oficio noble o dlabolico?: las antinomias de la profesion

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{OFICIO NOBLE O DLABOLICO?: LAS ANTINOMIAS
DE LA PROFESION JURIDICA
Por el Dr. Luis RECASENS SZCHES,
Imestigadw de tieml>o completo del Centro de Eshdios Filosóficos y Profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de México.
SU.MARI0. 1. Dos ideas contradictwiar sobre la profesión jwidica.-2.
Motivos de los sorcarmos contra la profesión juridica y el Derecho.-3. Las
ontinomias del Derecho.&. Antinm~iaentre legalidad y jurticia.-5. Antinontia entre la generalidad de la nornza juridica y las exigencias del raso concreto singular.-6. La colisión entre la lógica teórica y el interés.7. La oposición entre lo urgencia de estabilidad y los necesidades de cnmb i o . 4 . Ln paradoja entre Derecho y Fuerzo.4. Las astinomias de la
justicia: A ) Entre los valores pue se cumplen en el individuo y los valores
que se realizan en la sodedod. B ) Entre Razón e Historia.
1. D o s ideas contradictorias sobre l a profesión juridica.-Dcsde
remotos tiempos circulan por el mundo dos ideas contradictorias sobre la
profesión jurídica. Por un lado, la idea de que la profesión de abogado
y la de juez constituyen el ejercicio dc una nobilisima actividad. Por otra
parte, abunda un juicio irónico, de acre sátira, contra los juristas.
Como ejemplo de la concepción que no sólo alaba sino que hasta
exalta las glorias de la profesión juridica, pueden recordarse aquellos dichos de ULPIANO,según el cual el ejercicio del Derecho constituye "el arte
de lo bueno y de lo equitativo" ( a r s boni e t aequi) ; "la jurisprudencia
es el conocimiento de las~cosasdivinas y humanas, la ciencia de lo justo
y de 10 injusto" (izlrhprudentia est divinarum atque h u m a n a r u m r e r u m
notitia, iusti atque i n i ~ ~scientia)
ti
; y' refiriéndose a la profesión juridica'manifestaba que "la sapiencia civil es cosa muy santa" ( & d e SBpientia est r e s sanctimimo).
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LUIS RECASENS SICHES
Según esas representaciones laudatorias, el jurista aparece como el
conocedor de los supremos principios de la justicia y del orden social,
como el salvaguardia de la comunidad, como el guía orientador del progreso humano, como un abnegado paladín de los que sufren indebidamente,
coino un conocedor de los secretos del corazón, casi como un médico del
alma. Conoce de todo, porque el Derecho de todo se ocupa en uno u otro
aspecto.
constituye la obra
"Hacer justicia o pedirla - d i c e Angel Osson~r+más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. E n otros oficios
humanos a c t h el alma y la física, el alma y la economía, et alma y la
fisiología; es decir, un elemento psicológico del profesional y otro elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto
se hace es obra de conciencia y nada más que de ella. No se diga que
operan el alma y el Derecho; porque el Derecho es cosa que se ve, se
interpreta y se aplica con el alma.. ."
Frente a esa estimación enaltecedora de la profesión jurídica, hallamos copiosos testimonios de la opinión contraria, lo mismo en el sentir
popular acun~ulado en los refraneros, que en expresiones de grandes
poetas, los cuales se hacen voceros de aquellas actitudes sarcásticas del
común de las gentes frente a las leyes, así como frente a los jueces, escribanos, abogados y notarios.
Entre ecas sátiras contra el D e m h y los juristas, proferidas en
expresiones populares y también por escritores cuttos, las hay que zahieren
las corruptelas y las deficiencias en que incurren las leyes y los semidores infieles de la justicia. Tales criticas e ironías, con estar justificadas
muchas veces, no tendrían mayor importancia, pues se limitan a subrayar
que los legisladores, los jueces y los abogados no son seres exentos de
los vicios y de las flaquezas que se dan entre todos los hombres. Si,
según observaba ya SANAGUST~N,
el santo peca varias veces al día, nada
tiene de extraordinario que los juristas - q u e no son forzosamente santos- incurran en fallas y claudicaciones.
Así, abundan los refranes. y los comentarios ingeniosos sobre las deficiencias de las l q e s y el mal uso que después se hace de estas imperfecciones. ANACHARSIS,
el discípulo de S O L ~ Nuno
, de los siete sabios
de Grecia, y él a su vez también famoso por su sabiduría, manifestaba
que "las leyes escritas son lo mismo que telarañas; los humildes y los débiles son atrapados por ellas; pero, en cambio, los ricos y los poderosos
las atraviesan y las despreciad'. Y hay un viejo refrán español que repite
'
-
1 En E l alma de la toga, 4a. e d , Buenos Aires, "Losada", 1940, pp. 23 y s.
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este pensamiento: "Las leyes son como las telarañas: la telaraña suelta
el rato, y la mosca apaña"; y hallamos otro proverbio alemán muy parecido: "Geschriebenes Recht irt ein breites dünnes Neta, dic Miicken
bla'ben drin hanyen, die Hummeln brechen hindurch" (E1 Derecho escrito
es una red ancha y delgada, en la que quedan prendidos los mosquitos,
pero que es rota por los abejorros). Y la misma idea está recogida en
unos versos del poeta inglés R. BRATHWAIT(1588-1673) : " S h o d d I
siyh, because 1 see
L m s like spider-webs to be;
Lesser flies are
quickly taken - While the great break out again?" (¿Debo suspirar
porque veo que las leyes son como telarañas en las que quedan atrapadas
las moscas pequeñas, pero de las que de nuevo escapan las grandes?).
E igual pensamiento, casi.con iguales palabras, aparece en Jonathan SWIFT
(1667-1745) : " L m are like c o h e b s , which may cotch small flies, but
let w m p s and hornets break through" (Las leyes son como telarañas
o añagazas, que atrajan las moscas pequeñas, pero a través de las que
pasan las avispas y los avispones).
De sentido y alcance similares a las expresiones recordadas en el
párrafo anterior es el refrán castellano "Quien hizo la ley hizo la trampa",
que tiene sus correspondencias más o menos análogas en otras lenguas.
Así, en italiano se dice "Fatta la, leyge, trovata la malizia" (Hecha la
ley, encontrada ya la malicia). Y en inglés hay dos proverbios semejantes
en cuanto a su sentido: "Every law has a loophole" (Toda ley tiene una
escapatoria) ; y " O w m q dkue a coach and four through an Act of
Parlia+nent" (Se puede hacer pasar un coche de cuatro caballos a través
de una ley dictada por el Parlamento). Y muy parecida es la máxima
alemana " E s yiebt kein Gesetz wm hat nicht ein Loch, wer's finden
kann" (No hay ley que no tenga un agujero, siempre y cuando se sepa
hallarlo).
Y una significación paralela tiene el refrán castellano "Allá van
leyes, do quieran reyes", con el que se quiere dar a entender que los
poderosos tienen medios para que las normas jurídicas sean interpretadas
acomodándolas a su gusto o interés.
Por otra parte abundan los dichos que censuran los vicios de los
abogados y jueces infieles a su misión. Así leemos en Cenrantes: "Probóseme todo, faltó favor, no tuve dineros. . .".' Y vienen también al re-
-
-
-
2 En Cure's Cure.
3 Letsers: To Mrs. Johnson (Stella), Feb. 26, 1711.
4 En baca de uno de los paleotes ( E l ingenioso hidalgo Don Quijote de la
Mancha. Primera Parte, cap. xxn).
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cuerdo los refranes castellanos : "Buen ahogado, mal vecino"; "Juez pesquisidor, langosta del labrador"; y el francés: "Les maisom des aiocats
sont faires de t 2 t e ~des fow" (Las casas de los abogados están hechas
de cabezas de locos).
Todas esas expresiones agrias y satíricas se refieren a las corruptelas que se dan en la elaboración y sobre todo en la aplicación del Derecho; ponen en solfa a los jueces venales y a quienes se dejan influir
por los poderosos; y propinan censuras a los abogados enredones y a
quienes miran su propio beneficio. E n el fondo, todos esos dichos no tienen
especial significación ni mayor impartancia, porque en las profesiones
juridicas al igual que en las demás, así como en todas las actividades
humanas, no siempre prevalece la perfecta virtud ni la plena honestidad.
El hecho de que haya malos jueces y abogados infieles, nada decisivo dice
contra el Derecho en sí; como tampoco la existencia de sacerdotes traidores a su misión constituye un alegato contra la religión.
Lo que tiene singular gravedad es otra cosa: el hecho de que abunden
expresiones populares y críticas de carácter literario contra las características normales del Derecho. Es decir, las innúmeras sátiras que se
han producido no contra las corruptelas y los abusos, sino contra las
notas propias del Derecho.
En efecto, el folklore, especialmente los refraneros, así como también
los dichos de ilustres poetas, abundan en criticas acerbas contra aquello
que es característica normal del Derecho positivo, y de modo especial
contra las profesiones juridicas y las actividades forenses.
Hay expresiones que subrayan la inconveniencia, la ineficacia o el
perjuicio que son inherentes a la administración de justicia, no ya por
las corruptelas que en ésta puedan darse, sino por razón de sus mismos
mecanismos. Ya en PLAUTO
leemos: "Nescis tu quam meticulosa res sit
ire ad iudicem" (No sabes hasta qué punto es pavoroso acudir al juez).
Y múltiples son los refranes que se refieren a las calamidades que dimanan de los pleitos judiciales. Así, en castellano hallamos: "Lo peor del
pleito es que de uno nacen ciento", -proverbio que tiene su correspondencia en el inglés "The worst of law is thet one suit breeds twenty" (Lo
peor del Derecho es que un litigio engendra veinte)-;
"El que gana
un pleito se queda en camisa y el que lo pierde en cueros" ; y la maldición
gitana "Pleitos tengas y los ganes". Similar sentido tiene el dicho inglés:
"Lawsuits consume time, and nzoney, and rest, and friends" (Los litigios
consumen tiempo, y dinero, y tranquilidad, y amigos") ; así como la expresión " L w is a bottoniless pit" (El Derecho es un pozo sin fondo),
(1667que figura como titulo de un pamfleto del Dr. J. ARBUTHNOT
L A S ANTINOMIAS D E LA PROFESIOIJ I U R I D I C A
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1735), y los versos de Samuel BUTLER(1611-1680) : "The lm can takc
an open purse in court, - Whde it condems a less delinquent for't".
(El Derecho puede coger una bolsa abierta por sentencia de un tribunal,
mientras que condena por ello a un delincuente menor).
Grandes poetas ha habido que trataron al Derecho y a sus servidores
todavía con mayor acritud que los ingenios populares.
Así SHAKE~PEARE
recoge aquella idea de que "el Derecho es un pozo
sin fondo para los que resbalan en él".
CERVANTES
pone en boca de Don Quijote palabras tan ásperas como
"el torcido juicio del juez" ; y en otros pasajes una diatriba contra el
Derecho penal: "Allá se lo haya cada uno con su pecado: Dios en cielo,
que no descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno; y no es
bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no
yéndoles nada en ello"; ". . . porque me parece duro hacer esclavos a
los que Dios y naturaleza hizo libres".
En el Fausto de GOETHEhay una escena - q u e se ha hecho famosa
entre los filósofos del D e r e c h e en la que se manifiesta un menosprecio
hacia la jurispmdencia. Fausto, abrumado por el sentimiento de un vacío
espiritual, que no podían colmar todos los ricos conocimientos que poseía
sobre múltiples disciplinas, recibe la visita de Mefístófeles y, cediendo
a los halagos y promesas que éste le hace, celebra con él un pacto, en
virtud del cual le vende su alma, a cambio de recobrar su juventud y
conseguir amor, placeres, poder y honras. concluido el pacto, Fausto
siente in1,paciencia por comenzar esa nueva etapa de su vida bajo la protección del diablo. Pero éste le recuerda que en la antesala se encuentra
esperando un muchacho, en busca de su consejo, al cual no es posible
despedir. Con el fin de ganar tiempo, Mefistófeles dice a Fausto que se
prepare para el viaje que juntos van a emprender, y que, entretanto, é l
tomará su figura y recibirá al visitante. Penetra el discípulo en el gabinete de estudio y manifiesta su deseo de aprender. Mefistófeles, bajo la
apariencia de Fausto, le invita a que elija una Facultad; y al pasar revista
a las facultades existentes, el discípulo dice que no se siente inclinado a
la Jurisprudencia. A lo cual, el diablo, en ficticias funciones de maestro,
responde :
"No os puedo tomar a mal esa falta de afición a la Jurisprudencia,
pues bien sé cual es el estado de tal disciplina: leyes y derechos se
-
5 El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, Primera Parte, cap
6 En el mismo lugar.
XXII.
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LUIS RECASENS SICHES
heredan sucesivamente como una eterna enfermedad; se arrastran de
generación en generación y van extendiéndose lentamente de uno a otro
lugar; la razón se convierte en lo absurdo, la buena obra en infortunio;
i triste condición la de ser un heredero !; pero, en cambio, el Derecho que
con nosotros ha nacido, éste, desgraciadamente, nunca viene en cuestión."
Estas palabras que GOETIIEpone en labios de Mefistófeles contienen, aparte del planteamiento de varios problemas muy importantes sobre
el Derecho, uno de los reproches que más insistentemente se han dirigido
contra la profesión juridica: el reproche de que jueces y abogados se
hallan prisioneros en las mallas de la legislación positiva, bloqueados por
los textos de ésta, por las costumbres y por los precedentes, de modo que
todo ese muro de códigos, de reglamentos y de usos los aleja de las palpitaciones reales de la vida, y de las exigencias puras de la justicia.
HEINEa pesar de su boda intelectual con la jurisprudencia, hallaba
siempre nuevas expresiones airadas contra "esa ciencia la más antiliberal
de todas" y contra "el más abominable de los libros, el cual puede ser
llamado la Biblia den diablo, esto es, el Corpus IurW. Civüis".
El gran dramaturgo HEBBELdeclaraba que "la jurisprudencia le repugnaba". "Si el hombre ha tenido ciertas experiencias sobre lo supremo,
el sumergirse servilmente en lo positivo, como lo exige la jurisprudencia,
lo mata".
Adviértase que todas esas diatribas no van tanto contra los abusos,
como contra los usos; es decir, no atacan principalmente las corruptelas,
sino la esencia misma de la profesión juridica ejercida correctamente.
Cierto que abundan también las sátiras contra las venalidades, las argucias y los sofismas de mala fe. Pero no interesa fijarse en las censuras
a los malos jueces y los malos abogados, las cuales tienen clara justifi-
-
7 -Zur Rechtsgelehrsamkeit kann ich mich nicht beqiemen.
-1ch kann es Euch so sehr nicht ühelnehmen,
Ich weiss, wie es um diese Lehre steht.
E s erben sich Gesetz' und Rechte
Wie eine ew'ge Krankheit fort,
Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte
Und rücken sacht von Ort zu Ort.
Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage.
Weh dir, das's Du ein Enkel bist !
Vom Rechte, das mit unc gcboren ist,
Van dem ist leider ! nie die Frage.
8 Cfr. RADBRUCH, Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de L. RESICHES, Madrid. Ed. de la Rev. de Derecho Privado, 1929, pp.
CASÉNS
LAS A N T I N O M I A S D E L A PROFESION JURIDICA
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cación. Lo que hay que subrayar e importa recoger principalmente son los
zaherimientos contra la esencia de la profesión jurídica, aunque ésta sea
ejercida del modo más honorable, contra los rasgos normales de la administración de justicia, por muy dignamente que ésta sea cumplida.
2. Motivos dc los sarcasmos contra la flrofesión juridica y el DErcc1zo.-Esas
invectivas traducen un barrunto, turbio pero certero, de
ciertas características abruptas que normalmente tienen el Derecho y la
profesión jurídica. Ser&conveniente analizar cuáles son los presentimientos
que el pueblo y los poetas tienen sobre el Derecho, pues así nos daremos
cuenta claramente de los motivos que han suscitado esa inquina contra
la profesión juridica; y, a la vez, aprenderemos algunas características
de la jurisprudencia.
Esos comentarios amargos contra el Derecho y los jueces, están probablemeute inspirados por el sentimiento doloroso que produce el contraste entre la justicia limitada y relativa del Derecho positivo y el afán
de uiia justicia perfecta. Se tiene la impresión de que el Derecho positivo
no transcribe la plenitud del ideal que anida en los corazones y que la
mente vislumbra.
Por otra parte, se percibe el contraste entre el carácter general de
la nornia jurídica, fria, esquemática, y los rasgos singulares y palpitantes
del caso concreto individual. El pueblo y los poetas comprenden o adivinan que el edificio del Derecho positivo -por muy alto que sea el
grado de perfección que alcance- tiene caracteres de esquematismo y
frialdad; lo ve como algo que está cristalizado y, por lo tanto, lejos de
la vida; como algo rígido, cuyos perfiles resultan ásperos e incluso, a
veces, hirientes. Y hay que reconocer que esa visión contiene mucho de
certero; porque, en efecto, el Derecho, en tanto que forma objetivada y
colectiva de existencia humana, es un módulo rígido, genérico, mecánico,
tópico, comunal, esquematizado; y, así, resulta algo alejado de la riquísima y abigarrada variedad de la vida, siempre diferente en sus concreciones, siempre creadora de nuevas situaciones que la iriás rica imaginación
no puede prever.
Se da además el contraste entre la vida puesta en acción por intereses
y el Derecho inspirado en reglas lógicas. En efecto, las realidades humanas ofrecen el cuadro de agitados intereses, a veces, llenos de pasión;
el cuadro de problemas que suscitan dolores y de cuya solución depende,
en muchas ocasiones, el bienestar, el logro de afanes acariciados cálidamente, acaso el destino de toda una existencia. E n cambio, el Derecho
ofrece a menudo el espectáculo de un razonamiento frío, de combinaciones
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LUIS RECASENS SICHES
lógicas, de un encajar conceptos y realidades coino piezas de un rompecabezas.
Por fin, mientras que la vida es espontaneidad, franquía, innovación,
acentos individuales, el Derecho positivo se caracteriza por una nota de
impositividad inexorable; consiguientemente, por el empleo, cuando sea
necesario, de la coacción irresistible, de la violencia.
Todas esas son, a mi entender, las motivaciones típicas de la inquina
que el Derecho positivo provoca en la conciencia de las gentes del pueblo,
y que inspiran también las ironías de los poetas en contra de la jurisprudencia.
En el fondo de esos motivos de animadversión al Derecho laten
intuiciones certeras; si bien, de otra parte, los juicios que se trata de
fundar sobre ellas sean lamentablemente erróneos. Es, en efecto, verdad
que el Derecho positivo contiene esquemas imperfectos, cristalizaciones
frías, y que presenta a veces una fisonomía adusta. Y todos esos rasgos
los posee el Derecho positivo, no como imperfecciones de tal o cual sistema concreto, que no haya alcanzado todavía cierta altura de progreso,
sino que los tiene como caracteres inherentes a todo ordenamiento, propios
incluso, del régimen mejor y más adelantado.
Pero también es verdad la opinión contraria, es decir, la que recordaba al comienzo de estas páginas : la apreciación aue reconoce la nobleza
del Derecho y el carácter augusto de la profesión jurídica. Y hay razón
al cantar las glorias deE Derecho, gracias al cual es posible la convivencia
y la solidaridad sociales sobre bases de justicia; hay razón en comparar la
profesión de jurista a una especie de sacerdocio; hay razón en señalar
que el culto al Derecho constituye excelente escuela de civismo; y hay
también razón cuando se recuerda que el Derecho ha constituído y constituye motivo de luchas heroicas, en las que el hombre trasciende los
confines de su propio interés individual y se pone al servicio del espíritu,
de los valores objetivos.
Así, pues, parece como si el Derecho y la profesión jurídica ofreciesen una doble cara. E n efecto, al contemplar el Derecho positivo
advertimos dos fisonomías no sólo diversas sino además contrarias.
Ahora bien, esa doble cara que vemos en el Derecho positivo no
constituye un hecho casual. No es en él nada fortuito ni accidental. Por
el contrario, el hecho de esas dos fisonomías contrarias responde a que
los ingredientes que componen el Derecho, que determinan su gestación
y que actúan sobre su desarrollo se dan en una estructura dramática.
Es decir, esos ingredientes que componen el Derecho positivo se hallan
en conflicto, constituyen antinomias.
L A S ANTINO.1fIAS DE LA PROFESIOiV JURIDICA
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Ahora bien, esas antinomias no son casuales. Por el contrario, son
precisamente constitutivas de la esencia de lo jurídico. De esta suerte, el
Derecho alberga dentro de sí conflictos entre sus mismos ingredientes,
es entrañablemente un drama, para el cual pretende precisamente ofrecer
una solución.
3. LQSantinoncias del Derecho.-Si analizamos la esencia de lo jun.
dico puramente desde un punto de vista formal, pero incluyendo en éste,
como es debido, la función dinámica del Derecho, podremos descubrir
nada menos que cinco tipos de antitesis en su misma entraña.
Esas antitesis son :
A ) El conflicto entre legalidad y justicia;
B) La antinomia entre la generalidad de la norma jurídica y las
exigencias del caso concreto singular;
C) La colisión entre la lógica teórica y el interés (emoción, pasión,
afán, vida) ;
D) La oposición entre la urgencia de estabilidad con las necesidades
de cambio ;
E) La paradoja entre Derecho y fuerza.
Podremos descubrir y estudiar esas cinco antinomias antes de habrr
llegado a la definición de los principios axiológicos del Derecho, es decir,
antes de haber concretado las directrices del Derecho justo. Quiero decir,
que cabe darnos cuenta de esas cinco antinomias, aun moviéndonos exclusivamente dentro del campo de la mera definición esencial de lo jurídico. Porque, a diferencia de lo que se ha sostenido por algunos autores
neokantianos durante el primer cuarto de este siglo, entiendo que la
determinación de la esencia formal del Derecho debe contener necesariamente el valor certeza-seguridad y además la mención intencional de
la justicia.
Quizá sea oportuno que explique este pensamiento, aunque sea sólo
sumariamente. Desde luego, hay que distinguir netamcnte entre el tema
de la esencia formal o definición universal del Derecho, por una parte,
y el tema de la indagación estimativa, es decir, sobre la idea de la justicia
(y demás valores por ésta implicados), por otra parte.
Por muy noble que sea el propósito que mueve a los autores -por
ejemplo, a algunos neoescolásticos- que pretenden meter dentro del
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LUIS RECASENS SICHES
concepto puro y simple del Derecho la idea de la justicia, hay que reputar
como errónea esa concepción. E s de todo punto inadmisible incluir la
idea de la justicia dentro del concepto universal del Derecho, porque es
patente que, en la historia jurídica, hallamos normas positivas e instituciones injustas, otras más o menos justas. Si dentro del concepto general
del Derecho -como una de las funciones de la vida humana social, o
como una de las ramas de la cultura- insertamos el contenido de la idea
de justicia, entonces tendremos que llegar a la conclusión de excluir de !a
historia del Derecho muchas normas que figuran en el Corpus iuris
civilis y en otras colecciones legales. En buena hora y muy justificadamente debemos condenar como monstruosamente injusta y abominable
la institución de la esclavitud; mas no por esa repulsa pronunciada desde
el punto de vista estimativo, tal institución habrá perdido su carácter de
juridica y de integrante del Derecho romano. El hecho de que esa institución encarne una detestable negación de los valores jurídicos más
importantes no la convierte en algo ajeno a las formas de la juridicidad,
en producto de otra rama de la cultura, por ejemplo, en una obra artistica, o en una receta culinaria, o en un método para el cultivo de las setas.
Pero cabe añadir todavía algo más: todo el Derecho positivo en
tanto que obra humana es imperfecto; incluso el mejor de todos los
ordenamientos producidos no constituirá la expresión total y completa
de la justicia ideal; será, por lo tanto, relativamente injusto. Pues bien,
si se aceptara aquel intento de incluir la idea de la justicia dentro del
concepto puro y simple del Derecho, tendríamos inexorablemente que
llegar a la conclusión de que en el mundo entero y a lo largo de la
historia toda de la humanidad no ha existido nunca Derecho.
Pero, si bien es patente que el concepto del Derecho no encierra
dentro de si la idea de la justicia, en cauibio es verdad que contiene la
idea de la seguridad, y que además contiene la mención intencional de
la justicia.
Contiene la idea de la seguridad, porque la seguridad es e! valor
funcional del Derecho, es decir, la función formal que todo Derecho
-mejor o peor- cumple por el mero hecho de su existencia.
Por otra parte, el concepto universal del Derecho contiene la mención intencional de la justicia, es decir: todo Derecho es una norma
-con los especiales caracteres formales que son propios de lo jurídico,
por ejemplo, bilateralidad, exterioridad, impositividad inexorable- que
se propone traducir las exigencias de justicia, que aspira a realizar la
justicia, que se refiere intencionalmente a ésta. Para que debamos considerar como jurídica a una norma, no es necesario hacer depender esta
LAS A N T I N O M I A S DE LA PKOFESION JLrRIDICA
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calificación de que sea plena o al menos satisfactoriamente justa; pero
de
todo Derecho es un ensayo -más o menos logrado o frustrad*
ser Derecho justo.
Por lo tanto, en un análisis esencial del Derecho, no podemos definir
qué cosa sea la justicia. Pero, en cambio, podemos referimos a la justicia,
porque todo Derecho por esencia apunta intencionalmente hacia ella.
Y dentro de los límites de ese análisis formal, cabe también referirse
a la certeza-seguridad, porque todo Derecho es una función de seguridad
en la vida social. ' O
Pues bien, moviéndonos exclusivamente dentro del campo del concepto universal de lo jurídico, de su esencia, es posible señalar las cinco
antinomias a que me he referido.
Pero si pasamos después de aquel campo de la pura definición formal, al punto de vista estimativo, entonces nos encontramos con que en
éste, además de la transcripción o proyección de aquellas cinco antiwmias al plano valorativo, hay otras dos pertenecientes propiamente a la
justicia, insertas en ésta: a) el conflicto entre los valores que se cumplen en el individuo y los valores que deben ser realizados en la colectividad; y b) el conflicto entre l a razón y la historia.
4) Ant'nonziu entre legalidad y justicia.-Desde luego, es obvio que
el propósito que pretende realizar el Derecho positivo es crear un orden
cierto y seguro de justicia en las relaciones entre los hombres. El Derecho
es el medio que los hombres crean para realizar la justicia en la estructura y procesos de su existencia colectiva. Pero el Derecho positivo, una
vez creado, reclama esencialmente para si el monopolio de la suprema
regulación efectiva de la vida social; entiende que lo justo realtzable de
forzosa aplicación es precisamente lo que él determina, sin que acepte
compartir sus puntos de vista con ningún otro criterio ajeno a él. De
este modo, el Derecho positivo se interpone como muro insalvable entre
-
9 'Con mayor extensión cobre este punto: ~ C A S E N S SICHES(Luis), Vida
Hunut~,Sociedod g Dcrecho: Fundamekfación de la Filorofk del Derecho, 2~ ed,
Fondo de Cultura Económica, México 1945, PP. 33-35, 151. Mmy certeras san las
(Giorgio), El concepto del Derecho. D e gran valor
consideraciones de DEL VECCAIO
son los eiclar~irdientos aportados por Carlos Cossfo en muchos de sus trabajos,
especialmente en Le plenitud del orden juvidico y la intergretación judicial de la ley,
1939; El subshnto filosófico y los métodos interpretativos, 1940; La vdwación
jyrídica y la Ciencia del Derecho, 1942; La Teoría egológira del Derecho y el c m cepio de libertad. 1944.
10 Véase RECASENS
SICHES,Vida Humam, Sociedad y Derecho, 2a. cd., pp.
209-216 y 533-535.
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LUIS RECASENS SICHES
la realidad de la vida social -que regula- y la idea de la justicia. Esta
queda, por asi decirlo, separada de la vida real por el aparato del Derecho
positivo. Las exigencias de la justicia no se proyectan directa e inmediatamente sobre las relaciones sociales y la organización de la colectividad,
sino que se vierten sobre esas realidades a través de las mallas del Derecho positivo. E s decir, el Derecho que se aplica a la existencia social
no es el valor puro de justicia (con todos los demás valores por ésta
implicados), sino que es tan sólo una obra humana consistente en las
reglas fraguadas por la ley positiva, o por la costumbre o por la jurisprudencia.
Por muy lograda que pueda ser esa obra humana positiva, dista de
coincidir plenamente con el ideal que cautiva los corazones. Y podemos
sentir en algunos casos el contraste entre la solución que la norma positiva.da a un problema de convivencia o de cooperación social, y lo que
desearíamos que fuese de acuerdo estricto con el ideal de justicia.
Al señalar que la justicia ideal resulta separada de la realidad por
la pantalla del Derecho positivo, no se pretende decir de ninguna manera
que quede o deba quedar roto todo contacto entre aquella idea y la
vida a través de la acción del juez. Por el contrario, hay que reconocer
que es verdad que el juez no maneja solamente las normas positivas
declaradas (leyes, reglamentos, precedentes, etc.), sino que también toma
como criterio lo que considera exigencias de justicia. En efecto, el juez
toma y debe tomar en consideración los criterios de justicia, cuando
ha de fallar un caso no previsto por las normas positivas especialmente
declaradas; y también acude siempre como a la idea de justicia o criterio
de interpretación, precisamente como el principal criterio de interpretación -el universalmente válido para todos los casos- que podría formularse diciendo que las normas positivas deben ser interpretadas en el
sentido que resulte más justo, con lo cual se obedece fielmente al Derecho
positivo, ya que la intención de éste es servir a la justicia.
Pero con ser todo eso muy cierto, no suprime ni disminuye la debida
sumisión del juez al Derecho positivo; puesto que, ante todo, el juez
es el sacerdote del Derecho y no de la justicia pura y simplemente como
ideal. El juez conserva tratos con la justicia, a través de las ventanas
que el mismo Derecho positivo tiene: para buscar la interpretación más
justa de las normas formuladas positivamente; y para rellenar los huecos
que en esas haya. Pero nunca puede el juez hacer a un lado el Derecho
positivo y sustituirlo por el criterio personal discrepante que él tenga sobre
la justicia. E n todo caso, el juez es prisionero del Derecho positivo; y si
bien puede y debe asomarse a las consideraciones de justicia, la amplitud
L A S ANTINOMIAS D E L A PROFESION JURIDICA
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y el modo de hacerlo están limitados p w las prescripciones del Derecho positivo. Es decir, el juez es un prisionero del Derecho positivo,
pero al que éste le concede cierta libertad de movimientos y algunos permisos de salida, para cobrar contacto con lo que considere como
exigencias de la justicia. Pero lo que no puede hacer el juez es contradecir con sus fallos las determinaciones de las normas formuladas: deberá interpretarlas como el mismo Derecho positivo quiere ser interpretado, es decir, en el sentido en que su aplicación resulte lo más justa
posible; pero no podrá saltar por encima de aquellas normas, como no
sea en virtud de que una norma de rango superior también positiva lo
autorice a hacerlo, en cuyo caso ya no contradice al Derecho positivo,
porque, al prescindir de una norma de jerarquia inferior lo hace precisamente ateniéndose a otra superior que pertenece al mismo sistema
del orden jurídico vigente.
Más en todo caso -y esto es lo que quiero mostrar- se da una
antinomia entre el Derecho positivo o legalidad -por una parte- y la
justicia -por la otra-.
La necesidad de justicia es la que, en cierta
modo -junto a la urgencia de certeza y seguridad- suscita la creación
de un Derecho positivo. Pero tan pronto como el Derecho positivo ha
nacido, éste reclama para si todo el imperio sobre la realidad social
y no tolera ser desplazado por ninguna apelación a la idea de justicia.
El Derecho positivo se propone servir a la justicia; pero sólo admite
hacerlo por si mismo, y no admite ninguna ninguna interferencia ajena
a él. El Derecho positivo, que es un medio para realizar la justicia,
reclama esencialmente el monopolio de decl'arar y aplicar lo que él entiende por justicia. Y como el Derecho positivo, en tanto que obra humana, lejos de ser perfecto contiene defectos, aparece en ocasiones como
obstáculo para que se realice una exigencia pura de justicia.
Ahora bien, esa antinomia entre la justicia pura soÍíada y el Derecho
positivo, no puede ser considerada como un pecado de éste, como un
alegato en contra del orden juridico humano, sino como una tensión
esencial e. inevitable. Esa antinomia debe ser tenida como algo que
pertenece a la misma esencia del Derecho positivo, y de ninguna manera como una indebida aspiración imperialista de él. E s decir, esa
antinomia, como otras que expondré, no constituye una censurable falla
del Derecho positivo, sino que necesariamente pertenece en algún grado
a su realidad, cualquiera que ésta sea. Cierto que contemplando la historia del Derecho, podemos distinguir unos ordenamientos más justos
que otros. No todas las normas positivas han realizado en igual proporción las exigencias de la justicia. Mientras que algunos órdenes
72
LUIS RECASENS SICHES
jurídicos los vemos plagados de fallks e incluso contienen normas e instituciones censurables desde el punto de vista de la justicia, hay otros
de los que cabe decir que han realizado de modo relativamente satisfactorio lo que la justicia demanda respecto de una determinada situación
social histórica. Pero incluso estos ordenamientos relativamente logrados
en cuanto a la justicia, presentan alguna antinomia respecto de ésta.
Es así porque no se ha producido ni se podrá producir jamás un Derecho positivo absolutamente justo, totalmente perfecto desde el punto
de vista axiológico. Al fin y al cabo, el Derecho es obra humana; y
como tal se halla afectado por las limitaciones de todo lo humano.
E l hombre no es poseedor de la plena realización de los valores. La
perfecta ecuación entre realidad y valor corresponde sólo a Dios. El
hombre es el ser que tiene problemas: es un ser menesteroso, deficiente,
que tiene conciencia de sus penurias y siente el afán de aliviarlas por
sí mismo mediante la cultura. El hombre es necesitado, siente sus defectos; pero por otra parte, es permeable a la llamada de los valores,
es capaz de entregarse a una relativa realización de éstos. No sabe; pero
sabe que no sabe y siente la urgencia de saber, por lo cual se entrega a
la labor del conocimiento. Está desamparado respecto de las fuerzas ciegas de la naturaleza; siente dolorosamente ese su propio desvalimiento;
y para remediarlo inventa y crea las obras de la técnica. Experimenta
su oquedad sentimental y para llenarla hace arte. Se siente amenazado
por la incertidumbre de la conducta de sus prójimos, por sus codicias,
por su pasión de dominio, por sus veleidades; y así y para mitigar tales
desasosiegos y peligros crea el Derecho positivo, como instrumento de
seguridad al servicio de la justicia. Pero la ciencia no contiene la total
verdad absoluta. pues es tan sólo una obra humana que trata de conseguir
la relativa verdad que cabe en la mente del hombre. Ni la técnica le
permite dominar por entero la naturaleza, lo cual sólo corresponde a la
omnipotencia divina, sino que meramente le proporciona alguna holgura
y medios relativos de dominio sobre aquélla. Ni el Derecho es plenamente una cierta y segura realización total de la justicia en la sociedad;
sino es tan sólo un utensilio fabricado por el hombre para acercarse a
aquellos ideales de seguridad y justicia.
Ciertamente se ha producido una objeción contra el Derecho positivo, a saber: que la justicia podría realizarse mejor entre los hombres,
sin la existencia de un ordenamiento declarado o formulado, por el procedimiento de aplicar directamente las exigencias ideales a cada uno
de los problemas que fuesen surgiendo. Pero esto es una vana ilusión,
que implica varios errores mayúsculos.
LAS ANTIN0.IIIA.S DE L A P R O F E S I O S JLiiiIOICA
73
Uno de esos errores consiste en olvidar que si bien la suprema
meta final es la justicia, el Derecho positi~ose gesta priiuogeniamente
por virtud de una urgencia de certeza y de seguridad. Certeza, es decir,
la necesidad de saber a qu& atenerse; seguridad, esto es, que aquello que
se considera conlo necesariamente obligatorio -por ser de todo punto
indispensable para la vida social- habri de realizarse en cualquier
caso, de modo ineludiblemente forzoso. Para lo primero, para la certeza,
precisa crear un orden. Para lo segundo, es esencialmente necesario que
ese orden esté constituído por normas con impositividad inexorable. E n
rso radica precisamente la esencia formal de la juridicida<i.
Por otra parte, la única manera de realizar en lo posible la justicia
entre los hombres, de orientar hacia ésta las condiciones indispensables
para la convivencia y la solidaridad, es la vía del Derecho positivo. Para
que pueda haber una sociedad organizada según los principios de justicia, es necesario que sea una sociedad ordenada; y precisamente mediante un orden cierto y seguro. Desde luego que no basta con tener certeza y seguridad, pues éstas podrían también constituir el instrumento
de la injusticia. La certeza y la seguridad son meramente los instrumentos que deben ser puestos al servicio tan sólo de la justicia. Indudablemente que la certeza y la seguridad no bastan; mas para que pueda
haber justicia. la mayor cantidad posible de justicia, es necesario que
cxista un situaciOn de certeza y seguridad, la cual sólo pueda ser conseguida por medio del Derecho positivo.
E n efecto, la justicia entre los hombres sOlo puede ser lograda
práctica y efectivamente por medio de la legalidad que el Derecho positivo crea. Cierto que la legalidad no basta; por el contrario, todos
los esfuerzos deben encaminarse a que la legalidad traduzca de la mejor
manera posible las exigencias de la justicia. Pero en la legalidad, eri tanto
que tal, encarna un medio indispensable para que pueda haber justicia
en tkrminos generales. En la legalidad radica la cotidición para que los
hombres puedan realizar pacifica y tranquilamente muchas otras tareas
de rango superior. Y muchas veces la pequeña injusticia singular, a que
pueda dar lugar la imperfección de una ley, representa un mal menor
comparado con el estrago general que produciría el quebranto de la legaen su obra El Merlidad. Esto fué intuído certeramente por SIIAKESPEAKE
cuder de Venecia en las palabras que pone en boca del juez Porcia, en
respuesta al requerimiento de Bassanio, para que en aquel caso quebrantara la ley con el fin de que triunfara mejor la justicia:
LUIS R E C A S E N S S I C H E S
Bossanio : . . . And 1 beseech you,
Wrest once the law to your authority;
So da a great right, do a little wrong.
Porcia: I t muct not be. There is no power in Venice
Can alter a decree establislied:
'Twill be recorded for a precedent,
And many an error by the carne example
\Vil1 ruclied inta the state. I t cannot be.
Bmsonzio: "Y os suplico que torzais por una vez el Derecho y lo
hagais ceder ante vuestra autoridad; para hacer plenamente justicia,
cometed un pequeño entuerto.. . Parcia: No debe de ser asi. No hay
poder en Venccia que pueda alterar una norma jurídica vigente. Esto
podría constituir un precedente y de ello seguirse funestos errores
en la vida futura del Estado. ; N o puede ser!")
E n efecto, el estrago que se produciría en la vida del Estado al
introducir una voluntad por encima del Derecho positivo vigente seria
enorme. Hasta entonces, los ciudadanos sabían que estaban regidos por
leyes, más o menos buenas, pero leyes a las que podían atenerse con
seguridad; pero si en un caso se rompiera la ley, sentirian que habían
perdido toda tranquilidad, pues estarían sometidos al antojo o capricho
de las autoridades y no al Derecho establecido.
Ese ejemplo pone claramente de manifiesto la grandeza que entraña
la legalidad; la magna y fundamental importancia que ésta tiene; el valor
que le corresponde como Único instrumento posible para que pueda intentarse la realización de valores de rango más alto, como son la justicia
y todos los otros valores que ésta implica.
Tiene ese ejemplo una relevante importancia, como expresivo del
valor que corresponde a la legalidad. Pero hay que advertir que el conflicto inzanjable entre legalidad y justicia suele darse tan sólo excepcionalmente en casos extremos; pues en la mayoría de las veces en que parece
producirse esa colisión, hay medios para resolverla satisfactoriamente
para la justicia y sin quebranto, de la legalidad, por virtud de las operaciones interpretativas, a las que pertenece la labor de conjugar el sentido
del precepto general con las características singulares del caso concreto
llevando a cabo esta tarea en el sentido de llegar al resultado más justo
dentro de los cauces establecidos por el Derecho positivo. Y precisamente en el mismo caso planteado en la comedia de SHAKESPEARE,
hallainos
después el ejemplo de como el juez, sin salirse de lo mandado por el
L A S A N T I N O J I I A S DE L A PXOFESIOX IURIDICA
75
Derecho positivo, acertó a hallar una solución que prácticamente evitó
la injusticia. Como es sabido, el proceso había sido motivado por el incumplirnicnto en que Antonio había incurrido respecto de un contrato
de prbstamo con cláusula penal que había convenido con Shylock. E n ese
contrato se había establecido como cláusula penal que en el caso en que
el deudor incurriese en mora, el acreedor Shylock podría cortar del cuerpo de Antonio en la parte de su pecho una libra de carne. Ante la iusistencia de la parte actora, el juez le reconoce su derecho, y falla: cúmplase
la ley, la ley que había admitido coiiio válida aquella cláusula penal atroz;
pero, bien entendido, el acreedor tiene derecho a cortar del pecho de su
deudor una libra de carne cxactontente, ni más ni menos y sin derramamiento de sangre, pues esto no lo autoriza el Derecho vigente, antes
bien lo castiga. 1.a situación no era pues tan superlatir,amente dramática
conio parecía a primera vista. Y es quc la interpretación del Derecho
positivo debe desenvol\rerse inspirándose en criterios de justicia, puesto
que el fin mismo que persigue el Derecho positivo es la realización de
mostró primero el carácter intangible de la
la justicia. Así, SRAKESPEARE
legalidad y los fundanientos del respeto a ésta. Pero desputs mostró
también que la interpretación del Derecho positivo debe esforzarse por
resultar lo más justa posible.
Otro de los graves errores que cometen quienes desearían la supresión del Derecho positivo para lograr un mejor cumplimieiito de la justicia
consiste en desdeíiar toda la sabiduría acumulada a travts de la historia
en el desenvolvimiento del Derecho positivo. Suponen que un sabio, un
varón prudente, usando tan sólo sus propias luces personales, y sin haber
aprovechado todas las reflexiones y experiencias vitales hechas por gentes
anteriores, hallaría mejor las soluciones de justicia. Pero tal supuesto
es una mezcla de ingenuidad y de tonta arrogancia. Por niuchas que sean
las fallas y los defectos que contenga el Derecho positiro, éste constituye
el depósito de las más importantes preocupaciones para acercarse a la
realización de la justicia, de los niás empeñosos ensayos para 13 consecución de este fin. Parece conlo si esas gentes que despotrican contra el
Derccho positivo hubiesen olvidado que el firi que tste se Iia propuesto
en la historia y el que se propone es la traducción de las exigeiicias de
justicia a las normas drl orden jurídico. Cierto qur los autores del
Derecho positivo Iiati fallado y se equivocan a niciiudo, y que en
el mejor de sus casos su obra no pasa de ser imperfecta y no pasa
de una aproximación. Pero no hay ninguna razón para suponer que sobre
los orientadores del Derecho positivo pese una especial maldición que
haga de ellos precisaniente los más ineptos para servir a la justicia. P o r
76
LL'IS R E C A S E N S S I C H E S
el contrario, lo verosiinil es suponer que, en general, ellos están en mejores
condiciones para lograr mayor cantidad de éxito en la interpretación de
las exigencias de la justicia; porque cuentan con una experiencia histórica: con todos los aleccionamientos de la técnica juridica y con las
enseñanzas de experiencias anteriores.
Así, pues, hay que concluir reconociendo como esencial esa antinomia
entre justicia y legalidad. El Derecho positivo quiere servir a la justicia;
pero, una vez ya creado, tiene la pretensión de cxclusividad para regular
la vida social, y no admite que se apele precisamente a la idea a cuyo
servicio él esti. Resulta asi, porque el único modo de realizar la justicia
en las relaciones sociales, en la medida hurnailainente posible, es el instrumento del Derecho positivo.
Rechacemos, pues, aquella opinión popular expresada por ejeniplo
en los versos de Alexander POPE(1688-1744) el poeta inglés, que dicen:
"In vain the reason finer webs shall draw, - Entangle justice in her
net of law". Pues aunque fuese asi, no hay remedio para ello, ya que
los hombres necesitan ineludiblemente del Derecho positivo, el cual es
una pantalla que a la vez refleja y oscurece la justicia. Y recordemos la
verdad de que "donde el Derecho acaba, empieza la tirania", como dijo
William PITT (17081778).
5. Antino~niaentre la generalidad de la norma jurldica y las exigencias del caso concreto singular -La vida humana se produce en concreciones singulares, cada u1.a de las cuales presenta matices propios, individuales, irrepetibles, únicos. Por el contrario, el Derecho establece normas
generales, relativamente abstractas, que deben servir para encajar dentro
de ellas los casos particulares que se planteen.
Cierto que en la aplicación de la norma juridica se deben tomar en
cuenta las caracteristicas singulares de cada caso. Cierto que muchas veces
la misma norma jurídica encomienda al juez la debida ponderación y
apreciación de los caracteres individuales de cada situación. Cierto también que cuanto más adelantado y perfecto es un orderiaiiiieiito jurídico,
éste resulta niás flexible en su aplicación, porque él niismo contiene una
mayor riqueza de previsiones y supuestos, de manera que las especialidades de cada caso hallan mejor acomodación, pues encajan en un tipo
más parecido al de su concreta realidad. Pero, aunque t d o eso es así,
y aunque además se debe propugnar que las normas jurídicas sean elabw
radas con la mayor riqueza y flexibilidad posible de tipos en cuanto a los
supuestos que prevén, el Derecho es siempre una pauta genkrica y esque-
L A S ANTINOMIAS DE LA PROFESION IUI1IDICA
77
mática de conducta, en la que la plenitud de lo individual y de lo particular nunca halla ni puede hallar plena expresión.
Por niuy grande que sea el grado de adelanto y el coeficiente de
flexibilidad que alcance el Derecho positivo, siempre parecerá pobre y
mezquino en parangbn con la exuberancia y variedad de la vida real.
Mientras que la vida ofrece una abundancia incalculable de matices diversos, de nuevas proliferaciones, de situaciones inopinadas, de tiiutaciones imprevisibles, en cambio el Derecho positivo se presenta como
una serie de normas genéricas, comunales, tópicas, esqueniatizadas, y,
por ende, como algo lejano de la riquísima y abigarrada variedad de lo
real. Mientras que la vida crea cuadros de profusas formas difuminadas,
de rico colorido, cori innumerables tonos, por el contrario el Derecho
positivo contiene una serie de dibujos geométricos y grises.
Ahora bien, ese esquematismo y ese tono gris del Derecho positivo
no constituyen una imperfección de tal o cual sistema concreto, que sea
así por no haber aún alcanzado cierta altura de progreso, sino que, por el
contrario, en alguna medida, mayor o menor, son caracteres inherentes
a todo oidenainiento, incluso al mejor y más adelantado. Los menos adelantados poseerán tales dimensiones en un mayor grado, en tanto que
los más adelantados Iiahrán coiisegttido aminorar las consecitencias hirientes de la nota de generalidad de la norma juridica. Pero ningún
ordenamiento, ni siquiera el que podanios pensar como más progresivo,
podrá eliminar esa nota de generalidad.
En el Derecho positivo, por excelente que éste llegue a ser, jamás
hallaremos una fotografía exacta y a colores de la vida rpal auténtica,
sino que lo que encontraremos en El es una serie de esquemas genéricos,
de categorías abstractas. Mientras que en la vida real, cada matrimonio
tiene sus peculiaridades únicas, cada familia siis notas singulares, cada
predio su particular historia, cada compraventa sus especiales motivos
y efectos, cada concurso su draiiia propio, en cambio, en el Derecho
hallamos tan sólo conceptos abstractos de esas instituciones: el inatrimonio, la familia, la propiedad ininueblc, la compraventa, el concurso; en
suma, conceptos gentricos, tipos, dentro de los cuales se subsumen las
diversificaciones reales.
Por otra parte, la realidad de lo Iiumano consiste esencialmente en
tener una individualidad singular, en constituir una existencia incanjeabie e irreductible a cualquiera otra, en ser una peculiar perspectiva
sobre el horizonte del mundo. E n cambio, la plenitud y la radicalidad
singular de la propia y privativa vida individual jamás se refleja fielmente en el Derecho. La personalidad juridica atribuída a cada individuo
78
LUIS RECASENS SZCHES
humano se funda o apoya precisamente en aquellas dimensiones de éste
que no son individuales sino que son colectivas, comunes, genéricas, esquemáticas. La dimensión del hombre que funciona como persona en el
Derecho es una dimensión que éste tiene de común con otros sujetos
jurídicos, con todos aquéllos que puedan encajar dentro de la figura prevista por la norma. Y tampoco las varias concreciones singulares de la
personalidad jurídica en cada uno de los hombres traducen plenamente
ninguno de los singulares aspectos individuales de cada cual. Todas las
calificaciones concretas de la personalidad jurídica en cada sujeto individual, representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones
genéricas que concurren en el sujeto en cuestión, quien, por ejemplo, es
a la vez varón, ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de
bienes muebles, inquilino, comprador, depositario, mandante, funcionario
público, etc. Así, resulta que el hombre es considerado esque~náticamente
en cuanto a sus caracteres genéricos: como nacional, como extranjero,
como ciudadano, como hombre o como mujer, como mayor o menor de
edad, como soltero, casado, divorciado o viudo, como hijo o como padre,
como marido o como mujer, como propietario, como arrendador o arrendatario, como civil o militar, como funcionario o particular, como heredero,
como contribuyente, como moroso, como delincuente, etc. Los acentos
propios y exclusivos de cada vida individual no se traducen en el Derecho:
se hallan, o más acá o niás allá de éste. Por muy casuísta y maleable que
el Derecho sea, siempre conservará una dimensión de esquematismo y
generalidad. Desde luego, el Derecho puede y debe tomar en cuenta muchas características diferenciales, pero tan sólo a modo de previsiones
genéricas de esas características sin constituir jamás una verdadera fotografía fiel de cada caso individual.
Pero ese carácter de esquematismo, de tipicidad o generalidad, lejos
de ser un defecto del Derecho es uno de sus rasgos esenciales. Téngase
en cuenta que el Derecho es una forma de vida humana objetivada y
socializada; es decir, las normas jurídicas son unos especiales modos colectivos de comportamiento. Y adviértase que los modos colectivos consisten en formas comunales, genéricas, corrientes, anónimas; esto es, no
constituyen propiamente conductas individuales de un individuo en tanto
que individuo, sino una manera generalizada y usual de los miembros de
un círculo social. Son conductas que realiza el hombre no en expresión
de su auténtica individualidad, sino como miembro de un círculo colectivo de vida, por lo tanto como un sujeto genérico, intercambiable, sustituible, fungible. Ser y actuar como miembro de un circulo colectivo, -por
79
L A S A N T I N O M I A S DE L A PXOFESION IUXIDICA
ejemplo, de una clase social, de un colegio profesional, de una comunidad
de creencias, de un partido, como ciudadano, como funcionario, etc.no es ser ni actuar como individuo singular, en pura expresión del yo
profundo y auttntico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta
desempeñar un papel, un rol. Constituye no tanto ser la persona individual
genuina que cada cual es, sino más bien representar un personaje. Cuando el sujeto actúa según alguno de esos modos colectivos de conducta,
ejecuta un repertorio de actos que no provienen de él como individuo
singular, de los cuales no es propiamente su autor -y que tampoco provienen de otro sujcto individual como individuo-, sino que estin definidos impersonalmente como algo genérico. E l modo colectivo o social
de vida no constituye, pues, una conducta original o inédita; es una repetición de una conducta típica, standard; es una fornia general.
Ahora bien, el Derecho está constituido por formas normativas de
carácter colectivo. Cierto que el Derecho tiene esencialmente una serie
de caracteres específicos, que le son exclusivamente propios, porque constituyen las notas peculiares de la juridicidad. Pero como, por otra parte,
el Derecho es asimismo un modo colectivo, tiene esencialmente todas las
notas que son características de los modos colectivos de conducta. De aquí,
que las normas jurídicas tienen -al igual que todos los demás modos
sociales- ese carácter de generalidad, de impersonalidad, de anonimato,
de comunalidad, de tipicidad.
Advitrtase además, por otra partr, que el sujeto de los modos colectivos de conducta no es la plena persona individual profunda y entrañable, con caracteres singularísimos, sino, por el contrario, una especie
de personalidad periférica que, a manera de corteza, ha ido siendo forjada
por los modos colectivos de conducta. Pues bien, lo mismo, pero todavía
más acentuado sucede con la personalidad jurídica del individuo. Así
como la personalidad social del individuo consiste en el conjunto combinado de las funciones colectivas que desempeña -por ejemplo, como
nacional, con10 convecino, como correligionario, como profesional, como
copartidario, como cooperante, como consocio, como colcga-, así también
la personalidad jurídica del individuo está formada por el haz de funciones en las que aparece desde el punto de vista del Derecho -verbigracia, ciudadano, vecino, casado, propietario, contribuyente, funcionario,
"
11 Con mayor extensión sobre este misrno tema, RECASÉNS
SICHES(Luis),
Vida Hwmana, Sociedad y Derecho. 2a. ed., PP. 111-126, 256-274; y especialmente
Lecciones de Sociologin, Editorial Porrúa, México, 1948, pp. 302-326.
80
LUIS RECASENS SICHES
etc.-. Todas las dimensiones de la personalidad juridica individual son
funciones o papeles previamente determinados, máscaras moldeadas de
antemano, trajes de bazar y no a medida, que lo mismo pueden ser ocupados o desempeñados por cualquier otro sujeto en quien concurran las
condiciones prescritas.
Pero esta característica de generalidad de lo juridico, que acabo de
presentar a través de una descripción lógico-esencial, podemos hallarla
también mediante una consideración axiológica, es decir, tiene también
su fundamento en la doctrina estimativa sobre los fines del Derecho. E l
Derecho no puede ni debe ser la norma para que el hombre cumpla su
último fin; sino que es y debe limitarse a ser la norma para la convivencia
y la cooperación sociales. E l Derecho no puede ni debe aspirar a la realización de los supremos valores morales, al cumplimiento de los valores
d e honestidad. No puede hacerlo, porque aunque se lo propusiera no lo
conseguiría: no es posible cumplir los valores morales -sensu strictoforzado por la policía. Proponerse tal cosa sería una estupidez, porque
equivaldría a ignorar por completo la índole de los valores morales, los
cuales sólo pueden ser cumplidos por virtud de la libre decisión de la persona individual. Además -aparte de que hacer tal cosa representaría una
imbecilidad- no debe intentarPo, porque con ello inferiría un enorme agravio a la libertad individual y consiguientemente a la dignidad de la persona
humana. El Derecho debe ser única y exclusivamente una norma para
la convivencia y la cooperación sociales. Su fin es tan sólo crear un orden
cierto, pacífico y justo en la sociedad. Ya decía con aguda clarividencia
el P. Francisco SuÁmz que el Derecho positivo no debe contener todo lo
prescrito por la ley moral, ni mandar todas las virtudes, ni prohibir todos
los vicios, porque el Derecho positivo no se propon? el fin de honestidad,
sino que se propone tan sólo lo que sea necesario directa e inrnediatamcnte
al bien común; y, además, porque las leyes positivas deben respetar el
principio de Derecho natural según el cual debe de haber una esfera de
libertad individual, sin la cual al hombre le seria imposible la realización
de su vida moral.
Por eso el Derecho debe tomar a los hombres como magnitudes genéricas, intercambiables, es decir, como sujetos iguales en principio.
Cierto que la concepción humanista en la estimativa juridica parte de
que los supremos valores son los susceptibles de realización en la persona individual. Pero el humanismo proyectado sobre el Derecho no toma
como criterio las concreciones efectivas de valor que se produzcan en
cada individuo, sino que atiende solamente a la calidad genérica, formal,
L A S A N T I N O M I A S DE L A PROFESION IURIDICA
81
que todo sujeto tiene de estar llamado a realizar un ideal ético, prescindiendo de si lo ha cumplido o no. No valora lo que concretamente vale
cada persona, desde el punto de vista moral plenario, sino que toma en
consideración la calidad formal que todas tienen de ser sujetos potenciales de la realización de valores individiiales. Debe ser así, sencillamente
porque los valores individuales sólo por el individuo pueden realizarse;
es decir, por su libre decisión. Asi, con razón dice SCHELER
que la aristocracia en el cielo (esto es, en el campo de la moral) no excluye la democracia en la tierra, esto es, en el campo jurídico. El Derecho apunta
hacia fines terrenales, a tareas situadas de tejas para abajo.
Hay pues, en verdad, una antinomia entre la plenitud y concrecióii
singular de la vida, por una parte, y la generalidad formalista del Derecho, por otra parte. Pero esta antinomia no representa una falla, un defecto en el que hayan incurrido los hombres al fabricar el Derecho. Por
el contrario, es una antinomia constitutiva de la misma esencia del Derecho positivo. Y adviértase que precisamente en esas notas de generalidad
esquemática y de frialdad radica una de las dimensiones de la grandeza
del Derecho y de su augusta función. El Derecho que -según ya he
mostrad*
no puede ni debe ser el agente realizador de los supremos
valores en la vida, los cuales tienen su escenario en el individuo y en la
socicdad; en cambio, debe ser el conjunto de condiciones que hagan posible que en otros terrenos se cumplan tales valores de rango superior.
E1 Derecho no es lo más importante ni lo más alto que hay en la vida;
pero sin él el hombre no puede vivir. Porque los hombres, para poder
desarrollar y perfeccionar su ser personal, y las sociedades, para desenvolverse progresivamente, necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto,
es decir, que les indique aquello a lo que pueden atenerse respecto a sus
relaciones con los demás. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente
la garantía de que ese orden será cuniplido a todo trance. Y dicho orden
cierto y seguro debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor snpremo que el Derecho dcbe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan sólo puede realizarse a través y por el medio de un orden cierto
y seguro. La necesidad de certeza es lo que determina el esquematismo,
el carácter de norma genérica que el Derecho positivo tiene.
E n ese esquematismo y consiguiente frialdad finca precisamente
la augusta grandeza del Derecho. La venda que lleva la figura que plásticamente representa la justicia en los tribunales, no es solamente simbolo
de la imparcialidad; es también expresión del sentido de paridad y de
generalidad que debe caracterizar al Derecho.
82
LUIS RECASENS SICHES
6. La colisión entre la lógica teórica y el interés.-En el Derecho encontranlos, por una parte, razonamientos lógicos ; por otra parte, la transcripción de fines, los cuales en la vida encarnan en intereses, a cuyo
alrededor surgen emociones, pasiones, vida.
Los hombres en sus vidas se mueven por intereses, materiales y
espirituales. Se mueven por el estímulo de la necesidad perentoria que
clava en ellos dolorosamente su zarpa, por la atracción de un apetito o
un deseo, o por el aliciente de un ideal1 que suscita su entusiasmo.
Pues bien, parece como si en el campo del Derecho todos esos móviles quedaran relativamente desvitalizados a través de una serie de operaciones lógicas. No me refiero al cago de una determinada orientación
de la técnica jurídica, por ejemplo la de la llamada jurisprudencia exegética, o la de jurisprudencia de conceptos forn~alistas. Por el contrario,
me refiero a cualquier jurisprudencia posible, sea cual fuere su orientación; por lo tanto, también a la denominada "jurisprudencia de inteuna
reses", l2 porque incluso en ésta se da -aunque en menor grad*
necesaria consideración formal de los intereses, los cuales no pueden ser
tomados en cuenta en cuanto a su desnuda realidad, sino que son vistos
a través de criterios jurídicos, aunque éstos sean más flexibles que los
empleados por otras direcciones. Esa tendencia, así como otras relativamente similares, aunque moderadas, como la jurisprudencia sociológica
iiorteamericana, l3 no implican en el fondo la abolición de las operaciones
lógicas para la administración de justicia; pues tal cosa, aunque se intentase, resultaría de todo punto imposible. E n realidad, esas tendencias
-
12 Representada principalmente por HECK.Véase The jzcrisprudence of Interests, Selected Writuigs of Mar Riimelin, Philipp Heck, Paul Oertmann, Heirvrich
Stoll, Julius Binder, Hermann Isay. Translated and Edited by Magdalena Schach,
with an Introductian by Lon L. Fuller, The Twentieth Century Legal Philosophy
Series, Harvard University Press, 1948, Cambridge, Mass., U. S. A.
13 La Jurisprudencia sociológica ha tenido en los Estadas Unidos de Norteamérica varias representantes ilustres, por ejemplo, HOLMES,CAROOZO,
y otros; pero
la figuri m i s destacada, sin duda, es la del Decano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard, Roscoe POUND:The Scopc nnd Purpose of Sociologicol Jwisprudence, en "Harvard Law Review". XXIV y XXV, 1912: An Infroduction to fhe PhBosophy of Law, 7' ed., 1937; A Theory of Social Interest, en
"Papers and Proceedings of the American Sociological Society"; Interpretations of
Legal History, 2-d.,
1946; The Cal1 for a Realistic Jurisprudence, en "Harvard
Law Review", XLIV, 1941: The Spirit of thc Common Law, 4' ed., 1941; A
Surwey of Social Intevests, en "Harvard Law Revieu", 1943; Law and State:
Jurisprudence and Politics, en "Harvard Law Review", 1944.
L A S A N T I N O M I A S DE L A PROFESlOiV JURIDICA
83
lo que pretenden más bien es sustituir una pura Iógica abstracta y formal
por una lógica finalista y valorativa, la cual es también lógica.
E s contraste entre los intereses desnudos y la consideración lógiconormativa de éstos -aunque sea desde puntos de vista estimativos y
finalistas- es algo esencial en el Derecho. E s asi y además debe ser así,
porque el Derecho constituye la instancia de zanjamiento, de compromiso,
de armonización de los intereses humanos contrapuestos. A fin de zanjar
los conflictos, el Derecho opera según determinadas normas; pues éste
es el único camino para realizar tal propósito. La ciencia juridica puede
discutir cuáles deban ser las normas para la armonización de los intereses
en pugna; si deben ser normas abstractas de pura lógica formal, o si, por
el contrario, deben ser criterios que ponderen la importancia y el valor
respectivo de los intereses e11 conflicto y que operen según pautas de
estimación finalista. Pero en esta última hipótesis - q u e es lo que aproximadamente sostienen I'as mencionadas escuelas-,
la aplicación del
Derecho implica una serie de operaciones lógicas. Para zanjar los conflictos, no es posible tomar como criterio un interés desnudo entre los
intereses, sino que es preciso acudir a una instancia superior, neutra,
ideal, en virtud de la que se pueda proceder a la calificación de los intereses y a determinar su orden de preferencia o las s~iucionespara armonizarlos.
7. La oposición entre la urgencia dc estabilidad y lar necesidades
de cambio-El Derecho, que, desde un punto de vista -por cierto, fundade seguridad, debe crear
mental-, responde a la urgencia de certeza
un orden estable; porque si no lo hiciese así, fallaría precisamente en
aquella función de seguridad. Mas, por otra parte, también ha de ceder
a las necesidades de cambio. El cambio se hace necesario, por virtud de
varias causas y motivos. E n primer lugar, la sociedad regulada por el
Derecho se transforma en el proceso de la historia; y como el Derecho
debe ser -y es en mayor o menor medida- el producto de referir unos
criterios estimativos a determinadas realidades sociales concretas en un
cirrto tiempo, sucede que, cuando esas realidades colectivas cambian, entonces la anterior regulación jurídica puede ya no resultar adecuada ni
justa. Como quiera que el Derecho positivo representa el propósito de
aplicar la idea de justicia y de los deruás valores jurídicos por ésta implicados a unas determinadas circunstancias colectivas en un cierto momento
histórico, al modificarse esas circunstancias, el anterior producto puede
resultar inconveniente o injusto, porque ha variado uno de los factores,
+
&I
LUIS RECASENS SICHES
es decir, porque ha mudado la materia social en la que se han de realizar
aquellos criterios axiológicos.
Por otra parte, el Derecho como todo producto de cultura, puede
progresar -y las más de las veces progresa- porque sus creadores logran ir afinando su obra cada vez más: nuevas meditaciones y la enseñanza de nuevas experiencias aconsejan frecuentemente la modificación
del Derecho positivo, con el fin de perfeccionarlo, de irlo acercando más
y más a las exigencias ideales de los valores que deben inspirarlo.
Aunque el problema que planteo ahora, de la antinomia entre la urgencia de estabilidad y la necesidad de cambio del Derecho, no es exactamente el mismo de la cuestión sobre el conflicto entre razón e historia
en la elaboración de los ideales jurídicos -tema al que he dedicado largas
páginas en otras obras mías 14-, sin embargo tiene alguna conexión con
éste. E l prob1,ema de cómo se deben combinar en la formulación de Un
ideal o programa juridico las exigencias de los valores a pviori, objetivos y
con ideal validez en sí, con las demandas concretas de cada situación
histórico-social, la cual es contingente y singular, constituye uno de los temas fundamentales de la Estimativa jurídica. E n cambio, la cuestión ahora
examinada, la de cómo conciliar la estabilidad con el cambio, aunque
también tiene sus raíces en la Estimativa, expresa un problema real de
todo ordenamiento juridico-positivo, y por eso cabe presentarlo como
una de las antinomias que necesariamente ha de afrontar todo Derecho.
Claro que en definitiva el modo como se debe hallar una solución arn~ónica a esa antinomia ha de ser indicado por la Estimativa.
Este problema ha sido estudiado en una u otra forma por la filosofía
jurídica de todos los tiempos; pero quizá quien haya logrado una mayor
profundidad y agudeza sea el ilustre Decano de la Escuela de Derecho de
Harvard, R o s c o ~POUND."El Derecho debe ser estable y, sin embargo,
no puede permanecer estacionario". Por eso, el orden juridico debe ser a
la vez flexivo y estable; debe contener principios de estabilidad, pero
también de cambio. Este problema se presenta en todos los grados de la
producción del Derecho positivo: ha de ser afrontado por el legislador,
por el poder reglamentario, y también por el juez y por los demás funcionarios que proceden a la aplicación concreta de las normas jurídicas.
14 Véase: RECASLNS
SICHES(Luis), Vida Hunmna, Sociedad y Derecho: 2'
ed.,
PP. 403-467.
15 Véase POUND
(Rosco~),Interpretations of LegaJ History, 2' ed., 1946.
L A S A f i T I N O h f I A S DE LA PROFESI0.V
.iL'iilBI( A
85
Pero independientemente de la consideración estimativa, es decir,
de cual deba de ser el procedimiento de armonización entre esas dos
necesidades, hallamos la presencia de las dos en toda realidad jurídica.
Quiero decir que todo ordetiamiento juridico se encuentra ante ese conflicto. Tal antinomia constituye una de las dimensiones dramáticas de todo
Derecho: el choque entre los factores de estabilidad y 1'0s iinpulsos dc ixogreso. Y lodo Derecho es un intento -uiejor o peor- de compromiso
a este respecto. E1 Derecho tiene que establer relaciones fijas entre objetos ~novibles:he aqui la esencia de esta paradoja.
8. Le paradoja entre Derecho y Fuerza.-Por
una parte, el Derecho
aspira a eliminar los conflictos violentos entre las hombres; quicre constitirir un orden social pacífico; intenta i,stablecer una instancia pacifica
mediante la cual queden eliminados los choques entre las fuerzas desnudas, sometiendo a todos bajo el imperio de sus normas. Alas, por otra
parte, para lograr este cometido, el Dcreclio puede emplear la fuerza, 3 fin
de sujetar inexorablemente bajo su imperio a cualquier rehacio. O dicho
con otras palabras: el Dereclio prohibe a todos el uso de la fuerza; pero,
en cambio, 61 la emplea para iiiiponerse. O sea, el Derecho se sirve precisamente del instrumento que quiere descartar en la vida social, de la
fuerza.
Pero esta antinomia entre Derecho y fuerza, que se da intrínsecamente dentro dcl orden juridico, tiene además otro aspecto diferente,
que es preciso mostrar de modo separado. El Derecho trata de inspirarse
en pautas axiológicns, en criterios estimativos, en ideas -todo Derecho
quiere ser un Derecho justo, podemos decir, independientemente del inayor o menor logro de estc propósito-.
Pero el Derrclio positivo rige,
está vigente en un determinado lugar y en un cierto iiiomcnto, no por
virtud de su intrínseca justificación, sino por virtud dcl efectivo poder
que lo sostiene y lo impone.
Veamos, pues, la doble versió~i de la antinomia entre Derecho y
fuerza. Examinemos primero la paradoja que entraña la esericial coercitividad del Derecho, o como yo prefiero decir: la impositividad inexorable, que radica en la entraña misma de la norma jurídica. Y después
habrá que comentar el segundo aspecto: el hecho de que el orden juridico positiro, de hecho y en última instancia efectiva, no se apoya sobre
una razón ideal, sino sobre el poder real.
Pertenece a la esencia formal de la norma jurídica el que el cumplimiento de tsta pueda ser impuesto inexorablemente al obligado, incluso
por la fuerza, por la violencia física; porque, por esencia, la intención
86
LUIS RECASENS SICHES
formal del Derecho consiste en que se produzca objetivamente el coinportamiento que se establece como necesario para la vida social, como
necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento
de la misma. Mientras que la norma moral, aunque tenga una validez
idcal objetiva, no origina un deber moral concreto para un determinado
sujeto en un cierto momento, sino en tanto ese sujeto conozca la norma
y esté, además, convencido de que ella constituye una vinculación qálida
y obligatoria para su propia conducta, por el contrario con la norma jurídica sucede otra cosa diferente: la obligación jurídica es establecida por
el Derecho de una manera exclusiva, es decir, con total independencia de
lo que íntimamente piense el sujeto; y el sujeto está obligado a cuniplir
la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que aquélla
le merezca en la intimidad. Claro que lo dicho se refiere a la caracterizición esencial de la forma juridica, sin perjuicio de reconocer que, desde
un punto de vista estimativo debemos afirmar que el Derecho positivo
en su conjunto debe corresponder fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de las gentes cuya conducta va a regular; es decir, precisa
que tenga un apoyo en la opinión general de sus sujetos; y esto, aparte
de que debe ser asi, de hecho tiene también que ser así, porque un sistema
jurídico positivo no podría mantenerse prácticamente si no contase con
una fundamental adhesión de la colectividad.
Tan verdad es que la nota de impositividad inexorable es esencial a
la forma de la norma juridica, que el pensamiento de un Derecho que
no fuese inexorable (coercitivo, autárquico) constituiría un absurdo.
Como el sentido esencial del Derecho consiste en establecer los limites
recíprocos y los enlaces necesarios entre las conductas de varios sujeto's,
lógicamente no puede estar condicionado al hecho fortuito de cual sea !a
voluntad de las personas cuyo compartamiento se quiere sujetar cn rina
estructura colectiva. Precisamente porque el Derecho es una organización
de las relaciones externas entre los mienlbros de la sociedad, en aquellos
puntos en que la conducta de unos es condición imprescindible para los
demás, esta condición no puede depender de la voluntad fortuita e
imprevisible de los llamados a cumplirla. El Derecho trata de que un
sujeto haga aquello que es reputado como necesario e imprescindible
para otro; luego la realización de esto no puede depender del querer de
quien debe cumplirlo, sino que tiene que ser impuesto de modo incondicionado, autárquico, inexorable, es decir, a todo trance. Por otra parte,
como quiera que el sentido funcional del Derecho consiste en establecer
necesaria y eficazmente un mínimo de certidumbre y de fijeza en las
L A S ANTIiV0,IIlAS DE LA PROFESIOS JURIDICA
87
relaciones sociales, excluye esencialmente la fortuidad y la inseguridad
que implicaría el confiar su observancia al arbitrio subjetivo.
Por eso, el Derecho es forinalmente Derecho porque y en tanto que
puede imponerse de modo inexorable a todos sus sujetos, con, sin o contra
la 1-oluntad de los obligados, venciendo en tal caso su resistencia por la
fuerza. Esa dimensión de impositividaii iriexorable consiste en que la
norma juridica tienc una forma de imperio difcrentc de la que tirnen
otras normas -entre ellas, las morales y las del trato social-. La norma
juridica no se detiene ante la voluntad del sujeto, dejando a ésta que
libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la voluntad
adversa, trata de hacer imposible la realización de la rebeldía contra la
norma, o trata de remediarla mediante una represión, si el incumplimiento
se ha consumado ya. Así, pues, la inexorabilidad consiste en que la norma
juridica no se proyecta s610 sobre la voluntad, sino que, además, alienta
esencialmente el propósito de encadenarla de hecho, si esto fuese menester
para que el comportamiento debido se produzca. L a inexorabilidad consiste en que la norma no se proyecta solatnente sobre la voluntad, sino que
la atraviesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportan~iento.
El sentido esencial de la norma juridica consiste en poder emplear todos
los medios para evitar que se consume el comportamiento contrario al
que ella ordena, y para iiiiponer este a todo trance. Este carácter de impositividad inexorable distingue desde el punto de vista formal el Derecho no sólo frente a la Moral, sino también frente a otra clase de normas,
como las del trato social (reglas positivas de de~coro,decencia, cortesía,
etc.), las cuales, aunque son diferentes de las morales, tienen de común
con éstas el dirigirse a la voluntad, pero dejando al sujeto en franquia
para que decida, sin forzarlo.
Así, pues, vemos como el Derecho, que trata de supriniir la fuerza
entre los hombres, puede acudir esencialmente a la fuerza para imponer
sus normas a éstos. Esa esencialidad inexorable deriva del sentido mismo
del Derecho. Entre otras razones -no la única-, la urgencia de seguridad, de garantía de cumplimiento efectivo, es la que determina la imposiciíin inexorable. Esta realiza el aspecto práctico de la idea funcional
de seguridad.
Con certera iiituiciíin, plasticiclad y brillantrz, describe IHERING
la
conjuticiíin entre Derecho y fuerza, puesta ésta al servicio de aquél. La
justicia, quc sostiene en una mano la balanza donde pesa el, Derecho, sos-
''
SICHES,Vido Huutana, Sociedad 3, Derecho, 2' ed., pp.
16 Véase REC.~SENS
162-175, 196-198.
88
L U I S R E C A S E N S SICHES
tiene en la otra la 'espada para hacerlo efectivo. La espada sin balanza
es la fuerza bruta; y la balanza sin la espada sería la impotencia del
Derecho. Se completan reciprocainente; y el Derecho no reina en verdad
más que cuando la fuerza empleada por la justicia para desplegar la
espada iguala a la habilidad que emplea en manejar la balanza. l7
El otro aspecto de la antinomia entre Derecho y fuerza radica en que
la base real
efectiva del orden jurídico positivo está constituida por
fenómenos de poder, por la resultante de las fuerzas sociales. El orden
juridico positivo se halla integrado por un conjunto de normas; por lo
tanto., es un sistema normativo. Pero la base real sobre la que se apoya
el sistema normativo del orden jurídico, ya no es una noriila, sino que
consiste en un conjunto de hecho de poder social efectivo.
I'or otra parte, es verdad que el fin del orden juridico positivo consiste en la realización de la justicia eii la sociedad, mediante el único
procedimiento posible, que es el de establecer un orden cierto y seguro en
el que encarnen la justicia y los valores por ella implicados. Pero aun
siendo evidentemente así, la justicia iritrii~secade una nonna juridica no
es el título de su validez formal, ni tampoco se identifica con el fundamento de su efectiva realización social, es decir, con su facticidad. Una
norma jurídico-positiva es válida desde el punto de vista formal, es decir,
constituye Derecho vigente, cuando, por haber sido establecida por las
fuentes u órganos que tienen conipetencia para ello según lo determinado
por el sistema juridico positivo, pertenece a ese sistema. Y el orden jurídico-positivo, como conjunto total, como sistema está vigente en la
medida en que existe de hecho un poder social que ha producido la base
de aquél y sigue sosteniéndolo. La base del sistema positivo no se apoya
sobre un precepto juridico positivo: la norma básica o fundamental, o
constitución en sentido lógico-jurídico, que no es una uornia positiva, sino
que es una norma hipotética -según ha mostrado KELSEN-, descansa
sobre un hecho de poder social, sobre el hecho del poder constituyente.
Su cimiento ya no pertenece al sistema jurídico-positivo, sino que está
formado por la resultante de las fuerzas sociales. Sin que se haya prcducido una realidad social predominante que apoye un determinado sistema juridico y que efectivamente corresponda a él, no podemos considerar ese sistema como Derecho vigente. Si una ordenación juridica no
consigue eficacia ninguna en la realidad, si su base no está producida y
-
17 IHERINC
(Rudolf von), Der Kampf umr Recht, 1872 (Hay trad., espahola de Leopoldo Alas, "La Lucha por el Derecho", reproducida par EditoriaI
Lacort, Buenos Aires, 1939).
L A S ANTIiVOhfIAS DE L A PR0FESIO.V J U f i I D l C A
89
mantenida por el máximo poder social y si no logra un normal cumplimiento ordinario en la mayor parte de las conducvas, entonces aquel
conjunto de normas no puede ser supuesto como vigente. Por lo tanto, todo
el sistema jurídico-positivo está condicionado por una realidad social. Y,
así, :la vigencia de iin sistema juridico n o es una expresión directa, pura
y sitnple de la justicia intrínseca que 61 pueda encarnar, sino que es
resultado de su facticidad. Para que podamos atribuir validez formal al
conjunto de un sistema jurídico, es preciso que su base se haya producido
efectivamente como resultado predominante de la realidad social y que adeiiiás siga contan~locon el apoyo real de C.cta. De tal suerte, el sistema del Derecho vigente, en cuanto a cotijurito total, está basado, mantenido y condiciona(10 por un complejo de fenómeiios sociales. 1.0 que constituye y actúa como fundamento real, sociológico, del orden juridico-positivo vigente
es una realidad del poder colectivo.
Adviértase que cuando se habla de poder social no se piensa sólo ni
siquiera principaltnente en-hechos de fuerza bruta. Por el contrario, el
poder social constituye un fenóine~ionetaniente hutiiano, cuyos componentes
más importantes son de índole psíquica: conviccioties y creencias sociales,
hábitos, costumbres, intereses, ideales, en suma, en su mayoría, ingredientes
de carácter espiritual. Gencralriiente no se tiene el poder social en virtud de
la posesión de los instrumentos de violencia física; sino que por el contrarío,
lo iiormal es que se disponga de los niedios de coerción porque y en tanto
que se tienc el poder social, rsto la influelncia sobre el ánimo de las gentes.
L a mera brutalidad dr la fuerza material podrá determinar una agresión
contra un pueblo --y aun sostwerla durante algún tiempo-, pero propiamente no ejercerá un mando social, que pueda servir (le base al mando
juridico. Quien manda jurídicame~ite,dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a l,os rebrldcs ; pero el hecho global de su mando, o, lo
que es lo mismo, la base real del sistema jurídico, del régimen como
totalidad, no puede ser la fuerza, sino que cotistituye un hecho social
resultantc del complejo de factores que juegan rn la existencia colectiva. l S
Desde luego que seria mucho más grato para el jurista, y también
para todos los ciudadanos en general, que la validez del sistema jurídico
en su totalidad estuviese plena y puramente fundada en razones incontrovertibles. Sin duda, seria mucho más satisfactorio que la intrínseca
justicia de un sistema jurídico fuese la causa que determinara su validez
fornial; y que, viceversa, que cuando un sistema jurídico positivo fuese
-
18 Veace R e c l s ~ ~SICEIES.
s
Vidn fiuitznna, Sociedad y I)ereclbo, 2" ed., pp.
300-302, 354-361, 369.
90
LUIS RECASENS SICHES
injusto, precisamente por esto dejara de tener validez formal. Pero en
verdad no es así. Por el contrario, para que podamos considerar como
vigente un sistema juridico positivo, en tanto que totalidad, es necesario
que su base cuente con el sostén del poder social de hecho predominante.
Un orden juridico rige directa e inmediatamente por su facticidad y
no poi su intrínseca justificación. Claro es que indirectamente la opinión
que la mayoria de sus sujetos tengan sobre la justicia de las disposiciones
de ese orden, puede y debe influir sobre la formación de aquella base real
de apoyo y, por ende, sobre la vigencia del sistema; pues si los ciudadanos todos, o en su inmensa mayoría, consideran como intolerablemente
injusto determinado régimen, le negarán su apoyo todo lo que puedan,
le presentarán resistencia pasiva o incluso activa, y, por esa vía llegarán
a derruir su base real de sostén. Pero el fundamento directo e inmediato
de la realidad de un Derecho positivo radica en un poder socia! efectivo.
Resulta, pues, en resumen: 10, que el Derecho, que aspira a prohibir el uso de la fuerza en las relaciones sociales, en cambio, él mismo
puede esencialmente acudir a la fuerza para imponer el cumplimiento
de sus normas al rebelde, y de hecho la usa siempre que sea preciso. 2'?,
que el Derecho, que está integrado por un sistema de normas, las cuales
tienen como sentido el intento de realizar las exigencias de la justicia
y de los dcmás valores por ésta implicados, se apoya real y efectivamente
en un fenómeno de poder social.
9. Las antinomias estimativas de la j u ~ f i c i a A
: ) Entre los valores qw
se cumplen en el individuo y los valores que se realizan en la sociedad.Las cinco antinomias antes examinadas pertenecen a la misma entraña
esencial del Derecho positivo: acusan la estructura polar del orden juridico positivo; es decir, muestran que el Derecho positivo tiene una contextura quintuplemente dramática.
Si de la teoria del Derecho pasamos a la Estimativa o Axiología
jurídica, advertiremos que los criterios valorativos en los que el orden
juridico debe inspirarse constituyen directrices de armonización para solventar también conflictos entre diversos puntos de vista.
Por una parte, hallamos los valores que deben encarnar en el individuo: la dignidad personal, la libertad y todas las consecuencias e intereses que manan de esos principios. Por otra parte, encontramos los valores que han de realizarse en la sociedad y los intereses generales que
estos suscitan. Claro es que en una concepción correcta no debe haber
conflicto entre esos dos tipos de valores; y así, en efecto, dentro de una
idea humanista o personalista, según la cual la sociedad, el Estado y el
L A S AiVTI.VOMIAS DE LA PROFESIOiV JURIDICA
91
Derecho deben ser tenidos como medios puestos al servicio de la pcrsona
individual, como instrumentos para hacer posible la realización de los
valores individuales, lejos de existir conflicto, resulta que sólo pueden
ser considerados como valores sociales aquéllos que hacen posible y facilitan la realización de los valores que deben ser cumplidos en el individuo y por el individuo. Pero si el conflicto no puede existir e11 la doctrina justa, en cambio, es patente que en la realidad d r muchas doctrinas
erróneas y de muchos hechos incorrectos se da una aparente colisión entre las pretensiones del individuo y los deinandas colectivas. Y además
es patente que la buena doctrina constituye en todo caso el procedimiento
para arnionizar en justicia los intereses del individuo y los de la colectividad.
O expresado este pensamiento con otras palabras, cabe decir que cl
principal problema de la Estimativa jurídica consiste en ofrecer la directriz para decidir la oposición entre las dos tesis antagbnicas rcspecto de !as
relaciones entre la persona indiviilual, por una parte. y el orden jurídicoestatal, por otra. Estas dos concepciones radicalmente opuestas son: A)
1.a idea tran~personalista y pagana del Estado -sostenida también por
el romanticis~iioalemán, por la filosofía liegeliana, por el tradicionalismo
político, y restaurada con caracteres de bestial brutalidad por el fascistno,
por el nazismo y por otras modalidades totalitarias-, que considera que
el individuo ha sido hecho para servir al Estado y que, por lo tanto,
debe ser tenido tan sólo como un medio al servicio de éste. B) Y la tesis
exactamrnte contradictoria de la anterior, la actitud humanista o personalista, la idea cristiana -propia de la cultura occidental-, que afirma
que el hombre no ha sido creado para servir a las instituciones, sino
ali revés: que las instituciones sólo se justifican en la medida en que sean
instrumentos puestos al servicio del hombre real, es decir, de la persona
individual. Esta segunda doctrina, la humanista o personalista, está consagrada ya en aquella frase de la Biblia que dice: que el hombre no
fué hciho por causa del sábado, sino qu<: por el contrario e1 sábado (es
decir, todas las instituciones) por causa del hombre f u é hecho. Y este
principio constituye la característica principal de toda civilización cristiana: la de reconocer la superioridad de la persona individual (de los
valores en ella realizados) sobre el grupo, según acertadamcnte exponen
MARITAIN
y el P. DUCATILLON.
Pues bien, uno de 10s capítulos fundamentales, el principal de la
Estimativa jurídica, es aquél en el que se tiene que optar por una de
esas dos posturas radical e inzanjablemente antitéticas. Por una serie
de decisivas razones -en
cuya detallada exposición no puedo entrar
92
LUIS R E C A S E N S SZCHES
aquí- considero que la única tesis verdadera y perfectamente justificable desde el punto de vista filosófico y también desde el punto de vista
práctico es la humanista o personalista, que sostiene que el Estado -lo
mismo que todos los demás bienes de la cultura- debe constituir un
instrumento, un medio, un servidor para los hombres vivos de carne
y hueso; y jamás al revés. E s así, desde luego, si partimos de los principios cristianos. Pero lo es también atenitndonos solamente a unai irrebatible argumentación filosófica. Por ejemplo, es así según la concepción
patrístico-escolástica, que parte de un plan divino del cosinos, expresado
en la llan~adaley eterna. E s también así, en la tradición idealista moderna
-excepto la desviación hegeliana- según la cual la conciencia racional
es el centro nato en la interpretación del mundo y es la norina suprema
del obrar. I'ero esta tesis todavía se afirma más sólidamente y obtiene
más completa den~ostracióna la luz del humanismo trascendental de nnestro tiempo; ya que según éste, la vida humana, entendida como coinprcsencia e inescindible correlación entre el yo y su mundo, constituye la
realidad primaria y fundamental: pues los objetos del mundo y mi mismo
yo se dan en la realidad de vida, que es la realidad indubitable y la que
sustcnta a todas las demás realidades; por lo cual resulta patente que a
mi vida corresponde el primado en una concepción del universo; y de
ello se sigue que la realización de los valores tan sólo tiene sentido en
la vida, que es siempre vida de una persona individual. Pero además
cabe añadir que la cultura (a la que pertenecen el Derecho, el Estado
y las demás instituciones sociales) no tendría sentido pensada para Dios
(ecuación absoluta entre Ser y Valor), ni tampoco para los animales,
que si son deficientes ignoran que lo son y no sienten el apetito de colmar sus penurias; pero, en cambio, la cultura aparece henchida de sentido
y plenamente justificada como obra del hombre para el hoinbrc. Porque
el hombre es deficiente y menesteroso y sabe de sus insuficiencias y
desea superarlas, se lanza a buscar la verdad mediante la ciencia y la
filosofía, se afana por hallar expresiones aproximadas de la belleza
creando obras de arte, se propone acercarse a la justicia por medio del
Derecho, etc. Si el hombre es el único ser capaz de entender en esta tierra
los valores y de plegarse a la realización de ellos, la cultura tan sólo tiene
sentido para el hombre.
La concepción humanista o personalista decide, pues, aquella lucha
entre las dos ideas antitéticas en favor de la subordinación de la cultura
y, por lo tanto, de la sociedad y del Estado, al hombre; y considera que
la colectividad tiene sentido tan sólo como un medio de afirmación para
los individuos. No es, en modo alguno, que se niegue &e en la colec-
L A S A.VTISO.WIAS
DE L A PROFESION JCI!IDICA
93
tividad ~ u e d a ny deban encarnar valores muy importantes propios de
ella; lo que se sostiene es que los valores propios de la colectividad
solamente son valores eIi tanto que constituyan instrumentos o condiciones
para la realización de los v;ilores propiamente humanos, es decir, de los
valores que se realizan en 13 conciencia individual. La realización de los
valores sólo tiene sentido en la vida humana. Ahora bien, la vida humana
auténtica es la del individuo.
Xo se crea, en modo al'guno, que la concepción humanista, sumariamentc esbozada en los párrafos anteriores, implica que por necesidad se
tenga que desembocar en nila concepción de individualismo extremo. De
ninguna manera. Cierto que el individualismo es una forma de humanismo; pero no es la Única, ni es precisamente la acertada. Por el contrario, hay que reconocer que el hombre sólo puede realizar su propia
esencia en el campo de los valores, en la medida en que vive cn comunidad
con las demás personas. La persona humana individual necesita esencialineiite dr la comunidad con las otras personas. Por eso, todas las
medidas que hacrn posible y garantizan la comunidad son estrictamente
necesarias y a ellas les corresponde un valor importante. Pero aun siendo
asi, es decir, aun reconociendo el valor de la comuiiidad de un modo
eseiicial, lo cierto es que la comunidad representa siempre un medio para
el hombre y no al revés. En verdad, un medio no sólo esencial, sino además
dc alto rango; pero en definitiva, medio y no fin.
E1 bien común abarca no sólo la suma de los bienes individuales más
las condiciones que hacen posible la realización de los destinos personales,
sino también una serie de dimensiones o cualidades de la comunidad en
tanto que tal. I'ero esas dimensiones o cualidades de la comunidad, en
tanto que comunidad, son en definitiva medios para el hombre auténtico,
es decir, para el hombre indil-idual de carne y hueso.
'"
R ) E ~ t t r eRazún e Historia.-Por lo que se refiere a la otra antinomia que aparece en el campo estimativo, a saber, el conflicto entre
razón e historia, éstc es uno de los temas de más rancio abolengo y mayor
importancia en toda la Filosofía del Derecho. A ese tema he dedicado
yo por mi parte muclias ineditaciones, que estin expuestas cii otras
páginas. m Me limitaré ahora a una mención esquemática y sumarísima
sobre estc punto.
19 Véase
Rcc?sa~sSICHFS,Vida fiumana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp,
479-533.
20 Véase K~casÉh-sSICHES,
ob. y ed. citc., pp. 446-467.
94
LUIS RECASENS SICHES
E n mi opinión, la raíz fundamerital de la Estimativa jurídica es de
carácter a priori ideal, con validez necesaria en sí y por sí. Pero esto
de ninguna manera implica que en la elaboración de los ideales jurídicos
tengamos que desembocar en directrices universales, rigidas e invariables.
E l Derecho no sólo se engendra en la vida humana, sino también para
la vida humana. Pues bien, la vida humana es histórica por esencia. E l
problema respecto de los ideales jurídicos y de su historicidad necesaria
y esencial 110 consiste propiamente en mezclar ideas puras con hechos
contingentes, sino que consiste en otra cosa. Se trata de un problema de
realización de las exigencias normativas ideales de los valores en las
circunstancias histórico-sociales de cada momento y lugar. La historicidad no se predica de los valores, sino de su realización en la vida humana
social, es decir, de los ideales o programas válidos. Los dos ingredientes
que en conexión inseparable y esencial integran la vida humana, sujetos
concretos y circunstancias, están sometidos a la ley de la diversidad y a
la ley del cambio.
Creo que cabe señalar cinco fuetites de justificada historicidad para
los ideales jurídicos: 1. La diversidad de las materias sociales y la transformación de éstas, lo cual afecta a la realización de los valores jurídicos,
ya que ellos deben ser plasmados precisamente en una materia social concreta.-2.
Las necesidades concretas de cada momento histórico determinan que para la realización. de un valor haya que vencer unos ciertos
obstáculos, lo cual requiere la puesta en práctica de los medios pertinentes, esto es, el montar las instituciones eficaces para remover las
dificultades y garantizar el éxito.-3. Las modificaciones que manan del
aleccionamiento que nos suministra la experiencia práctica a través de los
El escalonamiento en
ensayos para realizar un mismo valor jurídico.+.
grados de diversa urgencia de las varias necesidades sociales, que cada
momento histórico social plantea; es decir, el diferente rango de preferencia respecto de una tarea, según una serie de factores históricos.-5.
La rica multiplicidad de valores, pues si bien entre todos ellos hay muchos
que originan directrices ideales universales y constantes (como, por ejemplo, las de la dignidad y libertad individuales y la de paridad), en cambio
hay otros que suscitan un deber ser actual, tan sólo cuando se da una
determinada situación real (valores situacionales y vocacionales). Tal es
en brevísimo boceto, el problema de las relaciones entre razón e historia en la elaboración de los ideales jurídicos.
El presente estudio se ha propuesto principalmente y sobre todo mostrar las cinco antinomias que se dan en la entraña de todo Derecho, de
L A S ANTI.VOiMIAS
DE L A PI?OFESIO:I' J U X I D I C A
95
modo esencial. Pero como quiera que además de esas cinco antinomias,
cuando pasamos al plano axiológico o estimativo, nos encontramos con
otras dos antinomias, me Iia parecido conveniente hacer una breve alusión a ellas. No las he tratado in extenso, porque a esas dos antinomias
tengo dedicadas ya muchas páginas en otros estudios anteriores.