MISCELANEA JUDICIAL DE DERECHO SOCIETARIO

MISCELANEA JUDICIAL DE DERECHO SOCIETARIO (DE ASAMBLEAS,
SOCIEDADES DE HECHO, Y ALGO MÁS)
Efraín Hugo RICHARD1
Ricardo Nissen ha tenido la amabilidad de invitarnos nuevamente
a sus clásicos Seminarios, y como contrapartida ha tenido la falta de
amabilidad de enviarnos numerosísimos fallos a comentar, que el lector
podrá cuantificar.
Él debe considerar que somos sabios por los años acumulados,
pero no nos consideramos ni sabios ni viejos, y como siempre aceptamos los
desafíos, en el caso nos limitamos a intentar una mera presentación formal y
con aparente ilación de una serie de sentencias, pues otra cosa era
imposible en el corto tiempo concedido recibidos el 18 de febrero de 2013 y
concluida la encomienda el 26, cuando se anunció la nueva fecha del
encuentro académico, por lo que hemos usado algunos días más para agregar
algún aporte[1].
Señalaremos que hemos omitido la importante justificación
jurisprudencial y doctrinal de las afirmaciones en los considerandos de
todos los fallos, lo que aconseja recurrir a su lectura completa, por lo
menos en los aspectos que considere el lector de su interés.
Por otra parte, los acotados comentarios hemos procedido a
destacarlos en negrita por la magnitud del material jurisprudencial, También
resaltaremos otras resoluciones que hemos introducido.
I N D I C E: PRIMERA PARTE. SOBRE RESOLUCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES. I –
SOBRE NULIDAD DE ASAMBLEA. 1. SOBRE CONVOCATORIA A ASAMBLEA. 1.1. Sobre
autoconvocatoria. 1.2. Sobre petición de convocatoria judicial. Dos procesos
voluntarios y otro de alta conflictividad concentran atención. 1.2.4.
Asamblea de SRL, redacción defectuosa del orden del día. Violación del
derecho de información, falta de entrega de la documentación contable antes
de la asamblea. 2. Acción judicial sobre resoluciones asamblearias. 2.1. En
cuanto al plazo. II – RATIFICACIÓN o REVOCACIÓN DE RESOLUCIONES
ASAMBLEARIAS
IMPUGNADAS. III – SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE
IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES SOCIALES. 1. Vinculada a la formalidad de la
convocatoria. 2.
Suspensión de resoluciones que aprueban estados contables. Interés social.
3. Los perjuicios concretos a la sociedad para suspender decisiones. 4.
Aumento de capital social. 5. Interés social y acción de remoción,
intervención judicial. Aumento del capital. 6.El interés social y el plazo
de caducidad de exclusión de socio en SRL. IV – RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS
1 Publicado en Revista de las Sociedades y Concursos, Ed. FIDAS y LEGIS, Buenos Aires 2013, año 14 – 2013 – 2
págs. 143 a 202.
ILEGALES. 2. El aumento de capital en la liquidación. 3. Sobre constatación
de una causal de disolución. El art. 99 LS. SEGUNDA PARTE. V – EN TORNO A
LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO. 1.CONFIGURACIÓN DE UNA
SOCIEDAD DE HECHO. 2. LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO. 3. NATURALEZA
DE UN GRUPO SOCIETARIO COMO SOCIEDAD DE HECHO. 4. LA PRUEBA DE LA
SOCIEDAD IRREGULAR Y LA DISOLUCIÓN. 5. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE
HECHO. BIENES REGISTRABLES. 6. LOS LITIGIOS ENTRE LOS SOCIOS DE LA
SOCIEDAD DE HECHO. 7. ACCIÓN CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO.
8.PROTECCIÓN A LOS TERCEROS. TERCERA PARTE. LIMITADÍSIMAS APOSTILLAS.
PRIMERA PARTE
SOBRE RESOLUCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES
I – SOBRE NULIDAD DE ASAMBLEA trabajamos anteriormente y a ello remitimos[2]
no sin recordar el paradigma fijado por la Corte, aplicable quizá a todas
las privatizaciones formalizadas a principios de los 90, en la sentencia
recaída en el caso –P rovincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas
S.A. –, reiterando posición: "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden
social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no
puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral,
contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su
existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su
celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo
ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el
vicio original".
Por otra parte la validez de las decisiones puede estar afectada
por vicios de la Asamblea que adopta la resolución o por aspectos vinculados
a la resolución misma. Vicios que por la magnitud pueden configurar la
invalidez o inexistencia del acto, o nulidades de esas resoluciones que, en
su caso, han llevado a ampliar el plazo de impugnación previsto por el art.
251 LS. Las nulidades en nuestro Código Civil han sido articuladas en forma
genérica para todos los actos jurídicos[3].
Con el actual titular de la Cátedra A de Derecho Privado IV de la
Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba Dr.
Orlando Manuel Muiño hemos apuntado que –El principio mayoritario es el
único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y
hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede
dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas
que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la
mayoría cuando ésta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la
sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley
y de sus propios estatutos –en cada uno de los casos corresponderá
determinar si se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa,
distinción que tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de
la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina
mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que
se restrinjan esos supuestos, sosteniéndose que son pocos los casos en que
puede hablarse de un orden público societario – Las nulidades absolutas se
refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o
afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los
demás casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de
las categorías de nulidades en nuestra ley es bastante confuso, por lo cual,
sin entrar en polémicas más profundas, diremos que, para nuestros fines,
será nulidad absoluta aquella que sea insubsanable –con prescindencia de si
se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo a todos los demás supuestos
en una sola categoría, la de las nulidades subsanables–[4].
Bajo ese palio recorramos los fallos que nos remitieran, dejando
los hechos a los relatores y centrándonos en criterios.
1.
SOBRE CONVOCATORIA A ASAMBLEA.
1.1.Sobre autoconvocatoria.
1.1.1.La CNCom. Sala C el 4 de junio de 2012 en la causa –Inspección General
de Justicia c/ Nahuel Construcciones SA s/organismos internos–[5], aceptó
que la –autoconvocatoria– a una asamblea de accionistas sólo podría, en su
caso, entenderse admitida en los supuestos de –asambleas unánimes–,
sosteniendo que en el caso no se acredito dicha unanimidad, apuntando además
que –la ley 19550 exige que la asamblea sea complementada con su respectiva
acta de asistencia, la que debe ser debidamente firmada por cada uno de
ellos –o por su apoderado-, dejándose constancia de las especificaciones
necesarias para poder determinar la tenencia accionaria y los votos que a
cada uno corresponden (art. 238 párr. 3° ley 19550), de manera que si tal
recaudo no aparece cumplido, ello obsta a la posibilidad de alcanzar la
certeza necesaria a estos efectos–.
El tema de la –autoconvocatoria– ya ha sido presentado en estos Seminarios y
superada –con aval jurisprudencial- las dudas doctrinarias en torno a su
posibilidad en las asambleas unánimes.
Hemos agregado que siendo normalmente el acto asambleario un acto colegial
colectivo o acto de mayoría, la asamblea unánime tiene un carácter distinto,
de naturaleza contractual, imponiendo ello la conveniencia que se integrara
el acta de la misma no sólo con la firma de los accionistas designados al
efecto, sino de todos ellos, pues no estamos aquí frente a las meras
asambleas de todos los accionistas aceptadas en el derecho comparado, sino a
la unánime, donde no basta acreditar que todos concurrieron, sino que la
decisión fue adoptada por todos los accionistas. Y esto no solamente
acreditado por el Libro de Registro de Asistencia, sino particularmente en
el Acta misma que acredita la unanimidad de la decisión. El tema atrajo
atención desde el Primer Congreso de Derecho Societario (La Cumbre 1977), en
cuyas Actas se registran comunicaciones que guardan total actualidad[6].
La posible adulteración de los libros de registros de accionistas autorizó
la designación de un coadministrador, pues –la naturaleza de las medidas
precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, ya que el
juicio de la verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad
del instituto cautelar–[7].
1.1.2.Dentro de estos criterios y con un matiz especial se enrola al fallo
de la CNCom. Sala D del 5 de junio de 2012 en –Inspección General de
Justicia contra Grupo Montañeses S.A. sobre Organismos Externos–[8], donde
se descartaron reproches a la sesión de directorio donde se convocó a la
asamblea, no constituyendo una nulidad de orden público que no pueda ser
subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando
en las condiciones previstas por la ley o los estatutos. Y hallándose
acreditado que la asamblea de la sociedad demandada por la Inspección
rechazando el cambio de directorio, sesionó con accionistas que representan
el 100% de los votos que tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de
convocatoria, y que si bien el art. 240 LSC dispone que los directores
tienen el derecho y la obligación de asistir a todas las asambleas, siendo
nula cualquier cláusula en contrario, la falta de citación del directorio
que no es accionista no invalida la asamblea, pues el hecho de que la ley de
sociedades comerciales imponga el derecho y la obligación de asistencia no
determina al menos necesariamente que su ausencia cause automáticamente la
nulidad de la asamblea, pues la decisión la toma la asamblea,
particularmente en el caso que el director no era accionista, aceptándose la
posibilidad de una impugnación por vía judicial de la resolución frente a
una ilegalidad substancial de la resolución.
1.1.3.El vicio de la convocatoria por irregularidades en la reunión de
Directorio, por falta de quórum en el acto colegial colectivo, ha sido
descartado pues no existe óbice para que la asamblea, en conocimiento del
vicio, no objete la convocación y que, por consiguiente, pueda quedar
válidamente constituida pese a ese defecto –CNCom Sala A Mayo 24 de 2012 en
–Bordeu, Roberto Atilio c. Aero Vip Sociedad Anónima s. Ordinario-[9], con
interesantes referencias a que no se constituye un supuesto de nulidad
absoluta, evitando una identificación –dogmática y categórica de nulidad
absoluta con atentado al orden público, y nulidad relativa con ausencia de
relación a dicho orden, pues podría incurrirse en ciertos errores de
apreciación–.
Se trata de defender las competencias de los órganos societarios, pero debe
quedar en claro que una mera violación formal puede ser convalidada por el
órgano de gobierno. Tales defectos en la reunión del órgano de
administración, o la ausencia del mismo en la Asamblea, que fundamentalmente
es una obligación para asegurar el derecho de información de los socios. Por
otra parte, los miembros del órgano de administración están autorizados a
promover acciones de impugnación de resoluciones del órgano de gobierno,
siempre para asegurar el normal desenvolvimiento de la persona jurídica
sociedad, y no para entorpecerlo.
1.2.Sobre petición de convocatoria judicial.
Dos procesos voluntarios y otro de alta conflictividad concentran nuestra
atención.
1.2.1.Se rescata en dos fallos (CNCom. Sala D 4 septiembre 2012 en –Knop,
Julio Aníbal c. Club de Campo San Diego S.A. s. Medida precautoria– y CNCom.
Sala A. 28 de febrero de 2012 en –Fundación Seranouch y Boghos Arzoumanian
c. B. Arzounamian y Cía. s. medida precautoria) que el pedido de
convocatoria judicial de asamblea tramita como proceso voluntario –no
contencioso-, ante el cual el juez ordena sin más –in audita parte y
verificados ciertos extremos: calidad de accionista y que su tenencia es
mayor al 5%, y que se agotó la vía- la realización de la convocatoria, sin
ingresar –aunque se diera conocimiento a la sociedad- en el examen sobre la
conveniencia de la convocatoria o el temario incluido en el orden del día,
no configurando una cuestión de fondo a resolver y cuando es admitido
resulta inapelable y sólo resta aguardar a la celebración del acto.
1.2.2.En el segundo fallo se apunta que esa decisión de convocar no impide
posteriores cuestionamientos a la asamblea o a sus resoluciones, imponiendo
por aplicación del principio –perpetuatio jurisdictionis– que en ellos deba
mantenerse la competencia del juez que previno por un principio de economía
procesal. Ese criterio acumulativo también se fijó por la misma Sala A en la
causa –Chmielewsi, Gerardo Ariel c/ Pacheco SA s/ Ordinario–[10].
Este último aspecto nos lleva a recordar las expresiones que formalizamos
–tomadas de declaraciones judiciales- sobre la demora de los procesos,
particularmente en materia societaria donde anualmente suelen encadenarse
nuevos litigios, y la necesidad por la conservación de la empresa de dar
rápida solución a esos conflictos para que no se eternicen y aseguren la
posibilidad que la sociedad cumpla el objeto previsto en su estatuto. Lo que
interesa es mantener la funcionalidad periódica del órgano de gobierno, no
estando en juego la validez del orden del día, sí su integración con lo
peticionado por los socios.
1.2.3.En la causa –Panello, Iris Elena c/ Jakic, Marcos s/
Amparo–, la primera instancia había rechazado in limine esa acción de amparo
por sostener que las cuestiones societarias traídas eran ajenas a ese
ámbito, –desde que ésta sólo era procedente cuando no existían otros
recursos o remedios judiciales, lo cual no sucedía en el caso. Apelado, la
CNCom. Sala C, el 12 de agosto de 2012 recogió parcialmente los agravios,
entendiendo que la –acción fue mal calificada, lo cual coloca a la Sala en
la obligación de proceder iura novit curia a recalificarla–.
La actora invocando su calidad de socia de una sociedad anónima
intento inicialmente –que se ordene la urgente suspensión del demandado en
el desempeño del cargo de presidente- no puede ser admitida en este estado.
Y esto, debido a que esa pretensión encuadra dentro de la medida cautelar
prevista en el art. 113 y siguientes de la ley 19550, la cual presupone el
inicio de la acción de remoción del director que se pretende suspender,
acción que, en el caso, no ha sido siquiera intentada– No obstante, existen
otras peticiones de su parte que pueden ser admitidas sin más trámite––.
Lo hace ante la acreditación de situación de violencia familiar,
se trata de ex cónyuges, y el demandado –-a cargo de la administración de la
aludida sociedad- pueda encontrarse realizando actos que perjudiquen la
expectativa económica que aquélla tiene en dicha sociedad– (que) constituye
su único patrimonio– viene impuesto por los principios que informan la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer Convención de Belém do Pará y la Convención sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mejer, ambas
incorporadas a nuestra Constitución Nacional en su art. 75–.
Evaluó la Cámara que –la actora solicitó que le fuera permitido
el acceso a los libros, papeles y documentación social a efectos de obtener
adecuada información–. Aun cuando la demandante no afirmó proceder en
ejercicio de ninguna acción societaria autónoma, ello no obsta a que, en
ejercicio del principio iura novit curia ya citado, esta Sala así la
canalice– de lo dispuesto en el art. 55 de la ley 19550 surge que el
legislador efectuó una clara distinción en materia de derecho de información
de los socios– En el presente caso la actora adujo ser socia de una sociedad
anónima, pero no acompañó los estatutos del ente que permitieran verificar
si tal sociedad contaba o no con sindicatura, ni se expidió siquiera acerca
del asunto. No obstante, dadas las circunstancias más arriba detalladas, la
adopción de ese temperamento –según el cual habría que procederse sin más al
rechazo de la pretensión bajo tal argumento-, importaría tanto como una
declinación consciente de estos jueces a la posibilidad de otorgar solución
al problema– pese a que existen instrumentos jurídicos que permiten, en
cambio, darle satisfacción– la posición que dentro de la sociedad tiene la
nombrada –en tanto titular del paquete mayoritario de acciones- demuestra
que su derecho en tal sentido es nítido, por lo que ningún agravio podría
causar a la sociedad que un juez habilite el acceso suyo a la información
que reclama–.
Ante la dubitación sobre si existe síndico o no –nos llama la
atención que no se haya resuelto con una mera información del órgano público
de control-, frente a la altísima conflictividad de los ex cónyuges,
considera: –En tal contexto de cosas, exigir a ésta que, no obstante, lleve
su pedido de información al síndico –si existiera- importaría tanto como
dilatar innecesariamente un asunto que exhibe objetiva urgencia, imponiendo
la adopción de arbitrios que se saben de antemano no destinados a obtener
ningún resultado– No ignora esta Sala que ha sido sostenido que la
deficiente información suministrada por el síndico societario sólo habilita
a promover acción de responsabilidad en contra de éste por el incumplimiento
de tal deber, sin que, en cambio, el accionista pueda convertirse por sí o
por medio de un perito en fiscalizador individual de la administración y
contabilidad de la sociedad– –cita jurisprudencia- –No obstante, tal
interpretación lineal de las cosas no puede ser compartida, toda vez que
conduce a desconocer toda acción para hacer valer el derecho de información
en sí mismo– esa posición no es sólo inconveniente desde tal perspectiva y
desde la que proporciona la propia dinámica social –que resulta inconcebible
sin accionistas debidamente informados- sino que conlleva una deficiencia en
el plano lógico, toda vez que deja como única alternativa al alcance del
afectado la de promover una acción de daños de casi imposible progreso, dado
que no se advierte cómo podrá aquél estimar el perjuicio––, entendiendo que
la situación no ha quedado librada –a la merca discreción del magistrado,
sino que se lo ha impuesto en los términos imperativos que resultan del art.
16 C.C–. esa solución se encuentra en el mismo art. 781– del código de rito,
señalando en su respaldo jurisprudencia y –autorizada doctrina–, y –es
posición que conduce a habilitar la pertinencia de que el juez designe un
veedor que prevea a la actora de la información que podría haber obtenido a
través del Síndico–.
También solicitó la actora –que se designara un veedor a efectos
de que convocara a asamblea a fin de tratar los puntos del orden del día que
indicó– Ese derecho se encuentra supeditado a la concurrencia de dos
extremos: a) el primero se vincula con la necesidad de que el requirente
demuestre ser titular, como mínimo, del 5% del capital social; y b) el
segundo concierne a la exigencia de que el nombrado haya agotado la vía
societaria interna, requiriendo a los órganos naturales esa convocatoria sin
haber obtenido resultado. El primero de estos recaudos se encuentra cumplido
en el caso–, pero no así el segundo. No obstante, por las razones más arriba
expuestas –lo conflictivo familiarmente del caso, apuntamos- este recaudo
debe considerarse sobreabundante en el caso– corresponde aplicar aquí
también el criterio según el cual ante el presumible fracaso de esa vía
interna, cabe prescindir de tal mecanismo previo y atender sin más al
reclamo– citando profusa jurisprudencia y doctrina-.
Conforme a ello se resuelve –hacer lugar al derecho de
información, requiriendo al juez de la primera instancia que tenga a bien
arbitrar los mecanismos para que tal derecho se haga efectivo– al pedido de
convocatoria judicial de asamblea ordinaria y extraordinaria de la sociedad
demandada a efectos de que ésta trate los puntos del orden día requeridos–
previa realización de los trámites formales previstos en la ley por parte
del funcionario que al efecto se designe.
En expeditivo y ejemplificador criterio, superando varios
requisitos formales para hacer frente a lo substancial –apartándose de la
jurisprudencia que tiende a acotar derechos substanciales por la no
acreditación de requisitos formales muchas veces exagerados-, no pudo
excluir un voto en disidencia.
En efecto, ese voto acotó la acción de amparo que excluía los
casos intentados, pues existía –otro medio judicial más idóneo–Todo indica
que en el caso existen acciones suficientes, aptas, expresa y adecuadamente
dispuestas para la obtención del objeto pretendido– es adecuado a las
circunstancias presentes en la especie el criterio del primer sentenciante,
que puso de relieve que la actora no había demostrado el previo agotamiento
de la vía intrasocietaria, erigiéndose tal dato en obstáculo dirimente de la
acción promovida–, aconsejando el rechazo del recurso.
En estos fallos aparecen varios aspectos clarificadores. El
asegurar la –perpetuatio jurisdictiones– para entender el rosario de juicios
que suelen generarse ante la existencia de conflictos internos en la
sociedad, la continuidad de acciones al no haberse resuelto las
impugnaciones a las resoluciones asamblearias –o a la asamblea misma- en
años anteriores ante la conexidad de los estados contables.
El pasar sobre aspectos formales con la aplicación del principio –iura novit
curia–, eliminando así valladares meramente procesales, que no afectan al
derecho defensa, para aprehender la cuestión de fondo y el conflicto en sí
asegurando o intentando asegurar la normal marcha de la persona jurídica
sociedad.
La aplicación de principios de no discriminación contra la mujer, hoy
totalmente removidos, pero que todavía subyacen en relaciones matrimoniales
o concubinarias vinculadas a la funcionalidad societaria de los negocios de
la pareja.
Y por último tratando de asegurar el cumplimiento de obligaciones y evitando
daños, y la acción de daños por ese incumplimiento, en un verdadero obiter
dictum sobre el rol de los órganos de administración y control.
La designación de veedor –que veremos en otros fallos- aparece
ligada en la ley de sociedades a la acción de remoción de los
administradores, o sea a un grado mínimo de intervención judicial. No
obstante muchos jueces usan de esa medida para asegurar, como en el caso, el
derecho de información del socio, la regularidad de la funcionalidad
societaria. El criterio restrictivo puede verse en el fallo de la CCivil y
Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, Sala Tercera del 15 de mayo de 2012
en –Di Leva, Nicolás c/ Pesquera San Roque SA s/ Ordinario– donde se apuntó
la improcedencia de la designación de un veedor judicial cuando se trata de
la impugnación de decisiones asamblearias[11].
La exhibición de libros es una forma de asegurar el derecho de información.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, explicó que la
regulación de la exhibición de los libros a través de la actividad
jurisdiccional presupone la negativa por parte del ente de permitir el
acceso del socio y ello es así en tanto la procedencia de toda actuación en
justicia requiere siempre la prueba de la imposibilidad de obtener en forma
extrajudicial lo que judicialmente se pide. El actor había apelado la
resolución dictada en la causa –Carmuega Daniel Roberto c/ Revista Vivienda
S.R.L. y otros s/ exhibición de libro–[12], mediante la cual el juez de
grado había desestimado su pedido tendiente a obtener la exhibición de
libros de la sociedad "Revista Vivienda SRL" en los términos del artículo 55
de la Ley de Sociedades Comerciales y del artículo 781 del Código Procesal.
Los jueces explicaron que –el socio, por su calidad de tal, puede examinar
los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que
estimen pertinentes (LSC:55)–, agregando a ello que –el cpr:781 regula el
procedimiento a seguir para que ese derecho del socio se haga efectivo, en
caso de negativa a su ejercicio; contemplando para así peticionar un
procedimiento autónomo y voluntario, de sencillo trámite que no implica
retardo ni exigencias formales estrictas que podrían conducir en la práctica
a un resultado frustratorio del acceso a la información–. El tribunal
determinó que –como principio, esta regulación a través de la actividad
jurisdiccional presupone la negativa por parte del ente de permitir el
acceso del socio–, siendo ello así –en tanto la procedencia de toda
actuación en justicia requiere siempre la prueba de la imposibilidad de
obtener en forma extrajudicial lo que judicialmente se pide–. Los camaristas
remarcaron que –a ello se refiere la ley 19.550, cuando requiere, previo a
la promoción de las actuaciones judiciales que ese ordenamiento prevé, el
agotamiento de los recursos previstos en el contrato social (art. 114)–.
Tras destacar que si bien –desde esta perspectiva la resolución del
Magistrado se compadece con los antecedentes de este trámite voluntario y en
tal sentido es irreprochable–, los jueces tuvieron en consideración que –las
cartas documento dan cuenta de ciertos requerimientos formulados por el
actor, que si bien no aluden a la exhibición de libros sociales, sí lo hacen
en cuanto a cierta información que no le habría sido brindada a la luz de
cuanto surge del texto del escrito inicial y antecedentes documentales
aportados–. En el fallo del 11 de octubre de 2012, la mencionada Sala
resolvió que –si bien el cpr:781 no se refiere a ese supuesto -es decir que
la sociedad brinde información- sino sólo a la falta de exhibición de libros
y documentación social, no advierte óbice esta Sala para disponer la medida
pretendida exclusivamente con ese alcance (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedad
Comerciales, Ed. Abaco, 1996, T° 1, pág.375)–. En base a ello, el tribunal
concluyó que –conforme con ello es que se estima pertinente que el a quo
disponga, sea directamente a través del socio gerente o en su defecto
designando un experto contable, el aporte de aquella información solicitada
en las cartas documento antes referidas–, por lo que fue admitido
parcialmente el recurso de apelación interpuesto.
El cuestionamiento a la documentación contable esta siempre vinculada al
caso. La CNCom Sala A el 22.10.20121 en –Leston, Manuel y otro v. Incat
S.R.L.– resolvió que –la falta de un informe de auditoría en los balances de
la sociedad no constituye un motivo válido para admitir el pedido de
declaración de nulidad de la decisión que aprobó los estados contables, en
el supuesto de que la sociedad no sea de las comprendidas en el inc. 2 del
art. 299 LSC–La circunstancia de que la gerencia hubiere aportado los medios
para acceder a la información pretendida por el socio a partir de la
documentación puesta a su disposición, con anticipación a la realización de
la reunión de socios, impide admitir el pedido de declaración de nulidad de
la misma con fundamento en la violación al derecho de información–.[13]
1.2.4. Asamblea de SRL, redacción defectuosa del orden del día.
Violación del derecho de información, falta de entrega de la documentación
contable antes de la asamblea.
Los temas del título llamaron a sentencia de la CNCom Sala D,
que con fecha 1° de junio de 2012 en la causa –Batista, Hugo Ramón y otro c/
Batista e Hijos SRL s/ ordinario–[14], donde se abundó sobre el sistema de
reuniones de socios en la SRL y la aplicabilidad de las previsiones sobre
asambleas en el caso que se optare por la reunión presencial, subrayando que
nada impedía a la convocante incluir en el orden del día los puntos
reclamados por la actora, en aplicación de la previsión del art. 16 C.C. y
–que el orden del día debe ser claro, preciso y completo porque delimita su
competencia–, para que –los socios, con relación a ella pueda, con
conocimiento de causa y libertad no disminuida por la ignorancia o la
improvisación, utilizar en forma adecuada sus derechos de información y de
determinación– configuraba información esencial para los socios no sólo en
lo que concierne a la naturaleza de los asuntos a tratar, sino también para
conocer las mayorías requeridas para la aprobación de las cuestiones
incluidas en el orden del día; todo lo cual les permitía medir la
conveniencia o no de su presencia en el acto asambleario o requerir la
información necesaria para la fundamentación de su voto–. Otro fundamento
que se usa para rechazar la queja de la demandada por la resolución
anulatoria de la primera instancia, es que –la sociedad demandada tampoco
cumplió con la obligación establecida por el art. 67 de la Ley de
sociedades, puesto que fue también acreditado que no puso a disposición de
los socios actores para su consideración –con quince días de anticipación a
la reunión convocada- las copias del balance del estado de resultado de los
ejercicios 2003/2004 y 2004/2005 y el estado de evolución del patrimonio
neto y demás documentación contable. Tal incumplimiento importó una
irregularidad que conlleva también a la nulidad del acto que aprobó los
estados contables de los ejercicios indicados–.
Sobre otro aspecto de la litis hace una referencia que –con
respecto de la disolución de la sociedad cabe tener en cuenta no sólo que la
reunión de socios unánime pudo incluir en el temario dicho punto cualquiera
hubiera sido la decisión adoptada al no haber sido propuesto expresamente en
la convocatoria (v. dictamen de la señora Fiscal General–.); sino que
tampoco sumaron la mayoría en la reunión de socios impugnada las tres
cuartas partes del capital societario– exigidos por la LS 160 a falta de
otra previsión contractual, ya que la disolución anticipada requería
modificar el plazo de duración originariamente previsto en el contrato
social.
El fallo es muy importante en cuanto rescata el valor de la
documentación contable, como forma de rendición de cuentas en las sociedades
por parte de los administradores, con su efecto interno para la misma
sociedad, los derechos de los socios y la garantía de terceros. Y reforzando
el derecho de los socios, su vinculación con el inderogable derecho de
información y el acceso en tiempo a esa documentación contable para así
poder ejercer adecuadamente su derecho de voto.
El orden del día fija la competencia de la asamblea, particularmente para
permitir que los socios ejerzan en tiempo su derecho de información para
fijar su criterio en relación al asunto sometido a su consideración. Y el
vínculo entre la documentación contable y la información de los socios es un
elemento fundamental en el desenvolvimiento de la sociedad, tanto respecto
de los socios para aprobarlos, como frente a los terceros que obtienen de
los mismos la única información sobre la solvencia de la persona jurídica
con la que contratan.
Pero a esa competencia fijada por el orden del día, existe una
competencia orgánica propia del órgano de gobierno que no puede ser violada,
pues se afectaría el –orden público societario–. Así lo consideró la CNCom.
Sala E con fecha 12 de octubre de 2012 en –Achinelli, Alberto P. c/
Agropecuaria Los Molinos S.A. y otro– declarando la nulidad absoluta de la
resolución del Directorio que dispuso la venta del activo más importante,
por afectar la competencia de la asamblea y violar el orden público
societario, correspondiendo aceptar que no corresponde aplicar el plazo de
caducidad para la impugnación prevista en el art. 251 LSA sino la bienal
prevista por el art. 4030 CC[15].
2.Acción judicial sobre resoluciones asamblearias.
2.1.En cuanto al plazo.
2.1.1. Considerando al plazo previsto en el art. 251 LSC para impugnar
decisiones asamblearias como de caducidad legal, aparece como –esencial el
ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término
pueda prolongarse en beneficio de circunstancias particulares de algún
interesado– en promover la impugnación. Así lo señaló la CNC Sala A el 15 de
noviembre de 2011 en –O –Connell, Simón Howard y otro c/ Roer International
S.A. s. ordinario–. Se acepta que esa caducidad no opera en supuestos de
aplicación de los arts. 18 y 1047 C.C, –el vicio de la resolución fuera
calificable como de nulidad absoluta y/o cuando lo resuelto lesionara el
orden público–, sobre lo que nos referimos en la introducción a esta
comunicación, derivando a un anterior trabajo para estos mismos Seminarios.
Se sostiene en ese fallo que la existencia de una publicación presuntamente
defectuosa –vinculándose así a los temas de convocatoria a asamblea que
hemos desarrollado- o la decisión de aumentar el capital social, únicamente
podrían vulnerar el interés de los propios actores mas no el de la sociedad
en su conjunto. Este aspecto resulta interesante pues si bien se descarta la
presencia de una –nulidad absoluta– autoriza la judicialidad del
cuestionamiento.
En el caso se considera que la capitalización de aportes irrevocables
afectando el derecho de suscripción preferente de otros accionistas es
cuestionable[16]. La sentencia califica el derecho de preferencia como –un
derecho individual, principal, inderogable, lo que significa que no puede
ser desconocido por la mayoría asamblearia ni puede ser suprimido por el
estatuto–, pues –se genera un perjuicio económico y político para él–, y
acreditado que no se les ofreció en ningún momento ejercer ese derecho de
preferencia, por lo que ningún plazo corrió, si bien corresponde rechazar la
impugnación de nulidad de la asamblea se acoge la nulidad de la inscripción
en el registro de accionistas de las emitidas por el aumento de capital –así
como de todas las resoluciones vinculadas y posteriores a la asamblea
observada, que hubiesen sido adoptadas a través de dicha participación
accionaria. En caso de devenir imposible el cumplimiento de esta condena en
la etapa de ejecución de sentencia, se deberá establecer en los términos del
art. 195 párrafo 2° LS el resarcimiento derivado de la indebida emisión,
adquisición y transferencia realizada a terceros–. Los considerandos exponen
que –en la hipótesis.de que aún las acciones no hubiesen sido entregadas, el
juez debe autorizar la suscripción de nuevas acciones por parte del
accionista afectado. Por el contrario, si las acciones han sido ya
entregadas, el accionista perjudicado tiene derecho a que la sociedad y los
directores, solidariamente, le indemnicen los daños causados–. Parecería que
la judicatura estaba dispuesta a anular la emisión aunque las acciones
hubieran sido entregadas, acotándolo sólo por la transferencia a terceros
por parte de uno de los titulares del aporte irrevocable capitalizado. Un
interesante avance, que incluso abriría la posibilidad de sostener que el
tercero es de mala fe, pero ello es materia ajena al litigio así cancelado.
Resulta importante no sólo por cuanto acepta la judicialidad del aumento de
capital social, sino por la preservación del derecho de suscripción
preferente[17], extendiéndolo y subrayando en su caso la indemnización a
cargo de los directores solidariamente, pues no hay duda que aunque lo
afrontara la sociedad, la misma debería repetirlo contra el órgano de
administración que violó normas imperativas de la ley, generando una
indemnización. Sobre –Problemas de la justiciabilidad en las decisiones
asamblearias que aumentan el capital en las sociedades anónimas–, puede
verse el excelente trabajo de Martin Arecha[18].
El reintegro o el aumento del capital se supone impuesto para asegurar la
continuidad del giro social y evitar causales de disolución y entrar en la
etapa de liquidación para resguardar los derechos de los terceros y de los
socios. Y si no es cuestionable el aumento de capital, puede serlo la forma
de su suscripción e integración por aportes irrevocables u otras formas que
violen el derecho individual inderogable de suscripción preferente, sólo
postergado en los casos previstos en el art. 197 LS. Si existe urgencia en
la capitalización, la cuestión se soluciona equilibradamente recurriendo a
la figura del –suscriptor provisorio–, -sea el aportante irrevocable, un
underwriter, o un inversor financiero- mientras se cumple la publicidad y
los tiempos para el ejercicio de la suscripción preferente.
Importantes trabajos pueden revisarse: de Miguel Eduardo Rubin –El plazo de
caducidad para demandar la nulidad de asambleas societarias–[19]; de
Guillermo E. Matta y Trejo –En torno a la impugnación de decisiones
asamblearias de sociedades anónimas–[20] y de David A. Kulman –Anticipos
irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital–[21], que también podrá
consultarse para otros fallos.
2.1.2. En cuanto al plazo. Ya hemos hecho referencia a este tema. Apuntemos
lo que reiteran algunos de los fallos en comentario.
La sentencia de la CNCom. Sala F del 18 de octubre de 2012 en la causa
–Rozemblum, Martín c. Bugatti S.A. y otro s. Ordinario– y –Rozemblum, Martín
c. Stier, Pedro Manuel y otro s. Ordinario– resuelve la impugnación fuera
del plazo previsto por el art. 251 LSC de la decisión asamblearia que
designó al demandado como único liquidador de la sociedad también demandada,
contrariando disposiciones estatutarias.
Por no considerar que tal resolución tuviera un vicio calificable como
nulidad o anulabilidad absoluta o lesionara el orden público, se rechaza la
acción incoada fuera del plazo de caducidad. No obstante, advertido el
Tribunal del conflicto inacabable entre los dos socios, sobre el derecho de
información, entendiendo que ello continuaría aunque se incorporara al
impugnante al órgano de liquidación se decide la remoción del liquidador y
la designación judicial del órgano.
Abundando en las consideraciones de nuestro anterior artículo citado, es
interesante la perspectiva de los considerandos sobre disposiciones legales
inderogables, entendiendo que pueden ser imperativas, como género, o de
orden público, especie de aquéllas; entendiendo entre las primeras las que
regulan derechos inderogables de los accionistas, donde el accionista puede
o no ejercer una acción impugnativa, de las de orden público que son
irrenunciables y su invalidez debe ser declarada aun en defecto de su
invocación por el perjudicado y aun contra su voluntad. El orden público
posterga el interés individual. Ello nos permite recomendar las reflexiones
del Dr. Barreiro.
2.1.3. Otro fallo corresponde a la CNCom, Sala A, de fecha inmediata
anterior 16 de octubre de 2012 en –Gutierrez, Enedina y otros c. Neumáticos
Gutiérrez Sociedad Anónima y otros s. ordinario–. La impugnación incoada
fuera del período de caducidad fue rechazada, citando nuevamente el plenario
–Giallombardo, Dante Néstor c/ Arredamenti Italiana S.A. s( ordinario– del 9
de marzo de 2007, pues no se configuraba una nulidad absoluta o lesión al
orden público.
Se impugnaba un aumento de capital con licuación de la participación
accionaria de los actores, decidido en asamblea publicitada por edictos
sustituyendo la notificación personal –que era habitual hasta ese momento,
debido a que, por tratarse de una empresa cerrada, de naturaleza familiar,
las asambleas se resolvían siempre por unanimidad–, por lo que la Dra. Uzal
le da valor a la publicidad legal, que solo generarían actos con nulidad
relativa enmarcados en el ámbito de los intereses privados, agregando que la
–decisión de aumentar el capital social adoptada por la asamblea de
accionistas y consiguientemente, la emisión de las nuevas acciones con o sin
prima, en principio, aparece como materia no justiciable– debe ser razonable
y fundada y que todo aumento que tenga como único objeto romper el
equilibrio entre los accionistas debe ser declarado nulo–.
En otro fallo se había dado importancia a la costumbre de la notificación
personal de la asamblea, pues el cambio de esa costumbre –amparándose en
haber formalizado la publicidad legal- desprotege al socio que se encuentra
sorprendido por la resolución que lo afecta y el transcurso del plazo de
caducidad del art. 251 LS.
El análisis del incremento de la participación del Presidente y licuación de
los impugnantes, en una emisión a la par sin prima resulta reprochable, que
genera responsabilidad por el daño generado. Resulta importantísima la
apreciación de –Si bien la redacción de la norma del art. 54 in fine de la
ley 19550 es en cierto modo defectuosa, pues al imputar el acto directamente
a los socios privaría a los terceros que se ven afectados por dicho acto, de
accionar contra la sociedad y de hacer efectiva la garantía genérica que
supone el patrimonio de dicha sociedad. Ese defecto y la contradicción que
existe entre los distintos efectos previstos en la norma analizada, pueden
solucionarse interpretando que el art. 54 de la LS abre el camino para que
el juez interviniente aplique cualquiera de los efectos allí previstos;
imputación de la conducta a los socios o controlantes, o responsabilidad
solidaria e ilimitada por los perjuicios causados–. Y allí la confirmación
del fallo de primera instancia que había entendido que las accionantes –no
acreditaron haber tenido voluntad de ejercer el derecho de preferencia–, no
hizo lugar a la impugnación pero sí a la acción de responsabilidad incoada
contra los suscriptores del aumento de capital, fijando valor, rechazándose
la acción contra Neumáticos Gutiérrez S.A.
Sobre los alcances del art. 54 ter nos hemos expedido extensamente[22].
Si bien se recepta la impugnabilidad de las resoluciones por aumento de
capital con licuación de participaciones y la violación del derecho de
suscripción preferente, particularmente por efectuarse sin prima de emisión,
deslucen ese derecho porque la actora no acreditó haber tenido interés en
ejercitar ese derecho, pero si acepta la acción de responsabilidad contra
los suscriptores, fijando valor a la indemnización y eximiendo a la
sociedad.
Como se verá, quizá por los hechos, se apartó de un anterior fallo comentado
donde se preservó el derecho en si antes que la reparación del daño por la
violación del mismo.
2.1.4.Un tercer fallo, inmediatamente anterior a los ya presentados, de la
CNC, sala E, del 12 de octubre de 2012 en –Achinelli, Alberto Pedro c/
Agropecuaria Los Remolinos y otros s. Ordinario–, acoge una acción de
impugnación de resolución asamblearia, en voto unánime que contiene una
ampliación del Dr. Juan R. Garibotto que propicia –lo que se consensua- la
nulidad e invalidez de la escritura traslativa de dominio fundada en la
resolución declarada judicialmente nula.
En el caso se plantea la inexistencia de la asamblea misma, lo
que hemos tratado en el inicialmente referido trabajo, marcando las
diferencias: el acto inexistente puede ser impugnado por cualquier
interesado, aún por el que lo ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el
impedimento que obstaba al nacimiento del acto. En cambio la nulidad
absoluta (sea el acto nulo o anulable) puede alegarse por todos los que
tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047 C.C.). La nulidad
relativa (sea el acto nulo o anulable) sólo puede alegarse por aquél en cuyo
beneficio se ha establecido la invalidez (art. 1048 C.C.).
Concretamente, la resolución abunda con referencias a la
asamblea inexistente, y a las resoluciones nulas o anulables adoptadas por
una asamblea realizada, distinguiendo también entre resoluciones de los
diversos órganos, centrándose en que la –asamblea que desplazó intencional e
indebidamente al actor, en la cual se los desplazó del directorio,
haciéndole figurar como presente en el acto de una asamblea unánime, cuando
no aparece la firma de éste como asistente al acto, para luego proceder el
directorio a vender un inmueble de la sociedad, excediendo sus facultades;
sin que exista constancia de la existencia de una asamblea posterior que
hubiere ratificado tal gestión– merece el calificativo de inválida e ilegal.
Se sienta la diferencia entre la asamblea inexistente de la
asamblea nula. Más arriba hemos formalizado apostillas sobre la naturaleza y
formalidades de una asamblea unánime en nuestro derecho positivo, y a ello
remitimos. A su vez es muy importante el efecto respecto de terceros por la
anulación de escritura que decide, devenida de la resolución adoptada por un
órgano cuya reunión no se acreditó.
II – RATIFICACIÓN o REVOCACIÓN DE RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS
IMPUGNADAS.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe,
Sala Primera, el 27 de septiembre de 2012 atendió la causa –Basa Inversores
S.A. c/ AMPEX S.A. sobre acción de nulidad, de daños, de remoción y de
responsabilidad de los directores– con intervención de sus Ministros Vargas,
Saux y Müller, trabajando sobre la previsión del art. 254 inc. 2° LSC.
señalándose que –el hecho de que el balance y la distribución de utilidades
hayan sido desaprobados en la reunión anterior, no constituye óbice para que
en el acuerdo posterior se revoque la decisión anterior, pues éstas carecen
del carácter de irrevisibilidad. Ello no implica eximir de responsabilidad a
los directores y síndicos que participaron en su confección, así como a los
accionistas que los hubieren convalidado con su voto por la falta de
veracidad y confiabilidad de que adolecieron los estados contables–, pues
–por asamblea posterior es posible revocar lo decidido por la asamblea que
motivó la acción de impugnación–, –la doctrina y la jurisprudencia, tanto
administrativa como judicial, han calificado correctamente a la mal llamada
asamblea ratificatoria encuadrándola en el marco de los artículos 1059 a
1065 del ordenamiento común–, o sea como –confirmatoria–, la que –puede
llevarse a cabo por la propia sociedad o por parte de sus accionistas,
incluso por los impugnantes–, incluso a través de una –confirmación tácita–,
aunque ello importa asumir los costos del pleito. Así la Cámara declara
extinguida la acción de nulidad de una asamblea societaria ante la
realización de una nueva posterior, realizada con las formalidades legales,
y en la que se precisó claramente que se iba a dar nuevo tratamiento, que
implicaba volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto impugnado, equivaliendo a un allanamiento que enerva la continuidad
de la impugnación, sin perjuicio de un nuevo juicio contra la nueva
resolución si existieren vicios. Así se consideró abstracta la cuestión
imponiendo las costas en el orden causado.
Reconociendo el sistema orgánico societario y la soberanía del
órgano de gobierno, se acepta no sólo la revocación de una decisión anterior
sino también la confirmación. Ello sin perjuicio del cuestionamiento que
pueda hacerse sobre la nueva asamblea si hubiera vicios de convocatoria o en
sus resoluciones, y dejando a salvo las acciones contra administradores y
socios que hubieran generado daños por su obrar ilegal.
III – SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE
RESOLUCIONES SOCIALES.
1.Vinculada a la formalidad de la convocatoria.
La cuestión, como ya hemos apostillado se refiere a la validez misma de la
Asamblea como acto colegial colectivo, tornando inválidas resoluciones que
podrían haber sido válidas.
En un caso que la primera instancia había desestimado las
medidas cautelares en un juicio de impugnación de resolución asamblearia, la
CNCom, Sala C la revocó el 2 de octubre de 2012 en autos –Vázquez, Raimundo
y otros c/ San Mamed S.A. y otros s/ Ordinario, incidente de apelación–,
basados en que el Estatuto disponía de manera expresa e imperativa que la
convocatoria de asamblea debía ser realizada mediante la publicación de
edictos y comunicación fehaciente cursada a los accionistas, en una sociedad
cerrada compuesta de dos familias, y ante la falta de esta citación
personal, y de la propia sentencia apelada –surge implícito el
reconocimiento de que este último recaudo no fue cumplido–, –se comparta o
no la posición de quienes sostiene que la publicidad establecida por la ley
no puede ser reemplazada por ningún otro medio, no parece existir óbice
dogmático para admitir la posibilidad de incorporar por vía estatutaria –en
sociedades con las características destacadas- requisitos adicionales
enderezados a asegurar un efectivo conocimiento por parte de los accionistas
de toda convocatoria que a dicho órgano se efectuada– por lo que se dispone
la suspensión cautelar de las decisiones de la asamblea – previa caución
real que se fija en la suma de $ 200.000–.
La Cámara acepta la validez del requisito de notificación
personal a los accionistas ante la convocatoria a asamblea, que se agrega a
la publicidad legal. El sistema de nominatividad obligatorio existente es
congruente con esa disposición contractual, tendiendo a asegurar el
conocimiento y participación, además del ejercicio del derecho de
información.
Contrasta con la opinión de otra judicatura comentada, donde
restó validez al incumplimiento de esa formalidad impuesta para todas las
asambleas anteriores a la impugnada, en una suerte de previsión –tácita–. Y
la costumbre en tal sentido –rechazada en el otro fallo, debería receptarse
bajo el principio de buena fe. Esa previsión tácita, conforme la costumbre
en asambleas anteriores, fue receptada por la CNCom. Sala C el 18 de junio
de 2012 ante la impugnación de una resolución asamblearia que disponía la
liquidación de la sociedad, frente a la verisimilitud de la prueba aportada
de que pese a haberse indicado que se le notificaría en legal forma y con la
antelación debida, se entiende que al no haberse cumplido ese aviso preciso
pudo afectarse sus derechos, imponiéndose la medida cautelar suspensiva por
el carácter irreversible de la resolución si se ejecutaba[23].
2. Suspensión de resoluciones que aprueban estados contables. Interés
social.
2.1. En otro supuesto la Primera Instancia había otorgado esa medida
cautelar por la supuesta falta de independencia del contador certificante
por percibir honorarios mensualmente, pero la Cámara CNCom, Sala B modificó
la misma el 19 de marzo de 2012 en la causa –Regueira, Adela Carmen c. A.
Regueira y Cía. S.A. s. medida cautelar, incidente de apelación–. Esa medida
cautelar se había otorgado con la contracautela del embargo y prohibición de
innovar sobre la participación, aspecto último patrimonial con el que
coincidimos[24].
Apunta el fallo de Cámara que –El balance como tal tiene importancia en
cualquier empresa, y cobra especial significado en la sociedad anónima para
los socios y terceros por su triple función de hacer conocer el estado
patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital; dar a
conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de
utilidades – Es por ello, y la indudable importancia de la aprobación de los
balances, que la resolución que adopta esa decisión resulta, en principio,
susceptible de suspensión cautelar––. Sobre esos aspectos y la aprobación
del balance como constatación de la existencia de la causal de disolución de
pérdida del capital social nos hemos explayado, subrayando la necesidad de
asegurar la función de garantía del capital social[25].
Esa cautelar había sido otorgada con el fundamento –que el contador que los
suscribió carece de independencia necesaria para hacerlo, pues percibe de la
sociedad una remuneración mensual–. Apunta la Cámara que ello –no predica
sobre que dicho contador sería empleado de la demandada. Bien puede haberse
pactado el pago de sus honorarios profesionales en forma mensual. Esta sola
afirmación, se insiste, es insuficiente para poner en duda su
independencia–, reforzando la argumentación en que –en este caso no emerge–
que el referido contador– sea sindico de la sociedad–.
Y pese al reconocimiento que hemos apuntado de las funciones del balance,
–no advierte la configuración de extremos que ameriten la suspensión
pretendida–. Debido a la carencia de elementos de juicio que permitan
inferir la existencia de motivos graves aludidos en la norma–.
No obstante –tomando en consideración que mediante este pleito
se encuentran cuestionados el balance y los estados contables y con el
objeto de proteger eventuales derechos de terceros que pretendan contratar
con el ente, teniendo en cuenta que no están en juego exclusivamente los
intereses de los socios (Richard-Muiño, –Derecho Societario– pág. 504, Ed.
Astrea, 4ta. Reimpresión, año 2002), se hace necesario adoptar una solución
que, sin desmedro de los derechos involucrados en la contienda, supera una
situación que pueda resultar paralizante y por ende perjudicial para el
interés social. De tal modo, y en el marco de lo dispuesto por el cpr. 204
se ordenará la anotación marginal de la litis en el legajo de la firma
accionada ante la Inspección General de Justicia (CNCom. Sala D integrada
por los Dres. Monti y Díaz Cordero in re –Maya, Antonio c/ Instituto
Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. s/ medida precautoria– del
01.06.05; id. Sala E in re –Kahl Amalia Lucia c/ Degas S.A. s/ sumario– del
07.02.07). Ello bajo caución juratoria de la actora y mediante oficio a
librarse en la anterior instancia–.
Con esto la Cámara da una respuesta al álgido tema de la
impugnación de los estados contables. Sobre el punto reafirmamos nuestra
posición que así como en general las resoluciones asamblearias constituyen
una –declaración de voluntad–, la aprobación de los estados contables y del
balance se corresponden a una –declaración de verdad–, por lo que constatado
en cualquier tiempo –sin plazos de caducidad- se determinara la falsedad de
algún dato contenido, el balance puede ser revisado.
La contracautela fijada por la primera instancia nos parece
correcta, pues el actor arriesga su participación en la sociedad
–impidiéndosele su negociación-.
La CNCom Sala A, el 29 de mayo de 2012 en –Carracedo, Marcelo
Jorge y otro c/ Pinedo Terán Sistema S.A. y otro s/ Ordinario–, exigió
caución real para mantener la medida cautelar de suspensión de la decisión
asamblearia que dispuso el aumento de capital y la anotación de la medida de
no innovar sobre la situación dominial de un inmueble, pues de adoptan bajo
la responsabilidad del que la solicita para cubrir eventuales daños[26].
2.2.La CNCom, Sala D, el 10 de agosto de 2012 in re –Cicchilli,
Oscar y otro c/ Quais S.A. s. medida precautoria–, se expresó en forma
genérica manifestando que –comparte la corriente jurisprudencial que
sostiene que, como principio general, las decisiones asamblearias que
aprueban los estados contables de un ejercicio no son susceptibles de ser
suspendidas, puesto que se agotan con su resolución, sin que exista materia
alguna que permita hablar de ejecución de la decisión respectiva– –con cita
de profusa jurisprudencia a la que aconsejamos acceder directamente-.
La primera instancia había rechazado la medida cautelar
solicitado, lo que fue confirmado por la Cámara, que señaló que –el balance
no es otra cosa que la descripción estática de la situación patrimonial de
la sociedad en un momento determinado–-claro que esto como la otra
afirmación contenido en el párrafo precedente nos merecerá una
consideración- el deber de confeccionar anualmente el balance está
íntimamente vinculado con el principio de solidaridad entre los ejercicios
sociales, lo que significa que un balance carece de valor y de interés si no
se lo compara con los balances precedentes–. De allí que para confeccionar
los estados contables de determinado ejercicio se toman como punto de
partida los resultados habidos en el ejercicio anterior. Ello lleva a
concluir por la admisión de la suspensión cautelar en aquellos casos en que,
o bien existen graves y manifiestas irregularidades que ponen en serio
peligro la continuidad del giro social (extremos que – no fueron
demostrados), o bien cuando la resolución asamblearia que sirvió de
antecedente se encuentra suspendida––. Pero los ministros de la Cámara
agregan algo más: –Es doctrina reiterada–para decretar la suspensión de una
asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la
posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables–Los
motivos graves que autorizarían la suspensión (LSC 252) deben meritarse en
función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino
fundamentalmente para el interés societario– debiendo rechazarse la
solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado,
siquiera subsidiariamente, los concretos perjuicios que para la sociedad se
seguirían en caso de no suspender la decisión asamblearia impugnada––.
En contraste con el caso anterior determinó –4. Tampoco es
procedente la anotación de la litis–.
No es del caso opinar sobre el análisis de los hechos, propios
de las facultades de la judicatura. Sólo apuntaremos que los efectos de la
aprobación de un balance no se agotan con su aprobación y el balance implica
una proyección sobre el futuro, reafirmado por el comentario al fallo
anterior. Particularmente por aspectos que suelen minimizarse al referirse a
la función de garantía del capital social[27], pero imponiendo advertir que
de los resultados de ese balance se derivan derechos individuales
inderogables de los accionistas al dividendo, que resulta frustrado cuando
en el mismo balance –sin puntos del orden del día posteriores para resolverse incluyen –resultados no asignados–[28], máxime si luego sobre ellos se
calcula la remuneración del directorio, y –fundamentalmente- cuando del
proyecto de balance que se aprueba resulta declarada por la sociedad la
existencia de una causal de disolución por pérdida del capital social (art.
94 inc.5° LSC) o cuando menos de una pérdida parcial que impone su
reducción, sin aparecer punto posterior del orden del día para adoptar las
soluciones que imperativamente impone la ley societaria[29]. Ese balance
luego es presentado ante un juez concursal justificando la apertura de un
concurso preventivo para que los acreedores soporten la cuestión que
debieron soportar los socios con el reintegro del capital si pretenden
continuar operando[30].
Los daños pueden ser tan irreparables que impongan luego la
responsabilidad de administradores y socios que colaboraron. Y ya hemos
referido el criterio de alguna Cámara sobre que es mejor prevenir el daño
que generar una acción de responsabilidad.
Es muy importante la referencia al –principio de solidaridad–
entre los balances, que normalmente impone que impugnada la resolución
aprobatoria de un balance, se sucedan anualmente impugnaciones a los
subsiguientes, eternizando los pleitos –aunque se practique su acumulación
como se ha acotado-, que deberían ser resueltos en el –pulso anual de las
sociedades–, generando lo que el Presidente de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación Prof. Dr. Ricardo Lorenzetti en su específica, pero
generalizable –tragedias judiciales– por los excesivos tiempos
procedimentales, normalmente exacerbados por la actitud de alguna de las
partes y no sancionada por la judicatura.
Mientras escribíamos estas líneas, nos anoticiamos de la
sentencia de la CNCom, sala B del 6 de febrero de 2013, recaída en la causa
–ANSES c/ Grupo Clarín s/ medida cautelar–, en la que la actora como
accionista había cuestionado la generación de resultados no asignados,
cuestionamiento que había generado una medida suspensiva por parte de la
primera instancia, que fue confirmada en esta sentencia de la Cámara, si
bien con carácter transitorio: hasta la próxima asamblea ordinaria. Nos
parece muy importante este criterio, atendiendo al –pulso anual– de la
actuación mínima del órgano de gobierno de la sociedad y la hoy duración
extraordinaria de estos juicios, que se incrementan año a año, en lo que
hemos dado en llamar la tragedia judicial[31]. En esa sentencia existe un
gran realismo, al imponer que la cuestión sea nuevamente tratada en la
próxima asamblea, pudiendo el Directorio acotar su obrar al formalismo
riguroso que exige el tratamiento de las reservas especiales y también a su
justificación si las mantuviera, evitando la litigiosidad de la cuestión.
2.3. Vinculado a los aspectos que apreciamos en los párrafos
precedentes, la CNCom, Sala B, con fecha 7 de diciembre de 2011, en la causa
–Guthmann, Annabel Silvia c/ Atalaya S.A. y otro s/ medidas precautorias–
modifica el rechazo de la primera instancia a la petición de suspensión de
resoluciones vinculadas a la aprobación de los estados contables. La Cámara
consideró que –no puede vislumbrarse prima facie en este examen preliminar y
cautelar de la situación, que los estados contables presenten una distorsión
tal que no permita visualizar la verdadera situación de la sociedad– ni –el
riesgo o peligro que la aprobación del balance pudiera llegar a generar para
la sociedad–, pese a reconocer las fundamentales funciones del balance.
Recala en la –Aprobación del destino de la suma de $ 317.976,93
para la constitución de una reserva especial para obras, haciendo una
referencia a nuestro trabajo con Jorge Fernando Fushimi –Resultados no
asignados en la ley de sociedades– LL, 2010 B 839, a cuyos conceptos
habíamos recurrido al comentar el fallo anterior, apuntando –no aparecerían
cumplidos en la especie los recaudos– en relación a la constitución de la
reserva decidida– corresponde hacer saber a la sociedad accionada que no
podrá realizar ningún acto que importe la disposición de las sumas
destinadas a la cuenta reserva especial para obrar. Se deja aclarado que lo
expuesto no importa que esta Sala asuma un rol de aprobación o desaprobación
de la política de dividendos de la empresa accionada– sólo se advierte
incumplida– la debida fundamentación de la constitución de la reserva––.
También suspende la aprobación de la gestión y remuneración de
los directores y síndico por haber intervenido los mismos en su aprobación
en violación de la prohibición dispuesta por el art. 241 LSC, descartando en
cambio la suspensión respecto a la elección de directores por violación del
voto acumulativo, descartando también la intervención judicial de la
sociedad porque –requiere como recaudo para su procedencia –entre otros-,
que se haya promovido la acción destinada a obtener la remoción del órgano
de administración de la sociedad (LSC 114)– Síguese de lo anterior, el
criterio restrictivo en la materia, porque la intervención no puede importar
una injustificada intromisión o interferencia en los negocios de la
sociedad– Y tal criterio restrictivo está impuesto por la ley.–
Pero sorpresivamente y, en cierta medida apartándose de tal
criterio, impone una intervención judicial en grado de veeduría: –ordenar la
intervención informativa de la sociedad; y con el resultado que se obtenga
se estimará –si hay lugar para ello- la procedencia de una medida diversa
con la función de vigilar y controlar la gestión social– bajo caución real
de $ 100.000, por 45 días.
Como se advertirá, los jueces –pese a ciertas declaraciones
dogmáticas- afrontan con pragmatismo y flexibilidad las medidas cautelares
tratando de prevenir difusamente males mayores presentidos, pues se declaman
–criterios restrictivos–.
También es interesante la visión sobre los resultados no
asignados, que se vincula con el derecho inderogable de los accionistas al
dividendo, salvo cuando se los reserva cumpliendo los rígidos criterios que
exige la ley en –interés social–.
2.5. En primera y segunda instancia se rechazó la pretensión de
otorgar la suspensión preventiva de resoluciones asamblearias aprobando
estados contables. Ello ocurrió en la causa CNCom, Sala B, el 7 de noviembre
de 2011, en la causa –Raviele, Fernando Esteban y otros c/ Martínez, Jorge
Eduardo y otros s/ Ordinario. Los actores sostenían en la apelación que las
objeciones no eran meramente formales, que se carecía de Memoria y no
existió explicación del Presidente en el curso de la Asamblea, y que se debe
otorgar la intervención –al menos con grado de veeduría en virtud del
peligro que se cierne sobre el patrimonio social–. Esta última se considera
no otorgable sino en casos de excepción –a la cual puede recurrirse una vez
agotadas todas las instancias para conjurar el peligro potencial–, lo que se
intentó en otro juicio y –pasados casi dos años de la primer pretensión de
intervención, ha podido continuar operando en el rubro en el que desarrolla
sus actividades y se encuentra tramitando un concurso de acreedores
homologado– que importa la existencia de un órgano sindical y de un comité
de acreedores, que resultan un resorte de protección contra este tipo de
accionar–. En cuanto a la –pretensión de suspender cautelarmente las
decisiones asamblearias– sería también desestimada. No se advierte peligro
en la demora–. Respecto de los estados contables de tres ejercicios que
fueron aprobados– se señala en primer lugar que sea cual fuere el alcance y
relevancia concreta que en la especie se asigne a la ausencia de la
Memoria–, ese déficit no es suficiente para declarar la existencia de
motivación grave que exige el art.252 LSC–analizadas las quejas de los
apelantes no se advierte que se haya denunciado la existencia de datos
falseados o de cuentas mal realizadas, pues sólo invoca la existencia de
pérdidas o la falta de ciertos datos– Véase que los aludidos balances no
parecen revelar otra cosa diferente que el real estado financiero de la
sociedad y los datos negativos parecen evidenciar que no se ha ocultado la
realidad del ente–. Se transparenta que el Tribunal ha intervenido en
anteriores causas y que el panorama no aparece variado.
Si nos preocupa que existiendo un acuerdo homologado
–tradicionalmente en nuestro país para las sociedades un ilegal acuerdo con
quitas[32] y esperas desmesuradas, no entendemos que la sociedad pueda
seguir arrastrando un estado económico negativo, lo que haría presumir que
no estaría en condiciones de cumplir ese acuerdo y que el mismo no le ha
permitido superar la crisis. Una verdadera contradicción con las normas
preventivas que contiene el derecho societario. Cabe entonces la pregunta:
¿Con homologación de acuerdo concursal y con problemas económicos? Sin duda
las Memorias de esos ejercicios deberían haber despejado esta cuestión, pero
quizá ni se presentaron, o fueran de forma sin cumplir con los contenidos
exigidos o no fueron leídas.
Dando importancia decisiva a la documentación contable y
Memoria, la CNCom Sala F, con fecha 13 de septiembre de 2013 en –Boldrini,
Alberto c/ Puzzati, Susana s/ medida precautoria–, confirmó la intervención
en grado de veeduría en la acción de remoción de administradores ante el
aparente desmanejo evidenciado por la aparente falta de confección y
oportuna comunicación de la documentación contable y la memoria anual, que
no sólo es una obligación de los administradores sino que integra la
funcionalidad societaria[33]. ¡Que constraste con el anterior
pronunciamiento!
2.6. Ante el rechazo de la primera instancia a otorgar la
suspensión, la CNCom, Sala E, el 15 de diciembre de 2011 en la causa
–Palmeiro, Guillermo César c/Lyon Gas S.A. s/ medida precautoria–, corrigió
el decisorio pero no otorgó la medida cautelar en relación a la aprobación
de los estados contables. Sostiene la Cámara que debe haber –motivos graves–
que otorgar la medida cautelar, no siendo suficientes en relación a la
documentación contable haber acreditado –la presunta violación del derecho
de información previsto por la LSC 67 por no haber contado con los
documentos necesarios–Memoria, Balance y Estado de resultados–, lo que
acreditó con acta notarial de requerimiento, si se acreditó que
posteriormente se le entregó toda la documentación para que pudiera
ejercitar la acción correspondiente. Sólo se entendió justificada para
otorgar la medida cautelar en relación a la fijación de remuneración en
exceso de los límites previstos en el art. 261 LS –cuando el ejercicio
arroje ganancias inexistentes o muy reducidas–, a condición que –los
directores se desempeñen en comisiones especiales o funcionales
técnico-administrativas, el tema figure en el orden del día y que se
aprobado por la asamblea– temas formales que existieron en el caso, pero
–surge que las tareas técnico administrativas que habrían desarrollado los
directores no aparecen referenciadas –siquiera resumidamente- en el acta de
asamblea, no existiendo tampoco prueba –en esta etapa preliminar del efecto
cumplimiento de aquéllas–, además de otras imprecisiones que llevan a acoger
la suspensión preventiva de esa remuneración, fijada en $ 5.000 bajo la
caución real de $ 36.000.
Es interesante que, por una parte se hayan descartado aspectos
formales como la no disposición de la documentación contable 15 días antes
de la asamblea, si se acreditó la inmediata disponibilidad de ellos que hace
al derecho individual e inderogable de información, y por la otra se haya
evitado un daño al interés social impidiendo remuneración extraordinaria al
directorio cuando el balance arroje –ganancias inexistentes o muy
reducidas–, garantizando así no sólo el normal funcionamiento societario
sino los derechos de los socios y de terceros, de estos últimos por la
función de garantía del capital social.
3.
Los perjuicios concretos a la sociedad para suspender decisiones.
En similar sentido de la falta de demostración aunque sea sumaria de los
concretos perjuicios que para la sociedad se seguirían de no suspenderse la
resolución impugnada, uno de los criterios del fallo precedente, resolvió la
CNCom, Sala A el 17 de abril de 2012 en la causa –Tirone, Sergio Raúl c/
Sausalito Club S.A. s/ ordinario, incidente de apelación–.
La primera instancia había hecho lugar a la suspensión de –que las
Comisiones Internas de la sociedad sean integradas solo por los vecinos
accionistas que no tengan juicios o deudas con Sausalito Club SA,
decretándose, además la intervención de la sociedad con el grado de
veeduría–, porque –podría resultar discriminatorio y arbitrario. Añadió que
el solo hecho de tener iniciados juicios contra la sociedad no permitía
presumir que existiera en cabeza de aquellos un interés contrario al
social––, y también que se encontraba en juego el derecho de información,
designándose veedor para informar sobre aspectos económicos. En esa asamblea
se habían aprobado 4 ejercicios económicos.
La Cámara revocó ambas medidas cautelares. La veeduría por no haberse
promovido acción de remoción de los administradores y respecto al derecho de
información al no acreditarse que los actores hubieran requerido los libros
de la sociedad y que éstos le fueran denegados, además de haber integrado
uno de los actores la Comisión de presupuesto.
La suspensión fue revocada –si no se indicó y menos aún demostró siquiera
sumariamente los concretos perjuicios que para la sociedad se seguirían en
caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada. Ello así, porque
la cautela en cuestión es ajena al ámbito del interés particular de los
accionistas, habida cuenta que el carácter accesorio que les es propio, les
otorga la particularidad de interés social ut singuli y, por ende, sólo
resulta justificable en tanto la demora de la resolución definitiva implique
peligro relativo al interés objetivo de la sociedad, supuesto que no se
aprecia configurando en autos. Ello máxime, cuando, pese a que se aprobó la
moción objetada, aún así, algunos de los actores fueron propuestos para
integrar las comisiones internas del barrio–. A su vez descarta el criterio
del a quo basado en que la resolución resultaría –discriminatoria y
arbitraria–.
El caso tiene las especiales características de los conflictos vecinales que
se habían tratado de sortear estratégicamente, evitando la congruencia que
implicaba favorecer que los accionistas pagaran las expensas e incorporar a
algunos de esos deudores a las Comisiones internas. Se advertirá que se
atuvo a criterios formales y a la aparente falta de –interés objetivo de la
sociedad–, aspecto discrecional –como la designación o no de veedor- que se
advierte en muchas sentencias.
4.
Aumento de capital social.
Hemos hecho referencias a cuestionamientos al aumento de capital, con
precisiones ambiguas. No siempre debe afectarse el interés social para hacer
lugar a la medida cautelar, sino –pese a cualquier argumentación que se
formalice- a la afectación de derechos individuales inderogables de los
accionistas, como su participación, como lo hemos puesto de manifiesto en
comentarios precedentes.
Así, la CNCom, Sala B el 9 de agosto de 2012 mantuvo una medida
cautelar suspendiendo la resolución que disponía un aumento de capital, en
la causa –Carpinelli, Carlos Alberto c/ Carpinelli S.A. y otros s/
ordinario, incidente de apelación–. La medida –se subordinan a la existencia
de motivos graves que deben merituarse en función del perjuicio que podría
ocasionar al interés social, que predomina sobre el particular del
peticionante–, existiendo otros cuestionamientos anteriores en un conflicto
que lleva más de un año, advirtiéndose –cierto grado de verisimilitud en
apoyo de la versión de los hechos aportada por el solicitante, en punto a la
falta de justificación del aumento de capital aprobado atento la invocación
de cuestionamiento ventilado en sede judicial de los últimos balances
aprobados, y a la posibilidad de que dicho aumento podría eventualmente
llegar a constituir una maniobra tendiente a diluir la participación de la
actora dentro de la ente social, con lo que se encontrarían prima facie
reunidos los motivos graves a que hace referencia la LS 252–que se verifica
a través de la cantidad de procesos en trámite en los que se ventilan
cuestiones referidas al gobierno y administración del ente– generan
razonable convicción––.
En el caso se había aumentado el capital de $ 100 a $ 800.000,
con intervención de cesionarios calificados de falsos, discutiéndose –si la
necesidad de realizarlo se originó en una verdadera infracapitalización o en
un vaciamiento del ente, lo que también colocaría a la sociedad ante un
peligro cierto–.
Como se advertirá el pronunciamiento intentó justificarse en el
peligro para la sociedad, cuando en realidad lo que estaba en juego era el
derecho de un socio, avasallado por un grupo mayoritario, que indudablemente
estaba afectando derechos individuales inderogables de aquél. Los estados
contables y particularmente la Memoria de cada ejercicio debieron haber
despejado toda duda, determinando si tales aumentos estaban vinculados a las
necesidades sociales, tanto para no caer en la causal del art. 94 inc. 4 LS
de la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social, por
infracapitalización o por riesgo de afectar derechos de acreedores.
Obviamente no se habría producido la pérdida del capital social, prevista
en el art. 94 inc. 5° LS que hubiera impuesto otras medidas, previstas en el
art. 96 LS para soslayar la imperativa liquidación.
5. Interés social y acción de remoción, intervención judicial. Aumento
del capital
Insertamos en este punto el fallo de la CNCom Sala C, del 5 de julio de
2012, en la causa –Mann, Armando Adalberto y otros c/ Aldeax S.A. sobre
ordinario, incidente de apelación–, donde se había deducido acción de
remoción de los directores e impugnaron cierta asamblea de aumento de
capital con violación del quórum, negando en cambio la intervención judicial
la primera instancia, lo que revoca la Cámara designando un veedor durante
tres meses.
Inicia su formulación la Cámara señalando que –lo decidido en materia de
medidas cautelares no causa estado, por lo que, ante el aporte de nuevas
evidencias– corresponde que el Tribunal así lo haga– la necesidad de los
demandantes de agotar la vía societaria interna, se presenta como una
exigencia no destinada a cumplir, ante las concretas circunstancias del
caso, ninguna finalidad. Es que, como todo recaudo de esta índole, tal
exigencia –prevista en el art. 114 de la ley 19550- tiene naturaleza
instrumental, por lo que debe ser compatibilizada con esas concretas
circunstancias, las que por sí solas alertan acerca de que su implementación
no habría de conducir a la finalidad para la cual la concibió el legislador.
Esa finalidad consiste en obligar al demandante a someter la cuestión a
decisión de la asamblea, permitiendo que sea ésta quien ejerza la
competencia que por la ley le corresponde en orden a juzgar la conducta de
sus administradores. Y esto, no sólo a fin de preservar el ejercicio de esas
competencias para sus órganos naturales, sino también para habilitar un
canal que permita que el problema que aqueja a la sociedad se resuelva allí
mismo, en su propio seno, sin trascender a los tribunales–. es inocultable
el sentido común a las reglas de la experiencia que la probabilidad de que
los demandantes minoritarios logren obtener una decisión que contraríe la
voluntad de la mayoría con la que se encuentran enfrentados, es inverosímil.
En tal hipótesis, exigirles que, no obstante, lleven ante la asamblea su
pretensión, importa tanto como dilatar innecesariamente –mediante la
imposición de arbitrios que se saben de antemano no destinados a obtener
ningún resultado- la solución del problema, que puede ser acuciante o
urgente en ciertos casos–.
En la valoración de hechos: ––cabe aceptar prima facie que se encuentra
probado –pues esto no fue discutido- que en el domicilio sito en la calle
Quesada funcionaba la sociedad. Del acta notarial– surgiría que ello ya no
ocurre más, extremo que podría considerarse grave si se atiende a que, a los
efectos de producir un cambio de esta especie, es necesario el cumplimiento
de ciertos recaudos –inscripción y publicación (art. 5 LSC y arts. 65, 85 y
86 de la Res. 7/05 I.G.J.)- que no habrían sido observados en la especie.
Que ese incumplimiento –que podría haber llevado a la sociedad a instalar su
sede en otro lugar sin producir la publicidad del caso- es grave, no parece
dudosa, desde que el conocimiento de este dato es necesario no sólo para el
ejercicio del derecho de los socios (v.gr. derecho de información previsto
en el art. 55 LS) y para el adecuado funcionamiento de la misma sociedad
(v.gr. recibir notificaciones; art. 11 LS), sino también para terceros
–v.gr. el Estado (IGJ), el Fisco o los jueces, en su caso- puedan contar con
la posibilidad real de contactar a las sociedades a los efectos que
correspondan–. Adviértase que – toda posible vulneración de los derechos de
los socios debe considerarse también violatoria del interés social y, en su
caso, idónea para colocar a la sociedad en el grave peligro que el citado
art. 114 contempla como presupuesto para la viabilidad– de la intervención.
–La vocación de soportar las pérdidas y participar de las utilidades –esto
es, soportar en común el riesgo también asumido en común por los socios- es
la causa fin de la sociedad el eje central de la noción objetiva del
interés social–. Ese riesgo común a todos hace nacer entre los socios ese
interés también común llamado interés social, entendido como el común
denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad. Y como ese
interés es común en razón de que el objeto alcanzado debe ser participado
–esto es, distribuido entre todos los integrantes del grupo-, es claro que
el interés de éstos es cualitativamente idéntico, aunque cuantitativamente
pueda ser diverso, y en todos los casos halla su génesis en la causa fin del
contrato–. así entendido, el interés social es la garantía de protección de
los socios, en tanto resguarda el derecho de éstos que el contrato sea
cumplido. De ahí que las decisiones de los órganos sociales que, sin
perjudicar a la sociedad violan el derecho de alguno de sus miembros deben
considerarse contrarias a dicho interés social y, en consecuencia,
susceptibles de ser invocados a los efectos que aquí interesan– acreditado
que los actores vienen siendo privados de los derechos– reseñados, mal
podría sostenerse que el asunto es individual y no social pues no perjudica
al ente: si estas vulneraciones fueran finalmente acreditadas, forzoso sería
concluir que la sociedad se ha hallado en grave riesgo, en tanto su
funcionamiento ha sido puesto fuera del estatuto y de lo que corresponde en
derecho–.
Sobre las correctas apreciaciones sobre la causa fin del contrato, podríamos
agregar que ello, en cada sociedad, se objetiva en el cumplimiento del
objeto social, y en el caso se ignoraba ante el cambio de domicilio si la
actuación social estaba enderezada a ese cumplimiento, pues la obtención de
beneficios es a través de ese desarrollo empresario, y no de otro ajeno a lo
previsto estatutariamente.
Debemos resaltar de este fallo sus reflexiones en torno a que la propia
sociedad –y la ley societaria- tienen mecanismos para resolver los
problemas, evitando su judicialización (claro: cuando hay cordura), y el
desapego a las formalidades rituales innecesarias y manifiestas, como agotar
la vía interna cuando se vive en conflicto y la cuestión no afecta el
derecho de defensa.
A su vez es destacable una consideración crucial –toda posible vulneración
de los derechos de los socios debe considerarse también violatoria del
interés social y, en su caso, idónea para colocar a la sociedad en – grave
peligro–. Una consideración que suele olvidarse.
La medida cautelar con desplazamiento de los administradores no implica la
remoción de los mismos, que se encuentra sujeta a la sentencia definitiva.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial destacó que la
intervención judicial con desplazamiento de los administradores no es una
medida que se confunda estrictamente con el objeto de la demanda desde que
ella se dispone por un plazo determinado, y si bien los directores son
apartados de sus funciones, de ningún modo importa su remoción. El actor
apeló la resolución dictada por el juez de grado en la causa "Di Cola, Mario
Ricardo c/ Chiquin Buenos Aires SA s/ medida precautoria", donde se decidió
agravar la intervención judicial que pesaba sobre la sociedad demandada con
una co-administración en lugar de disponer la designación de un interventor
administrador con desplazamiento de los administradores en sus funciones. Al
pronunciarse en tal sentido, el magistrado de grado valoró la falta de
respuestas de la sociedad demandada a los distintos requerimientos que se le
formularan y el resultado negativo de la diligencia de posesión en el cargo
del veedor como elementos fácticos suficientes como para ampliar la
intervención judicial, designando al mismo veedor como coadministrador. En
base a ello, el juez de primera instancia había desestimado la designación
de un interventor administrador con desplazamiento del órgano de
administración, juzgando para ello que con la nueva situación fáctica no se
apreciaba suficientemente acrecentado el peligro y la gravedad oportunamente
merituadas como para disponer tal extrema medida, a la vez que consideró
improcedente ese tipo de intervención porque se confundía con el objeto de
la demanda. Los jueces de la Sala E recordaron que –la nota típica de las
medidas cautelares es la de no constituir un fin por sí mismas sino la de
estar ineludiblemente vinculadas a resguardar una posterior providencia
definitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente, es decir que
constituyen instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado
práctico de otro proceso–[34]. Sin embargo, los camaristas consideraron que
–la intervención judicial con desplazamiento de los administradores no es
una medida que se confunda estrictamente con el objeto de la demanda desde
que ella se dispone por un plazo determinado, y si bien los directores son
apartados de sus funciones, de ningún modo importa su remoción–. En la
sentencia del 16 de abril de 2012, la mencionada Sala concluyó que –con la
intervención judicial no se agota el proceso, sino que requiere
necesariamente el dictado del pronunciamiento final pretendido con la
demanda–. Sin embargo, los camaristas entendieron que –el recurrente no
logró controvertir la reflexión del juez en cuanto que aún no se presentó en
el caso una situación de extrema gravedad que no pueda ser subsanada por
otra vía que no sea la intervención con desplazamiento de los
administradores–. La mencionada Sala resolvió que –el resultado negativo de
la diligencia del veedor -extremo resaltado por el juzgador de grado- y el
hecho de que el establecimiento comercial de la demandada pudiera estar
explotado por otra sociedad comercial no revelan una grave situación que a
priori no pueda encauzarse con la medida impuesta por el juez a quo y las
complementarias que fueren necesarias y pertinentes–, por lo que rechazó el
recurso presentado.
La decisiva importancia del domicilio es destacable[35].
El cambio de domicilio –como la desaparición del domicilio (sede social)
determinado tiene importantes consecuencias. Así lo resolvió en la causa
"Inspección General de Justicia c/Petrolera Podegar S.A. s/ ordinario" la
CNCom Sala C con fecha 29/11/2012[36] disponiendo que –––la incomparecencia
y el silencio guardados por la sociedad demandada frente a la demanda que
por disolución y consecuente inicio del trámite liquidatorio entabló la
autoridad de aplicación permite presumir que no existe intención, por parte
de los socios y administradores del ente jurídico, de revertir la
inactividad evidenciada. Lo cual conduce a considerar reconocidos los
presupuestos de hecho que fundamentaron la acción, esto es, la inexistencia
de actividad social casi desde el comienzo de su constitución, evidenciada
en la falta de presentación de ejercicios económicos posteriores al año
1997, en la ausencia de pago de las tasas anuales, y en la inexistencia de
sede social en el domicilio registrado –. si bien la inactividad no se
encuentra expresamente enumerada entre los supuestos previstos en el art. 94
de la Ley de Sociedades como causal de disolución, el inc. 4º de esa misma
norma prevé como causal de disolución "la imposibilidad sobreviniente" de
lograr el objeto social; y no cabe duda que la inactividad tácitamente
reconocida en vía administrativa primero, y jurisdiccional, después y aquí,
por la sociedad demandada es una circunstancia que no permite -rectius:
imposibilita- el logro del objeto social – la inactividad societaria tiene
cabida como medio para acreditar la causal legal de disolución prevista en
la segunda parte de la ley 19.550: 94-4º, por resultar evidente que si una
sociedad comercial no realiza alguna actividad no cumple con el desarrollo
de su objeto, requisito esencial del contrato social–. La Cámara consideró
innecesario citar a los socios ante la falta de comparencia de la sociedad
notificada debidamente y sin presencia en el domicilio-sede social
denunciados.
6. El interés social y el plazo de caducidad de exclusión de socio en
SRL.
La CNCom, Sala C. el 4 de octubre de 2012 en –Advance Visión SRL
c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario–, en un juicio de exclusión de
socio donde la primera instancia declaró la –caducidad del derecho de
excluir–, la revocó apuntando: –No es hecho controvertido que el plazo de
caducidad previsto en el citado art. 91 se computa desde el día siguiente a
aquel en que la sociedad toma conocimiento del hecho justificativo de la
exclusión. No obstante, la circunstancia de que un socio conozca en
determinado momento la existencia de ese hecho, no autoriza a sostener que
ese conocimiento deba imputarse a la misma sociedad– A ello se agrega que el
conocimiento de la causal de exclusión debe ser pleno y basado en datos
inequívocos– parece razonable admitir que la concreta imputación que se
efectúa hoy al demandado exigía llevar a cabo toda una investigación– En
efecto,: la causa de exclusión que se invoca –acerca de cuya viabilidad esta
Sala no abre juicio por ser inoportuno- radica en la imputación al demandado
de estar actuando en competencia con la sociedad actora; competencia que
habría quedado evidenciada por la transferencia de mercadería efectuadas por
el nombrado a favor de otra sociedad también integrada por su parte, por la
desviación de los clientes de la actor hacia esta última sociedad, por
importaciones no llegadas a destino–. Si se admitiera que el sólo paso de
los noventa días previstos en el citado art. 91 tiene el efecto de colocar a
la sociedad en la imposibilidad de denunciar a aquellos efectos una conducta
persistentemente ilícita de su socio, se arribaría a la asistemática
conclusión de que tal socio desleal accedería, por el mero transcurso de ese
tiempo, a una especie de licencia para continuar con tal actuación
ilegítima y dañosa para la sociedad sin verse expuesto a sufrir ninguna
exclusión. Así interpretadas las cosas, la sociedad quedaría inerme frente a
esa actuación ilícita, que podría continuar sucediendo en forma continua sin
poder ser invocada en el futuro a estos efectos, pese a que, por su
gravedad, podría conducir a la configuración de una hipótesis de disolución
social. Interpretación semejante no puede ser admitida– Por lo demás, la
misma redacción que el legislador otorgó a la norma en cuestión parece
descartar que dentro de su ámbito se encuentre comprendido el supuesto aquí
planteado. Y esto, pues que tal norma expresamente dispone que el derecho de
exclusión se extingue –– si no es ejercido en el término de noventa días
siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la
separación–– , lo cual habilita a sostener que esa forma de cómputo sólo
procederá cuando, como así se expresa, se trate de una causal de exclusión
exteriorizada por medio de un único hecho dotado de cierta autonomía no
cuando, como se pretende en el caso, se esté ante una sucesión continua de
hechos ilícitos, que, como parece obvio, no podrían por aquel motivo quedar
purgados–.
Se protege así a la sociedad, con una interpretación cabal y no
meramente formal de la actividad ilícita incompatible con el mantenimiento
del vínculo, y del art. 91 LS.
Así como se afirma que el conocimiento de la causal de exclusión
debe ser pleno y basado en datos inequívocos, distinguiendo entre la
investigación de la existencia de la causal de disolución y su constatación
misma –como del conocimiento por un socio cuando debe serlo de la sociedad
como persona jurídica-, que es lo que hace correr el plazo, también es
correcta la aplicación del plazo de caducidad a una única falta, aún grave,
de la continuidad de una acción continuada, particularmente incompatible con
el cumplimiento del objeto social (actividad en competencia, desvío de
bienes, etc.).
IV – RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS ILEGALES.
Hemos transitado precedentemente, en forma central pero no sin
ciertos desvíos, sobre defectos que impiden que se reúna válidamente un
colegio asamblearia, medidas cautelares en torno a resoluciones adoptadas y
ahora recalamos en el juzgamiento sobre la legalidad de resoluciones
asamblearias.
1.En el caso, Nissen nos ha propuesto el complejo fallo de la CNCom, Sala B,
del 28 de septiembre de 2012 en la causa –Isabella, Pascual c/ Frymond S.A.
y otros s/ Ordinario– donde en definitiva se resuelve acoger la impugnación
y disponer la remoción del directorio y síndico (tema que fue intento de una
cautelar rechazada en otra causa comentada por el Tribunal bajo el punto IV
b3. de sus considerandos.
La accionante describe como a través de un grupo de sociedades
se ha licuado su participación accionaria, cuestionando los puntos del orden
del día de aprobación de estados contables del 2003, aprobación de la
actuación del directorio y razones para convocatoria fuera de término –que
luego amplió en consideración del balance del año 2004, gestión y honorarios
del directorio –tema también de otro de los fallos comentados, y el
tratamiento de los resultados del ejercicio- fundado su pretensión en la
ausencia de los miembros del Directorio –tema que también se vincula con
otro de los fallos tratados en esta miscelánea-, violación del derecho de
información e imposibilidad de tratamiento de estados contables ante
existencia de vicios formales.
El fallo de primera instancia rechazó las demandas.
La Cámara al revocar ese fallo consideró fundamentalmente: ––si
bien el hecho de que un director no comparezca a la asamblea, no trae
aparejado como consecuencia automática y directa su declaración de nulidad;
sino que hace a su responsabilidad –lo cierto es que resulta necesario
atender las consecuencias que proyectó la mentada ausencia al acto–
necesariamente deben contar en su poder con la información precisa que
resulta de utilidad a la hora de decidir acerca de los puntos incluidos– los
accionistas cuenta con la posibilidad de solicitar aclaraciones,
explicaciones y demás opiniones– (c) El derecho de información establecido
por el art. 55 de la ley 19550 es un derecho esencial inherente a la calidad
de socio y que la ley consagra como un principio general– es la garantía que
la ley brinda al socio para poder conocer el desarrollo del ente,
ejerciéndolo a través de la facultad de inspeccionar libros, documentos y
solicitar explicaciones o informaciones a los administradores, protegiendo
de esa manera el interés social–, el art. 67 establece que las copias del
balance– deben quedar a disposición de los socios– para que la discusión en
la asamblea general sea lo más sincera e ilustrada posible–. En la especie,
juzgo que tres son las cuestiones sustanciales que me impiden tener por
fehacientemente conocida de parte del demandante la marcha de la sociedad
para actuar en consecuencia (i) Primeramente– la inasistencia de todos los
miembros del directorio a la asamblea no sólo vulneró su derecho de
información, sino también que afectó concretamente la posibilidad de debate
y de adoptar una decisión fundada en hechos veraces. (ii) En situaciones
semejantes – esta Sala ha dispuesto que un balance al que le faltaban las
firmas del presidente y contador certificante, no es tal y; que aún su
conocimiento con anterioridad a la asamblea –circunstancia que no aconteció
en la especie- no indica de modo alguno que el accionista haya contado con
la información necesaria para debatir– Máxime al destacar que esta Sala no
desdeña la relevancia de los estados contables –repitiendo las
calificaciones que hemos resaltado en otros fallos de esta miscelánea-,
(iii) El acta notarial– da cuenta que en el mismo acto asambleario–. Quién
la presidió-, tampoco pudo brindar la información solicitada por la
representante del accionante–. No obstante que el mutismo asumido ante los
pedidos de aclaraciones torna pasible y justifica la imputación de la
decisión asamblearia a lo expuesto por la veedora social ––no surge de la
documental acompañada– que el informe se hubiera formulad a la fecha pero
desconozco si fue evaluado directamente al requirente–– sobre el particular
destaco que jamás se invocó ni acreditó que se le hubiera brindado la
mentada información –aunque sea informa- al accionista–. Es que con la
actitud asumida no se permitió a la totalidad de los socios alcanzar el
conocimiento necesario e indispensable para que se verificara un debate
pleno luego de formar válidamente su voluntad y poder así considerar todas
las posiciones existentes en el órgano deliberativo–.
En cuanto a la nulidad de la resolución que aprobó la gestión
del directorio y a su remoción, también es acogida en el análisis de que una
de las sociedades maneja la voluntad social de la sociedad cuyas
resoluciones asamblearias se impugnan y de otra más: –Agrego seguidamente
que – de más está decir que la conformación del control o de un grupo de por
sí no implica ilicitud alguna, siempre y cuando dicha estructura grupal
respete tanto a las sociedades o a los accionistas personales que la
conforman en forma individual, como, de existir control ya sea interno de
derecho o de hecho, los socios o controlantes no provoquen daño a las
sociedades y accionistas del grupo– Estas realidades innegables en el
derecho moderno planean serios problemas jurídicos, cuya solución, a la luz
de los regímenes tradicionales, requieren de una interpretación aguda, en
ciertos casos no exento de observaciones–, imponiendo la protección del
interés social –como el interés objetivo común a los socios conforme el fin
social y en un momento histórico dado–. Si se constata que el accionista
infringe la limitación de voto prevista en el art. 248, el acto jurídico de
emisión del voto es inválido y esa invalidez se hace extensiva al acuerdo de
la asamblea que colaboró en su formación –sobre este punto hemos
desarrollado una tesis integradora que justifica esta decisión
judicial[37]-, que luego la vocal retoma al señalar que –si bien es cierto
que la ley 19550:248 no prevé la nulidad de la decisión asamblearia sino el
resarcimiento de daños y perjuicios, la LS:251 es muy clara al establecer,
la impugnación de nulidad de toda resolución asamblearia adoptada en
violación a la ley–.
Y la vocal entiende –por acreditada una conducta desleal y negativa del
administrador de los intereses de la sociedad, entregando un –no balance, el
incumplimiento de la LS:67, y la violación del derecho de información–. Y
en cuanto a su remoción, abunda en fundamentos, concluyendo ––surge
claramente que los imputados desarrollaron sus tareas de administración de
manera deficitaria y soslayaron ciertas obligaciones a su cargo; por lo
resultan –según mi parecer- merecedores de la remoción pretendida––. Este
voto obtiene adhesión y por ello se hace lugar a la pretensión de la actora.
Este fallo puede verse en JA 2013-I-fascículo 5 del 30 de enero de 2013,
pág. 76.
El fallo es ejemplificador en cuanto a la congruencia del interés individual
con el social en el ejercicio de la información y diligencia de los
directores para permitir adoptar una resolución social válida sobre los
estados contables y la gestión del directorio, como así también liminares
respecto a los límites de la licitud de la agrupación societaria de segundo
grado y el ejercicio del control.
La incomparecencia de los Directores a una asamblea –presencia que es un
derecho, pero más es una obligación-, no afecta la validez de la asamblea,
salvo que la misma comporte una conducta destinada a la violación del
derecho de información del o de los socios, imposibilitando también el
debate vinculado a la presentación sin firma del proyecto de balance (un –no
balance–?).
La votación por un Director de la gestión del Directorio, componiendo la
mayoría del colegio, autoriza la nulidad de la resolución. En ese aspecto
destacamos la congruencia interpretativa entre los arts. 248 y 251 LS,
aparentemente antitéticos. Son dos acciones diferentes. En el primero no se
demanda a la sociedad sino al responsable por el daño causado. La segunda
autoriza la impugnación de la resolución e impone dirigirla contra la
sociedad, sin perjuicio de adosarle la acción por daños. Así lo hemos
sostenido reiteradamente. Justamente en una acción de impugnación de
resolución asamblearia se receptó la excepción de falta de legitimación
pasiva al no haber demandado a la sociedad[38], limitándose a hacerlo contra
los accionistas que votaron favorablemente.
En anterior Seminario Nissen había propuesto el análisis de otro fallo donde
era protagonista el mismo actor –Isabella, Pascual c/ Bingo Caballito SA s/
sumario–[39], donde se analizaron diversos aspectos, entre ellos la
insuficiencia de la Memoria –contrasta con otro fallo comentado que minimiza
su total inexistencia, la retención de ganancias sin cumplir los recaudos
legales –motivo ahora de un par de fallos-, la acumulación de funciones de
síndico societario y auditor o contador certificante en una misma persona.
Esto último centró la atención del distinguido colega José Botteri al
comentar ese fallo[40]. Frente a terceros se genera la apariencia de un
doble control que no existe.
2. El aumento de capital en la liquidación.
Otro fallo está referido a la apelación contra la resolución de la IGJ que
–declaró irregular e ineficaz a los efectos administrativos lo resuelto como
punto 2° del orden del día en las Asambleas Generales Extraordinarias de
Accionistas del 09.08.09 y 11.12.10 respectivamente, denegando con ello la
inscripción de los aumentos de capital y modificación del estatuto allí
resueltas, motivando la sentencia de la CNCom, sala A. del 6 de febrero de
2012 en la causa –Inspección General de Justicia c/ Orígenes AFJP sobre
organismos externos–. La Inspección fundo el rechazo en que la sociedad
–estaría inmersa en un proceso liquidatorio conforme lo establece el art.
101 y ss. LSC. Agregó que el procedimiento de aumento de capital previsto en
los arts. 188 y ss. del ordenamiento societario, conlleva la voluntad social
de continuar la actividad que tiene por objeto la sociedad–. La Fiscal
General propició –la revocación de la resolución administrativa y la
inscripción de los aumentos de capital oportunamente efectuados por los
accionistas de Orígenes AFJP S.A. –en liquidación-. La sociedad apelante
–Refirió que no existiría norma alguna que obste un aumento de capital en un
caso como el de autos, donde la sociedad se encuentra en liquidación y no
cuenta con activos suficientes para hacer frente a sus pasivos. La Cámara
entendió que –lo cierto es que los accionistas de cualquier sociedad anónima
en liquidación tienen derecho a provocar y realizar aumentos de capital de
la sociedad destinados a llevar a cabo una liquidación ordenada y sana de la
misma, previendo que los activos puedan no ser suficientes para cancelar los
pasivos y evitando así una eventual quiebra de la sociedad–. Admitiendo el
recurso interpuesto.
Aparece totalmente congruente la actitud de los accionistas como de la
judicatura, en un aspecto pocas veces asumido y tratado, que venimos
sosteniendo como preconcursal[41], y sobre las normas imperativas de la ley
de sociedades para paliar las crisis societarias: –el ente conserva su
personalidad jurídica a los efectos de la liquidación hasta la extension del
pasivo social– y la liquidación es así la realización de todos los actos
necesarios para que queden totalmente extinguidos no sólo esas relaciones
jurídicas entre la sociedad y los terceros, sino entre aquélla y los
socios––[42]. Estas reflexiones son normalmente olvidadas e intentadas
encubrir por procedimientos varios –preferentemente concursales-, eludiendo
normas imperativas del régimen societario.
3. Sobre constatación de una causal de disolución. El art. 99 LS
La Cám. Apel. en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta
Jurisdicción Judicial de Rafaela, el 25 de septiembre de 2012 falló la causa
–Frenquelli, Marcela Claudia y otros c/ Tendidos y Montajes SRL y otros s/
apremio– sobre la nulidad y justicia de la sentencia de primera instancia
que hizo lugar a la pretensión de apremio conforme un título suficiente, y
que la legitimación de las codemandadas –socias pero en su calidad de
gerentes, –surge del informe que extendiera el Registro Público de Comercio
que indica que la sociedad demandada se disolvió por expiración del término
en fecha 08.02.2008, responsabilidad que impone ante la disposición del
art.99 LSC, y por la falta de liquidación de la sociedad y aparente
inexistencia de bienes de la misma para atender el reclamo laboral nacido en
1997, dando valor a la sentencia contra las administradoras-socias por
entender que no se había afectado el derecho de defensa, ejercitado en el
período de ejecución –tema ya debatido en estos Seminarios-.
Son muy interesantes las reflexiones de la Cámara sobre todos
estos aspectos y el supuesto alcance de una jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en autos Ravecca, José Hilario c/ Roamical
SRL y otros–, en los votos de los Ministros Zaffaroni y Lorenzetti, de fecha
5 de septiembre de 2006 entendiendo, el fallo de primera instancia -conforme
a ello y rechazando la acción, –que no se puede juzgar las responsabilidades
derivadas de un accidente ponderando las circunstancias posteriores, ya que
se afecta claramente el principio de defensa en juicio a que el abandono de
hecho de la sociedad no hace responsable a los socios por hechos ocurridos
durante un período en el cual el objeto social era perseguido normalmente;
que por los principios de la responsabilidad que regulan el derecho civil y
laboral, los actos dañosos causados por las cosas de las que las personas
jurídicas se sirven son imputables a ellas y no a los socios, según una
regla que no sólo tiene una antigua tradición histórica, sino amplia
vigencia en todo el derecho comparado y en el sistema jurídico argentino
(art. 43 Código Civil)–.
La Cámara, al revocar el fallo y hacer lugar a la demanda contra
las administradores señala que ese fallo –no guarda similitud con el
presente asunto– –se trataba de un supuesto de inoponibilidad no previstos
en la causa-, y basa la sentencia en aspectos de responsabilidad subjetiva,
que tienen como base la aplicación del art. 99 LSC, en que centraremos la
atención. –La solución al conflicto la aporta los arts. 56, 59, 100, 157 y
174 de la ley de sociedades comerciales. El mencionado art. 99 dispone que
los administradores con posterioridad a la disolución sólo pueden atender
los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la
liquidación. De la norma surge con evidencia que se impone a los
administradores un deber iniciar los trámites de liquidación– La
responsabilidad que este artículo atribuye a los administradores se
relaciona solamente con la realización de operaciones ajenas al fin
liquidatorio. Si bien esta norma no prevé consecuencia alguna para la
omisión de realización de los trámites relacionados con la liquidación, ello
no implica, – que la inactividad no acaree ninguna consecuencia...–. Arroja
inmediatamente una decisión disvaliosa –– si la empresa continúa con su giro
habitual en infracción a lo dispuesto por el art. 99 esto es, si se ha
configurado alguna de las causales de disolución– queda encuadrada como
sociedad de hecho o irregular––. O sea que se responsabiliza también a los
socios, agregando a la responsabilidad específica del art. 99: –En pocas
palabras, al ser ambas socias y gerentes a la vez, sobre ellas caen las
responsabilidades previstas para las dos situaciones– Como lo expresa ut
supra, el no cumplimiento de la obligación de iniciar los trámites para la
liquidación de una sociedad disuelta, si bien no tiene prevista sanción
alguna en el art. 99, ello no significa que la inconducta quede impune. Por
el contrario, entran a jugar las disposiciones – del art. 59 LSC–, al que
añade el vínculo con los arts. 157 y 274 LSC.
Luego afirma lo más importante y dirimente que las
administradoras-socias –han incumplido con la obligación establecida en el
art. 99 de la LSC según la cual debían poner en marcha el proceso de
liquidación de la sociedad disuelta por vencimiento del plazo. La omisión en
la que incurrieron las hace responsables solidarias frente al tercero
reclamante. En el caso, no tiene relevancia alguna que la causa del reclamo
sea de fecha previa a la disolución de la sociedad, ya que el reproche
radica en la imposibilidad de cobrar a la sociedad habida cuenta de la
ausencia de operaciones liquidatorias–.
Adviértase la trascendencia del fallo para determinar el alcance
del art. 99 LSC: 1. La responsabilidad no es en relación a los nuevos
acreedores insatisfechos, sino ante la insolvencia posterior de la sociedad.
2. La responsabilidad es por no haber satisfecho o intentado satisfacer –en
un marco concursal por ejemplo- una obligación anterior que al no
localizarse bienes de la sociedad, genera un daño por la insolvencia de la
misma. 3. La aplicación de la norma es por cualquier causal de disolución,
obviamente por los que a la postre resulten acreedores impagos. 4. La
imprecisa referencia del último párrafo del art. 99 respecto a la
responsabilidad de los socios (o accionistas agregamos) –sin perjuicio de la
responsabilidad de éstos–, obtiene un contenido extensísimo al sostener la
sentencia que la sociedad ante la causal de disolución y no liquidada
conforme a derecho se ha vuelto irregular.
La función y efectos de la liquidación la hemos resaltado al
comentar el fallo anterior.
La sentencia abunda sobre el tema, pues con cita de Ricardo
Nissen apunta –al haber vencido el plazo del contrato social– el tercero
acreedor puede demandar a la sociedad el cumplimiento del contrato celebrado
y ejecutar la sentencia contra los socios sea que se considere que la
sociedad se transformó en irregular o que se halla comprometida la
responsabilidad personal. Ello así por cuanto con mayor razón frente a los
terceros, que nunca pueden ser perjudicados, si el contrato social no tiene
más vigencia por ocurrir una causa de disolución y la sociedad debió entrar
en liquidación y no lo ha hecho, la inoponibilidad de las cláusulas sociales
que benefician la responsabilidad de los socios es evidente y son los socios
los únicos responsables de ese hecho pues de lo contrario la exigencia del
plazo de duración del art. 11 LS perdería todo sentido pues la
responsabilidad limitada sería indefinida a pesar de la desobediencia por
socios y administradores, de la normativa legal que impone el trámite
liquidatorio– Comparto esa corriente –apunta el vocal-, porque considero un
abuso de derecho por parte de las socias, más aún en el caso en que son
además gerentes lo que les impide alegar desconocimiento de la desobediencia
a la ley, el pretender utilizar la figura societaria para librarse de toda
responsabilidad, cuando el plazo contractual ya ha vencido y no se
realizaron los trámites tendientes a su liquidación–.
Marcamos que aquí se introduce, en la interpretación del art. 99
LS como causal de responsabilidad –y no sólo la mera irregularidad
societaria-, que de inmediato se califica –Haber concretado la liquidación
implicaba hacer público el activo de la sociedad y abonar las deudas de ésta
para lo cual es obligatorio denunciar los juicios en trámite, para
finalmente distribuir el remanente, e inscribir la disolución. El derecho
del actor hubiera estado resguardado– De este modo, la culpa surgirá in re
ipsa, o sea, de la propia naturaleza de las cosas. El texto de la ley no
configura un responsabilidad objetiva– sino que asume como factor de
atribución subjetivo la culpa, el dolo y el abuso de facultades. – En el
caso de autos, el daño se configura en la imposibilidad de los actores de
percibir sus créditos al desconocer la inexistencia de bienes de la
sociedad, la conducta antijurídica de las socias gerentes está constituida
por el incumplimiento del deber propio del cargo y derivado de la situación
de disolución y liquidación societaria y en la negligencia en el
cumplimiento de sus funciones (culpa). El nexo causal entre ambos es
evidente, al no tramitarse la liquidación se ha hecho público el activo no
se han denunciados los juicios en trámite y no se han saldado las deudas de
la sociedad–.
Un fallo importantísimo para meditar sobre muchos aspectos, pero
fundamentalmente en los alcances y aplicación del art. 99 LS, que solemos
vincularlo a la causal de pérdida del capital social, pero es aplicable a la
constatación de cualquier causal de disolución que, a la postre, derive en
la insatisfacción al tercero de una acreencia por insolvencia, o aparente
insolvencia al no encontrarse bienes, de la sociedad, lo que –a su vezpodría derivar en la quiebra de la sociedad. Se viola una norma imperativa
de tutela de terceros, de la sociedad y de los propios socios en forma
genérica, que específicamente en caso de insatisfacción de terceros
acreedores evidencia la insolvencia de la sociedad y permite avizorar la
pertinencia de acciones resarcitorias del daño generado.
José Ignacio Romero[43] descarta la irregularidad, sosteniendo
–como lo hiciéramos en ponencia compartida en el Congreso de 1977[44]-, que
se trata de un problema de responsabilidad, conforme a la expresa previsión
del supuesto en el art. 99 LS, con amplio análisis de jurisprudencia,
doctrina nacional y extranjera. No hay duda de la tendencia de la
jurisprudencia a calificar de irregular a la sociedad, pero los argumentos
de Romero destruyen la posición. La cuestión tiene dos análisis, entre los
socios y frente a terceros, y respecto a éstos lo fundamental –como venimos
predicando- es la satisfacción de las obligaciones contraídas, pues el daño
para poder reclamar por responsabilidad resarcitoria, se genera si el
patrimonio social es insolvente, o no se localizan bienes de la sociedad, o
si por omitir el proceso liquidatorio no es posible o se ha dificultado a
los terceros el cobro de sus acreencias.
4. Otro fallo sobre la causal de disolución de vencimiento del
plazo y la naturaleza de la sociedad que continúa el giro.
En forma totalmente diversa razonó la CNCom Sala C, con fecha 4
de junio de 2012 al rechazar el pedido de extensión de quiebra de la
Sociedad de Responsabilidad Limitada a sus socios, en el caso de su supuesta
irregularidad por vencimiento del plazo, en la causa –Interchange &
Transport International SRL–[45].
Al rechazar la pretensión, confirmando el fallo de primera
instancia, se apuntó –En primer lugar, y contrariamente a lo sostenido por
la quejosa, el solo vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad, no la
convierte en irregular en los términos del art. 21 y ss., ley 19550. La
irregularidad, en cambio, y tal como surge de las normas recién citadas, es
vicisitud que sólo puede configurarse durante el llamado iter constitutivo y
a causa de la omisión de inscribir el ente en el registro público
pertinente. Así resulta, por lo demás, de lo dispuesto en el art. 7 de la
misma ley, norma que, al establecer que la sociedad sólo se considerará
regularmente constituida con su inscripción en el aludido registro, deja en
claro que tal inscripción es condición necesaria y suficiente a esos
efectos; cuando ocurra con posterioridad podrá, en su caso, dar lugar a
soluciones de otro tipo, pero no a la irregularidad de que aquí se trata,
que sólo depende de ese registro. Por lo demás, la mera omisión de los
socios de iniciar el proceso liquidatorio tras haber vencido el plazo de
vigencia del ente, no constituye un elemento que por sí solo habilite
inexorable y categóricamente a extender la quiebra social a aquéllos– –con
citas jurisprudenciales y doctrinales- Y luego centra la cuestión, como
lo venimos haciendo en casos de insolvencia en la previsión del art. 99 LS:
–Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
imputárseles en los términos del art. 99 de la misma ley; artículo que no
establece que la sociedad que se encuentra en las condiciones en él
previstas se convierta en irregular, sino que se limita a adoptar uno de los
efectos –responsabilidad ilimitada y solidaria- propios de ésta, pero no
excluyente de ella, como se advierte a poco que se tenga presente que tal
efecto es común a todas las sociedades por parte de interés.
Determinado ello y no surgiendo que todos los socios sean
ilimitada y solidariamente responsables, excluye la Sala la aplicación del
art. 160 LCQ: –En esa situación se encuentran los socios de la sociedad
disuelta que, con consentimiento de éstos, omite arbitrar su liquidación y
continúa su actividad como si tal solución no se hubiera producido. Y esto
en aplicación de lo dispuesto por el citado art. 99 LSC, norma que impone
sobre tales socios responsabilidad ilimitada y solidaria por todo el pasivo
social que se genere a partir de la disolución de que se trate. No obstante,
para que tal norma hubiera podido ser aplicada con ese alcance, hubiera sido
necesario que el apelante demostrara la pretendida continuación de la
operatoria social tras el vencimiento de aquel plazo, lo que no ha hecho–.
A su vez, y apartándose del fallo precedente, marcan que la
acreencia insatisfecha fue anterior a la causal de disolución y por tanto no
pudo beneficiarse con la responsabilidad prevista en el art. 99. Tema sin
duda opinable.
Remarcamos las disidencias y las coincidencias de los dos fallos
en torno a la aplicación del art. 99: 1. Disienten en cuanto se acepta uno y
no la otra que la continuidad del giro social o la inexistencia de
liquidación genere una sociedad irregular, o no exista en nuestro régimen la
irregularidad que hemos dado en llamar –devenida–. 2. Coinciden en el efecto
responsabilizatorio de la norma del art. 99 LS, que alcanza a los socios que
consientan el giro social con posterioridad a la constatación de la
existencia de una causal de disolución u omitan el trámite liquidatorio. 3.
No acuerdan si la responsabilidad alcanza a todos los socios o a los que lo
consistieron o al grupo de control. 4. Disienten en si esa responsabilidad
es por las obligaciones posteriores o alcanza también a las anteriores –como
predica el fallo anterior, pues la norma es ambigua –Cualquier operación
ajena a esos fines los hace responsables –, respecto a los terceros y los
socios––. ¿Responsabilidad sólo frente al tercero con el que contrataron
posteriormente o ante la insolvencia de la sociedad también frente a todos
los terceros perjudicados?
Lo fundamental de ambos fallos es la coincidencia sobre la
responsabilidad de los socios que consintieron la no liquidación de la
sociedad, de la que resulta la insolvencia y el consiguiente daño a los
acreedores. Todo un sistema imperativo para excluir daños derivados de la
insolvencia, o sea un sistema de preconcursalidad, fincado en toda la ley
societaria y específicamente en los arts. 95 5°, 96 y 99 LS.
SEGUNDA PARTE
Ingresando en la segunda parte, dedicada a las sociedades de hecho,
vinculándolo con lo referido en el fallo precedentemente comentado sobre la
extensión de la quiebra a los socios de una sociedad de hecho, apuntamos que
la cesación de pagos de la misma importaría la cesación de pagos de sus
socios[46], pero la extensión de la quiebra a los mismos sólo sería factible
si los mismos pidieron el concurso que devino en quiebra, o ésta, pero si
hubiere sido solicitada por terceros, previamente debería haberse acreditado
en contradictorio y ejercicio del derecho de defensa quiénes la conformaban.
V – EN TORNO A LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO.
Dentro de la prueba a la que nos somete Ricardo Nissen, hallamos
varios fallos referidos a la problemática de las sociedades de hecho,
particularmente de su configuración. Nos hemos entretenido mucho en esos
aspectos, particularmente en torno a su prueba y personalidad[47], y
recientemente el Profesor Dr. José Ignacio Romero ha publicado la segunda
edición corregida y aumentada de una de sus tesis: Sociedades irregulares y
de hecho, ahora en su segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, a
que hemos hecho referencia, donde trata acabadamente la unidad del concepto
de personalidad y las particularidades de las sociedades de hecho[48],
también destacadas por Ricardo Augusto Nissen y Ariel Ángel Dasso[49].
1.
CONFIGURACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE HECHO.
Una primera cuestión o problema es determinar la relación en sí
misma que puedan tener personas físicas o jurídicas entre sí, cuando la
misma no está publicitada formalmente[50]. Una relación asociativa informal
no necesariamente es una sociedad de hecho, puede ser una relación
cooperativa, de tipo contractual que no genera un nuevo centro imputativo,
eventualmente una sociedad accidental o de cuentas en participación, o de un
concubinato al que restrictivamente se ha reconocido como sociedad de
hecho[51]. El punto lo hemos desenvuelto[52]. A la postre deberá estarse a
la publicidad por los hechos y actuación pública, o por los propios actos de
los socios para determinar la existencia de una sociedad de hecho cuando
ello no es aceptado por los presuntos componentes. Así cuando se demanda
judicialmente por disolución y liquidación de sociedades de hecho, es
natural que se requiera, no sólo la prueba de la existencia de las
sociedades sino también de aquello que deba ser objeto de liquidación, o
sea, la de un patrimonio común, o de aportes o de gestiones o negociaciones
no liquidadas (ganancias y pérdidas). Y si además se reclaman daños y
perjuicios, es obvio que ellos tienen que ser debidamente acreditados[53].
En segundo lugar, es bueno señalarlo, no existe la posibilidad
en nuestro derecho de demandar a una "sociedad de hecho" como tal, sino a
través de sus integrantes, en cuanto intente imputárseles una actividad en
común, factor de atribución de responsabilidad en nuestro derecho vigente.
El art. 26 LS tendería más bien a determinar la existencia de una
preferencia en favor de acreedores nacidos de una actividad específica, al
igual que los antecedentes, la actividad mercantil generaba un privilegio de
los acreedores sobre los bienes afectados al comercio. Es otro recurso
técnico distinto al de la personalidad.
Es advertible una tendencia a determinar que fuera de las acciones
extrajudiciales para reconocer una causal de disolución y promover la
liquidación o rogularización, sólo cabe reconocer el contrato en una demanda
por liquidación de la sociedad de hecho. Ello deriva de la inoponibilidad
del contrato. Pero también debe reconocerse que la constatación de la
existencia de una causal de disolución en la sociedad de hecho deviene de la
irregularidad de su situación, y que cuando no ha sido encauzada temporal y
formalmente su regularización ante el reuqerimiento de liquidación, la
–sociedad– misma está de por sí en etapa de liquidación[54].
Acentuamos la importancia de haber actuado todos los socios de la sociedad
de hecho, manifestando la actuación en común, reconociéndose como socio y
reconociendo a los otros como sus socios. Enfrentando así supuestos donde no
ha existido ese reconocimiento y, entonces, hace falta una sentencia
judicial que determine la existencia de una sociedad y no de otro negocio, y
de quiénes lo integran. En este último sentido se rechazó la pretensión de
uno de los socios de una sociedad de hecho para inscribir su disolución, sin
acreditarse quiénes eran los restantes[55].
En similar sentido, o sea en la innecesariedad de una disolución y
liquidación en un proceso o requerimiento específico se sostuvo –La ley
19550 no exige formalidad alguna para la disolución de las sociedades de
hecho, la decisión de los socios de excluir a uno de ellos de la sociedad
debe interpretarse únicamente como manifestación de su voluntad de poner fin
a la sociedad, es decir, disolverla–[56].
Centrando la cuestión ante cualquier exagerado formalismo se ha
afirmado contundentemente que –Sorprendería que la ley de sociedades
preceptuara que sólo la notificación fehaciente es apta para disolver la
sociedad entre los socios, pues si el fenómeno patrimonial llamado –sociedad
irregular– aparece generado por obra de los hechos, resultaría ciertamente
curioso que no pudiera desaparecer de similar manera. Sería francamente
original que lo creado in factis requiriera en cambio un modo solemnis para
extinción. Tal inteligencia del texto legal revelaría su error por su mismo
exceso–[57].
Se impone así por sobre las formas la verdad substancial,
alejándose de cualquier interpretación ritualista que configurara una
arbitrariedad por el excesivo rigor formal. El imperio de un hipergarantismo
o de lo formal sobre lo substancial ha llevado, a nuestro entender, a un
estado de cosas que lleva a descreer en el derecho[58], por tanto los
criterios que se centran en lo substancial son alentadores.
La CSJN ha definido la doctrina que descalifica el –excesivo rigor formal
consistente en que el proceso civil no puede conducirse en términos
estrictamente formales en detrimento de la verdad jurídica objetiva y de los
derechos sustanciales esgrimidos por las partes en el litigio[59].
Si se demanda a los otros socios por la frustración del negocio
y ellos no intentan la regularización estaríamos frente a una causal de
disolución y liquidación de la sociedad, que no debería necesariamente
motivar un proceso judicial. A su vez si se sostuviera que la sociedad no
actuó no hay ni rendición de cuentas ni liquidación, aunque esta pudiera
corresponder si han realizado algún aporte o asumida alguna obligación a
título personal pero destinado al negocio societario.
La disolución de una sociedad de hecho deviene, una vez aceptada
su existencia[60], del requerimiento que generen todos los socios, o de la
comunicación que formalice uno de ellos a los restantes sin que éstos
promuevan la regularización –art. 22 LS-[61]. Y ello previene de una
actividad extrajudicial.
Esto cierra el círculo argumental con el que iniciamos este breve análisis,
y con estos comentarios previos asumimos el análisis de los fallos que nos
remitió Ricardo Nissen.
2.
LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO.
La prueba de la existencia de una sociedad de hecho requiere acreditar los
elementos constitutivos de toda sociedad: aportes comunes –destinados a
desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad-,
contribución de las pérdidas y las ganancias y la affectio societatis, así
como dicha pruebe debe ser convincente e idónea, debe exigirse principio de
prueba por escrito[62], lo que traducimos como actuación pública organizada
en común.
El fallo de la CNCom, Sala A del 27 de marzo de 2012 in re –Fernández, Jorge
Federico c/ García, Susana Mónica y otros s. ordinario–, donde se pretendía
la disolución de la sociedad de hecho, el cobro de lo que le correspondería
en esa liquidación y la rendición de cuentas de los emolumentos que los
demandados habrían cobrado indebidamente, atendiendo a lo que el aquo
sentenció la falta de legitimación pasiva del demandado y presunto socio
Roberto Olmedo, acogiendo parcialmente la demanda contra la otra demandada,
declarando la disolución de la sociedad de hecho Audiocity, disponiendo su
liquidación y condenando a esa demandada a rendir cuentas. El accionante y
la demandada condenada apelaron, y así quedó la cuestión.
Para determinar si Olmedo era o no socio, debió considerarse que todos
estuvieron de acuerdo que la actividad se desarrolló en un inmueble de este
último, como también que se convino en liquidar la sociedad el 4.5.2004.
Para dilucidar aquel extremo se consideró: ––en primer término, que el
derecho reconoce virtualidad a la sociedad de hecho por la necesidad de dar
una forma societaria y precaria limitada a esa realidad fáctica, la que no
constituye, propiamente, un tipo legal–. Es precaria, por cuanto al sociedad
pueda ser disuelta cuando cualquiera de los socios así lo solicita y
limitada, tal como la denomina la propia exposición de motivos de la LSC,
porque dicha personalidad no producirá la plenitud de sus efectos
normales––[63]. –Cabe recordar que la personalidad jurídica de las
sociedades irregulares ya era admitida antes de la vigencia de la ley de
sociedades comerciales (LSC), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria
e ilimitada de sus miembros respecto a terceros con motivo de los negocios
celebrados por aquella, sin perjuicio de considerársela también una persona
distinta de los socios que la componen, con un patrimonio independiente al
de éstos y con legitimación para demandar y ser demandada–. Pues bien, en
ese marco, resulta oportuno señalar que la LSC:25 dispone que la existencia
de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
solución que es extensible también a la demostración del carácter de socio
de una sociedad de este tipo, ámbito en el que también resultan admisibles
toda índole de elementos de convicción–. Por todos los medios de prueba
disponibles, incluso testigos–.
Con esas precisiones y sobre la calidad del socio Olmedo apunta: ––en primer
lugar, las declaraciones testimoniales obrantes de la causa resultan
coincidentes en el sentido de que Olmedo siempre se había presentado ante
terceros como socio del ente– el carácter de socio de Olmedo resulta también
corroborado por la documentación adjuntada– por el accionante, documentos
que fueran suscriptos por el propio Olmedo y cuya autenticidad fuera
establecida por el experto calígrafo– carta de presentación – comprobante de
aportes y retiros–. En ese marco, no puede sino entenderse que Olmedo era
efectivamente socio del ente –un virtual socio oculto de este último-, sin
que ello obstara a que existieran únicamente dos partes o centros de interés
social, uno constituido por el matrimonio conformado por Olmedo y García y
el otro por el actor–. Conforme estos antecedentes revocan la exclusión de
Olmedo del juicio por falta de legitimación pasiva.
Sobre la liquidación si bien hay coincidencia en torno a la
disolución, en que solicitaron Garcia y el actor la baja ante la AFIP, la
primera intenta darle la virtualidad de agotar allí la liquidación, la que
se entiende no cumplida, lo que se corrobora con la manifestación de los
demandados de que posteriormente a aquello se encontraban bienes de la
sociedad en el inmueble del socio, y –era en este caso en los demandados en
quienes recaía la carga de probar que no existía ningún bien social para
liquidar, ni dinero en efectivo para repartir, así como tampoco trabajos
pendientes de cobrar al momento de operarse la disolución. Asimismo, también
era carga de estos últimos acreditar que los bienes existentes en el
inmueble en que desarrollaba la actividad la sociedad eran de su propiedad,
lo cual no fue logrado–. autoriza a concluir que no fue llevada a cabo la
liquidación de la sociedad de hecho en cuestión, debiendo, en consecuencia,
desestimarse los agravios de la recurrente también en lo que al aspecto de
la cuestión de refiere–.
El último punto se refiere a la rendición de cuentas. –– se
muestra conveniente recordar que todo aquel que administra bienes total o
parcialmente ajenos está obligado a rendir cuentas (arts. 68 a 74 Cód. de
Comercio)– En materia de sociedades irregulares, la LSC:24 establece que en
las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la
sociedad: esa terminología alude a una manifestación externa– . En esa
línea, ha sido sostenido que en una sociedad de hecho, los socios, en su
calidad de administradores, deben rendirse recíprocas cuentas de los
negocios realizados, para lo cual el proceso de liquidación y eventual
partición se torna indispensable– Asimismo, ha sido dicho que los socios
administradores de las sociedades irregulares o de hecho se encuentran
obligados a rendir cuentas de su gestión. Tal afirmación no se basa en la
administración ejercida como tal, sino porque cualquiera de los socios, al
representar a la sociedad, no actúa en sentido orgánico sino por cuenta y en
interés ajeno––. Conforme a ello acoge un agravio de la demandada y manda a
ambos socios administradores a rendirse cuentas.
La responsabilidad del partícipe, como la del socio oculto,
aparece –como prevé el art. 363 LS- por apariencia o jactancia. Y sobre la
necesidad de la liquidación nos hemos expedido en cuanto deben extinguirse
todas las relaciones con terceros, frente a cuyo incumplimiento nacen
acciones de responsabilidad, si se dan los presupuestos de la
responsabilidad de base subjetiva.
Y como siempre la legitimación activa o pasiva –cuando se invoca
la existencia de una sociedad de hecho- pasa por agregar a la litis la
prueba de la existencia de la sociedad de hecho, la imputabilidad del acto a
la misma, con la conformidad o comparecencia de todos los supuestos socios,
para acreditar justamente la existencia de sociedad entre ellos, y no de
otro negocio.
3.
NATURALEZA DE UN GRUPO SOCIETARIO COMO SOCIEDAD DE HECHO.
La CNCom, sala D, el 6 de agosto de 2012 falló la causa –Otaegui, Julián
Ignacio c/ Banco Tornquist S.A. sobre sumario; –Otaegui, Julián Ignacio c/
Banco Santander S.A. y otros s/ ordinario; –Tehuen S.A. c/ Banco Tornquist
S.A. y otro s/ ordinario– y –Spenser, Pablo Javier c/ Banco Tornquist S.a. y
otro sobre ordinario–, procesos acumulados por daños reclamados por Otaegui
por cierre indebido de una cuenta corriente que abriera como Director de
Tehuen S.A. y de Credicoop Ltdo., que pese a su no uso le generó una
inhabilitación, por la actuación del Banco Tornquist S.A., hoy Banco Rio de
la Plata S.A., a la que se sumo en otro juicio por Spenser por la ruina de
Tehuen S.A. de la que era propietario del 90% y daño moral, reclamo al que
se sumo un juicio de Tehuen S.A., y en procesos posteriores Otaegui demandó
al Banco Santander Hispano, por integrar el Grupo Santander, pues el Banco
Rio de la Plata al absorber al Torquinst publicó ser integrante del ahora
demandado, y que en el Banco Rio luce un gran cartel con la leyenda –Grupo
Santander, que en la página web del Banco Santander Central Hispano se dice
que su presencia en Lationamérica se exterioriza entre otros por el Banco
Rio de la Plata S.A..
El a quo sostuvo que en relación a Otaegui –Fue admitido el error del banco
–que consideró inexcusable y exclusivo- –que no hubo una sola inhabilitación
– sino tres sucesivas y distintas y sólo la primera la originó la errónea
comunicación del Banco Torquinst–concluyó en que no hubo relación de
causalidad suficiente y adecuada entre el error – que provocó la primer
inhabilitación, con la segunda–. Puesto que la responsabilidad puede llegar
hasta donde el curso causal puede ser dirigido y dominado por la voluntad
nunca las consecuencias mediatas son imputables si no son previsibles– E) No
obstante, con base en el error del banco establecido – sí pondero que
ciertos daños eran resarcibles–. Con relación a Tehuen S.A. expuso que el
propio Síndico de su concurso –admitió la inexistencia de relación causal–,
lo que se evidencio en su informe general. Respecto al reclamo de Spenser lo
rechazó por lo resuelto en relación a Tehuen S.A., atento a que se demandaba
en virtud del daño sufrido como titular del 90% accionario.
En cuanto a la extensión de la condena a algunos de los integrantes del
grupo, tema que en realidad concentra el interés en esta causa, –por
conformar una sociedad de hecho–, –Consideró que en nuestro derecho el grupo
de sociedades no constituye un sujeto de derecho ni por sí una sociedad de
hecho, y rechazó la tesis de que la pública jactancia de sus integrantes de
actuar como grupo– pueda ser reveladora de una sociedad de hecho, teniendo
en cuenta minuciosamente que las citas de doctrinas de los autores – no se
compadecen– con las afirmaciones del actor. Descarta la aplicación del art.
1605 C.C. que –solo contiene una enunciación de hechos que podrían
configurar presunción de la existencia de una relación societaria, pero que
en este caso se requiere que las cartas firmadas (CC 1605:1) aludan a la
calidad de socios y no de meros integrantes de un grupo, y las circulares
(CC 1665:2) deben haber sido publicadas en nombre de la sociedad y no del
grupo. Ponderó, con expresa mención a la LS art. 1, que resultaba necesario
acreditar la concurrencia de aportes a la sociedad, la conformación de un
fondo común diferenciado, una gestión económica común, la participación en
utilidades y la soportación de las pérdidas lo cual no ocurrió en este
caso–. Y en cuanto a –la llamada teoría de la apariencia– cabe apuntar que
el hecho dañoso acaeció con anterioridad a la publicitación de la existencia
del grupo, con la transferencia del Banco.
La Cámara acoge íntegramente la sentencia de primera instancia que sólo
recogió parcialmente –como hemos visto- la primer demanda, en un fallo que
desmenuza cuidadosamente los hechos y los principios de la responsabilidad
civil, particularmente de la causalidad y la extensión de resarcimiento a
los efectos mediatos. Sólo referiremos algunas líneas de esta sentencia en
relación a la invocación de la responsabilidad del –grupo–, aceptando que el
ser un tercero pueda valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la
existencia e integración de la supuesta sociedad de hecho, –tal amplitud de
medios no impide que la valoración deba ser estricta, en el sentido de dejar
la plena convicción en el juzgador de que tal sociedad de hecho existe –con
profusa indicación de doctrina-, es decir no sólo convincente o idónea, sino
inequívoca y concluyente– –con cita jurisprudencial, agregamos-. Y por ello
entiende no probada la existencia de la sociedad. Y en cuanto a los avisos
periodísticos –parece claro que da cuenta de la pertenencía de la demandada
a un grupo económico financiero, pero no a una sociedad de hecho con las
características de la LS 1. En efecto, es posible que un grupo societario en
una acepción amplia pueda constituir y hasta encubrir una sociedad de hecho,
pero siempre y cuando reúna los elementos específicos de toda sociedad
detallado en la mencionada norma– El grupo societario –al menos el de
subordinación- en nuestro derecho, donde no hay un régimen especial para el
agrupamiento societario, es aquel en que una sola realidad económica se
encuentra fraccionada entre varias personas jurídicas que interactúan entre
sí mediante relaciones de dirección y coordinación, por la que existe una
relación de dominación entre la persona jurídica que dirige y fija la
actividad de la empresa y otras que se encargan de los aspectos operativos,
en tanto que la sociedad de hecho es en primer lugar y en sentido estricto
una sociedad, que funciona como tal sin haberse instrumentado donde los
socios prestaron su consentimiento en forma verbal para realizar una
actividad económica determinada, realizaron aportes y están dispuestos a
repartirse las utilidades y soportar las pérdidas– –con importantes citas
doctrinales-. –La prueba – en ninguna de sus frases alude explícita o
implícitamente a la conformación – de una sociedad regular, irregular o de
hecho, ni constituye o manifiesta la realización de los actos con base a los
cuales el derogado y valorado art. 289 del c.com. –cuya pérdida de vigencia
formal no impide su valor doctrinal – presume la existencia de una sociedad:
No revela actos de negociaciones, adquisiciones, o pagos promiscuos y
comunes sino a lo sumo las formas de control permitidas por la L.S.; ninguno
de los demandados se declara socio ni proponen administrador común; no se
utiliza el pronombre nosotros o nuestro en los papeles comerciales; no son
cartas emitidas o recibidas; no se utiliza el aditamento y compañía ni
ciertamente hay mención alguna a asociación o disolución–.
Ese cuidadoso examen limita el campo de aplicación de las conclusiones. Muy
importantes las referencias al derogado art. 289 C.de Comercio y al art.
1605 C.C. en sus presunciones sobre existencia de sociedad.
Se trata de un supuesto de responsabilidad aditiva, donde no era insolvente
el responsable directo, lo que descarta que el juzgador pudiera haber
aplicado el art. 54 ter LSC por innecesario para satisfacer el interés del
actor en la medida de la reparación otorgada. Tampoco se acreditó que el
hecho dañoso correspondiera a algún negocio en participación, en cuyo caso
la jactancia generaría la responsabilidad por aplicación del art. 363 LSC.
No se daba en el caso un supuesto que hemos aportado, en torno a
que quiénes sufran perjuicio por la actividad ilícita en supuestos de
actuación por o para sociedades constituidas en el extranjero –incluso en
temas vinculados a la crisis financiera global- podrían accionar en base a
alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad: a. la de
control abusivo bajo la aplicación de la previsión del art. 54 ter LSA, en
cuanto dichos actos generan una típica figura de control torpe y abuso de la
personalidad jurídica que implica un efecto de imputación aditiva[64]; b.
la responsabilidad por la existencia del llamado –grupo de jactancia–,
suerte de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su
responsabilidad ilimitada y solidaria[65], eventualmente como sociedad
atípica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de
hecho, revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no
corresponden a una sociedad local, y c. la actividad ilegal que permitiría
la aplicación del art. 19 de la ley de sociedades comerciales. Esta norma
impone la obligación de acreditar un daño, el acto ilegal, su importancia y
continuidad, que en la actividad financiera indirect doing business es
pública y notoria, entrañando efectos más contundentes: liquidación de
oficio de la sociedad local por actividad ilegal, con responsabilidad
solidaria de todos los socios y administradores, y no sólo de los
controlantes[66]. En el caso que comentábamos apuntábamos a los dichos de la
Corte sobre que –en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo
de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de
Montevideo, República Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina
de registración contable–, puede servir de base a inversionistas no
institucionales para analizar la posibilidad de reclamar a los brockers
nacionales el daño sufrido por inversiones externas en la reciente
crisis[67], particularmente ante la insolvencia del deudor formal.
Lo importante es la manda legal del art. 19 LSA para aplicar de oficio las
sanciones, suerte de penas patrimoniales ante la ilicitud acreditada.
Como se verá en estos casos existían negocios promiscuos,
mientras que en el caso en examen no existían, ni el daño por impago,
tampoco la falta de responsabilidad del integrante del grupo que había
actuado. Sólo la –jactancia–, que sin duda abre una ventana para investigar
la actuación en común –total o limitadísima a alguna operación-, si hubiera
impagos y por tanto daño.
Se puede ampliar sobre estos conceptos en el trabajo de Julio C.
Otaegui –Reflexiones sobre el derecho de grupos de sociedades–[68].
4.
LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR Y LA DISOLUCIÓN.
La Cám. 2° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba,
el 15 de mayo de 2012 y en la causa –Megatec SRL, societario contencioso,
disolución de sociedad–, formalizó interesantes apreciaciones ante el fallo
de primera instancia que no hacía lugar a la demanda reconvencional por
nulidad de la sociedad irregular Megatec SRL, haciendo lugar a la de
disolución y liquidación instaurada por la actora, declarando disuelta esa
sociedad –probada con el contrato-, ordenando su posterior liquidación. La
Ministro de la Cámara Dra. Silvana María Chiapero llevó el voto. Con
prolijidad procesal determinó que las partes pretendieron inicialmente la
disolución de la sociedad irregular, y no la prueba de una anterior sociedad
de hecho, entre quiénes eran –no al momento del juicio- cónyuges,
simplificando magistralmente la litis, descartando nulidades, y conformando
el fallo de primera instancia.
Sin duda intento apartar la –tragedia del juicio–, por sus demoras que
difieren la satisfacción al perjudicado por un hipergarantismo formalista,
que hemos referido.
5.
LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE HECHO. BIENES REGISTRABLES.
La CNCom, Sala E con fecha 30 de noviembre de 2011 en la causa –López,
Liliana Elsa c/ Caridad, Rubén Omar y otro s/ ordinario, revocó la sentencia
que había rechazado la disolución y liquidación de una sociedad de hecho,
–respecto de los rodados y licencias que detalló en su escrito inicial– la
actora, y ordenó la misma, repartiendo costas.
Si bien las partes se encontraban contestes en la existencia de la sociedad
de hecho, difieren en relación con los aportes y bienes a liquidar, en la
explotación de taxis. Sobre un taxi la cuestión había sido juzgada por otra
Cámara que resolvió que se entregara a la actora el 50% del precio en que se
había vendido, rechazando el reclamo por la explotación del taxi. También
había existido una demanda laboral rechazada entre las mismas.
La sentencia señala que no estando cuestionada la existencia de la sociedad
de hecho, ni su disolución, correspondía afrontar los aspectos de la
liquidación, determinando los aportes de los socios. –A esos efectos, debe
partirse del hecho de que, en términos generales y como sucede en todas las
sociedades, el aporte quedará conformado cuando un bien sea colocado bajo el
control efectivo de la sociedad a fin de que sea destinado a la realización
del objeto social. Estos aportes pueden consistir, según los tipos sociales:
en obligaciones de dar, que pueden comprender la transferencia en propiedad
o en uso y goce los bienes–. En el caso la actora pretendía un 50% sobre
otros tres automotores afectados a taxi y cuatro licencias a tal fin.
Concluyendo con que existió la sociedad de hecho entre la actora y Rubén
Caridad, y –que esa sociedad se constituyó: a) con el aporte de obligaciones
de hacer– de Liliana López, en la administración y control operativo de las
unidades de taxi que integraban el activo societario– b) con el aporte de
obligaciones de dar, que comprendieron un automotor de propiedad de ambos
socios– y otros tres rodados adquiridos, según el caso, antes y durante la
vigencia de la sociedad, juntamente con sus licencias y también con la
licencia–– del automotor de ambos, –bienes todos ellos empleados para la
actividad concerniente al objeto social–.
Es relevante el considerando d) –Ahora bien, a pesar de que el vínculo entre
las partes refiere en el sub examine a una sociedad de hecho es posible
sostener que, malgrado su carácter de registrables, los expresados bienes
pudieron aportarse tanto en uso y goce como en propiedad, no obstante que
por circunstancias inherentes al régimen de inscripción registral los mismos
no se hubieran inscripto a nombre de la sociedad sino que se mantuvieron a
nombre del socio o socios aportantes; para este caso particular, a nombre
del testaferro–. En ese sentido se ha dicho que no es posible inscribir
bienes registrables a nombre de la sociedad de hecho, por lo que quedan en
cabeza de los socios–, citando importante doctrina en la que no nos
incluimos. La manifestación del art. 26 LSC ha tenido diversas
interpretaciones, y hemos visto antes y después de la vigencia de la ley
19551 inscripciones inmobiliarias y de otros bienes registrables a nombre de
sociedades irregulares o de hecho, resultando las prohibiciones más de
normas legales provinciales que de la referida norma societaria. Así lo
hemos aconsejado, con intervención de otros Profesores, en dictámenes que se
requirieron a la Universidad Nacional de Córdoba, particularmente en el caso
de la sociedad en formación –que luego puede verse como sociedad irregular
de no completar el proceso registral-. José Ignacio Romero, uno de los
distinguidos Profesores Titulares de la misma, tiene posición tomada, que ha
ajustado en la segunda edición de su importante tesis y libro Sociedades
irregulares y de hecho[69] que podrá ser consultado en todos los aspectos
tratados en esta segunda parte. La inscripción que hoy se requiere a las
sociedades para operar jurídica y económicamente es el CUIT, más que la
inscripción en el Registro Público de Comercio, de carácter nacional no se
superponen ni confunden, identifican a la sociedad aunque cambie de nombre y
de domicilio, obteniendo nuevas inscripciones registrales (como ocurre en el
uso del fórum shopping concursal, paliado por los inteligentes jueces que,
en esos casos, exigen que el edicto incluya el CUIT).
Sigue la sentencia –Sentado ello, resultad que la LSC: 45 establece que: Se
presume que los bienes fueron aportados en propiedad si no consta
expresamente su aporte en uso y goce–.–.
Convergiendo sobre ello y la opinión que hemos adelantado expresa la Cámara
–Si bien es dudosa la aplicación de esa presunción cuando el conflicto
involucra a los acreedores de la sociedad y a los particulares de los
socios, en razón de los efectos propios de la registración en cuanto
concierne a la protección de terceros, no cabe tal hesitación cuando la
controversia se suscita entre los socios y, en particular, cuando ello
refiere a la disolución y liquidación de la sociedad y sus efectos, en
especial si ninguno de los socios invoca –como aquí acontece- los motivos
por las cuales el aporte al sólo titulo de uso y goce no pudo
instrumentarse––, por lo cual y con citas jurisprudenciales se concluye que
el aporte se efectuó a pleno dominio, disponiendo la designación de un
liquidador judicial, inscribiéndolo, y liquidando los bienes al 50%,
rechazando la pretensión de la actora, y resolviendo que respecto al
testaferro demandado –la sentencia que aquí se pronuncia lo alcanzará como a
los litigantes principales–.
Un fallo equilibrado en una situación confusa, resguardando a terceros pero
plenificando la relación societaria informal como lo hemos hecho colaborando
con la reforma en trámite de la Ley General de Sociedades, convergiendo con
la reforma a los Códigos Civil y Comercial, unificándolos[70].
6.
LOS LITIGIOS ENTRE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO.
La CNCom. Sala E, el 29 de marzo de 2012 en la causa –San Martín, Rene c/
Graña, Patricia Laura s/ sumarísimo, fue llamada a resolver en la causa en
la que la primera instancia había rechazado íntegramente la demanda de
–rendición de cuentas de un negocio emprendido en común, la que ratificó. Se
centró el decisorio en que –La legislación societaria trata con cierto
disfavor a las sociedades no constituidas regularmente, a punto tal que la
ley 19550:23, párrafo 2° establece que La sociedad ni los socios podrán
invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas
nacidos del contrato social– Empero, esa norma, debe armonizarse con la del
art. 22, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal, según la cual Cualquiera
de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la
disolución. – Surge de lo anterior que un socio de una sociedad de hecho
sólo está facultado para exigir la disolución de la sociedad, y las
consecuencias que necesariamente derivan de la disolución, esto es: la
liquidación de la sociedad disuelta y, eventualmente la rendición de cuentas
del socio o de los socios administradores–. Y como la disolución de la
sociedad –no formó parte de las pretensiones en las que el actor enmarcó su
reclamo, fue correcto declarar la improcedencia de la rendición de cuentas
pretendida–.
Sin duda apuntaremos a un excesivo rigor formal, advertido por la Cámara
que, de inmediato consideró: –No pasa por alto el tribunal que en la carta
documento copiada a fs. 6 de la demandada y la restante socia habría
comunicado al actor que daban por resuelta la sociedad de hecho por pérdida
del affectio societatis. Pero aun cuando pudiese considerarse que la
disolución de la sociedad irregular ha operado, la misma no puede ser
declarada en este proceso como antecedente necesario para la viabilidad de
la acción de rendición de cuentas, pues no se ha pretendido declaración
alguna sobre este punto–. Pero se abstuvo de darle solución como lo hicieron
otros jueces en casos comentados en esta –Miscelánea–.
Cada uno forje su criterio en este aspecto, pero en todo caso cuidado con
pronunciar siempre las palabras –ábrete sésamo–, aunque las partes estén de
acuerdo en que la sociedad enfrenta una causal de disolución, luego se acude
a las excepciones formales y a dilatar los derechos substanciales.
7.
ACCIÓN CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO.
La CNCom Sala F, el 6 de marzo de 2012 en la causa –Singerman, Roberto c/
Yamele, Ana María s/ ejecutivo, en un intento de ejecutar directamente un
pagaré de la cuenta de una sociedad de hecho con la firma de la demandada,
confirmó el rechazo de la primera instancia, pues si bien –librado el cheque
contra la cuenta corriente de Administración Brescia SH cabe presumir que
ésta es la deudora de la obligación y en consecuencia procede
responsabilizar a ella (y) a los socios con los alcances que la LSC prevé
(esto es solidariamente sólo en la medida de la existencia de una condena
judicial contra el ente– Tal razonamiento se compadece con la LS:56 al
disponer que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza
de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y
puede ser ejecutada contra ellos–.
Coincidimos con el criterio. Incluso al actor le debió interesar, con
informe del Banco, quiénes integraban la sociedad de hecho para condenándola
poder ejecutar no sólo al firmante sino a los demás socios. Venimos
sosteniendo que la personalidad jurídica de la sociedad de hecho es más una
conclusión dogmática que práctica, pues las personas jurídicas son tales
frente a todos (efectos erga omnes) y no necesitan su prueba por su
publicidad legal. En el caso de demandar a una sociedad de hecho con motivo
de una obligación, el actor debe probar la existencia misma de la sociedad
de hecho, que la obligación le es imputable –y no a uno de los socios-, y
quiénes son los socios para poder determinar aquella existencia y la
responsabilidad solidaria, por lo que procesalmente no sólo debe demandar a
la sociedad sino a todos los presuntos socios[71].
8.
PROTECCIÓN A LOS TERCEROS.
El siguiente fallo es congruente con el explicitado precedentemente.
Ya hemos desenvuelto algunos argumentos de protección a los terceros –en
esta miscelánea y particularmente en el segundo trabajo citado en nota
anterior-. En fallo de la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, del 27
de junio de 2012 en la causa –OSECAC c/ Torres y Vara Sociedad de hecho– en
demanda por cobro de pesos por aportes sociales, en la cual el apoderado de
los demandados denunció ante el Tribunal del Trabajo donde tramitaba la
causa el deceso de uno de ellos, por lo que se remitió al Juzgado donde
tramitaba la sucesión, que no aceptó la atribución conferida.
La Suprema Corte impuso a este último tribunal resolver, señalando en cita a
Ricardo Nissen –que la ley 19550 ha consagrado (arts. 23 a 26) un régimen
que tiende a proteger a los terceros que han contratado con la sociedad
irregular o de hecho, responsabilizando de una manera solidaria, ilimitada y
no subsidiaria a los socios y a quienes han contratado en nombre de la
sociedad– conforme a dicho régimen, el tercero puede demandar a la sociedad
el cumplimiento del contrato celebrado y ejecutar la sentencia contra los
socios, ya sea a uno, varios o la totalidad de ellos, a opción de aquél. Es
decir, como consecuencia de no gozar los integrantes de estas sociedades del
beneficio de excusión (art. 56 ley 19550), el tercero que demanda la
sociedad puede ejecutar a ésta, o sus socios, conjunta o separadamente a su
exclusiva elección–.
Y concluye señalando que la actora –expresó su voluntad de continuar las
actuaciones en el sucesorio––. Obviamente, ante la insolvencia de la
sucesión, podría redirigirla contra los restantes socios.
TERCERA PARTE
LIMITADÍSIMAS APOSTILLAS
Apenas algunos pensamientos para cerrar esta larga exposición de
fallos, donde hemos ido entremezclando alguna apostilla –en negrita-.
Concluimos así el largo recorrido, intentando agrupar numerosos fallos,
todos sin duda justos, pero que no siempre se alinean con criterios
rigurosos para permitir el desarrollo del juicio de predictibilidad que
preside la labor de un abogado frente a un conflicto societario.
La vulneración o no del interés social, la naturaleza de la violación para
determinar la caducidad o no de las acciones de exclusión o impugnación de
resoluciones asamblearias, el cumplimiento ritualista de recaudos formales o
la posibilidad de caer en un exceso formal manifiesto, la configuración o no
de una sociedad de hecho, o más aun de una irregular frente a la existencia
de una causal de disolución, el alcance de la responsabilidad de
administradores y socios a tenor del art. 99 LSC, son algunos de los temas
en los que la jurisprudencia comentada abre caminos o genera dudas.
La aplicación del principio iura novit curia, reiteradamente en estos
fallos, es una prueba de la perspicacia de los magistrados para eludir
escollos protocolares y formales que podría dilatar la asunción de lo
substancial o la judicialidad del caso para evitar la continuidad de
acciones lesivas.
El debate en estos Seminarios permitirá allanar o complicar más esa
predictibilidad.
Nos hemos apartado, por imposición del infatigable y talentoso Ricardo
Nissen, de nuestra tradición en estos Seminarios tan importantes,
limitandonos a un comentario central sobre pocos fallos, generando una
opinión doctrinal. Aquí, nos hemos limitado a deslizar algunas apostillas,
centrándonos en presentar en la forma más sintética posible la doctrina de
los fallos, que sin duda serán relatados con mucha mayor profundidad en sus
hechos y el derecho aplicado por los Relatores designados en cada caso.
_____
[1] El 11 de marzo de 202 recibimos la –Revista de las Sociedades y
Concursos– año 13 – 2012- 5, cuyas referencias hemos incorporado, destacando
que el 15 de marzo nos enviaron tres fallos más para su inclusión. Y el día
20 estamos remitiendo estas apostillas para su publicación .
[2] Nto. –SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA– publicado en Derecho
Societario y Concursal – Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos
Aires 2012, libro que corresponde al Décimo Seminario Anual sobre
actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias
Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis
crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141. En
ese mismo tomo pueden verse otros fallos sobre los presupuestos de la
configuración de la inexistencia de asamblea, el plazo para promover las
acciones de impugnación de las resoluciones asamblearias, sobre medidas
cautelares en esos juicios, impugnabilidad de las decisiones aque aprueban
estados contables y aumentos de capital.
[3] No así en relación a personas jurídicas, sobre lo que puede verse nto.
–En torno a la "NULIDAD ABSOLUTA" de sociedad y el sistema jurídico de las
relaciones de organización– en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14
Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 págs. 95-111, (ABSTRACT: El análisis
de la nulidad de las sociedades permite interpretar la asistemática
regulación de las relaciones de organización, normalmente introducidas por
el derecho societario, y la normación de la nulidad de los actos jurídicos y
los efectos de la nulidad sobre los sujetos de derecho. El ensayo permite
reflexiones en torno a una sistemática de las relaciones de organización,
actos colegiales colectivos, centros de imputación, etc. abordando no sólo
la temática societaria y concursal).
[4] En Derecho Societario, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea
Buenos Aires 2007, tomo I pág. 588 y ss.. La acción de nulidad prevista por
el art. 251 LSC, establece un régimen especial que se aparta del establecido
por el Código Civil que sólo prevé la nulidad del acto jurídico en general
pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia.
Entre las particularidades es ésta puede destacar que las nulidades pueden
estar fundadas no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino
también ser motivadas por vicios en la constitución de la asamblea. Cando
existen vicios de convocación y constitución de la asamblea habrá nulidad
relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las
formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión. Para
fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar
el interés protegido en ella y juzgarse, en principio, válida la decisión
cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados
(CApel.C.del Uruguay, Sala CivilCom., 28/6/85, Zeuz, t. 40 pág. 60, secc.
Jurisprudencia).
[5] Síntesis del fallo puede verse en –Revista de Derecho Societario y
Concursal–, Director Ricardo A. Nissen, Ed. FIDAS – LEGIS, año 13, 2012 – 5
– pág. 221.
[6] En Primer Congreso de Derecho Societario, Ed. Depalma, Buenos Aires
1978, pueden verse en su tomo II con el mismo nombre de –Asamblea unánime–
las comunicaciones de Carmen Estela Brizuela y nosotros, pág. 19; de Ignacio
Winizky, pág. 21; de Héctor Cámara y Carlos Alberto Espinosa, pág. 23; de
Rubén Segal y Carlos B. Gago pág. 25.
[7] CNCom, Sala E, 5 de junio de 2012 –Howlin, Carlos Alberto c/ P.Tres S.A.
s/ ordinario, incidente de apelación–, en –Revista de las Sociedades y
Concursos–, Año 13, 2012 – 5 – págs.. 204/5.
[8] La síntesis puede verse en la Revista citada en la nota anterior in
fine, pág. 222.
[9] Cuyo sumario puede verse en Revista indicada en notas precedentes pág.
223/7.
[10] De fecha 18 de junio de 2012, que puede verse en –Revista de las
Sociedades y Concursos– Ed. Fidas-Legis, año 13, 2012 – 5 – pág. 201.
[11] La síntesis del fallo puede verse en –Revista de las Sociedades y
Concursos– cit. 2012-5-pág. 227/8.
[12] Del link:
<http://www.abogados.com.ar/explican-requisitos-que-deben-cumplirse-para-obt
ener-judicialmente-la-exhibicion-de-los-libros-societarios/11732>
http://www.abogados.com.ar/explican-requisitos-que-deben-cumplirse-para-obte
ner-judicialmente-la-exhibicion-de-los-libros-societarios/11732
[13] JA-2013-I-boletín 7 del 13-2-2013 pág. 82.
[14] La síntesis del fallo puede verse en –Revista de las Sociedades y
Concursos– cit. 2012-5-págs.215/6.
[15] En EJeditores, Derecho Societario Newslettter Quincenal del 11.02.2013,
y en Newsletter Derecho Comercial de Abeledo Perrot del 11 de marzo de 2013.
[16] Sobre estos aspecto y la causal de disolución prevista por el art. 94
inc. 5° LS, puede verse DASSO, Ariel A. Tratado del Derecho de Separación o
Receso del Socio y del Accionista, Ed. Legis, Buenos Aires 2012,. pág. 324 y
concordantes; nto. Derechos Patrimoniales de los Accionistas Ed. Lerner,
Córdoba 1970 pág. 171 y ss..
[17] Nto. Derechos Patrimoniales – cit. en nota anterior.
[18] En el referido libro colectivo Derecho Societario y Concursal –
Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, libro que
corresponde al Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico
de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario
Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y
estrategias concursales, pág. 175.
[19] En AAVV Dinámica Judicial y acciones en las sociedades y concursos, Ed.
Advocatus, Córdoba 2007, pág.697, en realidad la nulidad de sus
resoluciones.
[20] En AAVV Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades
comerciales, Ed. Fundacion para la Investigacion y Desarrollo de las
Ciencias Jurídicas, Buenos Aires 2009, pág. 259.
[21] Libro colectivo citado en nota ante precedente, pág. 827.
[22] Nto. –INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: IMPUTABILIDAD Y
RESPONSABILIDAD–, en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, nº 2008 – 3 pág. 191 a 246.
[23] La síntesis puede consultarse en –Revista de las Sociedades y
Concursos– citada 2012-5-pág. 229.
[24] En este mismo sentido CNCom Sala C 13 de marzo de 2012 –Akerman, Julián
c/ Biocovery S.A. s/ Ordinario, incidente–, en Revista de las Sociedades y
Concursos, cit., 2012-5-pág. 259
[25] Nto. –¡MÁS JUSTICIA Y MENOS JUICIOS! CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Y
PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA– en edición N° 1 (febrero 2013) de la Revista de
Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa (DCCyE, Editorial La Ley).
[26] Puede verse la síntesis en –Revista de las Sociedades y Concursos– cit.
2012-5-pág. 229/30.
[27] DASSO, Ariel A Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y
del Accionista, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pág. 193 y ss..
[28] FUSHIMI, Jorge Fernando y nosotros –NOTAS SOBRE RESULTADOS NO ASIGNADOS
(en torno a nuevo fallo)–, en La Ley, marzo 2010-B-839..
[29] Nto. –SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL–, conferencia de apertura en el Primer Congreso Nacional de
análisis y debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación – Mar del Plata 4/6 de noviembre de 2012-, en homenaje a Efraín Hugo
Richard, con notas, que puede consultarse en <http://www.acaderc.org.ar>
www.acaderc.org.ar
[30] Nto. –SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL: ¿CAPITALISMO DE REPOSICIÓN O
DONATARIO?–, en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la
Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, año II nº 5 Octubre de 2011, pág. 151 y
ss.
[31] Cfme. las meditaciones finales en nto. –SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN
ASAMBLEARIA– cit..
[32] VEIGA, Juan Carlos – RICHARD, Efraín Hugo –NUEVA VISIÓN EN TORNO A LA
HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS CON QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES. EL
ABUSO Y EL
FRAUDE–, comunicación a los VIIIº CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL
y
VIº CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA - Tucumán (R.A.) septiembre de
2012, en los tomos Por un mejor Derecho Concursal, tomo 1 pág. 367.
[33] En Societario.com, Derecho Societario Marzo 2013, del 11.3.2013.
[34] del link:
<http://www.abogados.com.ar/remarcan-que-la-intervencion-judicial-con-despla
zamiento-de-los-administradores-no-implica-la-remocion-de-los-directores/115
94>
http://www.abogados.com.ar/remarcan-que-la-intervencion-judicial-con-desplaz
amiento-de-los-administradores-no-implica-la-remocion-de-los-directores/1159
4
[35] CNCom, Sala A, Mayo 10 de 2012 en –DSC Plásticos Argentinos SA c(
Transportes NH SA y otro s/ Ordinario–, en –Revista de las Sociedades y
Concursos– Ed. Fidas – Legis, Año 13 – 2012 – 5 pág. 197.
[36] En elDial.com - AA7CD1, publicado el 11/03/2013.
[37] Nto. –IMPUGNACION DE DELIBERACION DE ASAMBLEA O REPARACION DE
DAÑO POR
VOTO EN INTERES CONTRARIO, p. 109 y ss. en Revista de Derecho Privado y
Comunitario tomo 2000-1 SOCIEDADES ANONIMAS, Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe,
junio 2000.
[38] CNCom Sala D, el 15 de junio de 2012 en –Melhem, Oscar y otros c/Golf
Contry Los Cedros S.A. s/ Ordinario–, en –Revista de Derecho Societario y
Concursal– cit. 2012-5-pág. 222/3.
[39] En Derecho Societario y Concursal – Tendencias jurisprudenciales, Ed.
Legis, Buenos Aires 2012, libro del Décimo Seminario Anual sobre
actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias
Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis
crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, cit. pág.
200.
[40] –La incompatibilidad entre el síndico y el contador certificante o
auditor de estados contables: el fallo Isabella, Pascual c/ Bingo Caballito
S.A. y sus cuetiones de interpretación legal y de dinámica societaria–
publicado en el citado libro colectivo Derecho Societario y Concursal –
Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, que corresponde
al Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de
jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario
Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y
estrategias concursales, pág. 161.
[41] Ntos. –¿REORGANIZACION SOCIETARIA O CONCURSAL ANTE LA CRISIS? (UN
–OBITER DICTUM– DE LA CORTE)– en libro colectivo AAVV –Reestructuración y
Reorganización Empresarial en las Sociedades y los Concursos–, publicación
del Instituto Argentino de Derecho Comercial – 2010, Director Martín Arecha,
Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, págs. 3 a 78;
y –EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS POR
PÉRDIDA
DEL CAPITAL SOCIAL– en –Foro de Córdoba– año XXI, agosto 2011, nº 148 pág.
57.
[42] Estas reflexiones corresponden a la CCCyCA SanFrancisco, Cba. Del 12
de diciembre 2012 en la causa –Decor Materiales SRL c/ Devoto Auto Club –
Ordinario, reinvidicación–, publicado en SEMANARIO JURÍDICO, Fallos y
doctrina, ed. Comercio y Justicia, Córdoba, jueves 28 de febrero de 2013,
año XXXV pág. 314.
[43] Sociedades irregulares y de hecho, 2ª. Edición Abeledo Perrot, Buenos
Aires 2012, pág. 314.
[44] Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, 1977, tomo I
pág. 298.
[45] JA 2012-IV, fascículo n. 6 pág. 85, Buenos Aires, noviembre 7 de 2012,
con dictamen favorable de Fiscalía General y voto de los magistrados Julio
Villanueva, Eduardo R. Machin y Juan Roberto Garibotto. También puede verse
en –Revista de las Sociedades y Concursos– cit. 2012-5-pág. 205.
[46] CASTILLO LO BELLO, Estela Alejandra –ALCANCE. TRÁMITE DE SU CONCURSO
PREVENTIVO–, ponencia en el Congreso Nacional de Derecho Concursal de
Mendoza, año 2009.
[47] Nto. –En torno a la no personificación de las sociedades de hecho– en
libro colectivo Las reformas al derecho Comercial en el Proyecto del Código
Civil y Comercial de la Nación, publicación para el Primer Congreso Nacional
de análisis y debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pág. 341.
[48] Capítulo VIII –Personalidad de la irregular– pág. 173, habiendo
tratando a la sociedad de hecho a pág. 143.
[49] En sendos e independientes ensayos –¿Qué hay de nuevo
jurisprudencialmente en materia de sociedades irregulares o de hecho?– y
–Sociedades Irregulares y de Hecho–, respectivamente, en AAVV Nuevas
doctrinas judiciales en Materia de Sociedades Comerciales, citado págs. 3 y
13.
[50] Nto. –TORTUOSIDAD PARA ACCIONES ENTRE SOCIOS DE SOCIEDADES DE
HECHO–
publicado en Lexis Nexis Córdoba, nº 4 año 2007, Abril, pág. 301.
[51] Ante la efectiva existencia de una relación de formal propósito
matrimonial habida entre las partes, no controvertida en momento alguno del
pleito -y del carácter de aquellas que alcanzan profundidad de sentimiento
tal como era determinar se reserve fecha a fin de su consagración ante la
autoridad religiosa-, no puede "a priori" dudarse de la consecuente
comunidad de intereses que para afincar y equiparar el futuro asiento
hogareño hubo existido entre los ahora pleitistas. Ello responde a las más
remotas tradiciones de la civilización occidental y a la costumbre actual de
nuestro medio: tampoco se ha probado en modo alguno durante la sustanciación
del proceso que el fracasado propósito matrimonial de los litigantes hubiese
revestido características propias y contrarias a la normal de este tipo de
relaciones, con ajenidad, absoluta de esfuerzos comunes para la adquisición
de los bienes que integrarían el futuro hogar, y sí por el contrario,
conforme al abundante,material merituado en primera instancia, se demostró
que el aporte para la adquisición, refacción y amoblamiento del bien
inmueble que albergaría a la pareja, fue producto de la actividad de ambos
promedios, y que ambos poseían medios para contribuir en forma efectiva a la
concreción del anhelado matrimonio, por tanto debe tenerse por existente una
sociedad de hecho entre ambos, correspondiendo que su liquidación tramite
por juicio sumario. CApel. CC San Martín ,SALA II , abril 24 - 979 --- G. A.
M. S. c. De J., C. D.) SP LA LEY, 979-314 - ED, 84-186.
[52] Nto. Sociedad de hecho o accidental. En torno al concepto de sociedad
en relación a tres fallos en RDCO nº 215 pág. 846. Con MUIÑO, Orlando
Derecho Societario, Ed. Astrea Buenos Aires 1999, pág. 9l8 –Las presunciones
para reconocer la existencia de una sociedad de hecho–.
[53] CNCiv. SALA D , agosto 21 - 978 --- Bellone, Bartolomé S. c.Martínez,
Néstor O. y otros) JA, 980-I-675.
[54] Ingresa en esa problemática la sentencia 202 de la Cámara Civil y
Comercial de Córdoba de 3ª Nom., con fecha 21 de 2006, firmada por los Dres.
Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de
Mosquera en la causa "TERUEL DOMINGO EDUARDO C/BUJEDO CARLOS ALBERTO Y
OTRO
–ORDINARIO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO CUERPO (CIVIL)
CUERPO DE
RENDICIÓN DE CUENTA- (EXPTE. 941994/36) -", fallada en primera instancia por
el Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Río Segundo,
conociendo el recurso de apelación de la demandada, contra el Auto
Interlocutorio 539 del 4 de octubre de 2004 en la demanda que el Sr. Domingo
Eduardo Teruel interpuso persiguiendo la rendición de cuentas en contra de
los Sres. Carlos Alberto Bujedo y Gladis Santina Rodríguez a los fines de
que una vez realizadas y aprobadas se condenara a los accionados a abonar
los saldos resultantes a su favor, procediendo a disolver la sociedad de
hecho conformada con los nombrados, disponiendo condenar a los accionados a
rendir cuentas en el término de treinta días. Lleva el primer voto la Dra.
Beatriz MANSILLA de MOSQUERA, señalando que la apelación se funda en que el
actor carece de derecho para reclamar rendición de cuentas en función de que
los socios no pueden invocar entre sí los derechos y defensas nacidas del
contrato, siendo menester que primero se demande la disolución de la
sociedad para después entrar en la liquidación, como así de que la a quo dé
por acreditada la obligación de Bujedo de rendir cuentas sobre la
administración de la sociedad de hecho y ninguna consideración hace sobre
las normas que rigen la materia, como así también que ambos socios son
responsables de lo que cada uno hace por la sociedad y que ninguno de ellos
puede pedir rendición mientras no se disuelva la sociedad y liquide la
misma, lo que en autos no ha sucedido. En tercer lugar se agravian los
impugnantes porque el a quo consideró la prueba pericial que fue atacada de
extemporánea por su parte y rechazada la reposición en primera instancia,
por lo que reedita en la presente los motivos por los que sentaba la
improcedencia de la mentada pericial.Sobre ese aspecto ingresa la Señora
Vocal reflexionando que –Es cierto que la ley de sociedades comerciales
consagra como principio para el caso de sociedades irregulares la
inoponibilidad del contrato entre los socios, de manera que hasta la
disolución de la sociedad no pueden solicitar judicialmente la protección de
sus derechos en base a las cláusulas contractuales (art. 23 L.S.C.).- Las
sociedades irregulares y de hecho son entes de características especiales en
que la voluntad de sus integrantes sirve para dar nacimiento a la sociedad
pero una vez creadas y puestas en funcionamiento, los socios carecen del
derecho de invocar su régimen interno. Sin embargo, a partir de su
disolución el contrato producirá sus efectos respecto de lo pasado, en
cuanto a que los socios se deberán respectivamente cuenta, según las reglas
del derecho común, de las operaciones que hayan hecho y de las ganancias o
pérdidas que hayan resultado (art. 296 Código de comercio) (Nissen, Ricardo,
–Ley de Sociedades Comerciales–, T. I, pág. 262, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma).- En consecuencia, tras la disolución de la sociedad, abierta
automáticamente la etapa liquidativa pueden ser exigidas rendiciones de
cuentas de la gestión a los socios responsables que no hubieran sido
aprobadas durante la vigencia de la sociedad.– - Se deriva de esa norma del
art. 22 LS un principio –no escrito y que hemos anticipado- que la única
acción judicial es la de liquidación por cuanto el contrato sólo puede
invocarse entre los socios sera para regularizar o para disolver la
sociedad.
[55] CNCom Sala C el 26 de junio de 2012 en –Inspección General de Justicia
c/ Platano Sociedad de Hecho s/ Organismos Externos–, en –Revista de las
Sociedades y Concursos– cit. 2012-5-págs. 211/2. En el mismo sentido y
fecha, la misma Sala en –Inspección General de Justicia c/ Financiera Remay
Sociedad de Hecho s/ Organismos Externos– en Revista citada precedentemente
págs.. 213/4. Se trataba de casos donde el socio ostensible de una sociedad
constituida en el extranjero, aduciendo ser una sociedad de hecho solicitaba
la disolución en nuestro país, sin acreditar quiénes eran los restantes
socios.
[56] CNCom. Sala B 7 de julio de 1980, in re Millara c/ Matgarazzo, en LL
1980 C 513.
[57] CNCom. Sala D 31 de marzo de 1978 in re Baldo, Jorge A. c/ R.B.
Construccioines S.R.L. ED 78 129.
[58] Nto. –Realidad, Economía y Derecho– en Libro colectivo Derecho,
Política y Economía. Equilibrios y Desequilibrios Editado por la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2003, pág. 84 y
ss., en versión completa en <http://www.acaderc.org.ar> www.acaderc.org.ar
[59] Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación: –excesivo rigor
formal– en Fallos 308:117; 308:529; 316:787; 322:1418; 323:800; o
–injustificado rigor formal– en 323:1919; 323:2821; o –injustificado
ritualismo– 315:1604.
[60] La Res. IGJN 7/2005 requiere que la inscripción de la existencia de una
causal de disolución impone la previa o simultánea inscripción de la
sociedad, al sólo fin liquidatorio. No obstante ello la jurisprudencia se
aparta de ese rigorismo formal –En razón suficiente y atendible para
oponerse a la tardía y largamente demorada inscripción, la disolución del
ente que ha comenzado a actuar en forma irregular por la notificación a que
alude el art. 22 de la ley 19.550, pues ella disuelve la sociedad cuyo
contrato se pretende inscribir– CNCom. Sala A. Química 2000 S.A. 17 de
diciembre de 1976 ED 72 231. –La disolución y liquidación carecerá de
viabilidad si no afecta a uno de los socios, o no se determina que no
existen otros, además del individualizado por la actora– CNCom Sala E 6 de
marzo de 1989 inre Dattola, Mirta Liliana c/ Cappo Farina, Ricardo Manuel,
en Er repar Sociedades II 031.002.001.
[61] En similar sentido ROITMAN, Horacio y colaboradores Ley de Sociedades
Comerciales Comentada y anotada Ed. La Ley Buenos Aires 2006, tomo I pág.
429.
[62] Cámara Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy, Sala Primera, 29 de
mayo de 2012 en –Disolución y División de Sociedad de Hecho: Erazo, Osvaldo
Albino c/ Gerónimo, Graciela Gabriela– en –Revista de las Sociedades y
Concursos– 2012-5-pág. 210.
[63] Sobre las limitaciones puede verse al libro de Romero citado, a pág.
173 y ss., donde apunta que la limitación de inscribir bienes registrables
no es un tema de personalidad sino de legitimación.
[64] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M. –La desestimación de la personalidad
jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del Siglo
XXI–, en Doctrina Societaria de Errepar setiembre 2001 p. 249. El uso
antifuncional generó un supuesto de desestimación de la personalidad de la
sociedad constituida en el extranjero en el caso –Macri, Francisco y otros
s/ infracción ley 23771–, fallado por la CFederal de San Martín Sala I
26.4.1994, sosteniendo que la SAFI uruguaya –no es más que un instrumento
del que se valió la sociedad controlante para la venta de los vehículos
importados al margen del régimen legal de la industria automotriz..a) el
presidente de la sociedad controlante es titular del 85% del paquete
accionario, b. –la constitución de esta última se hizo con un capital
irrisorio....c. los representantes en las asambleas son funcionarios
jerárquicos de la terminal automotriz d) la única actividad de la sociedad
extranjera consistía en importar a zona franca...–. Las sanciones ante la
actividad ilícita aparece como una forma de desestimación de la
personalidad.
[65] OTAEGUI, Julio César –Grupo societario, desestimación y jactancia– en
Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nº 173, Abril 2002 p. 31.
[66] Nto. Relaciones de organización. Ed. Advocatus, 2ª ed. Córdoba 2002,
pág. 279 y ss.
[67] De nto. –QUIEBRA EN EL PAÍS DE SOCIEDAD EXTRANJERA (un fallo de la
Corte basado en el indirect doing business)– en Doctrina Societaria y
Concursal, Ed. Errepar, nº 258 mayo 2009, pág. 523 y ss..
[68] Libro colectivo Dinámica judicial y acciones– cit. pág. 671.
[69] Editorial Abeledo Perrot, 2° edición, Buenos Aires 2012 pág. 374.
[70] RICHARD, Soledad –El régimen de las sociedades no regulares enel
proyecto de reformas–, en Doctrina Societaria y Concursal, suplemento
especial Proyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial, Editorial
Errepar, Buenos Aires 2012, pág. 71.
[71] Nto. –EN TORNO A LA PERSONA JURÍDICA Y EL REGIMEN SOCIETARIO A
propósito de debates sobre su conceptualización, nto. con Francisco A.
JUNYENT BAS Publicado en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar,
Buenos Aires septiembre 2010, año XXIV, tomo XXII nº 274. Comunicación al X
CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO y VI CONGRESO
IBEROAMERICANO DE
DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA, La Falda, Córdoba, Argentina, 03 al 06
de octubre de 2007 Tema 1. Personalidad. Tipicidad. Publicidad: –EN TORNO A
LA NO PERSONIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE HECHO–, nto. con Orlando Manuel
MUIÑO