hoc, sin decisión expresa que ubique al
contratante en el ámbito específico del Derecho del Trabajo por parte del ente público
que interviene en la relación, impone al contrato o contratos que se suscriben la
calificación jurídica de “acto administrativo”, sin que sea subsumida dentro del
Derecho Laboral. Y si bien a través de estas contrataciones se marginaría el régimen
de estabilidad de los empleados públicos, ello no autoriza a que el remedio se busque
fuera del Derecho Administrativo” (conf. CNT, Sala 1ª, “Loyola, Néstor c/ Banco
Central de la República Argentina s/ despido)” 16/10/97, JA 28/03/07, p. 32; Sala 1ª,
“Ledo, Ernesto y otros c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios)”, 25/9/03, JA 2005372).
“En el caso no existe una conducta –en la tesis de la Corte Suprema- que
indique la intención del ente público de incluir al actor en el sistema de la ley común,
pues la circunstancia de que el actor haya pertenecido a la planta transitoria de la
accionada no resulta suficiente para entender que se haya configurado alguno de los
supuestos para la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo” (conf. CNT., Sala 3ª,
“Frola, Rodolfo H. c/ Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de
Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social) 23/4/03, JA 2005-360).
4.4. En apoyo de lo expuesto anteriormente, el Código Civil argentino
suministra en el art. 1137 la definición de contrato en términos sumamente amplios,
llegando a confundirse a éste con la convención jurídica y la doctrina nacional discrepa,
en su mayoría, con el concepto que brinda dicha norma.
Debe definirse al contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial.
Asimismo, cabe recordar que la más amplia división posible del derecho
positivo, que remonta al romano, opone el público al privado. Para los romanos la
distinción se basaba en el interés protegido: el derecho público se refería al Estado y a la
cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los
particulares.
Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo
típico del derecho público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el
derecho privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad.
De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa.
Esta tesis, desenvuelta por GURVITCH y por RADBRUCH, se ha objetado por cuanto
presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del
criterio preconizado; b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en
cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la
que siguen PLANIOL y JOSSERAND. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de
las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al “bien común”. Por
lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por
sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas; c) El restante criterio de
distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al
Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos que obran
desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado.
Esta distinción —a la que el propio VÉLEZ hace referencia (ver nota al art. 31 y
34 del Código Civil) — permite una primer clasificación general de los contratos entre
los del derecho privado y los del derecho público, considerando especialmente entre
estos últimos la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben
el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular
(categoría del llamado contrato administrativo (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos.
Parte General, Educa, Buenos Aires, 2008, p. 17 y sgtes.).
4.4.1. El contrato regido por el ordenamiento privado debe, asimismo, ser
comparado con el propio del derecho administrativo, por lo que corresponderá analizar
el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual
general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza
al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no se puede dejar de lado en este
análisis la definición de contrato que proporciona el artículo 1137 — tomada casi en
forma literal de la tesis de SAVIGNY y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud
conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho
público—; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación
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estricta y literal de esa disposición. Sin embargo, no es esa la postura que entiendo
sustentable.
Sentado ello, corresponde recordar que DUGUIT, negaba la existencia de
categorías distintas entre los contratos del derecho privado y los del administrativo
(conf. DUGUIT, LEÓN, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, p. 434/5).
Por su parte, BIELSA, define al contrato administrativo como la convención que
el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado)
con un fin público (conf. BIELSA, RAFAEL, Principios de Derecho Administrativo, t. II,
Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171).
Ahora bien, señala CASSAGNE que el problema central que, pese a ello, sigue
planteándose en torno al contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se
independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo
desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica—
y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público (conf.
CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su
recepción a través de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema.” en Contratos
— Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 116).
En otro sentido, MARIENHOFF ha sostenido que la figura “contrato” pertenece al
derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro
país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico
comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el
contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho
administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf.
MARIENHOFF, MIGUEL S, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo – Perrot, Buenos
Aires 1993, t. II, § 393, p. 590 y sgtes.).
Por ello, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional,
provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un
particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho
privado. Mas en aquéllos acuerdos que por su objeto “bienes fuera del comercio” o por
su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o
por convención, tienen cláusulas exorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos
administrativos en sentido estricto (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos... “ob. cit.”,
p. 9 y sgtes.).
Esta diferencia entre el contrato de derecho privado y el de derecho público fue
expresamente reconocida por VÉLEZ SARSFIELD, disponiendo la aplicabilidad
subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos.
Ahora bien, cabe recordar al respecto que dentro de las normas de la locación de
cosas, dispone el artículo 1502 que: “Los arrendamientos de bienes nacionales,
provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad
pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que
les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”; es
decir que, como ya he dicho “... en la norma precedentemente transcripta se distingue
netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación
común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular disposición contenida
en el título dedicado a la locación, el derecho privado proporciona una regla que puede
generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida,
atinente a la posibilidad de aplicación de tales normas en relaciones contractuales
propias del derecho público.
Ello, por lo demás, no hace sino reflejar la imprecisión de una de las
características que se predican del proceso de codificación: la exclusividad de
contenido.
En efecto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el
código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la
homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la
exclusividad.
Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de
lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan
el comercial y otros una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por
ejemplo, los contratos.
En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de
manera absoluta en casi ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en
el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas
diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también
resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado.
Es así que el Código Civil contiene —además del ya citado artículo 1502—
numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de
ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1810, inciso
2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611,
2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y
demás concordantes.
4.4.2. Pues bien, con respecto al vínculo contractual que unía al actor con el
Gobierno de la Ciudad, no resulta ocioso tener presente que, la figura del contrato civil
presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho
administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no
como simples aplicaciones de la noción de contrato.
La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la
esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible
asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho
público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse dentro de una figura que es de
derecho privado.
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No hay que olvidar, por otra parte, que en la tesis de SAVIGNY, el contrato tenía
tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho
público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos —aunque no con la
misma extensión— al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada,
casi a la letra, del mencionado jurisconsulto.
No comparto el concepto extenso y, en cuanto a los actos administrativos se
refiere, considero que existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de
derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de
éste a los mismos.
De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del
contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en
éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de
su actividad como sujeto de carácter privado (conf. CENTANARO, ESTEBAN, ¿Que es el
Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y sgtes.).
4.4.3. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho
privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un
particular?
La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes
igualdad jurídica, como se ha sostenido (conf. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina
General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y
Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y cabe admitir, con la doctrina más
generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren
en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están
desde el punto de vista económico.
La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual
intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre
determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en
forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por
adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la
diferencia con el contrato administrativo.
Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del
Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que
también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de
separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar
indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo
tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro
apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como
asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la
obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742,
etc., del Código Civil).
Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto
administrativo es el “establecimiento de una relación jurídica de subordinación con
respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se
obliga con ella”, manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que
se encuentran ambos contratantes —en el caso de los llamados contratos
administrativos— en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del
contrato.
Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado,
que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es
admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la
medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad
de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo.
Como bien se ha dicho (conf. MÉLICH ORSINI, JOSÉ, El contrato administrativo
en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea,
Teoría General y Principios, ALTERINI, A., DE LOS MOZOS, J. y SOTO, C. (dir.), Editorial
Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) “... sin pretender con ello
llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea
de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las
incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso
administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista
identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de la
Administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación
al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común
de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la
preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado
hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su
preferencia”.
4.4.4. La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja,
además, en otros aspectos.
Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la “declaración de
voluntad común” a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere
particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la
finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta
siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades
generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado
para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se
opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a
aceptarlas (conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado… t. III A, 1983, 3ª ed., § 616).
Otro dato diferenciador relevante es que la Administración no siempre puede
elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la
constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y
mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede
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aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. MARIENHOFF,
MIGUEL S., op. cit., § 621, p. 153) agregando, que para el empleo público, el futuro
empleado debió ser seleccionado por concurso público y abierto en el ámbito de la
ciudad de Buenos Aires, por mandato expreso de su texto constitucional.
4.4.5. Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente se
expresó en voto emitido en autos “Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/ daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-“, EXP. 4285/0,
2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no
formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico
bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que
aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son
“formales”; ver arts. 713 y 973 del Código Civil), sino que, respecto de determinados
contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea
cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la
diferenciación apuntada ut supra.
A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (conf. MOSSET
ITURRASPE, JORGE, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la
de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de
exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Código Civil).
Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse
de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia
de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese
régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia
importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y
actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de
la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A.).
A mayor abundamiento, cabe mencionar también que la ley 2095, excluye
expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obra de personas
físicas (art. 4, inc. ‘b’), es decir que el legislador porteño, conoce y admite dentro del
ámbito del derecho público de la ciudad la existencia de locaciones de servicio, a las
que excluye expresamente de la mencionada norma sobre Compras y Contrataciones.
4.4.6. Ante la eventual posibilidad de considerar que el accionante tenía una
relación de empleo público, me remito a aquello que he tenido oportunidad de referir en
autos “Nemerovsky Valeria Liliana c/ G.C.B.A. y otros s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)”, EXP 18420/0, y en los votos -en disidencia- como Juez de esta Sala en
los autos: “Cámara, José Eduardo c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 8014/0,
del 28/04/05, como así también en: “Corbeira, Constanza Teresa c/ GCBA s/ Amparo
(Art. 14 CCABA)”, 23/03/04. Asimismo, según se consignó en EXP 5842/0 de la Sala I
de esta Cámara. Ver además sobre el tema en análisis: “Ildarraz, Alejandro c/ GCBA s/
Amparo”, expte. 5137/0, del 13/08/02; “Muguerza, María Cristina c/ GCBA s/
Amparo”, expte. 5844/0, del 26/08/03, de la Sala II; “Cecconi, Leandro Luis c/ GCBA
s/ Amparo”, expte. 4346/0, del 15/08/02 de la Sala I.
Ahora bien, la postura del Suscripto acerca de la solución brindada a los casos en
los que existan locaciones de servicios cede, a manera de excepción, con los integrantes
del Cuerpo de Inspectores del Trabajo de la CABA. Pues, como he tenido oportunidad
de referir, el convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por la
ley 14.329) y al cual la Ciudad de Buenos Aires debe atenerse (arts. 43 CCABA y 1º,
inc. e de la ley 471), establece que el personal de inspección deberá estar compuesto por
funcionarios públicos cuya situación jurídica y condiciones de servicio les garanticen la
estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y cualquier
influencia exterior indebida (art. 6º) situación que es contemplada en el ámbito local por
la ley 265 (arts. 6º y 7º. Ver al respecto los autos: “Corne, Roberto Miguel c/ GCBA s/
Amparo (art. 14 CABA)”, Expte. EXP 6316/0, del 15/07/04 de esta Sala).
En tal línea de pensamiento y ante la existencia de una locación de servicios, la
persona que lo presta sabe cuando celebra el contrato que lo hace por un período
determinado, conociendo desde el comienzo su específica situación. Luego no puede
intentar cambiar la configuración legal sin afectación del principio general de la buena
fe y la intención de las partes al contratar (conf. BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Ob. cit.
ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del
12/8/02; íd., Sala II, la disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”,
del 28/4/05).
Y fue justamente a partir de estos lineamientos y la ausencia de medios
probatorios, que en su oportunidad, por unanimidad, se rechazaron planteos a la luz de
locaciones de servicios (conf. esta Sala,“Polastrelli, Gustavo Fabián c/ GCBA s/
Amparo”, Expte: EXP 28395 / 0, 1º/10/08, entre otros).
5. Tampoco el apelante ha insinuado, ni surge de autos, que su voluntad se haya
visto viciada al suscribir los contratos de locación de servicios. Sin embargo, considero
relevante efectuar algunas precisiones al respecto.
Como el suscripto ha tenido oportunidad de manifestar (conf. CENTANARO,
ESTEBAN, Contratos… “ob. cit.”, p. 175 y sgtes.), etimológicamente la expresión
consentimiento, deriva del latín consensus, que a su vez proviene de cum y de sentire, lo
que supone en consecuencia el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto.
Conforme el art. 1144 del Código Civil, “El consentimiento debe manifestarse
por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.”
LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría de los Contratos, t. I, ed. Zavalía, Buenos Aires,
1984, p. 100) propone realizar una doble suma: del lado interno (voluntad) y el lado
externo (exteriorización) y, luego, las voluntades (interna y externa) de todos los
contratantes.
El consentimiento que es en definitiva la concordancia de las voluntades de las
partes sobre el contenido del contrato, está formado por dos voluntades jurídicamente
válidas.
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Para ello, de conformidad con la Teoría General de los actos voluntarios,
resultan necesarios: a) requisitos internos (discernimiento, intención y libertad) —ver
arts. 1157 y 1159 del Código Civil (aplicación de la teoría general de los vicios de la
voluntad de los actos jurídicos)—; b) exteriorización de esa voluntad (manifestación en
virtud de la cual la voluntad salga de la esfera de su autor: art. 913 del Código Civil):
puede producirse por hechos materiales o declaraciones, de conformidad con las reglas
establecidas por la ley (arts. 1145 y 1146 del Código Civil, que reiteran los principios
generales de los arts. 914 y sigtes. de la misma legislación).
Por otra parte, el Código Civil establece: “Lo dispuesto en el título ‘De los
hechos’, de este libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los
contratos” (art. 1157). Y luego que “El derecho de anular los contratos por vicios del
consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni
al autor del dolo, violencia, simulación o fraude” (art. 1158).
Bajo el título de vicios del consentimiento, la ley refiere a los vicios de los
hechos y actos jurídicos, es decir, al error, al dolo y a la violencia, a la simulación y al
fraude (arts. 922 a 943 y 955 a 972 del Código Civil).
En cuanto a los primeros, más correcto es hablar de vicios de la voluntad que
concurre a la formación del contrato. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden
actuar sino sobre voluntades singulares.
Respecto del fraude y la simulación cabe destacar que no son vicios de la
voluntad y que si están incluidos en el enunciado del art. 1158 del Código Civil, es
porque hacen también nulo o anulable el negocio jurídico, en miras a la protección de
los acreedores de las partes otorgantes del acto simulado o fraudulento.
Los vicios son ciertos defectos congénitos de los actos jurídicos susceptibles de
motivar su invalidez.
Los vicios de la voluntad son aquellos que afectan alguno de sus elementos,
necesarios para que sea sana y, por ende, jurídicamente relevante: discernimiento,
intención y libertad.
La violencia como vicio de la voluntad, comprende: a) La violencia material o
física o vis absoluta: “Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease
contra ellos una fuerza irresistible” (art. 936 del Código Civil); y b) La violencia moral
o psíquica o vis compulsiva: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en
su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes,
legítimos o ilegítimos [...] cuando por la condición de la persona, su carácter,
habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte
impresión” (arts. 937 y 938 del Código Civil).
En cuanto a la intimidación, interesa comprobar la idoneidad de la amenaza para
producir una fuerte impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las
condiciones personales de la víctima.
No constituye intimidación la amenaza del ejercicio de un derecho (art. 939 del
Código Civil).
Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 941, 942 y 943 del Código
Civil, la fuerza o la intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero. Si la
parte beneficiada conocía la actitud del tercero agresor, serán ambos deudores solidarios
de los daños y perjuicios; de lo contrario, el tercero será el único responsable. En ambos
casos el negocio es anulable.
Asimismo, la simulación puede definirse como el acto o negocio jurídico que
por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no
verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que
esconda uno verdadero diferente al declarado.
Sentado lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que no surge de constancia alguna
en autos que se hubiera violentado al accionante en la concreción de los contratos de
referencia. Pues, todo aquel que alega un hecho tiene la carga de demostrar la verdad de
sus dichos, cosa que aquí no ocurrió (art. 301 del CCAyT).
De lo expuesto en los puntos anteriores, surge con claridad la inaplicabilidad de
la ley de contrato de trabajo a la relación entre las partes y la ausencia de vicios del
consentimiento en la suscripción de los contratos de locación de servicios.
6. En esta instancia del análisis, es del caso hacer referencia a algunas nociones
acerca de la prestación de servicios y la vinculación entre el prestador y prestatario de
los mismos.
6.1. En términos amplios, la ley laboral argentina considera que el trabajo es una
actividad que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla (art. 4º LCT) y el
objeto del trabajo es “prestar servicios” bajo la dependencia de otra persona (art. 21
LCT). A los fines de tipificar un vínculo como laboral, al que se aplicará en
consecuencia aquella normativa, es necesario precisar el concepto de dependencia,
admitiéndose que ésta presenta tres aspectos: jurídica, económica y técnica.
Cabe recordar aquí, que el art. 4º de dicha ley da una definición legal de la
palabra trabajo. La norma mencionada dispone que “constituye trabajo, a los fines de
esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla
mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la
actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que
media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se
disciplina por esta ley”.
Luego, como ya señaló, en sus artículos 21,22 y 23 define al contrato, a la
relación y a la presunción de trabajo, respectivamente.
6.2. En otro orden, el contrato de locación de servicios se encuentra legislado en
el Código Civil, en el Capítulo VIII, del Libro II, de la Sección III bajo la denominación
“De la Locación de Servicios”. El codificador dedica, a este contrato, varios artículos
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tales como el 128, 1493, 1623 al 1628 inclusive, con remisión a las obligaciones de
hacer, y el 1791 inc. 7º siempre del Código Civil.
Primeramente VÉLEZ SÁRFIELD en el art. 1493, primer párrafo, de tal compendio
normativo, brinda la noción general de la locación en sus tres especies. La citada norma
dispone “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a
conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la
otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”. Sin
perjuicio de remarcar, que la definición del codificador resulta tautológica, ella permite
una primera aproximación a este contrato.
Locar significa obtener el uso de algo de otro, mediante el pago de una suma de
dinero, y así como en la locación de cosas lo que se logra mediante el pago de una suma
de dinero es el uso o goce de una cosa perteneciente a otro, en la locación de servicios
se alcanza el trabajo de otra persona destinado a obtener ciertos fines, y en la de obra la
promesa de un resultado.
Siguiendo esta línea de ideas, cabe resaltar que VÉLEZ SÁRFIELD en el art. 1623
del Código Civil, incluyó una noción del contrato de locación de servicios, inspirado en
los arts. 2692 y 2700, párrafo primero, del proyecto de FREITAS.
Así, define a la locación de servicios como el contrato en el cual una de las
partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en
dinero. En efecto el mismo establece: “La locación de servicios es un contrato
consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe
entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la
otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán
juzgados por las disposiciones de este Código sobre las "Obligaciones de hacer".
LAFAILLE afirma que la expresión “locación de servicios” que emplea el Código
Civil, reviste un sentido genérico que comprende todos aquellos casos en que una
obligación de hacer es retribuida por un precio determinado en dinero, y por otra parte,
una acepción específica peculiar que se refiere a cierta clase de prestaciones. Abarca
aquellas situaciones en que el precio es proporcional a la duración. Sean los trabajos
materiales o intelectuales, trátese de un empleado como de un obrero, o aun de
profesionales, tendrá la denominación de locación de servicios el contrato si se le abona
por mes, por año, por día o por semana (conf. LAFAILLE, HÉCTOR, Curso de Contratos.
Dictado en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Tomo II,
Contratos bilaterales. Compilado por ISAURO D. ARGÚELLO Y PEDRO FRUTOS.
Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1928, nº 429 bis, p. 279). Esta diferencia
surge de los propios términos del art. 1493 del Código Civil cuando define la locación
en general.
6.3. Por otra parte, BORDA, conceptúa al contrato de trabajo como aquel en que
una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio
personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio cierto en dinero (conf. BORDA,
GUILLERMO, Tratado de derecho civil. Contratos, Tº II, Perrot, Buenos Aires, 1997, p.
9.).
SPOTA (Instituciones de derecho civil. Contratos, Vol. V, Depalma, 1980, p.
159.), basándose en la ley 20.744 define al contrato de trabajo afirmando que es la
convención por la cual una de las partes, llamado el trabajador, se obliga a prestar
durante un tiempo determinado no superior a cinco años, o indeterminado, su fuerza intelectual o material- de trabajo, o sea a cumplir una obligación de medios, con
subordinación o dependencia jurídica, tendiente a alcanzar un resultado material o
intelectual, pero no el resultado mismo; y la otra parte el empleador, se obliga a ejercer
funcionalmente (sin abuso de derecho) su poder de dirección y a pagar un precio
determinado o determinable en dinero argentino, que satisfaga, para todo trabajador
mayor de dieciocho años, el salario mínimo vital, sin perjuicio de la prestación en
especie o de comisión, habilitación, gratificación o participación que se convenga
conforme a la ley.
Así puede referirse que una gran parte de la doctrina nacional afirma que el
denominado contrato de trabajo, si bien inicialmente formó parte de la locación de
servicios, se independizó de ésta, pasando a constituir una rama jurídica autónoma, en la
cual adquiere importancia la figura del Estado a través de normativa de orden público.
Al respecto, y como se dijo anteriormente, el contrato de trabajo tiene
consagración en la Constitución Nacional en los artículos 14 y 14 bis y en la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los artículos 43, 44 y 45.
6.4. No obstante lo señalado, si bien el contrato de trabajo en sus comienzos
constituyó una locación de servicios, y actualmente el derecho laboral regula una
inmensa cantidad de relaciones que estaban comprendidas en el ámbito de la locación
de servicios, cabe interpretar que esta figura contractual no ha perdido vigencia, y
particularmente, ha ampliado su campo en el ámbito del derecho administrativo, por lo
que tiene relevancia, sin perjuicio de anteriores distinciones, diferenciar la relación
laboral de la locativa.
Así se han enunciado varios criterios para distinguirlas:
a) Criterio de la subordinación: Los sostenedores de este criterio (conf. MARES,
HORACIO A., Locación de servicios, en ETCHEVERRY, RAÚL A., Contratos Parte
especial, Tº1, Astrea, Buenos Aires, p. 228; ANASTASI, LEÓNIDAS, “Diferencia entre el
contrato de trabajo y la locación de obra”, LL., 15-328.) le han dado prevalencia a la
triple subordinación técnica, económica y jurídica. Sostienen que estos caracteres no se
dan en la locación de servicios, que como todos los contratos que regula el Código
Civil, está concebida sobre la base de la igualdad de las partes al ser la subordinación
ajena a su naturaleza. Esta subordinación o dependencia en la relación laboral reconoce
diversos grados.
La subordinación técnica implica que el trabajador debe ajustar su actividad a la
metodología y al sistema de producción establecido por el empleador.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
La sumisión económica se presenta ante la circunstancia de que el salario, tiene
carácter alimentario, constituye la principal fuente de recursos para su subsistencia y
está vinculada a las garantías de continuidad y estabilidad en el empleo.
Por último, la jurídica se traduce en la atribución del empleador de impartir
órdenes al trabajador, que éste debe cumplir. Es el poder de dirección y fiscalización del
empleador.
Sin embargo, este criterio diferenciador no es compartido por otro sector de la
doctrina (conf. PARRY, ADOLFO E., “Diferencia entre contrato de trabajo y locación de
servicios”, nota al fallo de la CNTrab., Sala V, 29/5/64, ED., 9, 1964, Buenos Aires, p.
1.), en efecto, estiman que la nota de subordinación caracteriza tanto a la locación de
servicios como al contrato de trabajo. Del mismo modo DEVEALI (“Mandato,
representación y locación de servicios frente al contrato de trabajo”, nota en DT, 1942263/264), afirma que no hay completa separación entre el mandato y la locación de
servicios por un lado y el contrato de trabajo por el otro, puesto que se trata de figuras
distintas solamente hasta cierto punto. El concepto de contrato de trabajo resulta para el
autor citado más amplio que el de locación de servicios.
b) Criterio de exclusividad y permanencia. Además de la existencia de
subordinación, elemento característico del contrato de trabajo, pero que puede estar
presente en el contrato de locación de servicios, se ha querido encontrar la diferencia en
las notas de exclusividad y permanencia.
c) Por su duración en el tiempo. El contrato de trabajo es siempre de tracto
sucesivo, el mismo tiene cierta perdurabilidad en el tiempo. Conforme a la ley 20.744
puede contratarse por tiempo indeterminado (art. 90), o establecerse un plazo cierto no
mayor a cinco años (art. 93), que es renovable (art. 94), o ser temporario u ocasional
(art. 90, inc. 2º), o de temporada (art. 96), o para alcanzar ciertos resultados concretos
(art. 99). En cambio, el contrato de locación de servicios puede ser tanto de ejecución
instantánea como de tracto sucesivo.
6.5. En el caso de marras, a la luz de las probanzas arrimadas cabe concluir que
la relación que unió a las partes fue precisamente a través de contratos de locación de
servicios. Es decir, existió un vínculo contractual pero no alcanzó a configurarse,
propiamente, una relación que involucre empleo público. Es decir se está ante un
contrato que “... Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio,
y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero...” (art. 1623 del Código Civil).
En tal sentido, a todas luces, coincidiendo con GREGORINI CLUSELLAS, resulta un
contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal (a excepción del de la
locación de servicios cuando involucra a la Administración Pública como supra se
refiriera), nominado y típico. Se da en el marco de igualdad entre las partes,
circunscripto a uno o más servicios que se presta a cambio de un precio donde no existe
relación de dependencia y, por tanto, no le es aplicable el régimen laboral (conf.
GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., Locación de Servicios y Responsabilidades
Profesionales, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 23 y sgtes).
Además, cabe recordar que en el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena,
porque el beneficio que genera la actividad lo adquiere el empresario y no el trabajador.
Se sigue de ello la ajenidad de riesgos que, al contrario de la locación (art. 1630 del
Código Civil), son asumidos por el patrono. En síntesis, el trabajador percibe una
retribución gane o pierda el empleador en su actividad.
El trabajador “depende” de ese ingreso para su subsistencia, a esto se llama
dependencia económica. En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función
retributiva, que pactan las partes, pero además la ley le asigna, como mínimo, la función
de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia
sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión -art. 116, ley 20.744- (conf.
LORENZETTI, RICARDO LUÍS, Contratos - Parte Especial, T. II, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2003, p. 22/23).
6.6. En resumen, no cabe sino clasificar a la relación que unió a las partes, como
una locación de servicios atento la voluntad de los contratantes y la ausencia del
procedimiento del concurso abierto, que es un requisito constitucional ineludible, salvo
algunas excepciones para la existencia de empleo público en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, resulta imprescindible estar a las constancias obrantes en la
causa, donde se detallan los contratos celebrados entre actora y demandada, los períodos
de vinculación, sus términos y condiciones, así como la inexistencia de legajo personal
por haberse desempeñado la accionante como personal contratado (cfr. fs. 44, 110, 112).
El objeto del contrato son los bienes (art. 2312), que comprenden las cosas y los
derechos, y los hechos —positivos o negativos— sobre los que recae el acuerdo (conf.
CENTANARO, ESTEBAN, Contratos… “ob. cit”. p. 256) y que en el caso de la locación
de servicios el objeto del mismo se traduce en una actividad, un hacer; y por supuesto,
atento la onerosidad del mismo, en un precio (conf. id. p. 262), siendo el mismo idéntico
en la relación laboral y en el empleo público, mas dichas figuras son diferentes y
también disímiles sus efectos.
Es común que diversos contratos tengan idéntico objeto, pero poseen regulación
y consecuencias distintas, baste como ejemplo las cosas en la compra y venta y en la
permuta o las no fungibles ni consumibles en la locación y el comodato, pero sería una
ingenuidad jurídica confundir tales acuerdos.
Por tanto, para obtener un fallo contrario, debió la actora acreditar el presupuesto
de hecho en función de la carga probatoria que le asistía. Este onus probandi no supone
ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante.
Es una circunstancia del riesgo en que quien no prueba los hechos que debe demostrar
pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Puede deshacerse de ésa,
probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que hacen a la admisión de su
derecho (conf. FASSI, SANTIAGO C. y MAURINO, ALBERTO L., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, t. 3, Astrea, p. 415, comentario al art. 377).
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Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
6.7. Por otro lado, cabe reiterar que el actor aceptó libremente los términos de la
relación jurídica que no constituyó un vínculo de empleo público dentro de la planta
permanente, sino un negocio jurídico circunscripto al contenido de dicho contrato, o sea
una locación de servicios.
Al respecto se formula remisión a la jurisprudencia anteriormente citada ut
supra.
Siendo la relación contractual que unió a las partes, la de una locación de
servicios, que ha quedado concluida, atento las manifestaciones de las partes,
corresponde tener en cuenta que como bien sostiene DUPUIS, “cuando las partes se
obligan por un plazo determinado, es preciso estar a dicho plazo. El contrato concluye
al expirar el plazo (art. 1197, Código Civil). Ello sucede de pleno derecho” (conf.
DUPUIS, JUAN CARLOS, en su comentario de la locación de servicios, en el Código Civil
y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, con la dirección de
ALBERTO J. BUERES y la coordinación de ELENA I. HIGHTON, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, p. 570).
En similar sentido, se expresa REZZÓNICO quien refiriéndose al cumplimiento
del termino convenido, sostiene “… que éste es el modo natural de conclusión o
extinción del arrendamiento de servicios hecho por una duración determinada, expresa o
tácitamente. Si un preceptor, un artesano, un médico, promete y obliga sus servicios por
un plazo señalado, el contrato concluye al expirar ese plazo, y en ello no hay sino una
aplicación del principio consagrado en el art. 1197: la convención es la ley de las
partes” (conf. REZZONICO, LUÍS MARÍA, Estudio de los contratos en nuestro Derecho
Civil, 3ª edición, Depalma, Bs. As., 1969, p. 706).
Aquí, corresponde destacar que no se ha acreditado en autos que el apelante no
gozara de una libre autonomía de la voluntad, puesto que perfeccionó los distintos
contratos que rigieron su vinculación con el GCBA. Al firmar los sucesivos acuerdos y
aceptar las pautas contempladas en los distintos instrumentos, permite crear la
convicción acerca de su discernimiento, intención y libertad en la declaración de
voluntad común que constituyó la regla a la que las partes se sometieron en función de
la fuerza obligatoria convencional.
De ahí que su reclamo posterior lo coloca en contradicción con sus propios
actos, incurriendo en el conocido brocárdico venire contra factum.
Pues, el derecho rehúsa su protección a quien, al contradecir su conducta
anterior, vulnera el principio de la buena fe, entendido éste en sentido subjetivo. Por
ello, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión
de desconocer la conducta inicial (conf. MAIRAL HÉCTOR A., La doctrina de los propios
actos y la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 25).
Siendo así, y no habiendo el actor cuestionado oportunamente la modalidad en
que fue efectuada su contratación, no puede pretender luego que se le otorgue alcances
que no tuvo.
Lo contrario importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede
en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de
las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la
que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio
cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al
comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, Fallos: 312:245).
Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una
formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en
lo dispuesto en los arts. 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina
es una derivación del principio de buena fe. “Si bien es cierto que la inadmisibilidad del
comportamiento contradictorio fundamentalmente es una exigencia que impone la
buena fe, el mantenimiento de la palabra empeñada, habrá de tenerse presente que la
limitación que opera contra la incoherencia de una conducta ulterior a otra previa en
la que se depositó la fides viene fundada más que en la concepción literal o textual del
vínculo, en el contenido ético que, cual elemento natural y programático, aparece
agregado como norma supletoria, pero de insorteable aplicación” (conf. MORELLO,
AUGUSTO MARIO y STIGLITZ, RUBEN S., “La doctrina del acto propio”, LL 1984-A).
7. Por todo lo expuesto, es decir, no habiendo acreditado una relación de empleo
público, ni el vicio de violencia que habría condicionado la celebración de contratos de
locación de servicios, como tampoco la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, ni
la que regula el empleo público, corresponde rechazar el recurso de apelación
interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado, pues una solución
contraria -principalmente ante la ausencia de concurso público- implicaría una flagrante
violación a la normativa aplicable (supra mencionada) y se violentaría,
fundamentalmente, la norma contenida en el art. 43 de la Constitución local, lo que
resulta inadmisible.
Si bien es cierto que la relación que unió las partes es la de una locación de
servicios, dicha denominación tiene en la actualidad un carácter peyorativo que se
origina en el Derecho Romano en donde el servicio era prestado por un esclavo y su
dueño lo alquilaba como quien loca una cosa; modernamente la doctrina y también la
legislación se inclinan por otra terminología más acorde con la realidad social del
contrato. Así se lo denomina de prestación de servicios (arts. 611 Cód. Civil Alemán,
1154 Cód.- Portugués de 1966 y 1764 del Cód. Peruano de 1984).
Al calificar a la relación que unió a las partes de locación de servicios, no puede
implicar una consideración peyorativa con respecto a la actora, ni menos aún a la
actividad realizada por el ser humano, con su esfuerzo físico o intelectual que produce
bienes y servicios y que es el objeto de este contrato.
8. Por otra parte, si bien no escapa al conocimiento del suscripto la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocada por mi colega
preopinante, las particularidades del caso señaladas durante el desarrollo del presente
voto me eximen de toda otra consideración al respecto.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
Como se aprecia del caso de autos, el actor no cuestionó en su demanda el
vínculo jurídico mantenido con la accionada ni produjo prueba tendiente a acreditar un
fraude a la ley, por lo que esta situación dista de la planteada en los referidos
precedentes de la CSJN.
En efecto, tal como indica la demandada, en aras del principio de congruencia
(arts. 6º, 27 inc. 4º y 247 del CCAyT), “los agravios van más allá de lo que fue objeto
de la demanda de autos” (v. fs. 164 vta.). Recién en su presentación de fs. 158/161 el
actor introduce extemporáneamente de manera genérica, y a raíz del argumento central
de la sentencia de grado, la configuración de una situación de fraude laboral, la
realización de tareas de carácter permanente y, luego, su estado de necesidad, para
finalizar solicitando, en forma subsidiaria, que esta Alzada le conceda una
indemnización basada en la equidad. Adviértase que la argumentación volcada en esta
segunda instancia por la parte actora es absolutamente nueva con relación a su escrito de
inicio y a la prueba sustanciada en autos.
9. Finalmente, hace al caso aclarar que no obstante el principio iura novit curia
autoriza a calificar jurídicamente la cuestión, supliendo el error u omisión del pretensor,
este no habilita a modificar la relación jurídica tal como fue planteada. No es posible,
por dicha vía, establecer soluciones que impliquen alterar la pretensión que originó la
relación procesal, en tanto la facultad de calificar jurídicamente la situación, encuentra
como límite el modo como el proceso quedó constituido.
Ello así, en tanto, en primer lugar, procede establecer la correlación de dicho
principio con el de congruencia. Conforme PALACIO, citando a GUASP, refiere que por
ella se entiende “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o
pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición en cuanto
delimitan ese objeto”. El fallo debe adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la
concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de
la pretensión u oposición. Adolecerá de tal vicio la que hiciera lugar a una pretensión
con fundamento en causales normativas ajenas a la conducta imputada por el actor al
demandado (cfr. PALACIO, LINO, Derecho Procesal Civil, Tº V, Abeledo Perrot, p. 405 y
411).
En el mismo sentido: “El empleo del principio iura novit curia debe ser
respetuoso del de congruencia, dado que el juez debe aplicar la norma inherente al
caso, pero siempre enmarcado dentro de las situaciones presentadas por las partes,
pues tal adagio no autoriza a cambiar la pretensión interpuesta ni a modificar los
términos en que ha quedado trabada la litis. Lo contrario importaría conculcar la
garantía de defensa en juicio y las reglas del debido proceso (conf. ARAZI, ROLAND ROJAS, JORGE A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado
y concordado con los códigos provinciales, To. I, 2da edición actualizada, Rubinzal
Culzoni editores, p. 126 y sgtes.).
Sobre tales premisas, del análisis de las constancias de autos resulta que el
escrito de demanda se circunscribió al reclamo de una indemnización propia y
específica de la legislación laboral común, ajeno al ámbito de esta Ciudad. Como se
sabe, tal ordenamiento comprende un régimen especial y excluyente de otros, basado
sobre pautas y principios propios, hechos y presunciones particulares, mecanismos de
procedimientos especialmente reglados, condiciones de carga de prueba singulares y
fundamentalmente en soluciones que son independientes totalmente de las reglas
particulares del sistema de daños del derecho común.
En tales condiciones y por la limitación impuesta por el propio actor (por
aplicación del principio dispositivo) no puede resultar de aplicación el principio iura
novit curia para eventualmente remediar la pretensión formulada de modo insuficiente,
toda vez que hacerlo supondría modificar los hechos constitutivos y configurativos de la
pretensión deducida.
Por todo ello, si se atiende a las circunstancias de la causa, establecer alguna
indemnización o fijar su cuantía, fuera de lo específicamente planteado por el
accionante, se estaría avanzando en hechos, prueba o reclamos no formulados por el
interesado.
Pues, contemplar en tales términos el reclamo de la parte actora, implicaría como
bien ha tenido oportunidad de expresar la Jueza ANA MARÍA CONDE, “la violación del
principio procesal de congruencia, pues... se ha excedido de los límites de las facultades
decisorias, aspectos que tienen entidad suficiente para descalificar el fallo con arreglo a
la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad” (conf. TSJ CABA, “GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Nicastro, Félix Gustavo y otros c/
GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, 8/10/08, Expte. Nº 5904/08).
En ese sentido, cabe recordar que en toda sentencia definitiva se debe cumplir
con los requisitos extrínsecos e intrínsecos necesarios a tal acto procesal. Entre los
últimos, como modo de garantizar el debido proceso, ella debe guardar conformidad con
los términos de la demanda en cuanto a las partes, objeto y causa, dado que sobre la
base de ellos quedó delimitado el proceso y fijado los límites del poder jurisdiccional de
los jueces. En tanto se infrinja tal delimitación se quebranta el principio de congruencia.
También constituye recaudo de igual naturaleza, el deber de fundamentar las sentencias
en derecho, a fin de evitar que lo decidido se trate de un mero capricho de los
juzgadores (cfr. GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Comentado y anotado, Tº I, 2da. edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2006, p. 432).
Pero además, el pronunciamiento de esta alzada se ha debido circunscribir, al
examen de las cuestiones de hecho y de derecho, que fueron sometidas a la decisión del
tribunal de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 242, in fine, del
CCAyT).
10. Respecto a las costas, adelanto que las mismas serán distribuidas en el orden
causado, pues si bien la imposición de costas está relacionada, en principio, con el éxito
del expediente (art. 62 CCAyT), para situaciones excepcionales en que las
circunstancias de la causa permitan inferir que el perdidoso actuó sobre la base de una
convicción razonable acerca del derecho invocado, el art. 62, párrafo 2, CCAyT,
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Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
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establece que “... Sin embargo, el tribunal puede eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al/la litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.
Cabe señalar que, tal como se ha expuesto en el punto 7.3. del presente voto, no
puede soslayarse la complejidad del tema ni la diversidad de posturas y soluciones
adoptadas sobre el mismo, por lo que no existen parámetros a los cuales poder atenerse
y que indiquen una guía de conducta.
En consecuencia, considero que en el sub lite la actora pudo creerse con
suficiente derecho para reclamar.
Por todo ello, y en caso de que el voto fuere compartido, se propone al acuerdo:
a) rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia,
confirmar la sentencia apelada; b) imponer las costas de ambas instancias en el orden
causado (art. 62, segundo párrafo, CCAyT).
El Dr. CARLOS F. BALBÍN dijo:
1. Adhiero a la solución propuesta por la Dra. MABEL DANIELE por los
fundamentos expuestos en su voto y de conformidad con las consideraciones que a
continuación expongo.
2. Al tiempo de rechazar la demanda, la Jueza de grado ha señalado que “… al
no haber sido objeto de reclamo el tipo de relación, ya que el actor no cuestiona su
calidad de contratado, el planteo indemnizatorio no podrá prosperar”. Toda vez que esta
observación ha sido central para el razonamiento seguido en la sentencia recurrida,
estimo conveniente precisar por qué –en sentido concordante con las razones expuestas
por la Dra. Daniele– corresponde apartarse del criterio seguido por la a quo.
Por mi parte, si bien considero que el desarrollo argumental presentado en la
demanda es francamente pobre, creo que ello no impide el acogimiento de la pretensión.
Nótese que, más allá de su laconismo, el actor reseña los antecedentes fácticos que
sustentan su demanda. Por otra parte, resulta inequívoco que encuadra su vínculo con la
Ciudad como una relación de empleo, y no como una locación de servicios. Así, por
caso, invoca su “despido injustificado”, consigna su antigüedad –diez años– como
“empleado de esta Administración”, e informa su horario y tareas asignadas (fs. 1).
Asimismo, invoca las previsiones del derecho privado relativas al empleo no registrado
(ley 24.013, fs. 3 vta.).
A su vez, en el presente caso se encuentra acreditado que el actor ha
desarrollado tareas de carácter habitual y regular para el GCBA desde 1993 hasta 2002,
en términos que resultan incompatibles con el encuadre jurídico invocado por la
demandada. Cabe recordar además que, conforme el art. 43 de la CCABA y el art. 14
bis de la CN, sólo ciertas tareas –temporales, estacionales o extraordinarias– permiten
apartarse de la regla general según la cual corresponde reconocer estabilidad al agente
público (conf. mi voto como miembro de la Sala I del fuero in re “Vincenzi, Mónica c/
GCBA s/ amparo”). Ahora bien, al contestar la demanda, el GCBA no explica
concretamente por qué las tareas realizadas por el actor durante diez años podrían
encuadrarse en alguno de los supuestos que justificaría un vínculo contractual de
naturaleza transitoria. En este orden, y a la luz de la prueba producida en autos, el solo
hecho de que las partes hayan suscripto efectivamente sucesivos contratos de locación
de servicio no constituye una defensa suficiente. Como ha recordado recientemente la
Corte, a fin de determinar la configuración de una relación de empleo entre un particular
y el Estado Nacional, “[n]o es el nomen iuris utilizado (…) sino la realidad material, el
dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos:
311:2799, 2802). En igual sentido, debe recordarse la Recomendación Nº 198 sobre la
relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto dice
que para determinar ‘la existencia de una relación de trabajo’, debemos remitirnos
principalmente al examen de los hechos, más allá ‘de la manera en que se caracterice la
relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra
naturaleza, convenido por las partes’ (punto 9)”. Por otra parte, “… la acreditación de
los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser
examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la
transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)” (voto de los jueces
Fayt, Maqueda y Zaffaroni in re “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional”, Fallos
333:311).
Así pues, considero que los términos en que ha sido deducida la demanda no
constituyen óbice para adoptar la solución que propicio, toda vez que el acogimiento de
la pretensión “… no importa sino el ejercicio de la facultad y el deber que tiene el
juzgador –conforme a la regla iura novit curia– de conocer sobre los conflictos y
resolverlos según el derecho vigente –más allá de que éste haya sido invocado o no por
las partes-. En efecto, el juzgador debe calificar los hechos y subsumirlos en las normas,
pudiendo prescindir de los fundamentos o argumentos jurídicos desarrollados por las
partes (Fallos: 300:1034; 307:2445: 310:1536)” (CSJN, “Siderca S.A. c/ B.C.R.A.”,
Fallos 321:1167)
3. Respecto de la tasa de interés a aplicar, entiendo que las sumas reconocidas
deberán abonarse con intereses a los que se les aplicará la tasa pasiva que publica el
Banco Central de la República Argentina, a excepción del período comprendido entre
enero/septiembre de 2002 en que se aplica la tasa activa que publica el Banco de la
Nación Argentina (“Paletta”, sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente RDC 99).
A partir del 1 de enero de 2010 corresponde aplicar la tasa de interés activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina desde el 1 de enero de 2010 conforme mi voto en autos “Claude Matías c/
GCBA s/ daños y perjuicios” (excepto responsabilidad médica), Expediente Exp.
17330/0).
Sin perjuicio de la opinión expuesta en el párrafo anterior, a fin de constituir
mayoría y de conformidad con el criterio sostenido por esta Sala (en su voto
mayoritario), adhiero al punto 8 del voto de la Dra. MABEL DANIELE.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO
PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”.
En mérito a la votación que antecede el Tribunal RESUELVE: 1. Admitir el
recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el
decisorio apelado en todas sus partes; 2. Hacer lugar a la demanda iniciada por el actor,
con los alcances aquí indicados; 3. Imponer las costas de ambas instancias en el orden
causado y 4. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
ESTEBAN CENTANARO
Juez de Cámara
(en disidencia)
NÉLIDA MABEL DANIELE
Jueza de Cámara
CARLOS F. BALBÍN
Juez de Cámara