CONSULTA ASOCIADOS Consulta: Realizada

Minuta notarial poder para pleitos
20/06/2006 09:28 AM
CONSULTA ASOCIADOS
Consulta: Realizada mediante contacto correo electrónico de fecha 7 de abril de 2005:
Asunto:
Existen los reconocimientos médicos previos (LGSS) y los reconocimientos médicos específicos a
realizar después de la incorporación al trabajo (Art.37.3 RD 39/97). Nos estamos encontrando
que, concretamente en el caso de la construcción, la Inspección de Trabajo (instrucciones
internas) está exigiendo que los reconocimientos médicos sean previos a la contratación.
Es mi parecer que los reconocimientos médicos previos no entran dentro del ámbito de la
prevención de riesgos laborales pues no encontramos con personas que no son aún trabajadores.
Por tanto, la cuestión es, ¿quién debe hacer estos reconocimientos previos si no entran dentro del
ámbito de la prevención?, ¿un SPA, la Mutua con cargo a cuotas, cualquier clínica...?
Consideraciones:
La consulta plantea dos problemas principales a resolver, uno, si los reconocimientos
previos están o no incluidos dentro de la “prevención” y, otro, quién debe realizar estos
reconocimientos.
1.- Reconocimiento previo como parte de la Vigilancia de la Salud de los
Trabajadores:
Todos somos conscientes de que los reconocimientos médicos se incluyen como una de
las técnicas de la Vigilancia de la Salud de los trabajadores, en cambio es cierto que
puede plantearse la duda ante los reconocimientos previos a la incorporación al puesto
de trabajo.
Entendemos que la única razón para negar esta inclusión en la Vigilancia de la Salud
de los Trabajadores es precisamente el hecho de que la persona a la que va dirigido no
es aún trabajador de la empresa. Pero este reproche consideramos que se ve
plenamente rebatido por tres argumentaciones:
1.- Primera, porque se trata de un reconocimiento médico especifico dirigido a la
persona que va a desarrollar un determinado puesto de trabajo que tiene un
determinado riesgo. La necesidad de realizar este reconocimiento médico a toda persona
que haya de incorporarse a un determinado puesto de trabajo es una circunstancia
que debe estar incluida en la evaluación inicial o en las periódicas que se realicen
en la empresa, es decir, es una circunstancia que afecta directamente a las labores de
Vigilancia de la Salud de los trabajadores.
http://www.aspaprevencion.com/docs/reconocimiento.htm
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2.- Segundo, porque si bien es cierto que la persona sobre la que se realiza el
reconocimiento médico no es un trabajador, no es menos cierto que sí es un futuro
trabajador de la empresa y que su condición o no de ello depende de la calificación de
apto en este reconocimiento.
3.- Tercero, los reconocimientos previos vienen regulados en el artículo 196 del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que establece normas específicas para las
enfermedades profesionales, concretamente señal que todas las empresas que hayan
de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están
obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la adquisición de los
trabajadores …… y a la realización de reconocimientos periódicos….
Cierto es que la legislación específica de Prevención de Riesgos Laborales, y
concretamente el artículo 37.3.b.1º del RSP, solo establece que será necesario una
evaluación inicial de la salud de los trabajadores después de la incorporación al
trabajo.
Parece que estas normas señalan la existencia dos tipos de reconocimiento, pero lo
cierto es que no son sino el mismo, reconocimiento inicial del RSP o el previo de la
LGSS. La diferencia no reside en el tipo de reconocimiento sino en el momento que se
fija para realizarlo, así la LGSS lo señala antes de la incorporación del trabajador y el
RSP lo deja para después de la admisión del mismo. Esta aparente discordancia se
resuelve aplicando el principio de jerarquía normativa, de forma que siendo la LGSS de
superior rango normativo, siempre que exista riesgo de enfermedad profesional, la
empresa deberá someter obligatoriamente al futuro trabajador a un reconocimiento
médico previo a su admisión para determinar si es o no apto, y para el supuesto que
no exista riesgo, se deberá realizar un reconocimiento inicial después de la contratación
del trabajador y antes de la asignación de tareas.
2.- Características del reconocimiento previo:
2.1.- Estos reconocimientos médicos tendrán el carácter de obligatorios para los
trabajadores pues, pese a que el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales determina las garantías que debe establecer el empresario a los trabajadores
para la realización de la vigilancia de la salud entre las que se encuentra la necesidad
del consentimiento del trabajador, también siguen las excepciones al mismo.
Para ello, y previo informe de los representantes de los trabajadores, el reconocimiento
deja de ser voluntario en “los supuestos en los que la realización de los reconocimientos
sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud
de los trabajadores o para verificar si el estado de la salud del trabajador puede
constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas
relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en
relación con la protección de los riesgos específicos y actividades de especial
peligrosidad”.
2.2.-Constará de las pruebas estrictamente necesarias para comprobar, en atención al
puesto a desempeñar, si dicho trabajador es apto, respetando el principio de
proporcionalidad.
http://www.aspaprevencion.com/docs/reconocimiento.htm
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2.3.- El resultado de estos reconocimientos previos, debe ser conocido por la entidad
colaboradora de la Seguridad Social, ya que están obligadas a llevar un registro de los
reconocimientos médicos relacionados con las enfermedades profesionales (artículo 68.2
del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento
sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social.)
3.- Sujeto competente para realizar los reconocimientos previos:
La práctica y la legislación han desvirtuado la efectividad de las normas antes
mencionadas, así la Orden de 23 de abril de 1997, por la que se regula el régimen de
funcionamiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social en el desarrollo de actividades de prevención de riesgos laborales
en la Disposición Transitoria 3ª establece, “Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán seguir desarrollando hasta el
31 de diciembre de 1999, como actividades comprendidas en la cobertura de las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, reconocimientos
médicos de carácter general….”
De esta forma se estaba degradando por dos partes lo dispuesto respecto a
reconocimientos médicos: por un lado, transformándolos en reconocimientos “de
carácter general”, por otro porque presupone que el propio sistema será el que los
financia, incumpliendo el artículo 196.2 del Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social: “los reconocimientos serán a cargo de la empresa …”
Pese a ello, la situación legal que es la que debe resolverse en esta consulta debe
resolverse a favor de señalar como sujeto competente para realizar estos
reconocimientos, al ser estos parte del concepto más amplio de Vigilancia de la Salud,
deberán realizarse por un médico especialista en Medicina del Trabajo o Diplomado de
Empresa y un ATS/DUE de empresa, pudiendo completarse su actuación con otros
profesionales sanitarios competentes, siempre que se constituyan a través de alguna de
las tres modalidades que el Reglamento de los Servicios de Prevención permite llevar a
cabo la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores, a saber:
·
·
·
Designación de uno o varios trabajadores con la cualificación requerida y medios
técnicos y organizativos suficientes.
Creación de un Servicio de Prevención Propio, asumiendo la especialidad de
Medicina del Trabajo.
O concertando un Servicio de Prevención Ajeno.
En resumen y a los efectos que nos interesa, aunque se han venido realizando por las
Mutuas con cargo a cuotas, estos reconocimientos deberían ser realizados por el
Servicio de Prevención Ajeno, si el empresario ha concertado este servicio.
4.- En conclusión:
1. Los reconocimientos previos se deben de realizar sólo y exclusivamente, en los
trabajadores que vayan a ocupar puestos con riesgo de enfermedad profesional, y
deberán ser dirigidos al riesgo específico, utilizando para ello, los protocolos publicados
http://www.aspaprevencion.com/docs/reconocimiento.htm
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por el Ministerio de Sanidad.
2. En la evaluación inicial y periódica deben establecerse los puestos de
trabajo que requieran un reconocimiento previo, debiendo informarse esa evaluación de
riesgos en lo concerniente a los reconocimientos previos y su obligatoriedad, por los
representantes de los trabajadores. (Artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales).
3. La realización de los reconocimientos previos se efectuará por un Servicio de
Prevención propio u ajeno, que tenga acreditado por la autoridad laboral competente
la Vigilancia de la Salud.
4. Este Servicio, además de cumplir con las obligaciones de notificación que se
establezcan por las autoridades sanitarias, deberá notificar el resultado del
reconocimiento previo al INSS, o a la Mutua que tenga asegurada las contingencias
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Tal es el parecer del letrado que suscribe y que, desde luego, somete a cualquier otra
opinión más autorizada.
En Madrid, a miércoles, 13 de abril de 2005.
Fdo.: Germán Caballero López.
Colegiado 71360 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Secretario Jurídico de la Asociación de Servicios de Prevención Ajenos ASPA.
http://www.aspaprevencion.com/docs/reconocimiento.htm
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