1 En la ciudad de Necochea, a los 14 días del... bre de dos mil cuatro, ...

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En la ciudad de Necochea, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil cuatro, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal, en
Acuerdo Ordinario, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “PEREZ, Miguel A. y WOLFRAN, Mirta
s/Concurso preventivo (Hoy Quiebra)”, habiéndose practicado
oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la
Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación
debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Hugo Alejandro Locio, Jorge Horacio Costa y Humberto Armando Garate.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es justa la resolución de fs. 2608/vta.?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ
DOCTOR LOCIO DIJO:
I. La autorización de venta a un tercero de un
inmueble hipotecado en la presente falencia motiva la intervención de esta Alzada.
El acreedor hipotecario apeló tal decisión a fs.
2.643, recurso que le fuera denegado en primera instancia y
cuyo conocimiento autorizara esta Cámara conforme interlocutoria de fecha 26/02/04 (RI N° 15 (R).
Los
agravios
del
apelante
corren
a
fs.
2.710/2.712vta.; en ellos refiere la representante del Banco de la Provincia de Buenos Aires tres agravios básicos.
En el primero indica que la resolución cuestionada es agraviante por entenderse en ella que su mandante
prestó conformidad expresa a la venta del inmueble gravado.
Seguidamente critica el procedimiento llevado
adelante para la enajenación, por estimar “que no se ha
desarrollado como en derecho corresponde”.
Finalmente se agravia pues “el Juez de la primera
instancia destina la suma de $415.089,32 a la cancelación
del crédito hipotecario a favor del Banco de la Provincia
de Bs. As. sin tener en cuenta que el acreedor hipotecario
(…) no es el Banco sino el Comité de Administración del Fideicomiso de Recuperación Crediticia ley 12726, del cual el
Banco de la Provincia de Buenos Aires es su mandatario”.
II.1. La decisión de la presente controversia requiere de un previo y cuidadoso examen de la normativa
aplicable, así como del carácter de los intervinientes y de
las actuaciones sucedidas en el proceso.
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En este último aspecto se observa que a fs.
2541/2543vta. (cargo de fecha 20/11/03) quien arrienda el
campo propiedad del quebrado formula una propuesta de compra del inmueble.
Corrido traslado a la sindicatura esta responde
(fs. 2549/2554vta., 01/12/03) adjuntando copia de valuación
del mismo efectuada a solicitud del Banco Provincia por un
ingeniero agrónomo.
Refiere el órgano de la falencia que el precio
ofrecido supera el valor venal del inmueble así como el posible valor a obtener en subasta; agrega igualmente que a
tenor del alcance del privilegio hipotecario, incluso restaría una suma a favor de los restantes acreedores.
Impulsa asimismo una forma de pago (pago total
del crédito hipotecario, más los gastos en el concurso especial, a los diez días de aprobada la venta) y un modo de
escrituración posterior a la cancelación del gravamen.
A fs. 2575/2582 (15/12/03) la representante del
Banco de la Provincia de Buenos Aires manifiesta: “vengo a
prestar conformidad a lo manifestado por el señor Síndico
en cuanto a la forma de efectuar el pago, por parte del
oferente, del capital adeudado, con más los gastos causídicos erogados por el acreedor hipotecario”.
A fs. 2583 (12/12/03) el pretenso adquirente
presta conformidad a lo aconsejado por el Síndico (forma de
pago y modo de efectivizar la escrituración).
En resolución de fecha 18/12/03 (fs. 2599/vta.)
el a quo da por presentada a la letrada representante del
Banco de la Provincia y tiene presente “la conformidad expresa para la venta del inmueble hipotecado por su mandante”. Asimismo tiene presente la conformidad del oferente y
ordena una medida para mejor proveer consistente en establecer la cotización de la moneda establecida como precio
por hectárea.
A fs. 2.605/2.607 la sindicatura explicita el modo de calcular el depósito previo y el posterior saldo.
Con tal aclaración el Juez de grado procede a autorizar la venta del inmueble en cuestión (fs. 2.608/vta.,
22/12/03) en los siguientes términos “atento la conformidad
oportunamente expresada por el acreedor hipotecario y lo
normado por el art. 213 de la LCQ autorízase a la sindicatura a proceder a la venta del campo (sic) en cuestión”.
Es ésta la resolución impugnada mediante recurso
interpuesto a fs. 2.643, concedido a fs. 2.698 –conforme lo
resuelto por esta Cámara- y fundado a fs. 2.710/2.712vta.,
como indicara supra.
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tis.
Hasta aquí los antecedentes procesales de la li-
Cabe, en este punto, procurar desentrañar las
cuestiones referidas a la legitimación sustancial del
acreedor hipotecario, por ser de incidencia directa en la
existencia de conformidad válida a la venta ordenada.
De la documental aneja a las presentes actuaciones surge que el Banco de la Provincia de Buenos Aires es
mandatario del denominado “Comité de Administración del Fideicomiso de recuperación crediticia ley 12726”. Ello a
partir de los contratos obrantes a fs. 168/180 del concurso
especial y fs. 2758/2780 de estos autos, así como también
de las normas implicadas (ley 12726 sus modificatorias y
complementarias).
Su participación procesal en estos autos es, entonces, -en lo que hace al inmueble hipotecado- no como titular del crédito sino como representante del citado “Comité”.
En el art. 4° del contrato de mandato (fs. 170
del concurso especial) se expresa que el Banco Provincia
actúa en nombre y representación del Comité en todos los
actos tendientes al cumplimiento del mandato; previamente
el “Comité” encarga al Banco “la custodia y gestión de recupero de los créditos cuya propiedad fiduciaria se transmita” de donde no aparece ajustado pretender, en el presente proceso, un desdoblamiento entre lo actuado por el Banco
respecto de la voluntad de su mandante (arts. 1869; 1905 y
ccdtes. del C.C.).
Ahora bien, sentado ello cabe preguntarse si la
conformidad dada por la representante del Banco habilitaba
la venta directa del inmueble hipotecado o solo abarcaba
una porción (“forma de pago”) de la operación finalmente
autorizada por el “a quo”.
De la transcripción que efectuara supra, cabe colegir que el Banco de la Provincia estuvo de acuerdo con la
venta directa propuesta por el tercero, y con las observaciones que la sindicatura efectuara a ésa proposición.
No puede ser otra la interpretación a la conformidad respecto de una “(…) forma de efectuar el pago, por
parte del oferente, del capital adeudado, con más los gastos causídicos erogados por el acreedor hipotecario”; en
especial teniendo en cuenta el contexto en el que tal expresión es dada.
Así la presentación del Banco –insisto, representando al Comité- es producto del previo traslado corrido
por el a quo para que el acreedor hipotecario dé su conformidad –o no- a la propuesta del tercero, la que a su vez
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recibiera observaciones de la sindicatura en cuanto a la
modalidad de pago de la oferta.
La “forma de pago” es un elemento constitutivo de
la compraventa (arts. 1424 y sgtes. del C.C.) y si se acepta aquella es siempre respecto de una particular especie de
esta última.
No hay posibilidad de prestar conformidad a una
forma de pago sin hacerlo necesariamente también respecto
del negocio en general.
Esta apreciación interpretativa se ve reforzada,
en mi criterio, para el caso de un Banco –y sus representantes, claro- puesto que se entiende que su consentimiento, en casos como el presente, es el de un experto al que
no cabe entregar el beneficio de la duda, teniendo en vista
su especial preparación (arts. 902, 909 y ccdtes. del
C.C.).
Propicio entonces que el agravio primero de la
recurrente sea rechazado, teniéndosele por debidamente consentida la venta del inmueble en las condiciones fijadas
por el juez a consejo de la sindicatura.
2. Resuelta así la cuestión relativa a la conformidad prestada por el acreedor hipotecario a la venta directa del inmueble del fallido, el segundo agravio aparece
sin sustento.
Es que si el acreedor hipotecario conformó la
venta –que incluía el previo pago total de su crédito privilegiado- carece de gravamen en el planteo de la cuestión
relativa al modo de enajenación autorizado.
Ello solo autoriza al rechazo del referido agravio (art. 260 y ccdtes. del CPC).
No obstante es pertinente advertir al juez de
grado que la ley falencial ve con gran disfavor la venta
directa de los bienes de la falencia (art. 204 y 213 LCQ;
Rouillión, A. “Régimen de Concursos y Quiebras” Astrea,
1998, p. 282; Argeri, Saúl “La quiebra y demás procesos
concursales” Ed. Platense, 1980, T. 3, p. 50).
De donde debió recurrir a medios más transparentes de liquidación del activo, los que, aún cuando puedan
ir en desmedro de la celeridad pretendida o de la satisfacción plena del dividendo, otorgan mayor seguridad y certeza
a la transferencia forzosa de tales bienes.
En el caso bien pudo echarse mano a la “mejora de
oferta” (es decir la convocatoria a otros interesados conf.
art. 206:5° y 212 LCQ) como modo de lograr mejor publicidad, manteniendo la celeridad en la venta, ampliando el
universo de oferentes y aventando la sospecha –justificada
o no- de una eventual ventaja impropia a favor del único
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oferente (ver Luis A. Porcelli “Venta Judicial en la quiebra – Aspectos Jurídicos y Económicos (parte segunda)” en
L.L. 1997-E-1379, especialmente página 1389; en similar
sentido Agustín Bosch “La liquidación de bienes en el ordenamiento concursal actual” L.L.-1997-D-1252, especialmente
pág. 1259).
La limitación recursiva, así como la referida
inexistencia de gravamen del recurrente –una vez descartado
su primer agravio- llevan a este Magistrado a consentir el
modo en que se enajenó el inmueble en cuestión (doctrina
art. 272 CPC), sin embargo cabe reiterar la recomendación
al a quo a que, en lo sucesivo, restrinja la aplicación de
la venta directa a los supuestos que la ley prevé, o en su
defecto la utilice en combinación con otros mecanismos que
–como la referida “mejora de oferta”- tornan más cristalino
el procedimiento (arts. 204 último párrafo; doctrina art.
274 LCQ y 34:5° CPC).
3. El último agravio refiere la errada atribución
de los fondos al Banco cuando –a criterio de la recurrentedebieron destinarse al “Comité”.
Tampoco estimo positivamente esta queja.
Es que, como se concluyó supra, la citada entidad
financiera resulta ser la representante del dueño fiduciario del crédito, y con obligaciones de transferirle a éste
todo monto que reciba en cumplimiento del mandato (ver contrato de mandato, fs. 172 del concurso especial y arts.
1911 y ccdtes. C.C.).De donde si el Juez de grado destinó la suma depositada a la cancelación del crédito a favor del Banco,
bastará que éste perciba la suma en cuestión y la gire a su
mandante –en cumplimiento de su encargo- tornando abstracta
la cuestión que se plantea.
Por otra parte la promiscua relación jurídica que
se da en el caso entre el Banco y el Comité (donde el primero es a la vez fiduciante y mandatario y el segundo resulta ser fiduciario y mandante) escasamente aclarada por
los representantes del Banco, dispensa el yerro en el que
pudo haber incurrido el sentenciante de grado, propio, además, de una instancia abarrotada de causas.
De donde, y por otros argumentos también debe
desestimarse el agravio, el que bien pudo subsanarse por la
vía de la aclaratoria (doctrina art. 166:2° CPC).
4. En cuanto a las costas de la presente incidencia estimo que, habiendo sido el “Comité de Administración
del Fideicomiso de Recuperación Crediticia ley 12726” –
representado por el Banco de la Provincia- quien como
acreedor hipotecario suscitó la controversia, deberá enton-
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ces soportar la carga de aquellas en ambas instancias, en
tanto resulta vencido (art. 68 CPC).
Por las consideraciones expuestas, a la cuestión
planteada, doy así mi voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Costa votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
1. Si bien concuerdo con el sentido en que mis
colegas resuelven el primer agravio de la apelante no concuerdo con la resolución de la cuestión referida al modo de
venta del inmueble hipotecado.
Si bien parecería que habiendo el acreedor hipotecario conformado la venta –que incluía el previo pago total de su crédito privilegiado- ello derivaría en una subsecuente carencia de gravamen, ello no luce así en mi convicción.
Es que no se trata aquí de una lite clásica sino
de un proceso falencial, donde el juez debe estar atento no
sólo a las partes intervinientes sino al interés general
que subyace en toda la normativa concursal.
A esta altura de la evolución legislativa en la
materia es indiscutible el carácter de orden público que
posee el régimen de la llamada “ejecución colectiva”; lo
que determina que por sobre los intereses particulares,
prevalece el interés de la “masa” y también el interés social.
Ello se encuentra reflejado incluso positivamente
–y no sólo en el espíritu de la ley concursal- en el art.
159 de la LCQ, verdadero principio que gobierna el proceso
concursal en su faz liquidativa.
Refiere dicho principio que “En las relaciones
patrimoniales no contempladas expresamente el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad
del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de
concurso y el interés general”.
En autos la decisión de grado entiendo ha vulnerado tal principio al disponer arbitrariamente y sin publicidad ninguna la venta directa de un inmueble rural de los
fallidos (la apelada decisión de fs. 2608/vta.).
Es que el mismo día en que la Sindicatura estima
el saldo de precio y propone el modo de efectuar la operación (escrito de fs. 2605/2607, con cargo 8 y 40 horas, de
fecha 22/12/03) el Juez autoriza la venta basando su decisión en el art. 213 LCQ, sin que esa cita legal goce de una
imprescindible fundamentación en el caso.
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A ello se agrega que (sin estar firme el auto que
decidía la venta), se libró testimonio para proseguir con
la entrega de la posesión y demás actos referidos a tal inmueble (v. fs. 2609 y ss.).
Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la
aplicación de la venta directa es un supuesto de excepción
en el proceso falencial (Rouillión A. “Régimen de Concurso
...” Astrea, 1998, p. 282; Argeri, Saúl “La quiebra y demás
procesos concursales” Ed. Platense, 1980, T. 3, pág. 50; J.
D. Grispo “Tratado sobre la ley de concursos y quiebras” T.
5, pág. 353, citando a Quintana Ferreyra y Alberti) y es
ese carácter el que luce en su propia letra y al cual el a
quo no prestó la debida atención.
Por el contrario hizo caso omiso a la triple restricción que la norma plantea para su utilización y autorizó la venta sin más.
Es innegable que no se trata ni de un bien de escaso valor, ni de aquellos que por su naturaleza autorice
tal enajenación, ni tampoco que se haya registrado en autos
el fracaso de otro modo de venta –los que, por otra parte
tampoco se intentaron-.
Las razones puramente económicas esgrimidas de
consuno por el, hasta hoy, arrendatario y por la sindicatura –tácitamente aceptadas por el Juez de grado- pueden resultar atendibles pero no decisivas en un proceso judicial.
Ellas deberán también estar rodeadas de las garantías formales que la propia ley prevé para evitar suspicacias o beneficios impropios.
Vale en este punto tener muy presente la recomendación doctrinaria que indica “A raíz que los jueces tienen
a su cargo la venta judicial, su labor debe ofrecer necesaria seguridad en el ámbito jurídico pero no en el económico, hipótesis éstas distintas que no pueden ni deben confundirse” (Luis A. Porcelli “Venta judicial de bienes en la
quiebra. Aspectos jurídicos y económicos (Parte primera)”
en L.L. 1997-D- pág. 1222 y ss.).
La existencia de una valuación no redime al procedimiento seguido. Y ello en tanto, en el presente caso,
aquella corresponde a una fecha anterior en un año y cuatro
meses a la oferta, dentro de un período económicamente muy
cambiante y convulsionado, durante el cual -es de público y
notorio- las oscilaciones de precio de los inmuebles eran
moneda corriente.
A las irregularidades señaladas debe adunarse la
omisión de todo medio de publicidad del modo de enajenación
dispuesto por el sentenciante inferior.
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Desde que la propuesta se manifiesta en el expediente falencial hasta que la venta directa es autorizada
transcurre un mes escaso, dentro del cual nunca se hizo pública a terceros la operación en marcha y mucho menos a
posteriori de la autorización.
Tan cardinal es la importancia del conocimiento
del sistema liquidatorio decidido que todo proceso de enajenación previsto en la ley establece un modo de publicidad; excepción de los bienes invendibles y de los de escaso
valor (casos que exceden la venta de un establecimiento pecuario como el de autos).
Así la doctrina especializada ha elevado ese recaudo a la categoría de principio; refiere Bosch que “la
publicidad hace a la esencia del procedimiento (…) No se
concibe una realización regular de bienes sin una publicidad adecuada y, fundamentalmente, proporcionada al activo
de que se trate” (Agustín Bosch “La liquidación de bienes
en el ordenamiento concursal actual” (L.L. 1997-D, págs.
1252 y ss., en especial apartado IV).
Agrega el autor citado que las finalidades que se
persiguen mediante la publicidad –y que detecto insatisfechas en autos- son “a) transparencia; b) asegurar fácticamente el principio de universalidad; c) obtención de mejores precios venales de los bienes; d) igualdad de oportunidades en el acceso a aquellos bienes” (ob. cit. pág. 1255).
Ello luce aún más patente si se tiene en cuenta
que el Juez falencial posee un ilimitado abanico de posibilidades a fin de enajenar los bienes desapoderados y procurar satisfacer intereses económicos sin soslayar reglas jurídicas.
Colabora con esta idea la lesión que la ausencia
de publicidad produce a los acreedores, quienes se ven privados de conocer y, consiguientemente cuestionar, –vía un
eventual recurso de apelación al que se encuentran habilitados (ver J. D. Grispo “Tratado sobre la ley de concursos
y quiebras” T. 5, pág. 356; comentario al art. 213)-; argumento que coadyuva a la posición que vengo sosteniendo.
La arbitrariedad en la decisión por la venta directa –en tanto no se funda adecuadamente el camino excepcional tomado- la incertidumbre respecto de ser el precio
ofrecido el vigente en plaza a la fecha y la completa
inexistencia de publicidad desautorizan la venta directa
decidida en la instancia de grado (arts. 159, 204, 213 y
ccdtes. de la LCQ y 161 CPC).
Propicio en consecuencia revocar la decisión de
fs. 2608/vta. en cuanto ordena la venta directa del inmue-
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ble en cuestión (partida 116-0005713-7, conforme boleto de
fs. 2651/2654vta.).
Asimismo y procurando, al sanear el procedimiento, aprovechar aquellos actos procesales útiles a la finalidad de la falencia, deberá el a quo, previo traslado al
oferente (Jorge Horacio Fantasía) para que manifieste su
voluntad de mantener su ofrecimiento, instrumentar un procedimiento de mejora de oferta –con adecuada garantía de
publicidad- en los términos de los arts. 204; 205: apartados 3°, 4° y 5°; 206 y 208 –esencialmente último párrafo;
ver Porcelli “Venta judicial de bienes en la quiebra. Aspectos jurídicos y económicos (Parte segunda)” en L.L.
1997-D- pág. 1379, en especial ap. II. 7, pág. 1389).
2. Con relación al tercer y ultimo agravio, a pesar de que en la lógica de mi voto la cuestión seria abstracta, al formar mayoría la posición contraria, que entiende que debe confirmarse la venta directa del inmueble,
y en virtud del deber de expedirme y resolver todas las
cuestiones planteadas –al margen de mi personal opinión minoritaria- (arts. 15 y 168 de la Const. Prov.) adhiero al
voto del Dr. Locio en el aspecto señalado, así como en la
forma en que resuelve la imposición de las costas (art. 68
CPC).
Por las consideraciones expuestas, a la cuestión
planteada, voto por la NEGATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ
DOCTOR LOCIO DIJO:
Corresponde, por mayoría, confirmar la resolución
de grado -más allá de la advertencia efectuada al votar la
primer cuestión- con costas al apelante vencido (art. 68
CPC).ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Costa votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Garate votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, 14 de diciembre de 2004.VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, por mayoría, se confirma
la resolución de grado -más allá de la advertencia efectuada al votar la primer cuestión- con costas al apelante vencido (art. 68 CPC). Devuélvase.-