Ponencia 3 - FIGUEROSA FERNANDEZ RIAL

Problemática de la omisión impropia
“Comisión por omisión. Evolución jurisprudencial
en el marco de la causa Cromañón”
Por Francisco Figueroa y Patricio Alejo Fernández Rial*
ABSTRACT
Recientemente la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, se expidió en el marco
de la causa n° 11.684 seguida a Omar Emir CHABAN y otros s/ recurso de casación (más conocida
como la “causa Cromañón”). Ese fallo tuvo su origen en la sentencia dictada por el Tribunal Oral en
lo Criminal n° 24, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, casi dos años atrás, en la causa n°
2517, seguida a Omar Emir CHABAN y otros en orden al delito de estrago doloso seguido de
muerte. En ambas oportunidades se trataron un sinfín de cuestiones, no sólo relativas a la parte
general, sino también procesal del derecho penal.
Sólo nos limitamos a hacer un resumen jurídico de las posturas asumidas acerca de la
omisión impropia, tanto en la etapa de juicio, como en la revisora.
Previo a ello, vale la pena exponer brevemente los hechos investigados –si bien son de
público conocimiento- que motivaron las mencionadas resoluciones.
El 30 de diciembre de 2004 en el boliche “República Cromañón”, durante un recital en vivo
del grupo musical “Callejeros”, uno o más sujetos detonaron un artefacto de artificio –comúnmente
denominado “candela”- apuntando hacia arriba, cuyas ráfagas de fuego alcanzaron la media sombra
que se encontraba tendida en el techo del local, ocasionando un foco ígneo. Como consecuencia, se
desprendió un humo denso y oscuro nocivo para la salud, que ocasionó el deceso de 193 personas y
lesiones a otras 1.432.
El 19 de agosto de 2009 el tribunal de juicio se expidió al respecto. Se dedicaron a hacer un
análisis pormenorizado de la complejidad de los hechos investigados, las bases de su construcción,
la constitucionalidad de la misma, la interpretación del verbo típico del artículo 186 del Código
Penal, entre otro tanto de cuestiones inherentes a la problemática a tratar.
Los magistrados dejaron en claro que si bien participan de la concepción dominante de la
comisión por omisión, rechazan la postura mayoritaria, concordando sólo con la visión más
restringida.
Basaron su postura en la teoría formal de las fuentes (creada por Feuerbach), siendo las
primeras encontradas: la ley, el contrato y las que devienen de un actuar peligroso.
Del autor Luis Gracia Martín, tomaron el concepto de dominio social del hecho, es decir, un
sujeto asume el dominio de los factores causales en la dirección de la lesión del bien jurídico,
confiriéndose una posición que le permite disponer la lesión del bien sea de una manera activa u
omisiva. A su vez, ese dominio debe verificarse en una situación determinada. Se analiza el
desvalor de acción y omisión y, también, el desvalor de resultado, concluyendo que los primeros
son idénticos.
El tribunal sostuvo que al reprimirse matar a otro no sólo debe castigarse a quien dirige su
acción (entiéndase como proceso físico causal) tendiente a dar muerte a otra persona, sino que debe
establecerse qué conductas u omisiones encuadran en la prohibición del art. 79 C.P. Al ser esta la
tarea del intérprete, debe valerse de la dogmática, ya que será la que brinda los elementos para
determinar cuándo una omisión u acción es merecedora de reproche y en qué medida.
Al referirse al bien jurídico tutelado en el art. 186 C.P., la seguridad pública, dicen que
puede ser lesionado de manera activa como omisiva. Es decir, cuando su actuar se adecua a lo
prohibido o cuando quien tiene el control de la situación concreta de riesgo, omite llevar a cabo las
acciones evitadoras de peligro típico.
El tribunal analizó cuál o cuáles son las omisiones penalmente relevantes, para poder
imputar a los co-organizadores (Chaban y Argañaraz) la figura mencionada a título de omisión
impropia. Destacaron, que los factores causales que comportaban la existencia de la situación típica
como primer elemento del delito fueron los siguientes: el uso de elementos de pirotecnia dentro del
local; la existencia en el techo de material inflamable; el exceso abrumador de concurrentes al
espectáculo y finalmente la situación de los medios de salida, particularmente, el caso del portón
denominado “alternativo”. Estudiaron, minuciosamente, cada punto enunciado.
Con relación a la posición de garante específica de Chaban y Argañaraz, sostuvieron que
ambos asumieron el control del desarrollo del evento, con sustanciación en distintas circunstancias
que fueron llevando a cabo el día del hecho, como ser la advertencia de Chaban hacia el público y,
con relación a Argañaraz, dando directivas sobre los medios de salida, recorrer el lugar y ubicarse
en el sector de las boleterías.
Al abordar el aspecto subjetivo, establecen la diferencia entre dolo de peligro y de lesión,
concluyendo que la figura involucrada es de peligro concreto. Entonces, los co-organizadores tenían
el conocimiento de los factores de riesgo mencionados con anterioridad y se les representó de
manera actualizada, todo ellos al momento del hecho.
A su vez el tribunal de juicio admitió la participación en la comisión por omisión. Tal es el
caso del subcomisario Carlos Rubén Díaz, que como no poseía una posición de garante específica,
descartan que pueda responder como coautor. Ahora bien, los magistrados afirmaron que Díaz fue
el encargado de remover todos los obstáculos que hubieran impedido la apertura del local
“República Cromañón” dado la cantidad de irregularidades que llevaban a su clausura, aumentando
notablemente el riesgo de peligro de lesión del bien jurídico tutelado, por eso resultó partícipe
necesario.
El 20 de abril de 2011 la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por los
doctores Eduardo R. Riggi, Liliana E. Catucci y Ángela E. Ledesma –nombrados en orden de
votación en el acuerdo-, casó la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24. El
primero –quien lideró el acuerdo- analizó la comisión por omisión, en la misma línea que el a quo,
con cita de otra doctrina y jurisprudencia; la segunda en votar, no hizo análisis alguno acerca del
tema que es objeto de este trabajo; y la tercera la analizó desde los parámetros establecidos por el a
quo acerca de cuando se está en un supuesto de comisión por omisión, pero no sentó su postura
personal al respecto.
Consideramos que el primero de los fallos reseñados resulta muy interesante para leer (más
allá de compartirse o no lo resuelto), dado que abarca los argumentos de la doctrina nacional e
internacional acerca de la omisión impropia, incluso analiza las opiniones de algunos autores, de
gran trascendencia, que se expiden en contra.
Actualmente la discusión principal de la teoría de la comisión por omisión esta dada en
determinar si esa construcción se adecua con lo establecido por el principio de legalidad. Es decir, si
la equiparación de las omisiones a las acciones, en aquellos delitos que sólo tipifican estas últimas
(Ej.: Art. 79 –homicidio- del C.P.), viola o no la prescripción constitucional de que la conducta u
omisión debe estar tipificada con anterioridad al hecho y de manera clara, detalladas, precisa y
cierta.
La doctrina mayoritaria se expide a favor de la constitucionalidad de la omisión impropia.
Sin embargo, hay una minoría que considera lo contrario, que no se respeta el principio de
legalidad.
Más allá de la postura personal, lo que se intenta primordialmente con este trabajo es llamar
a la reflexión, para que al analizar la legalidad de una construcción teórica, se lleve a cabo en miras
de un derecho penal contenedor, reduccionista del poder punitivo y, por sobre todas las cosas, que
respete y se adecuen al ordenamiento constitucional y a las normas de orden internacional, más
precisamente de derechos humanos que tienen su misma jerarquía.
1.- Introducción:
Recientemente la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, se expidió en el marco
de la causa n° 11.684 seguida a Omar Emir CHABAN y otros s/ recurso de casación (más conocida
como la “causa Cromañón”).
Ese fallo tuvo su origen en la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, casi dos años atrás, en la causa n° 2517, seguida a Omar
Emir CHABAN y otros en orden al delito de estrago doloso seguido de muerte.
En ambas oportunidades se trataron un sinfín de cuestiones, no sólo relativas a la parte
general, sino también procesal del derecho penal.
En el presente trabajo sólo nos limitaremos a hacer un resumen jurídico de las posturas
asumidas acerca de la omisión impropia, por los distintos jueces intervinientes, tanto en la etapa de
juicio, como en la revisora.
Previo a ello, vale la pena exponer brevemente los hechos investigados –si bien son de
público conocimiento- que motivaron las mencionadas resoluciones.
El 30 de diciembre de 2004 en el boliche “República Cromañón”, durante un recital en vivo
del grupo musical “Callejeros”, uno o más sujetos detonaron un artefacto de artificio –comúnmente
denominado “candela”- apuntando hacia arriba, cuyas ráfagas de fuego alcanzaron la media sombra
que se encontraba tendida en el techo del local, ocasionando un foco ígneo. Como consecuencia, se
desprendió un humo denso y oscuro nocivo para la salud, que ocasionó el deceso de 193 personas y
lesiones a otras 1.432.
2.- Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 24:
El 19 de agosto de 2009 el tribunal de juicio se expidió respecto de los hechos descriptos
sintéticamente en la introducción.
Allí, los integrantes del órgano judicial -por unanimidad- entendieron que varios de los
imputados debían responder por el delito de incendio doloso seguido de muerte (art. 186 CP),
utilizando para responsabilizar por esos hechos a los autores, la teoría de la comisión por omisión,
postura dominante en la doctrina actual.
Desde el punto XII en adelante, de la extensa sentencia, se dedicaron a hacer un análisis
pormenorizado de la complejidad de los hechos investigados, las bases de su construcción, la
constitucionalidad de la misma, la interpretación del verbo típico del artículo 186 del Código Penal,
entre otro tanto de cuestiones inherentes a la problemática a tratar. Con anterioridad, se analizaron
otras cuestiones –también de interés- que no guardan relación con el marco de este trabajo.
Los magistrados dejaron en claro que si bien participan de la concepción dominante,
rechazan la postura mayoritaria, concordando sólo con la visión más restringida.
En primer lugar, analizaron la constitucionalidad de la comisión por omisión (punto XIII del
fallo) a raíz de los planteos efectuados por las defensas de los acusados. Expresaron que la
estructura de la construcción se basa en que el sujeto se encuentre en una estrecha vinculación con
el bien jurídico, lo que se conoce, también, como posición de garante, que implica un deber jurídico
especial del autor.
Basaron su postura en la teoría formal de las fuentes (creada por Feuerbach), siendo las
primeras encontradas: la ley, el contrato y las que devienen de un actuar peligroso.
Asimismo, refirieron que la doctrina dominante entiende que una persona que tiene un deber
jurídico de evitar el resultado y no realiza la acción que con certeza o con probabilidad rayana a la
certidumbre disminuyera el peligro o evitado la producción del resultado, encuadra dentro de la
concepción de comisión por omisión. Destacan, con sustento en lo dicho por Luis Gracia Martín
(Estudios de Derecho Penal) que esa postura es incompatible con el principio de legalidad y que el
hallar una identidad material y estructural entre la acción y la omisión, dentro del plano normativo,
lo compatibilizaría.
La idea central de la postura adoptada por el tribunal, fue en base, principalmente, a los
autores españoles Luis Gracia Martín, María José Rodríguez Mesa y Jesús María Silva Sánchez,
entre muchos otros, de distintos países.
Del primero de los doctrinarios, extrajeron el concepto de dominio social del hecho,
entendiendo por ello que un sujeto asume el dominio de los factores causales en la dirección de la
lesión del bien jurídico, confiriéndose una posición que le permite disponer la lesión del bien sea de
una manera activa u omisiva. A su vez, ese dominio debe verificarse en una situación determinada.
Aquí lo que se analiza es el desvalor de acción y omisión y, también, el desvalor de resultado,
concluyendo que los primeros son idénticos.
En sentido similar se expresan los otros dos autores mencionados, pero, a diferencia del
primero, ellos sientan su postura en el dominio o control del riesgo típico.
Todo ello tiene su basamento en la monografía de 1971 de Bernd Schünemann.
El órgano colegiado sostiene: el autor por comisión domina el suceso lesivo por medio de
sus actividades corporales, por lo que a través de ese dominio de su cuerpo, una omisión
equivalente a la comisión presupone un control actual sobre el suceso lesivo equiparable al control.
Es decir, el garante domina la relación de riesgo, de modo que el control sobre el proceso causal es
idéntico en el plano normativo. En virtud de lo cual, no se viola el principio de legalidad.
Al tratar la interpretación del verbo causar (punto XIV) se basaron en el autor Silva Sánchez,
cuyo párrafo vale la pena transcribir: “Sin embargo, como bien dice Silva Sánchez, “los verbos
típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho mas
adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de
responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir el que matare, significa, pues, por un
lado, mucho más que el que causare la muerte y, por otro, algo menos, o mejor, algo diferente de
eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquel a
quien se le puede adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro. Y para eso
la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y
una relación de autoría -constatación del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-), sino que ni
siquiera es necesaria” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La comisión por omisión y el Nuevo
Código Español”, ob. cit. pág. 85).”2
De allí que el tribunal sostuvo que al reprimirse matar a otro no sólo debe castigarse a quien
dirige su acción (entiéndase como proceso físico causal) tendiente a dar muerte a otra persona, sino
que debe establecerse qué conductas u omisiones encuadran en la prohibición del art. 79 C.P. Al ser
esta la tarea del intérprete, debe valerse de la dogmática, ya que será la que brinda los elementos
para determinar cuándo una omisión u acción es merecedora de reproche y en qué medida.
Más adelante hacen referencia a que la seguridad pública (bien jurídico tutelado por el
artículo 186 del Código Penal), puede ser lesionado tanto de manera activa como omisiva, es decir,
cuando su actuar se adecua a lo prohibido o cuando quien tiene el control de la situación concreta de
riesgo, omite llevar a cabo las acciones evitadoras de peligro típico.
Luego de analizar los hechos probados y encuadrarlos en derecho, comienzan a estudiar las
responsabilidades de los imputados (puntos XV y XVI).
Entendieron, en el punto XVII del laudo, que la organización del evento estaba en manos
(como co-organizadores) de Chaban –explotador del lugar- y Argañaraz –manager del conjunto
musical-. Condición que los obliga en sentido genérico a la supervisión de la fuente de peligro,
conforme se desprende del artículo 96 del Código Contravencional, posicionándolos como garantes.
Máxime que los nombrados estuvieron presentes el día del hecho, en virtud de numerosa probanzas
que dan cuenta de ello. En cambio, respecto de los restantes integrantes de la banda, en el punto
XVIII entendieron que no estaban en igualdad de condiciones que su manager, por lo que no debían
responder como coautores del delito previsto y reprimido en el artículo 186 del C.P., en base a la
construcción de la comisión por omisión.
Dicho eso, en el apartado XIX, bajo el título “La situación típica. Primer elemento del tipo
de injusto de la comisión por omisión. Los factores causales determinantes del resultado”, el
tribunal analizó cuál o cuáles son las omisiones penalmente relevantes, para poder imputar a los coorganizadores la figura mencionada a título de omisión impropia. Destacaron, que los factores
causales que comportaban la existencia de la situación típica como primer elemento del delito de
comisión por omisión fueron los siguientes: el uso de elementos de pirotecnia dentro del local; la
existencia en el techo de material inflamable; el exceso abrumador de concurrentes al espectáculo y
finalmente la situación de los medios de salida, particularmente, el caso del portón denominado
“alternativo”. Estudiaron, minuciosamente, cada punto enunciado, pero en el presente trabajo nos
limitaremos –solamente- a describir algunas cuestiones centrales, a fin de no aburrir al lector.
Los magistrados dijeron que si bien se adoptaron algunas medidas para evitar la entrada de
pirotecnia al local (véase, exhibición de carteles prohibitivos y cacheos al público asistente),
entendieron que ellos no fueron idóneos para evitar su ingreso.
En cuanto al material inflamable, si bien no debían saber técnicamente que el material ardía
con facilidad, sí tuvieron noción de ello a raíz de los tres focos ígneos producidos con anterioridad
al día del hecho.
Por otro lado, el local se encontraba habilitado sólo para recibir 1032 personas en su interior,
estimándose que habrían ingresado aproximadamente 4500.
Con relación a los medios de salida, se determinó que aquél día la denominada puerta
alternativa, que poseía un letrero con iluminación propia, con la inscripción “SALIDA”, se
encontraba cerrada con candado y alambre, impidiendo su normal funcionamiento. Además, las
otras vías de evacuación, sobre todo la “verdadera” puerta de emergencia, se encontraban
obstaculizadas por vallas.
El conjunto de todas esas circunstancias, entre otras, se vieron reflejadas y fueron causa del
fatídico resultado.
Dicho esto, queda adentrarnos en el criterio de los magistrados sobre la posición de garante
específica de Chaban y Argañaraz (punto XX de la sentencia). Ambos asumieron el control del
desarrollo del evento, con sustanciación en distintas circunstancias que fueron llevando a cabo el
día del hecho, como ser la advertencia de Chaban hacia el público y, con relación a Argañaraz,
dando directivas sobre los medios de salida, recorrer el lugar y ubicarse en el sector de las
boleterías. Nuevamente aquí, con sustento doctrinario, tratan lo relativo a la equivalencia de la
acción a la omisión.
En el punto XXI, abordan el nexo de causalidad entre la omisión y el resultado, en base a la
postura sentada en el punto anterior.
Al tratar el aspecto subjetivo del tipo penal del artículo 186 del Código Penal (punto XXII),
en primer lugar, establecen la diferencia entre dolo de peligro y de lesión, concluyendo que la figura
involucrada es de peligro concreto. Entonces, los co-organizadores tenían el conocimiento de los
factores de riesgo mencionados con anterioridad y se les representó de manera actualizada, todo
ellos al momento del hecho.
Apartado siguiente, se trató la cuestión inherente a la autoría en la comisión por omisión,
determinando que en el caso bajo estudio obraron como coautores, rechazando de esta manera, por
no aplicarse en el caso, la prohibición de regreso señalada por las defensas.
De lo relativo a la omisión impropia, sólo resta resumir la actuación de Carlos Rubén Díaz,
el subcomisario de la Seccional n° 7 de la P.F.A., quien resultó condenado por el delito de incendio
doloso a título de comisión por omisión, como partícipe necesario. Los sentenciantes, refieren que
Díaz no actuó como co-organizador, ni estuvo el día del hecho, por lo que no poseía una posición de
garante específica, en virtud de lo cual descartan que pueda responder como coautor. Ahora bien, de
lo que surge del punto XXXI.A, los magistrados afirmaron que el subcomisario fue el encargado de
remover todos los obstáculos que hubieran impedido la apertura del local “República Cromañón”
dado la cantidad de irregularidades que llevaban a su clausura, aumentando –con ello- notablemente
el riesgo de peligro de lesión del bien jurídico tutelado por el artículo 186 del C.P. En virtud de lo
cual, entendieron que el aporte de Carlos Rubén Díaz fue esencial, por lo que debió responder como
partícipe necesario, con sustento de su postura utilizaron distintas opiniones doctrinarias y
jurisprudencia relativa al caso.
Como consecuencia, condenaron –entre otros- a: a) Omar Emir Chaban como coautor
penalmente responsable del delito de incendio doloso calificado por haber causado la muerte de 193
personas y lesiones a por lo menos 1432, en concurso real con el delito de cohecho activo en
calidad de autor a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas; b) Diego Marcelo
Argañaraz como coautor penalmente responsable del delito de incendio doloso calificado por haber
causado la muerte de 193 personas y al menos 1432 lesionados en concurso real con el delito de
cohecho activo en calidad de partícipe necesario a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias
legales y costas; y c) Carlos Rubén Díaz autor penalmente responsable del delito de cohecho pasivo
en concurso real con el delito de incendio doloso calificado por haber causado la muerte de 193
personas y por lo menos 1432 lesionados, en calidad de partícipe necesario, a la pena de dieciocho
años de prisión, accesorias legales y costas y se le impuso inhabilitación especial perpetua.
3.- Fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal:
El 20 de abril de 2011 la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por
los doctores Eduardo R. Riggi, Ángela E. Ledesma y Liliana E. Catucci –quien presidió-, casó la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24, de la Capital Federal, cuya reseña obra
precedentemente. El primero de los nombrados –quien lideró el acuerdo- analizó la comisión por
omisión; la segunda -última en votar-, la analizó desde los parámetros establecidos por el a quo
acerca de cuando se está en un supuesto de comisión por omisión y la última, no hizo análisis
alguno acerca del tema que es objeto de este trabajo.
3.a. Voto del doctor Eduardo R. Riggi:
Sentadas las discrepancias de los recurrentes acerca de lo resuelto por el a quo, el doctor
Riggi comenzó a hacer un análisis minucioso acerca de la comisión por omisión.
Se observa un meticuloso trabajo con miras a delimitar el principio de legalidad, es decir,
cuando una ley se encuentra correctamente definida y explica, en consecuencia, lo que es la
analogía. Luego, hace una diferenciación acerca de cuándo se esta en un supuesto de analogía y
cuándo ante uno de interpretación.
En igual sentido que el tribunal de juicio, dedica unos párrafo a la definición del verbo
causar, en primer lugar, busca su significado en el Diccionario de la Real Academia Española, para
concluir, al igual que el a quo, que admite la doble modalidad, es decir, acción u omisión. Incluso al
respecto analiza el clásico ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido y muere de
inanición, sosteniendo que no resulta posible que el término matar no abarque esos casos3.
Al igual que en la instancia anterior, el magistrado, sostiene que la sentencia condenatoria
recurrida (hace referencia a las conductas de Chaban y Argañaraz), es constitucionalmente válida,
con sustento en diversa doctrina.
Luego, transcribe párrafos de sentencias anteriores dictadas por esa Sala, donde se ha
reconocido la posibilidad de aplicar los delitos de comisión por omisión –uno de ellos citado por el
tribunal de origen-, como así también cita fallos de la Sala II, donde se sostuvo la misma tesitura.
Ninguno de ellos agrega mayores argumentos que los esgrimidos por el Tribunal Oral en lo
Criminal n° 24.
Al tratar la posición de garante, no hace la diferenciación que hizo el a quo (recordemos,
específica y genérica). “[E]n la búsqueda del fundamento de la posición de garantía, destaca –Mir
Puig- que “a mi juicio deben jugar en ello un papel central las dos ideas siguientes: a) la creación
o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro
determine en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico
respecto de su causante. La creación o aumento de un riesgo imputable en un momento anterior no
es todavía típica (por ser anterior), pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al peligro del
bien jurídico, sino que es responsable de dicho peligro y está obligado personalmente a evitar que
se convierta en lesión. Para ello no bastará que haya causado o aumentado el riesgo, sino además
que lo haya hecho voluntariamente o en otras condiciones –como el desempeño de determinadas
funciones familiares o sociales- que permitan atribuírselo. El segundo requisito de dependencia
personal hará preciso, además, que la existencia o indemnidad del bien jurídico cuyo peligro se ha
creado quede efectivamente en manos del omitente: bajo su control personal -para lo que no basta
la genérica posibilidad de salvación, condición también de la omisión pura” (Conf. MIR PUIG, ob.
cit. p. 319).4
Más adelante, trata lo concerniente a la causalidad, asentando que es necesario (se exige)
que se constate que la realización de la conducta debida, hubiera evitado el resultado, al menos con
una probabilidad rayana a la seguridad, siendo esta la postura dominante al respecto. En este sentido
cita a Mir Puig, ob. cit. pág. 329.
Al estudiar el tipo subjetivo del delito de incendio, transcribe lo dicho por el a quo y
concluye en igual sentido que éste. A diferencia del anterior, Riggi presenta las todas las clases de
dolo, luego diferencia entre el eventual y la culpa con representación. “[C]on relación a ello, “la
única particularidad es que, como es lógico, el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de la
acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella
acción. Además habrá de extenderse a la situación que determina la presencia de posición de
garante (así, por ejemplo, la dependencia creada por el actuar precedente), en tanto que la
conciencia de que la misma da lugar a posición de garante, integra únicamente el conocimiento del
significado antijurídico del hecho y su ausencia no constituirá error de tipo, sino de prohibición”
(MIR PUIG, ob. cit., p. 330).”5 Lo transcripto es la base de análisis de la comisión por omisión a fin
de dar respuesta a los agravios planteados por las defensas. En ese sentido, sigue, el lineamiento del
tribunal de origen, lo que se ve reflejado en el punto séptimo, apartado 3, inciso a y b, de su voto.
Por lo expuesto, en lo sustancial el doctor Eduardo R. Riggi coincide con la calificación
utilizada -a título de comisión por omisión- por el tribunal a quo, más allá de las diferentes citas
doctrinarias y jurisprudenciales (en su mayoría coincidentes) utilizadas para sustentar su postura.
Párrafo aparte merece la situación del subcomisario Díaz. Recordemos que el tribunal de
juicio lo condenó como partícipe necesario del delito de incendio doloso utilizando la misma
construcción dogmática que para Chaban y Argañaraz.
Ahora bien, el magistrado de la casación disiente con esa postura, toda vez que no encuentra
acreditado tal extremo, entendiendo que se dan los presupuestos del incendio culposo seguido de
muerte. Al sustentar el porqué de su postura refiere que el partícipe de un hecho doloso debe tener
un doble dolo, es decir, dolo de colaborar y, además, ese mismo dolo debe contener el hecho
principal.
No sólo en eso discrepó (en lo atiente al marco de este trabajo) con el a quo. También lo
hizo con la absolución del resto de los integrantes del grupo musical “Callejeros” y la de Raúl
Alcides Villareal. En ese sentido, entendió que debían ser condenados en base a la misma
calificación legal que Chaban y Argañaraz, es decir por incendio doloso seguido de muerte –a título
de omisión impropia-, los primeros como coautores y el último en calidad de partícipe necesario.
Para sustentar su tesitura, volvió a desarrollar los argumentos utilizados por él, como los del
a quo, relativos a la teoría de la comisión por omisión, posición de garante y sus fuentes. Luego,
analizó el significado de “organizar” (“…se refiere a cómo se debe realizar un recital y a preparar lo
necesario para él, a partir de allí la importancia que tienen las decisiones tomadas a ese fin” 6), para
con posterioridad, definir el significado de “co-organizar” (“…debe darse el acuerdo de voluntades
entre las partes en pos de un objetivo común, en este caso, la realización del evento en la forma
preestablecida. Nos encontramos frente a voluntades que convergen hacia un mismo fin aportando
su experiencia y puntos de vista y fijando las reglas antes explicadas”7).
Dicho ello, entendió que los restantes integrantes debían responder en la misma modalidad
que su manager en virtud de que todos tomaban las decisiones en conjunto, es decir, todo se decidía
en grupo de una manera democrática. A fin de probar ello, el doctor Riggi dedicó numerosos
páginas a la cuestión.
Con relación a Villareal, esgrimió que no era una persona fungible, sino la mano de derecha
de Chaban, tomaba decisiones como si fuera el nombrado, cuando éste no estaba. Su colaboración
era fundamental para llevar a cabo los shows programados, en especial el que al caso bajo estudio
concierne, el del 30 de diciembre de 2004. Luego, reitera lo ya expuesto sobre la participación y su
doble dolo.
3.b. Voto de la doctora Liliana E. Catucci:
Finalizado el voto que lideró el acuerdo, nos adentramos en el segundo de ellos.
Aquí no tenemos mucho para decir, ya que la doctora no ingresó en el análisis de la
comisión por omisión, debido a que desde el plano disentía con la construcción sostenida por el a
quo, como así también lo hacía con la calificación escogida, motivo por el cual se expidió (en
relación con las personas mencionadas en este trabajo) sosteniendo que debían responder como
autores del delito de incendio culposo.
3.c. Voto de la doctora Ángela E. Ledesma:
En cuanto al último de los votos, en primer término definió las facultades revisoras de los
magistrados de la casación (apartado primero y tercero), en el marco de un recurso de casación.
Expresa cuales son los hechos determinados y probados por el a quo y que relevancia le dieron para
la atribución de responsabilidad a los acusados, de lo cual parte para analizar los agravios
introducidos por las partes.
Luego, se expresa en igual sentido que el tribunal de juicio con relación a las absoluciones
de los integrantes del grupo musical “callejeros” y de Villareal.
Sentado ello, dividió el análisis en dos, tomando como base de estudio la construcción
dogmática efectuada por el a quo: 1) corroborar si se concibió en la sentencia la identidad
estructural alegada; 2) De suceder ello, estudiar si es legítima la aplicación de esa identidad.
Con relación al primer punto, dice que el tribunal hizo una distinción entre posición de
garante genérica y específica. Dijo también, que las acciones que a criterio del a quo encuadraban
en la primera de ellas, eran las mismas que utilizaron para fundar la segunda. Entonces, de esa
valoración falta la explicación del pasaje de un control sobre los factores, a un dominio de la
situación, es un paso fundamental en su desarrollo dogmático.
Posteriormente, concluyó que el tribunal no probó como Chaban asumió el control sobre la
situación o el evento, ni siquiera el control sobre los factores determinantes del peligro.
A igual conclusión llegó respecto de la situación de Argañaraz, agregando que éste
directamente no tuvo posición de garante.
Asimismo, sostiene que el a quo no es coherente con la fundamentación de la posición de
garante, rechazando varios de los argumentos esgrimidos por el inferior. “Según entiendo haber
demostrado, más allá de si su construcción dogmática es jurídicamente correcta o no, lo cierto es
que en la sentencia no se encuentra fundado que en el caso en concreto estén configurados los
extremos fácticos necesarios en orden a su aplicación.” “En consecuencia, no se da en el caso la
identidad pregonada que, según ese órgano jurisdiccional, permitía afirmar que la no evitación de
un perjuicio para un bien jurídico es equivalente a la realización activa del daño. Luego, no se
puede mantener la “inscripción” directa de las omisiones reprochadas en el tipo penal previsto en el
art. 186, inc. 5º, C.P., que capta la acción de causar un incendio; por lo tanto, considero que no se
puede responsabilizar penalmente a los acusados Chabán, Argañaraz y Díaz en los términos de ese
delito.”8
Descartado el primer interrogante, la doctora Ledesma, no ingresó en el análisis acerca de la
legitimidad de la comisión por omisión.
Más allá de compartir las absoluciones dictas por el tribunal de juicio, la juez tuvo que
adentrarse en la calificación legal que les correspondía. Recuérdese que sus colegas preopinantes,
coincidieron en que están probadas sus participaciones en el hecho, no así en la calificación legal en
la que encuadra. El doctor Riggi se inclinó por el incendio doloso, a título de comisión por omisión
y, la doctora Catucci, por incendio culposo.
Ahora bien, la doctora Ledesma tampoco en está ocasión se expidió sobre la legitimidad de
la comisión por omisión, dado que coincidió con la doctora Catucci en que debe aplicarse la figura
culposo, explicando detalladamente el porqué de su decisión.
3.d. Resolución:
En definitiva la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de los argumentos expuestos,
casó la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 24, condenando a todos los imputados por el
delito de incendio culposo, entre otras calificaciones (omisión de los deberes de funcionario público
y cohecho activo y pasivo).
4.- Conclusión:
Consideramos que el primero de los fallos reseñados resulta muy interesante para leer (más
allá de compartirse o no lo resuelto), dado que abarca los argumentos de la doctrina nacional e
internacional acerca de la omisión impropia, incluso analiza las opiniones de algunos autores, de
gran trascendencia, que se expiden en contra de su legalidad.
Ahora bien, actualmente la discusión principal de la teoría de la comisión por omisión esta
dada en determinar si esa construcción se adecua con lo establecido por el principio de legalidad –a
nivel internacional-, consagrado en la legislación local en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Es decir, si la equiparación de las omisiones a las acciones, en aquellos delitos que sólo
tipifican estas últimas (Ej.: Art. 79 –homicidio- del Código Penal), viola o no la prescripción
constitucional de que la conducta u omisión debe estar tipificada con anterioridad al hecho y de
manera clara, detalladas, precisa y cierta.
La doctrina mayoritaria se expide a favor de la constitucionalidad de la omisión impropia, da
cuenta de ello el resumen jurídico que se expuso con anterioridad. Sin embargo, hay una minoría
que considera lo contrario, dicho de otro modo, que no se respeta el principio de legalidad.
Más allá de la postura personal con relación a la cuestión tratada, lo que se intenta
primordialmente con este trabajo es llamar a la reflexión, para que al analizar la legalidad de una
construcción teórica –independientemente cual fuera-, se lleve a cabo en miras de un derecho penal
contenedor, reduccionista del poder punitivo y, por sobre todas las cosas, que respete y se adecuen
al ordenamiento constitucional y a las normas de orden internacional, más precisamente de derechos
humanos que tienen su misma jerarquía.
*
Francisco Figueroa abogado UBA, empleado en el Poder Judicial de la Nación, colaborador en las cátedras a cargo
del doctor Javier A. De Luca, datos de contacto 4901-0330, 155-818-9377, [email protected], Juan B.
Alberdi 757, 3° “8” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.P.: 1424). ). Patricio Alejo Fernández Rial estudiante
de abogacía en la UBA, ayudante alumno en las cátedras a cargo del doctor Javier A. De Luca, asesor en la Comisión
Nacional Coordinadora de Políticas Publicas en Materia de Prevención y Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes,
la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupción, Jefatura de Gabinete de Ministros, datos de contacto 53004000, 154-447-8204, [email protected], Scalabrini Ortiz 2281, 1º “B” de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (C.P.: 1425).
2
Del apartado XIV de la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 24. Con cita de Silva Sánchez, Jesús María “La
comisión por omisión y el Nuevo Código Español”, publicado en Consideraciones actuales sobre la teoría del delito, Ed.
Ad - Hoc, Bs. As., 1999.
3
Con cita a SILVA SANCHEZ, Jesús María, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, JM Bosch
Editor, Barcelona, 1997, ps. 60/1.
4
Del voto del doctor Riggi, punto Quinto, apartado 1.c. Con cita de MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal, Parte
General”, 5ta. Edición, Tecfoto SL, Barcelona, 1998.
5
Del voto del doctor Riggi, punto Séptimo, apartado 2.
6
Del voto del doctor Riggi, punto noveno, apartado 1.b.2.
7
Del voto del doctor Riggi, punto noveno, apartado 1.b.3.
8
Del voto de la doctora Ledesma, punto cuarto, apartado 3.