A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 21 de marzo de
2012,
habiéndose
dispuesto
siguiente
Lázzari,
en
el
orden
Negri,
establecido,
Acuerdo
de
2078,
votación:
Hitters,
de
conformidad
que
deberá
doctores
Kogan,
Soria,
con
lo
observarse
el
Pettigiani,
se
reúnen
de
los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
C. 97.295, "N. , M. D. y otra. Adopción plena".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes,
revocó parcialmente la sentencia de primera instancia que
había
hecho
entablada
en
lugar
forma
a
la
adopción
conjunta
por
plena
los
de
G.
A.I.
peticionarios
,
que
detentaban la guarda del mismo, no unidos en matrimonio,
admitiéndola
solamente
en
forma
individual
a
favor
del
señor M. D.N. .
Se interpuso, por la peticionaria señora E.
E. O. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el
que fuera ratificado por el causante, al tomar intervención
en autos en virtud de la citación efectuada al haber éste
alcanzado la mayoría de edad.
Oído el señor Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Pettigiani dijo:
1.
La
Cámara
revocó
parcialmente
el
pronunciamiento que había admitido la adopción conjunta de
G. A.I. , por parte de la pareja conformada por E. E. O. y
M.
D.N.
,
concediéndola
únicamente
al
último
de
los
mencionados en forma individual (fs. 107/107 vta.).
Para resolver como lo hizo, ponderó que no
se encontraba controvertido en autos que los peticionarios
no se encontraban unidos en matrimonio. En virtud de ello,
aplicó la prohibición normada por los arts. 312 y 337 inc.
d) del Código Civil que sancionan con la nulidad absoluta
la adopción simultánea por más de una persona, "... salvo
que los adoptantes sean cónyuges..." (fs. 102 vta.).
Puso énfasis en señalar que el análisis del
juez
de
origen
para
otorgar
la
adopción
a
quienes
se
hallaban conviviendo desde un período temporal prolongado,
no encuentra su correlato en el ordenamiento jurídico; más
aún, sostuvo, la adopción conjunta por quienes no reúnen la
condición de connubios resulta contra legem. El texto de la
ley -adunó- es por demás claro e indubitable y debe ser
aplicado
por
los
jueces
salvo
expresa
declaración
de
inconstitucionalidad por razones fundadas (fs. 103 vta.).
Seguidamente
resaltó
que
fue
soslayado,
tanto por las partes como por el sentenciante de primera
instancia,
que
conforme
lo
reglado
en
el
art.
320
del
Código Civil sólo concurren tres excepciones al principio
general de marras: a) que medie sentencia de separación
personal; b) que el cónyuge haya sido declarado insano; c)
cuando se haya declarado judicialmente la ausencia simple,
la
ausencia
con
presunción
de
fallecimiento
o
la
desaparición forzada del otro cónyuge (fs. 104).
Se detuvo en reiterar que la peticionaria E.
E. O. - es de estado civil casada, separada de hecho de
su esposo con anterioridad a iniciar la relación de pareja
con
M.
D.N.
,
permaneciendo
en
esa
condición
hasta
la
actualidad. De modo que su situación no encuadraba en los
supuestos de excepción descriptos precedentemente (fs. 104
vta.).
Afirmó la coherencia del dispositivo legal
en
función
de
la
reforma
que
introdujo
al
régimen
matrimonial la ley 23.515 y ejemplificó que el otorgamiento
del vínculo adoptivo a quien está casado -no obstante la
mera separación de hecho-, implicaría la probanza de tal
extremo y la citación del otro cónyuge, no sólo para ser
oído
en
juicio
sino
por
la
eventual
afectación
de
sus
derechos hereditarios (fs. 104 vta.).
En
cuanto
inconstitucionalidad
del
a
art.
la
312
del
declaración
de
Código
no
Civil,
dilucidada por el sentenciante de primera instancia, abordó
la
misma
desde
disponibles,
la
tesitura
sino
que
derechos
no
se
debaten
personales
derechos
donde
está
involucrado el orden público, esto es: la prohibición de
adopción conjunta por concubinos (arts. 312 y 337 del C.C.)
y la prohibición de adoptar por parte de una persona casada
(art. 320 del C.C.).
En
exigencia
de
argumentó
que
la
ser
búsqueda
cónyuges
radica
en
la
de
la
ratio
para
la
adopción
estabilidad
y
legis
de
la
conjunta,
vocación
de
perdurabilidad que caracteriza al matrimonio, de modo de
otorgar al adoptado la situación más similar a la familia
natural.
Señaló
irrazonabilidad
al
pues,
régimen
que
no
normativo
puede
toda
endilgarse
vez
que
no
contraría ninguna norma ni principio contenidos en tratados
de jerarquía constitucional (fs. 105 y vta.).
Concluyó que, aún cuando los fines indicados
puedan ser alcanzados por las parejas unidas en aparente
matrimonio, no encontrándose las mismas habilitadas por la
ley para la concesión del vínculo adoptivo conjunto, aún
con la incorporación de la ley 23.515 y con la jerarquía
constitucional
de
los
tratados
internacionales
sobre
derechos humanos, no puede el juez sino atenerse a los
claros términos de la misma para resolver el conflicto (fs.
106 vta.).
2. En la impugnación contra tal decisorio,
que en el presente se aborda, la recurrente sostiene que la
"fría aplicación" de los arts. 312, 320 y 337 inc. d) del
Código Civil contradice las normas consagradas en los arts.
3 y 21 de la Convención Internacional de los Derechos del
Niño
(C.I.D.N.)
y
del
art.
14
bis
de
la
Constitución
nacional, que establece que la legislación debe propender a
la "protección integral de la familia", principio que se ve
enriquecido e incrementado por el nuevo inc. 19 del art. 75
de
la
mencionada
interpretación
interpretativa
constitución,
armónica
que
bajo
implica
que
el
las
todos
ellos
principio
normas
de
no
en
unidad
deban
ser
puestas en pugna entre sí, sino armonizadas para que todas
ellas conserven igual valor y efecto.
En
resumen,
argumenta
que
no
resulta
razonable la referencia a su estado civil como "casada",
por cuanto la ruptura matrimonial es definitiva, teniendo
en
consideración
que
se
halla
separada
de
hecho
de
su
cónyuge, señor C. L. M. , desde hace más de cuarenta años,
dejando constancia que la relación solamente duró entre
1961
y
1963,
desconociendo
desde
entonces
su
paradero.
Afirma que carecían de bienes y que si bien a la fecha no
cuenta con sentencia de separación personal, se encuentra
en trámite el proceso de divorcio vincular en los términos
del art. 214 inc. 2 del Código Civil, promovido por ante el
Juzgado en lo Civil y Comercial nº 7 de Mercedes. Ello
conlleva -según su criterio- a encuadrar su situación en la
excepción consagrada en el inc. "a" del art. 320 del Código
Civil (fs. 114 vta.).
Añade que la relación de pareja con M. D.N.
, la que data de más de treinta años, es comprometida,
permanente y estable, es decir, posee las connotaciones que
llevan a conceptualizarla como una familia. En su seno,
detentan la guarda de G. A. I. desde que contaba con un año
y medio de edad -en el curso del año 1988-, cumpliendo con
todos los deberes propios de los guardadores tendientes a
su
crecimiento
necesarios
y
saludable,
propios
dispensándole
de
un
verdadero
los
cuidados
hijo.
Tales
circunstancias -entiende- no distan del concepto previsto
por
la
ley
civil
en
que
se
basa
el
sentenciante
para
rechazar la adopción impetrada en forma conjunta (fs. 115
vta./116).
Destaca
que
el
adoptando,
con
plena
capacidad para la comprensión de sus actos, en los términos
del art. 12 de la citada Convención, expresó en los obrados
que prestaba total conformidad con el pedido de adopción
formulado a su respecto, manifestando sus deseos de llevar
el
apellido
de
su
guardador
a
quien
considera,
conjuntamente con É. E.O. , como sus verdaderos padres (fs.
117).
Refiere
que
el
estricto
criterio
de
la
Cámara, desemboca en una solución injusta, pues no pondera
las particularidades del caso que hacen posible inaplicar
las prohibiciones legales en debate, las que deben ceder
ante el derecho fundamental de un niño a tener una familia
(fs. 117 vta.).
3. En concordancia con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General a fs. 146/149 vta., considero
que el recurso debe prosperar.
La sentencia en crisis, como vemos, revoca
parcialmente la de primera instancia, en cuanto aquella
concedía la adopción plena de manera conjunta, no obstante
no ser cónyuges entre sí los peticionarios, limitando el
otorgamiento de la misma de manera individual a favor del
señor N. .
Para así decidir se basó en dos órdenes de
argumentos, de un lado, sosteniendo que la ley veda la
adopción conjunta por parte de concubinos, y, del otro, que
no es procedente la planteada por quien -como el caso de la
recurrente-
sea
de
estado
civil
casado.
Aduna
que
el
ordenamiento
normativo
vigente,
en
tanto
dilucida
la
problemática de acuerdo a lo señalado, no puede ser tachado
de irrazonable.
3.1. El art. 21 -en concordancia con el 3de la C.I.D.N. dispone que los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea el interés primordial.
Es dable señalar que dicha convención fue
aprobada en nuestro país por ley 23.849, que la Nación
adhirió
a
ella
el
5-XII-1990,
que
tiene
rango
constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, C.N.) y que la
manda fue plasmada en nuestro Código Civil en el inc. i)
del art. 321.
Siendo que el instituto de la adopción tiene
como claro norte y fundamento la protección de la minoridad
desamparada,
el
tratamiento
del
caso
debe
abordarse
entonces desde la plataforma del superior interés del menor
referido,
sin
que
obste
a
ello
que
al
presente
G.
A.
hubiera alcanzado la mayoría de edad, pues además de que la
sentencia tiene efectos -ex tunc- a la fecha de la guarda
(art. 322 del C.C. – C.S.J.N., 16-X-1986, L.L. 910987-E45), de lo que aquí se trata es de afianzar una relación
familiar consolidada de elección mutua, de los adoptantes
cuando
decidieron
progenitores
asumir
biológicos,
el
rol
de
supliendo
padres
el
rol
sin
ser
del
los
padre
desconocido y de la madre que lo entregó al efecto, y del
adoptado,
en
cuanto
adopción
iniciado
prestó
conformidad
manifestando
conocer
al
trámite
su
de
identidad
biológica (fs. 55 vta. e informe de fs. 61/63) y ahora, ya
en su condición de mayor de edad, cuando se pone al lado la
aquí recurrente, ratificando la impugnación de ésta a la
sentencia ahora en revisión (fs. 163).
3.2. Si bien el art. 312 del Código Civil
establece como regla la adopción individual y solamente
contempla,
por
estableciendo
vía
como
de
excepción,
requisito
que
la
en
adopción
ese
conjunta,
supuesto
los
adoptantes sean cónyuges, encuentro que como sostuvo la
Corte Suprema de Justicia "... la constitucionalización de
los derechos del niño implica un replanteo de situaciones
que antes se regían por las relaciones civiles de derecho
común ... por lo que torna exigible conjugar los principios
jurídicos con los elementos fácticos del caso, para que la
decisión
jurisdiccional
resulte
valiosa..."
(C.S.J.N.,
fallo del 16-X-1986, "Jurisprudencia Argentina", 1987-II553, mi opinión en causa Ac. 70.180, sent. del 13-XII-2000,
L.L.B.A., 2001, 1019 y su com.).
3.3. Desde ese nuevo mirador, juzgo que si
bien la télesis de la exigencia legal referida a que la
adopción por más de una persona sea realizada por cónyuges,
encontrando su sustento en la estabilidad y vocación de
perdurabilidad de esa convivencia, no debería mirarse el
caso desde el prisma que sólo nos deja ver de un lado la
falta de vínculo marital de derecho de la pareja N.O. ,
para
considerar
la
adopción
conjunta,
sino
observar
la
cuestión debatida desde el cristal que nos deje visualizar,
sin perder el norte que nos marca el superior interés del
menor
y
la
protección
de
la
familia;
que
éstos
han
conformado y sostenido una relación de familia estable y
permanente, desde hace por lo menos treinta años; que ambos
han prodigado desde el año y meses de vida del causante los
cuidados,
educación
y
afecto
que
le
permitieron
a
éste
desenvolverse y llegar a su mayoría de edad en un marco
como el que pretendió el legislador, como bien jurídico a
tutelar, al establecer los requisitos para la adopción.
Pongo
énfasis
en
la
circunstancia,
que
considero diferente y diferenciable con el común de los
casos, cual es que no nos encontramos propiciando como en
aquellos supuestos la aplicación de la ley a los fines de
garantizar el mejor desarrollo de un proyecto de vida en
familia para el adoptado, similar a la natural, sino frente
a la obra consumada por quienes generosamente tomaron a su
cargo a quien, por los motivos que fueren no pudo recibir
el
abrigo
de
sus
progenitores
biológicos,
con
los
plausibles resultados que informan las pruebas colectadas
en autos.
3.4. La alzada señaló que "... el de autos
no es un caso en el que sólo esté en juego la prohibición
conjunta por concubinos (art. 312 y 337 C.C.), sino la
prohibición de adoptar por una persona casada (art. 320
C.C.). Ello ya sólo indica -según su criterio- a todas
luces la razonabilidad de las disposiciones legales que, en
el
caso
deben
contraría[n]
analizarse
ninguna
norma
conjuntamente,
ni
principio
y
que
contenidos
no
en
tratados de jerarquía internacional".
El
tribunal
también
señaló
que
"la
disposición legal que exige que en caso de que más de dos
personas
quisieran
adoptar
deben
ser
cónyuges
no
es
irrazonable (doct. art. 28 CN). Procura que, en ese caso,
se
brinde
al
hijo
adoptivo
dos
padres
unidos
bajo
la
estabilidad y vocación de perdurabilidad que caracteriza al
matrimonio. No se me escapa que muchas parejas unidas en
concubinato o ‘aparente matrimonio’ también reúnen estas
características (y posiblemente sea el caso de autos), pero
su exclusión de la habilitación para adoptar es una opción
posible o válida del legislador (art. 75 inc. 12 de la CN),
que supera el test de constitucionalidad. De lege ferenda
podrá propiciarse que se habilite a las parejas unidas en
concubinato con determinados años de permanencia a adoptar,
pero mientras ello no ocurra, los jueces debemos atenernos
a la ley..." (fs. 106 vta.).
exigencia
de
Es
decir
que
los
pretensos
adoptantes
la
solicitud
no
matrimonio
cuando
razonable
y
que
encuentra
se
limita
respuesta
a
sea
indagar
si
la
conformen
un
unipersonal
es
afirmativa
en
la
estabilidad y vocación de perdurabilidad que en principio
surge de los adoptantes unidos de tal manera, sin advertir
que este escrutinio debió realizarlo en el caso de manera
inversa,
es
decir
si
aparece
razonable
frente
al
caso
concreto el precepto cuando excluye de la posibilidad de
adopción conjunta a dos personas cuya relación -concubinato
prolongado en el tiempo por más de treinta años aunque la
peticionante carezca de aptitud nupcial- abastece aquello
que se tiene en mira para tutelar el bienestar y desarrollo
del adoptado, además de los restantes requisitos de ley.
Queda claro que la exclusión de la adopción obedece en el
caso al sólo hecho de que son concubinos y no cónyuges.
Desde esa plataforma cognoscitiva encuentro
que si bien las normas reguladoras del derecho (en el caso
arts. 312 y 337 del C.C.) se muestran adecuadas o idóneas
para el logro del fin que se buscó alcanzar con su dictado,
es
decir
perseguida,
que
resultan
frente
al
aptas
caso
en
para
lograr
la
consideración
tutela
aparecen
extremadamente restrictivas atendiendo a la salvaguarda de
los
derechos
fundamentales
en
juego,
con
particular
preeminencia del superior interés del menor y la protección
de la familia, desde que se impide o pospone el acceso a la
adopción
conjunta
a
quienes
tienen
una
relación
concubinaria con características probadas de estabilidad y
vocación de perdurabilidad, configurándose desde el año de
vida del causante los requisitos de trato y fama exigidos
para el estado de hijo, habiendo cumplido acabadamente no
sólo con la guarda otorgada oportunamente, sino con el fin
mismo del instituto de la adopción, teniendo a la vista el
excelente resultado de la guarda y la formación integral
alcanzada por el adoptando.
Tenemos dicho en otro lugar, que como el
consentimiento
en
cónyuges,
allá
más
generalidad
de
el
matrimonio
de
las
la
se
función
lo
dan
los
convalidatoria
legislaciones
acuerdan
a
propios
que
la
oficial
público, creemos que cuando dos personas se unen con la
intención
de
convivir
en
forma
permanente,
poseyendo
aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asunción de
ese
compromiso
vital
de
formalidad
alguna,
están
constituyendo una familia.
Aún
cuando
la
atestación
está
referida
a
quienes poseen aptitud nupcial, entendemos que atento a la
incorporación a nuestro derecho del divorcio vincular el
razonamiento
puede
trasladarse
a
situaciones
de
hecho
prolongadas, que revisten tales características, siguientes
a
la
ruptura
de
otras
anteriores,
procedan
éstas
de
vínculos matrimoniales o de facto.
La
prolongada,
con
relación
neta
comprometida,
continua,
de
no
vocación
permanencia
puede
resultar indiferente a la comunidad, porque de hecho posee
aptitud
para
generar
secuelas
tan
nobles
como
las
provenientes de la relación matrimonial. La constatación de
una
convivencia
transcurso
de
con
tales
plazos
que
características
bien
pueden
luego
del
preestablecerse,
posibilita presumir la existencia de ese compromiso vital,
y la sociedad, al verificarlo, puede legitimarla como si
fuera proveniente de un matrimonio, o al menos, otorgarle
ciertos efectos propios de éste, en una medida variable,
objetivando así la voluntad de los convivientes, mediante
una decisión presuncional.
Si profundizamos la esencia del compromiso
matrimonial, advertiremos que, en rigor "‘lo que hace al
matrimonio tal no son precisamente los formalismos legales,
sino el real y natural contenido de la intención ... de
unirse’
legal.
básicos
(Viladrich,
Una
del
Pedro
introducción
matrimonio’,
Juan,
a
los
Ed.
‘Agonía
del
elementos
Universidad
matrimonio
conceptuales
de
Navarra,
Pamplona, 1984, p. 120), existiendo ‘una primacía de lo
natural sobre lo legal’ que hay que destacar, so pena, en
caso
de
así
no
hacerlo,
de
incurrir
en
un
flagrante
trastrocamiento de la naturaleza por parte del derecho, con
el consiguiente divorcio de la realidad, y su consecuente
inutilidad para captar y regular fenómenos sociales, lo que
lo
priva
de
sustento,
porque
aparece
desprovisto
de
la
vitalidad y el sentimiento inmanente de justicia que lo
caracterizan,
al
desconocerse
total
trascendencia
a
una
situación ingénitamente -ya que no ritualmente- idéntica a
otra a la que sí se le acuerda".
Queda así explicada nuestra concepción en el
sentido de que la familia natural es una (comp. en un
sentido coincidente, aunque con distinto enfoque, Díaz de
Guijarro, Enrique, "Tratado de Derecho de Familia", T.E.A.,
Bs. As. 1953, Tho. I, pps. 116, 120 y 123), si bien nos
encontramos con que la comunidad organizada exige, para que
este vínculo natural trascienda al mundo jurídico con toda
su virtualidad, que el núcleo conviviente se conforme en
torno a la institución matrimonial, lo que constituye una
razonable reglamentación que hace el derecho positivo del
derecho
natural,
necesaria
para
asegurar
ab
initio
la
virtualidad de la relación en un medio social.
Pero es igualmente razonable que la familia
extramatrimonial, cuando asume las características como las
que
presenta
el
caso
subanálisis,
no
permanezca
en
la
indiferencia y el desconocimiento absoluto frente al mundo
jurídico.
Como señala Vidal Taquini (Carlos H.: "El
Vínculo Familiar", "La Ley", 1982-B-808, par. V, Clases de
Familia)
clases
"‘el
de
reconocimiento
familia
no
es
de
la
otra
existencia
cosa
que
de
la
estas
adecuada
contemplación de una realidad socio jurídica. Conflicto que
desde antiguo ha preocupado, pero que inevitablemente llevó
al
legislador
a
una
paulatina
aceptación
de
la
familia
ilegítima, que tiene como fuente la filiación ilegítima o
extramatrimonial, como una situación ordinaria. Mas esto no
significa elevar a un plano jurídico de igualdad a ambas
clases de familia, y menos aún al matrimonio con la unión
libre,
estar
pues
siempre
dirigida
a
cabe
que
sea
sentar
esa
que
la
la
única
protección
familia
debe
que
se
constituya, manteniéndose la diferente regulación de una y
otra, posición que merece la adhesión de la mayoría de la
doctrina argentina’ citando en nota que va al pie a los
prestigiosos autores que sostienen esa posición, Lafaille,
Héctor ... Borda, Guillermo A. ... Belluscio, Augusto C.
... Zannoni, Eduardo A. ... Spota, Alberto ... Llerena,
Baldomero..." (Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II,
Bs. As. 1992, Ed. Universidad, Voz "Familia", pp. 178/179).
Pero hay un orden de consideraciones que en
el caso resultan decisivas, y que surgen de su análisis no
tanto a partir de la situación de los peticionantes, sino
más bien a través del prisma de la ponderación de las
legítimas afecciones del adoptando -a la sazón mayor de
edad-, que creció considerando a sus guardadores como sus
padres.
Esta relación vital no puede ser soslayada
en circunstancias como las que exhibe el sub judice para
arribar
a
una
solución
valiosa
desde
el
miraje
de
la
justicia del caso.
El derecho, como establecimiento de un orden
social justo no puede prescindir de circunstancias de la
realidad que pueden determinar -de no ser atendidas- un
brusco
viraje
en
el
resultado
concreto
que
sus
normas
procuran, de tal modo que la finalidad con que las mismas
fueron
sancionadas
se
den
de
bruces
con
el
producto
obtenido.
Dicho en otros términos: un niño que creció
y desarrolló su personalidad al amparo y bajo la guía de
quienes desempeñaron durante ese extenso y crucial período
de
la
vida
en
forma
constante
e
ininterrumpida
el
rol
paterno y materno, no habiendo conocido otra realidad fuera
de ella, no puede ser privado de la legitimación de esa
situación de hecho a la que el derecho -para ser tal- no
puede permanecer ajeno (arts. 20 y 21, Convención sobre los
derechos del niño).
3.5.
No
puedo
dejar
de
mencionar
el
argumento referido a la eventual afectación de los derechos
hereditarios del cónyuge de la peticionante.
Sin
perjuicio
de
señalar
que
-atento
la
temprana edad desde la cual el niño fue acogido en el seno
de la familia formada por aquélla- la situación de autos no
difiere
en
lo
sobrevenido
recurrente
sostengo
un
y,
la
sustancial
nacimiento
en
lo
primacía
que
del
del
de
hace
caso
un
a
vínculo
hijo
en
que
hubiera
natural
vínculos
de
la
familiares,
afectivo
sobre
el
biológico; aduno que mal podría oponerse un fugaz vínculo
conyugal, hoy por hoy fácticamente inexistente, frente a
una relación filial continua y completa, consolidada en una
realidad inescindible, máxime cuando la única trascendencia
posible que cabría adjudicar a tal violación operaría sus
efectos exclusivamente en el ámbito patrimonial, claramente
subordinado en mi criterio, en el ámbito familiar, a la
primacía de los afectos.
Lo expuesto no sin dejar de señalar, como
hecho sobreviniente (art. 163 inc.6 del C.P.C.C.) que en
los autos caratulados "O. , E. E. /M. , C. L. s/divorcio
vincular",
expediente
92.011,
que
tramitaran
ante
el
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 7
del Departamento Judicial de Mercedes se dictó sentencia
declarando el divorcio vincular por la causal de separación
de hecho sin voluntad de unirse (v. testimonio fs. 168/168
vta.).
3.6. Con estas consideraciones juzgo que los
arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil se encuentran
desplazados por las circunstancias particulares del caso,
que tornan su eventual aplicación irrazonable y por tanto
inconstitucional (art. 28, Const. nac.)
No debemos perder de vista que nuestro más
alto Tribunal nacional ha señalado, de manera categórica,
la trascendencia que el paso del tiempo reviste para un
menor
en
orden
fundamentales
al
(sent.
aseguramiento
del
1-XI-1999,
de
en
sus
derechos
"Jurisprudencia
Argentina", 26-VII-2000, supl. 6204, p. 78, par. 7), por lo
que entiendo que una mayor postergación de la resolución
del caso, como sería posponer la adopción de la madre de
crianza hasta que ésta contraiga nupcias con el señor N. ,
va
a
resultar
alcanzado
la
altamente
mayoría
de
nociva
edad
para
durante
quien
el
habiendo
trámite
del
presente, no ha podido conformar aún la base total de su
proyecto de vida.
Como sostuvo Bidart Campos: "... Si el juez
confiere prelación a la ley ignorando parámetros que la
constitución -con o sin norma expresa en su articuladocontiene en su sistema de principios, valores y derechos,
hace lo mismo que pegar una etiqueta en una botella. La
botella
es
el
inconstitucionalmente,
caso
y
la
que
etiqueta
resuelve
es
la
mal
e
literalidad
abstracta y general de la ley que, aplicada a un caso cuyas
circunstancias no la resisten sino la rechazan, provoca
injusticia
Campo,
inconstitucional
Germán
J.
El
en
interés
la
solución...
superior
del
(Bidart
niño
y
la
protección de la familia como principios constitucionales
La Ley 1999-F-623)".
4. Por último, no perdiendo de vista que los
peticionantes prodigaron el único cuidado que brindó al
niño una total conciencia de pertenencia al grupo que lo
receptó, lo contuvo y le suministró todos los instrumentos
necesarios para saber quién es y qué quiere, y así poder
estar
en
condiciones
de
abrirse
paso
en
la
vida,
sin
negarle su identidad biológica, ni privarlo de la visita de
su progenitora cuando ésta las efectuaba a temprana edad
del menor (fs. 5 vta., expediente del Tribunal de Menores
Nº 2 agregado sin acumular), propicio acoger el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la
sentencia de Cámara impugnada en cuanto deniega la adopción
plena a la aquí recurrente, declarar inaplicable al caso
concreto los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil por
inconstitucionales y otorgar vigencia al fallo de primera
instancia en cuanto decretaba la adopción plena de G. A. I.
también a favor de la señora É. E.O. .
Doy mi voto por la afirmativa.
A
la
cuestión
doctor de Lázzari dijo:
planteada,
el
señor
Juez
1. Los antecedentes de la causa y el resumen
de
los
agravios
exhaustivamente
que
el
recurrente
puntualizados
por
plantea
el
han
ministro
sido
que
me
precede, a los que remito por motivos de brevedad.
Anticipando
el
sentido
de
mi
pronunciamiento, por los fundamentos que expondré estimo
que los arts. 312 y 337 inc. d del Código Civil resultan,
en el caso, inconstitucionales en tanto no se adecuan a los
parámetros
previstos
en
la
normativa
constitucional
y
supranacional. Paralelamente, en lo que respecta al art.
320
del
mismo
cuerpo
legal,
sostengo
que
esa
norma
es
inaplicable en el presente.
Sólo
he
de
reiterar
las
bases
en
que
se
sustenta la interpretación que el juez de grado realizó y
que la Cámara entiende contra legem, en función de dar
mayor claridad expositiva a las razones que he de aportar
en el test de constitucionalidad sobre las normas jurídicas
que atañen a las circunstancias particulares del caso.
Se
fundamenta
pareja
la
aprecia
revocación
unida
de
responsabilidad
que
de
hecho,
parental
en
la
fallo,
adopción
que
del
su
venía
joven
en
la
acordada
Cámara
a
una
ejerciendo
la
casi
su
toda
existencia vital, en cuatro órdenes de consideraciones:
a) La pareja solicitante no está habilitada
por no revestir la unión, la fuerza del matrimonio, pues
frente al texto expreso de los arts. 312 y 337 inc. d) del
Código Civil, la única vía posible de interpretación es
admitir la adopción a quienes reúnan aquella condición. De
esta
forma,
al
no
encontrarse
unidos
en
matrimonio
se
impone el rechazo (fs. 103 vta.);
b) la señora O. , por estar casada ya que
contrajo un primer matrimonio y luego se separó de hecho
antes de unirse al señor N. , no cumple con la exigencia
prevista en el art. 320 del Código Civil que prescribe que
las
personas
casadas
sólo
podrán
adoptar
si
lo
hacen
conjuntamente; con la particularidad de que el ordenamiento
positivo, tras la sanción de la ley 23.515, ha superado la
valla que imposibilitaba acceder al divorcio vincular y por
lo tanto pudo haber regularizado su estado civil (fs. 104);
c) los medios que arbitran las
normas se
adecuan a los fines cuya realización procura, al menos es
esta una posibilidad que admite el orden jurídico, toda vez
que la institución matrimonial garantiza la vocación de
perdurabilidad
tampoco
cabe
y
estabilidad
declarar
de
la
familia,
inconstitucionales
las
por
lo
normas
que
de
referencia que regulan esa única opción (fs. 106 vta.);
d) el rechazo de la adopción pedida por la
señora O. no implicará cosa juzgada para el caso de que en
el futuro varíe la situación que hoy impide hacer lugar a
la misma. Es decir, si la mencionada obtuviera el divorcio
vincular de su primer matrimonio y se casara, habría una
nueva situación de hecho y de derecho, muy distinta a la
hoy evaluada (fs. 107).
II. El matrimonio, como una de las formas de
constituir la familia, cuenta con reconocimiento expreso en
los tratados: arts. 16, primer párrafo de la Declaración
Universal de Derechos humanos; 10, primer párrafo del Pacto
Internacional
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales; 23, segundo párrafo del Pacto Internacional de
Derechos
Civil
y
Políticos;
17,
segundo
párrafo
de
la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 16, primer
párrafo,
incs.
a),
b)
y
c)
de
la
Convención
sobre
la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer. En el art. 6 de la Declaración de los Derechos y
Deberes del Hombre se afirma que toda persona tiene derecho
a
constituir
una
familia,
elemento
fundamental
de
la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado (con similar redacción conf. arts. 16.3 de la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos;
17.1
de
la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
23.1
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos y 16.1 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
Es
de
hacer
notar,
sin
embargo,
que
la
existencia de otras construcciones familiares distintas al
matrimonio, también están presentes en sus textos, aunque
su admisión resulte implícita: de la equiparación de las
filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales se desprende
la recepción de las uniones de hecho (arts. 17, último
apartado, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 16
inc. d, Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación
contra
la
Mujer;
2,
Convención
de
los
Derechos del Niño; Ac. 48.914, sent. del 17-II-1998). En la
fuente
de
vínculos
padres
e
hijos
estructuras
se
nacidos
después
reconoce
familiares
que
el
del
divorcio,
surgimiento
perduran
tras
de
la
entre
nuevas
ruptura
matrimonial (arts. 3, 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convención de
los Derechos del Niño; Ac. 87.970, sent. del 5-XI-2007). En
el entramado de manifestaciones familiares fruto de uniones
de personas divorciadas con hijos, la familia ensamblada
refleja
otra
matrimonial
realidad
(Ac.
distinta
93.525,
sent.
a
del
la
familia
4-VII-2007);
nuclear
en
el
acceso de igualdad de oportunidades y de trato al goce de
sus derechos de parte de sus integrantes especialmente la
mujer, los discapacitados y los niños, es visible que la
familia monoparental amerite ser registrada de algún modo
(art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Ac. 76.548, sent. del 30-V-2001; Ac. 84.856, sent. del 26II-2003; Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006 y sus citas); en
otra dimensión social, la familia ampliada o comunitaria
también
es
aceptada
(art.
5
de
la
Convención
de
los
Derechos del Niño; ver mi voto en Ac. 96.451, sent. del 4VI-2008).
En vista a esta construcción heterogénea de
los distintos modelos familiares reconocida en los tratados
(art. 75 inc. 22 de la Const. nac.) y en el art. 14 bis
última
parte
amplio
de
jurídico.
familia
de
familia
Vale
debe
contrario,
la
Constitución
es
el
decir,
el
receptar
en
la
que
nacional,
impera
en
principio
este
de
un
el
concepto
ordenamiento
protectorio
pluralismo
aceptación
el
de
la
De
lo
arquetipo,
el
familiar.
único
matrimonio, como paradigma a ser imitado por los restantes
modelos
familiares,
respuesta
a
una
características
que
se
dejaría
serie
de
ameritan
sin
protección
relaciones
una
y
sin
afectivas
con
regulación
específica.
Incluso, en esta nota particular de cada uno de los modelos
familiares, y sobre la base del reconocimiento expreso al
matrimonio en los tratados, que es indispensable proteger,
cabe distinguir que en ella se generen mayores derechos y
deberes
que
no
se
producen
en
forma
semejante
en
una
convivencia no basada en el matrimonio. No obstante ello,
la
familia,
en
todas
sus
formas,
debe
cumplir
el
rol
instrumental de servir al hombre como medio de realización
familiar, y por lo tanto no puede desconocerse esta función
en el análisis de cada una de ellas.
En
este
sentido,
el
Tribunal
Europeo
de
Derechos Humanos, en el caso "Marckx c/ Bélgica", precisó
que la frase "vida familiar" incluida en el art. 8 del
Convenio de Roma, "no se limita a las relaciones fundadas
en
el
matrimonio,
familiares
de
sino
facto
que
puede
respecto
de
englobar
personas
otros
que
lazos
cohabitan
fuera del matrimonio" y esta noción de familia debe ser
interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en
las
sociedades
democráticas,
caracterizadas
por
el
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura" (conf.
Kemelmajer
de
Carlucci,
"Alberdi,
precursor
de
la
constitucionalización del Derecho de Familia", en Homenaje
a Juan Bautista Alberdi, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2002, t. II, p.233;
Fallos 313:225).
En
trae
el
un
concepto
avance
de
sobre
familia,
en
la
particularidad
su
estado
vivo
que
de
transformación, el Tribunal Europeo, en las causas "Keegan
c/ Ireland", del 26 de mayo de 1994 y "Kroon c/ Países
Bajos",
del
27
de
octubre
de
1994,
dilucidó
que
"la
protección de la familia se extiende a cualquier relación
en las que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia
equivalente a los familiares, relaciones que normalmente
requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras
su
ruptura
y
que
excepcionalmente
se
no
excluyen
dieren
otras
factores
situaciones
que
cuando
demuestren
tal
relación" (conf. www.echr.coe.int.) .
Sobre este último aspecto Eduardo Zannoni,
en un análisis diferenciador del concepto sociológico y
jurídico de la familia, pero con alto grado de comunicación
entre ambos, enseñaba a través de un ejemplo gráfico -el
divorcio vincular en la Argentina-, que "el legislador debe
replantear a la luz del análisis de la realidad empírica
sociológica, y a su vez, de la reformulación misma de los
valores que esa realidad expresa, el contenido de categoría
jurídica.
Lo
cual
atañe,
en
definitiva,
a
la
constante
evolución del derecho y demuestra como el punto sociológico
es fundamental" ("Derecho de Familia", ed. Astrea, t. 1,
ps. 4 y 5).
De ahí que la legislación de segundo grado
deba regular con las particularidades de cada situación
diferente, de modo sistemático, las uniones de hecho, la
familia ensamblada y el grupo convivencial, entre otros
(conf. Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, "Manual de
Derecho de Familia", 2004, Ed. Lexis Nexis, p. 14; conf.
también voto del doctor Negri, en L. 82.285, sent. del 24V-2006).
III. Nos adentramos ahora en el supuesto de
autos, en donde la Cámara analiza que la requirente no
cumple con los requisitos que habilitan la adopción, desde
dos vertientes, la prohibición de adopción conjunta por
concubinos
(arts.
312
y
337
inc.
d
del
C.C.)
y
la
prohibición de adoptar por una persona casada (art. 320,
C.C.).
A) El primer supuesto no supera el test de
constitucionalidad,
ya
que
las
referidas
normas
impiden
satisfacer, a sus integrantes, la plena realización de los
fines e intereses familiares, lo cual no se compadece con
efectivizar la integración familiar, al quedar inconclusa
en el plano jurídico, pese a haber sido lograda en la vida
real de cada uno de ellos. Veamos.
El
correlativo
art.
art.
337
establecen
como
corresponde
otorgarla
312
del
inc.
regla
a
d
que
un
Código
del
la
Civil
mismo
cuerpo
adopción
matrimonio;
y
por
doble
lo
el
legal
solo
tanto
la
pareja aquí solicitante no se encontraría autorizada en
reclamarla. La única alternativa para superar esta barrera
que
permite
matrimonio.
la
normativa
Esta
constitucional
en
análisis
alternativa
democrático
no
es
respeta
familiar
convertirse
el
previsto
al
paradigma
en
los
tratados y el art. 14 bis de la Constitución nacional,
porque en ella:
a) se lesiona el principio de autonomía, al
imponer un proyecto de vida personal del cual no se es
partidario (arts. 19, 14, 14 bis, 16, 18, 20, 32 y 33 de la
Const. nacional);
b) se infringen los principios de igualdad y
no discriminación, de forma tal que frente a circunstancias
equivalentes,
la
equiparación
de
las
filiaciones
matrimoniales y extramatrimoniales no se alcanza ya que la
pareja
queda
excluida,
por
no
estar
casados
los
solicitantes, de acceder a la adopción en forma simultánea
(arts. 17, ultimo apartado de la Convención Americana sobre
Derechos
Humanos,
16
inc.
d
de
la
Convención
sobre
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer,
2
de
la
Convención
de
los
Derechos
del
Niño;
aplicable conforme art. 322, Cód. Civ.).
c) Se violenta el principio a la dignidad
humana del grupo familiar, que hace que las necesidades del
hombre
sean
satisfechas
con
decoro,
al
reflejar
una
identidad de sus integrantes que no permite construir una
posición familiar acorde con la realidad biográfica (art.
33 de la C.N.; Fallos 308:2268).
Por ello cabe concluir que las
normas de
referencia no son compatibles con el sistema de valores
pergeñado
en
el
ordenamiento
jurídico,
pues
la
mentada
alternativa -convertirse al matrimonio- exhibe un obstáculo
a la libertad de elección y a la no discriminación de un
tipo de familia, la unión de hecho. A todo esto, a la luz
de principios ya comentados, este tipo familiar, en el rol
instrumental que le cabe, permite satisfacer en su seno las
relaciones filiales (arts. 14, 17, 18, 19 y 28, C.N.).
B) La segunda de las perspectivas en examen
(la
previsión
del
art.
320
del
Código
Civil),
por
la
naturaleza de las actuaciones en trámite requiere partir de
las premisas ciertamente obvias de que en la adopción debe
priorizarse la protección del interés del adoptado y en su
postulación el marco irrestricto de acceso a la justicia
garantizado
por
el
art.
15
de
la
Constitución
de
la
Provincia que no constituye simple enunciado sino, antes
bien,
derecho
fundamental
que
ha
de
poder
ejercerse
de
manera real cuando así se lo demande. En esa mira, la
prohibición
en
dicho
precepto
legal
que
imposibilita
adoptar por persona casada si no lo hace conjuntamente con
su marido, categóricamente es ajena a las particularidades
del caso y está pensada para hipótesis diversa. En efecto,
es natural que en un matrimonio regularmente constituido,
donde
la
conjunción
convivencia,
la
de
decisión
afectos
de
y
adoptar
valores
un
preside
niño
deba
la
ser
asumida conjuntamente por ambos cónyuges. Se trata de un
proyecto de vida conyugal -la incorporación de un nuevo
miembro familiar- cuyo sostenimiento puramente individual
hace
vislumbrar
futuros
conflictos.
Porque
si
el
otro
integrante presentara resistencia o disconformidad, flaco
favor haría la inserción del adoptado, de prevalecer la
voluntad de uno solo de los esposos. El clima que en tales
circunstancias se generaría no es ciertamente el adecuado.
Ese
es
el
sentido
de
la
ley,
que
tiene
en
mira
un
matrimonio vigente, el que cada una de las notas que lo
distinguen está presente. Nada de ello tiene que ver con
las circunstancias comprobadas de la causa. Hace cuarenta
años
que
la
cónyuge,
adoptante
de
francamente
problemas
donde
la
dejó
voluntad
irrelevante.
humanos
y
de
En
no
convivir
con
de
último
resulta
cabe
decidir
este
este
proceso
aplicar
fórmulas
su
o
otrora
modelos
prefijados, que se desentienden de las circunstancias del
caso que la ley manda correctamente valorar (C.S. 15-II2000,
T.A.D.,
aplicación
del
"La
Ley",
principio
2000-C,
pro
423),
homine
el
así
como
intérprete
por
y
el
operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso
resulte más favorable para la persona y para su libertad y
sus derechos, cualquiera que sea la fuente que suministre
esa
norma
(arts.
29
de
la
Convención
Americana
sobre
Derechos Humanos, 75 inc. 22 de la C.N.).
C) A modo final, transcribo las reflexiones
de
la
doctora
pensadas
para
Aída
Kemelmajer
esta
causa,
de
"para
Carlucci,
que
el
que
derecho
parecen
no
se
desvanece de la vida, para que la ley sirva a la justicia,
nada más saludable que transitar por los cauces que va
abriendo la realidad. La adopción tiene justificación y
fundamentos
en
los
valores
justicia,
solidaridad,
paz
social; de allí que el interés abstracto del legislador
debe ceder excepcionalmente ante el interés concreto que se
presente al juzgador" ("De los llamados requisitos rígidos
de la ley de adopción y el interés superior del niño", en
"Jurisprudencia Argentina", 1998-III, p. 982).
A ello aduno como dato sociológico a tener
en cuenta, surgido a partir de las conclusiones arribadas
en un trabajo sobre personas unidas de hecho, que "del
total de la muestra relevada, 1 de cada 3 entrevistados
aseguró tener impedimentos formales para casarse. El 80% de
éstos tiene el impedimento de que al menos uno de los
miembros de la unión de hecho se ha casado anteriormente y
no ha realizado los trámites legales para divorciarse...."
(Tófalo,
Ariel
y
Scardino,
Marisa,
"Las
familias
constituidas a partir de una unión de hecho. Un estudio
sociojurídico",
Revista
de
Derecho
de
Familia.
Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 35, p.
196); en donde se argumentan algunas razones de esta falta
de promoción (económicas, desconocimiento de la ley). De
ahí, que en el interés concreto del beneficiario de la
adopción, como juez no pueda apartarme de esta realidad: la
señora
O.
y
el
señor
N.
por
más
de
30
años
vienen
conformando una unión de hecho, y han logrado alcanzar un
entorno estable y seguro para el desarrollo del niño, hoy
joven; por lo cual la única vía posible en vista a tutelar
este interés es revocar la sentencia que dejó sin efecto la
adopción plena de G. A. (arts. 2, 3, 7, 8 y 20 de la
Convención
de
los
Derechos
del
Niño;
aplicación
del
principio pro homine).
D) Por último es de interés la consideración
del hecho sobreviniente a partir del divorcio por la causal
de separación de hecho (testimonio de fs. 168/168 vta.) que
confluye para sellar el vínculo conyugal de la recurrente
(art.
163
inc.
6
del
C.P.C.C.)
y
sus
efectos
que
con
claridad explicitara el doctor Pettigiani en su voto. No
obstante
esta
circunstancia
sobreviniente
a
la
interposición del recurso, estimo que el recurso deducido
igualmente debe recibir pronunciamiento, en vista a los
derechos en juego y la ponderación efectiva del acceso a la
justicia. En este sentido, por la vía de lo dispuesto en
los arts. 161 inc. 3 ap. a de la Constitución de Buenos
Aires y 279 incs. 1 y 2 del Código Procesal en lo Civil y
Comercial, los caminos que al respecto diseñe la Suprema
Corte
son
de
aplicación
obligatoria.
Entonces,
una
definición sobre los puntos involucrados trasciende el caso
concreto y se expande para futuras contiendas similares, en
donde los órganos intervinientes sabrán a qué atenerse.
IV. Por las razones expuestas, adhiriendo en
lo concordante al voto del doctor Pettigiani, me pronuncio
por la afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Negri dijo:
1. Coincido con la solución que propician
los colegas que me preceden en la votación.
a. Surge de autos que la pareja constituida
entre M. D. N. y É. E. O. se halla unida desde hace más de
treinta años de manera estable y que, conforma una familia
en la que G. A. I. -quien actualmente es mayor de edad- se
encuentra contenido desde que tenía un año y tres meses.
b. Recuerdo que el concubinato consiste en
la
unión
de
un
hombre
y
una
mujer
en
estado
conyugal
aparente o de hecho. Dicha situación implica comunidad de
vida (habitación, lecho y techo), fidelidad y posesión de
estado
a
los
concubinos,
siendo
indispensable
para
la
existencia de esta última situación que el concubinato sea
notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal,
continua
y
no
interrumpida,
teniendo
los
sujetos
un
domicilio común y conviviendo en él (conf. mis votos en B.
53.471, sent. del 6-V-1997 y B. 56.936, sent. del 19-II2002).
En
perdurabilidad
de
este
ese
caso
se
concubinato
ha
acreditado
conformado
por
la
los
peticionantes, a quienes G. A. I. reconoce como sus padres,
quienes se encuentran a su cuidado desde 1988, brindándole
amor,
educación,
asistencia,
en
síntesis:
una
integral
contención desde hace veintitrés años (v. fs. 47, 54, 55
vta., 59, 59 vta., 61/62).
c. Si bien, el art. 312 del Código Civil
establece que "Nadie puede ser adoptado por más de una
persona
simultáneamente,
cónyuges...",
ante
la
salvo
que
particular
los
adoptantes
situación
sean
planteada
en
autos y en protección del interés familiar entiendo que el
solo hecho de que los peticionantes no estén vinculados por
un
matrimonio
obstáculo
de
para
carácter
que
la
civil
pareja
O.
no
puede
-N.
resultar
adopte
en
un
forma
conjunta al causante.
Razonar
concepción
creando
de
formalista
una
y
distancia
otro
modo
estrecha
injusta
del
sería
caer
derecho
entre
los
en
una
subjetivo,
hechos
y
el
elementos
de
la
derecho.
En
conclusión,
diferentes
presente causa, como de los autos caratulados "I. , G. A.
s/guarda"
(expte.
37.749)
indican
la
unión
familiar
existente, como por ejemplo, el informe socio ambiental
obrante a fs. 61/62 en el que se concluye: "menor integrado
al hogar en el que desarrolla su vida. Verbaliza con franca
convicción su deseo de ser adoptado..." (v. fs. 62).
Y
es
en
salvaguarda
de
esa
familia
-
protegida constitucionalmente, como alega la recurrente a
fs. 115 vta.- que corresponde hacer lugar a la impugnación
formulada (la que ha sido ratificada a fs. 163 por el
propio causante, al adquirir su mayoría de edad, en todos
sus términos).
Por
todo
lo
expuesto,
encontrándose
acreditada la idoneidad de los guardadores, considero que
las
circunstancias
antes
expuestas
conllevan
a
declarar
inaplicable al caso concreto los arts. 312 y 337 inc. d del
Código Civil.
d. Además, resulta relevante para el caso el
hecho
sobreviniente
al
que
hace
referencia
el
doctor
Pettigiani en el punto 3.5 de su voto, dado que el supuesto
que
el
art.
aplicable
320
al
actualmente
del
caso
se
Código
toda
encuentra
vez
Civil
que
prevé
la
divorciada,
ya
señora
no
E.
conforme
resulta
E.
surge
O.
del
testimonio correspondiente a los autos caratulados "O. , E.
E. c/M. , C. L. s/divorcio vincular" obrante en autos a fs.
168/168 vta.
2. Corresponde en consecuencia hacer lugar
al
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad
de
ley
deducido y dejar firme la sentencia que fuera dictada en
primera instancia, en cuanto concedió la adopción plena de
manera conjunta a los peticionarios.
Voto por la afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Hitters dijo:
1. Adhiero al voto del doctor Pettigiani,
por los fundamentos que allí expresa -con excepción del
capítulo 3 ap. 5 de su sufragio-, y a los concordantes del
voto del doctor de Lázzari -con excepción del capítulo II
B)-, los que también hago propios.
Al igual que mis distinguidos colegas, y en
aquello a lo que remito y estimo suficiente para abastecer
la solución del caso, considero que los arts. 312 y 337
inc. d) del Código Civil resultan inconstitucionales.
2. Por lo demás, se encuentra acreditado en
el
expediente
la
extinción
del
vínculo
conyugal
habido
entre la recurrente É. O. y C. L.M. , tal como surge del
testimonio de sentencia de divorcio obrante a fs. 168/vta.
por
lo
que
deviene
abstracto
pronunciarse
acerca
de
la
constitucionalidad del art. 320 del Código Civil.
Sabido es que los jueces han de tratar las
cuestiones
sometidas
a
su
juzgamiento
atendiendo
a
la
situación imperante al momento de resolver la controversia
(art. 163 ap. 6 y doctrina del art. 272 del C.P.C.C.). De
allí que, en principio, no corresponda que la Suprema Corte
se
pronuncie
inaplicabilidad
en
de
el
ley
recurso
deducido,
extraordinario
si
las
de
circunstancias
sobrevinientes han convertido en abstracta la cuestión que
le es sometida a conocimiento (causa L. 92.594, sent. del
3-X-2007),
propia
pues
Corte
corresponde
como
lo
Suprema
dejar
ha
de
de
advertido
Justicia
atender
reiteradamente
de
a
la
las
Nación,
la
no
circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean
sobrevinientes
a
la
interposición
del
recurso
extraordinario (Fallos 298:33; 301:693; 304:1649 y 1761;
308:1087; 310:670 y 2246; 311:870 y 1810; 312:555 y 891,
entre otros).
Voto por la afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
la
señora
Jueza
doctora Kogan dijo:
I. Coincido con mis colegas preopinantes en
tanto
entiendo
como
ellos
que
las
particulares
circunstancias de esta causa me convencen de acompañar la
declaración de inconstitucionalidad propuesta. En efecto,
al momento de pronunciarme no puedo soslayar que la señora
O. y el señor N. convivieron durante más de tres décadas y
que durante ese período cuidaron y criaron en común a G. ,
conformando así una familia que no puede ser desconocida
por los jueces.
II.
brindados
por
Por
el
lo
doctor
expuesto
Hitters
y
doy
los
mi
fundamentos
voto
por
la
afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Soria dijo:
1.
Tal
como
postulan
mis
colegas
preopinantes, el recurso debe prosperar.
a. Por las razones expresadas por el doctor
de Lázzari en los puntos II y III ap. A de su voto -al que
adhiero en tal parcela-, corresponde acoger el planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. 1.d) del
Código Civil.
En mi opinión, la interdicción cuestionada
en
autos,
que
contiene
el
art.
312
del
Código
Civil,
contraviene el principio de igualdad (arg. art. 16, C.N.),
al
establecer
una
distinción
injustificada
en
punto
al
tratamiento que se asigna a la familia extramatrimonial en
relación
con
el
dispensado
a
la
familia
basada
en
el
matrimonio.
b. Desde luego, no toda regulación jurídica
que
contiene
discriminatoria,
soluciones
ni
toda
diferenciadas
distinción
es
de
suyo
normativa
debe
invalidarse. Existen ciertas clasificaciones o categorías
que
poseen
fundamento
adecuado,
en
cuanto
expresan
una
proporcionada relación entre las diferencias objetivas y
los fines de interés general de la norma que los consagra
(Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
opinión
consultiva O.C.-4/84 del 19-I-1984, serie A, nº 4, Cap. IV,
párrafos 56 a 58; conf. C.S.J.N., Fallos 322:2701).
Mas en el caso, las diferencias instituidas
carecen de base objetiva y razonable. Es que, la protección
que
el
orden
distingue
jurídico
entre
las
destina
familias
a
la
"vida
generadas
familiar"
a
raíz
de
no
un
matrimonio civil y las conformadas por quienes no cuentan
con ese vínculo formal (arts. 5 y 6 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos;
17
de
la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Frente a
ello, el trato legislativo, tan opuesto y dispar, en lo
concerniente a la legitimación a los fines de la adopción
simultánea por parte de una pareja, por el sólo hecho de
que no se encuentren unidas en matrimonio, como el que
resulta de los arts. 312 y 337 inc. 1 d) del Código Civil,
luce claramente discriminatorio.
c.
El
Estado
argentino
ha
asumido
el
compromiso de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias referentes a la protección de
la ley (arts. 2 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, 2 y 7 de la Declaración Universal de
Derechos
Humanos;
24
de
la
Convención
Americana
sobre
Derechos Humanos, 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, 16 y 75 inc. 22 de la Constitución
nacional).
Para
respetarlo,
en
circunstancias
como
la
planteada en esta litis, la pareja conviviente ha de poder
acceder a la adopción simultánea, tal como puede hacerlo la
unión matrimonial.
d. En otro orden, y en coincidencia con lo
sostenido por el doctor Hitters en el punto 2 de su voto,
considero
que
ha
devenido
abstracto
el
pronunciamiento
acerca de la constitucionalidad del art. 320 del Código
Civil.
2.
Con
el
alcance
expuesto,
voto
por
la
afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
en
concordancia
Subprocurador
con
General,
lo
se
dictaminado
hace
por
lugar
el
al
señor
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; se
revoca la sentencia recurrida en cuanto deniega la adopción
plena a la recurrente, se declaran inaplicables al caso
concreto los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil por
inconstitucionales, manteniéndose la sentencia de primera
instancia en cuanto decretó la adopción plena de G. A. I.
también a favor de la señora É. E.O. . Costas por su orden
atento las singularidades de la causa (v. fs. 35 y 81, art.
68, 2° parte, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secretario