Jurisprudencia sobre modificaciones del Tribunal de Justicia de la

Cuenca, 1 de febrero de 2013
Jurisprudencia sobre
modificaciones del TJUE.
Traslado de su doctrina a las nuevas Directivas
sobre contratación pública.
Fco. Javier Vázquez Matilla
Letrado Ayuntamiento de Pamplona
Coordinador Monitor de Recursos ObCp
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SENTENCIA DEL TJUE DE 29 DE ABRIL DE 2004,
COMISIÓN CONTRA CAS SUCCHI DI FRUTTA
SPA.
Link a la STJUE
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STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta
SpA.
ANTECEDENTES
 Se trataba de una licitación para fijar las condiciones
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para el suministro de zumo de frutas y confituras
destinadas a las poblaciones de Armenia y de
Azerbaiyán previendo realizar el pago al adjudicatario
en especie (en manzanas y naranjas).
 La Comisión modificó el contrato  Causa: Desde la
adjudicación, las cantidades de esos productos que
habían sido retirados del mercado hasta el momento
eran insignificantes en relación con las cantidades
necesarias. Objeto modificación: Permitir a las
empresas adjudicatarias que lo desearan, aceptar en
pago, en sustitución de las manzanas y las naranjas,
otros productos como nectarinas y melocotones,
fijando ex novo un porcentaje de equivalencia.
STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta
SpA.
LEGITIMACIÓN DE UN NO ADJUDICATARIO
Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
 La empresa Succhi di Frutta, que no resultó
adjudicataria recurre el modificado (el TJUE
consideró que tenía legitimación).
 Alegaba violación de los principios de igualdad de
trato y de transparencia, alteración sustancial del
contrato por la sustitución de las frutas que se
produjo después de la adjudicación, con lo que ello
no tiene la menor influencia sobre el desarrollo de la
operación.
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STJUE de 29 de abril de 2004, Comisión contra
CAS Succhi di Frutta SpA.
EL PROBLEMA
El anuncio de licitación no previó la sustitución de
manzanas o de naranjas por melocotones en pago
de los suministros de que se trata, y la fijación de
los coeficientes de equivalencia entre estas frutas
para los adjudicatarios
 Violación del principio de transparencia e igualdad
de trato.
 DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO INICIAL.
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STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta SpA.
LA SENTENCIA (I)
<<... cuando una entidad contratante ha señalado
prescripciones en el anuncio de licitación y en el pliego
de cláusulas administrativas, el respeto del principio de
igualdad de trato de los licitadores exige que todas
las ofertas sean conformes a tales prescripciones,
con el fin de garantizar una comparación objetiva entre
las ofertas, y asimismo que ese procedimiento de
comparación debe respetar en todas sus fases no sólo el
principio de igualdad, sino también el de transparencia,
para que todos ellos dispongan de las mismas
oportunidades al formular el contenido de sus ofertas
...>>
 Carácter transversal de los principios generales de la
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contratación pública, y especialmente del principio de

STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta
SpA.
LA SENTENCIA (II)
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“ si la entidad adjudicadora desea que, por
determinadas razones, puedan modificarse ciertas
condiciones de la licitación tras haber seleccionado
al adjudicatario, está obligada a prever
expresamente esta posibilidad de adaptación, así
como sus modalidades de aplicación, en el anuncio
de licitación elaborado por ella y que establece el
marco en el que debe desarrollarse el
procedimiento, de forma que todas las empresas
interesadas en participar en la licitación tengan
conocimiento de ello desde el principio y se hallen
así en condiciones de igualdad en el momento de
formular su oferta.”
SENTENCIA DEL TJUE DE 19 DE JUNIO DE
2008 PRESSETEXT
NACHRICHTENAGENTUR GMBH CONTRA
REPUBLIK ÖSTERREICH Y OTROS.
Link a la STJUE
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STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext
ANTECEDENTES
 La Republik Österreich (Bund) celebró un contrato con la
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empresa APA, previendo la prestación de determinados
servicios a cambio de una remuneración. Años más tarde
APA fundó la sociedad de responsabilidad limitada
APA - OTS, filial de la que posee el 100 % de las
participaciones.
 Entre ambas sociedades existía un acuerdo de
transferencia de pérdidas y ganancias, existiendo un
control de las mismas por APA, siendo necesaria la
entrega a APA de los beneficios anuales de la nueva
sociedad, quien cubriría también las pérdidas. Además
APA comunicó al poder adjudicador que respondería
solidariamente junto con APA-OTS del contrato y que
nada cambiaría en el desarrollo del servicio. Las
autoridades austriacas dieron su consentimiento para
STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext .
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
PN (empresa del mismo sector) solicitó al
Bundesvergabeamt que declarase que la división
del contrato marco tras la reestructuración de
APA en el año 2000, que ella califica de
«adjudicaciones de facto», eran ilícitas y,
subsidiariamente que estimara que la elección de
los diversos procedimientos de adjudicación en
cuestión era ilegal.
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STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext
Conclusiones de la Abogada General
sra. Juliane kokott 13-3-2008
•“no todas las modificaciones de menor entidad sobre
contratos públicos de servicios precisan de un procedimiento
previo de adjudicación. Solo las modificaciones esenciales del
contrato, que sean capaces, en el caso concreto, de falsear la
competencia en el mercado de que se trate y de dar
preferencia a los contratistas del adjudicador público frente a
otros posibles prestadores de servicios justifican la realización
de un nuevo procedimiento de adjudicación.”
•“ hay que presumir la existencia de una modificación esencial
siempre que no quepa excluir que las condiciones originales,
menos favorables, hayan disuadido a otros prestadores de
servicios de participar en la licitación por un contrato público, o
que, a la vista de las nuevas condiciones contractuales podrían
estar ahora interesados en la licitación, o que con las nuevas
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condiciones podría haberse hecho con el contrato un licitante
STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext
LA SENTENCIA
 “En general, debe considerarse que la introducción de
una nueva parte contratante en sustitución de aquella a
la que la entidad adjudicadora había adjudicado
inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de
los términos esenciales del contrato público de que se
trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en
los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una
subcontrata”, todo ello sin perjuicio de que para el caso
concreto, como APA-OTS era una filial al 100 % de APA
, disponía de poder de dirección. (...).·
 La sentencia está de gran actualidad por el hecho de
que el artículo 72.3 de la propuesta de Directiva sobre
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contratación pública plantea eliminar la posibilidad de
STJUE de 13 de abril de 2010
Wall AG contra La ville de Francfortsur-le-Main y Frankfurter Entsorgungsund Service (FES) GmbH y Otros.
Link a la STJUE
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STJUE de 13 de abril de 2010 Wall
ANTECEDENTES
 Licitación sobre un contrato de concesión de
servicios relativo a la explotación, el
mantenimiento y la limpieza de 11 aseos
públicos urbanos autolimpiables.
 El contrato se adjudicó a la empresa FES, si
bien la empresa Wall figuraba en la oferta de
FES como subcontratista suministrador de los
aseos.
 FES solicitó el cambio de subcontratista hacia
otra empresa suministradora y Wall se opuso
a ello.
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STJUE de 13 de abril de 2010 Wall
LA SENTENCIA
 “un
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cambio de subcontratista, incluso cuando la
posibilidad de hacerlo se contempla en el contrato,
puede, en casos excepcionales, constituir tal
modificación de uno de los elementos esenciales del
contrato de concesión cuando, habida cuenta de las
características propias de la prestación de que se trate,
el hecho de recurrir a un subcontratista en lugar de a
otro haya sido un elemento determinante de la
celebración del contrato, lo que, en todo caso,
corresponde al órgano jurisdiccional remitente
comprobar.”
 En el supuesto de que, a la luz de dicha apreciación, el
órgano jurisdiccional remitente infiriera que se da una
modificación de uno de los elementos esenciales del
contrato de concesión, deberían adoptarse todas las
medidas necesarias para que el procedimiento volviera
a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo
STJUE de 22 de abril de 2010
Comisión contra Reino de
España, entre otras.
Link a la STJUE
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STJUE de 22 de abril de 2010 Comisión/ Reino de
España.
ANTECEDENTES
 Licitación construcción, conservación y explotación de
las conexiones del tramo de peaje de la autopista A-6
con las ciudades de Ávila y Segovia.
 Cláusula de mejoras: “Los licitadores manifestarán
expresamente en sus ofertas las medidas que se
propongan adoptar en relación con los efectos
derivados de la concesión sobre la red global del
tráfico, el interés turístico de la zona y valoración de
monumentos de interés histórico o artístico, así como
los referentes a la conservación y mantenimiento del
paisaje y la defensa de la naturaleza, todo ello con
independencia del cumplimiento de la regulación
vigente en estas materias.”
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STJUE de 22 de abril de 2010 Comisión/ Reino de
España
LA SENTENCIA (I)
 Los anuncios y los pliegos de condiciones deben
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tener una clara redacción para que todo posible
licitador, normalmente informado y experimentado y
razonablemente diligente, tenga la oportunidad de
hacerse una idea concreta de las obras que deben
realizarse, así como de su localización, y de
formular consecuentemente su oferta”.
 En el anuncio de licitación debe figurar tanto el
objeto principal como los objetos adicionales del
contrato, la descripción y el lugar de las obras de la
concesión, y la cantidad o extensión global de
éstas.
 Esta obligación de publicidad, debido a que
conlleva la posibilidad de comparar las ofertas,
garantiza la existencia de un nivel adecuado de
STJUE de 22 de abril de 2010 Comisión/ Reino de
España
LA SENTENCIA (II)
 La adjudicación de las obras complementarias al
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adjudicatario violó principios de igualdad de trato y
transparencia. Pues no estaban comprendidas en
el objeto de la concesión siendo exigible una
publicidad apropiada de las mismas como
expresión de los principios de igualdad de trato y
de transparencia.
** El Real Decreto 488/2012, de 5 de marzo, por el
que se modifica la letra d) de la cláusula 8
del pliego de cláusulas generales para la
construcción, conservación y explotación de
autopistas en régimen de concesión, aprobado por
Decreto 215/1973, de 25 de enero para determinar
los requisitos que deben reunir las mejoras para ser
acordes a los principios generales de la
Avance de la próxima
regulación europea sobre
modificaciones de contratos y
contratos complementarios.
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El Libro Verde sobre la
modernización de la política de
contratación pública de la UE
 “toda modificación de las disposiciones de un contrato
público durante la validez de éste exige un nuevo
procedimiento de adjudicación, si introduce diferencias
sustanciales con respecto al contrato original.”
 “si hace falta una aclaración jurídica al nivel de la Unión
Europea para establecer las condiciones en las que la
modificación de un contrato exige un nuevo
procedimiento de adjudicación. Esa aclaración podría
hacer referencia también a las posibles consecuencias de
esas modificaciones (por ejemplo, proporcionar un
procedimiento de contratación más sencillo para la
licitación del contrato modificado).
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La propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la
contratación pública
(versión revisada entre la Comisión y el Consejo.30
de noviembre de 2012)
(capítulo IV dedicado a la ejecución de los contratos)
Link a las propuestas de Directivas sobre contratación
pública.
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Artículo 72, apartado 1 y 2)
 Una modificación sustancial de las disposiciones de un contrato
público durante su período de vigencia se considerará una
nueva adjudicación y requerirá un nuevo procedimiento de
contratación.
 Se considerará sustancial cuando tenga como resultado un
contrato sustancialmente diferente del celebrado en un principio.
 Es sustancial una modificación que reúna las siguiente
características:
(a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber
figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían
permitido la selección de candidatos distintos de los
seleccionados inicialmente o la adjudicación del contrato a
otro licitador;
(b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato
en beneficio del contratista;
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(c)
que la modificación amplíe de forma considerable el ámbito del
Art. 72 apartado 3
¿prohibición de cesión (venta) del contrato? ¿es ya
aplicable esta previsión?
 La
sustitución del socio contractual se
considerará una modificación sustancial .
 No obstante, ello no se aplicará en caso de
sucesión total o parcial del contratista inicial,
a raíz de operaciones de reestructuración
empresarial o insolvencia, por otro operador
económico que cumpla los criterios de selección
cualitativa establecidos inicialmente, siempre
que ello no implique otras modificaciones
sustanciales del contrato ni tenga por objeto
eludir la aplicación de la Directiva.
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Art. 72.4.
¿límites cuantitativos a la modificación? ¿10%?
“Cuando el valor de una modificación pueda
expresarse
en
términos
monetarios,
la
modificación no se considerará sustancial a
efectos del apartado 1 cuando su valor no supere
los umbrales fijados en el artículo 4 y sea inferior
al 10 % del precio del contrato inicial, siempre
que la modificación no altere la naturaleza global
del contrato. Cuando se efectúen varias
modificaciones sucesivas, el valor se calculará
sobre la base del valor acumulado de las
sucesivas modificaciones. ”
(en la propuesta inicial de la Comisión la cifra
de referencia no era el 10% sino el 5%)
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Art. 72.5
Modificaciones previstas.
 Las
modificaciones de un contrato no se
considerarán sustanciales a efectos del apartado
1 cuando hayan sido previstas en la
documentación de la contratación, en
opciones o cláusulas de revisión claras,
precisas e inequívocas. En dichas cláusulas se
indicará el alcance y la naturaleza de las
posibles modificaciones u opciones, así como las
condiciones en que podrán aplicarse. No
establecerán modificaciones u opciones que
puedan alterar la naturaleza global del contrato.
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Art. 72.6.
Alteraciones sustanciales que no requieren
nueva licitación
 “(…) Una modificación sustancial no requerirá un nuevo
procedimiento de contratación cuando se cumplan todas
y cada una de las condiciones siguientes:
 (a) que la necesidad de la modificación se derive de
circunstancias que un poder adjudicador diligente
no podría prever;
 (b) que la modificación no altere la naturaleza global
del contrato;
 (c) que cualquier aumento del precio no sea superior
al 50 % del valor del contrato inicial.
 Los poderes adjudicadores publicarán en el Diario Oficial
de la Unión Europea un anuncio sobre tales
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modificaciones.
(…)”
Art. 72.6. No se puede modificar un contrato…
 cuando la modificación tenga por objeto
subsanar deficiencias en la ejecución del
contrato por el contratista o sus consecuencias,
que puedan solucionarse mediante la aplicación
de las obligaciones contractuales;
 cuando la modificación tenga por objeto
compensar riesgos de aumento de precios que
hayan sido cubiertos por el contratista.
 Artículo 73: nueva causa de resolución para
modificados
que
constituyan
alteración
sustancial.
 Desaparición
de
los
contratos
complementarios.
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Dictamen del Comité de las Regiones sobre
el paquete normativo en materia de
contratación pública
 Publicado en DOUE del 18 de diciembre de 2012.
Link al Dictamen.
 El Comité propone suprimir la regulación sobre
modificaciones contractuales (art. 72).
 Afirman que las Directivas no deben contener
disposiciones sobre esta materia, “pues ello
supondría cargas administrativas innecesarias
para los poderes adjudicadores y reduciría la
flexibilidad. Si la Comisión desea informar sobre la
jurisprudencia en este ámbito, resulta más
conveniente hacerlo en un texto interpretativo.”
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Muchas gracias!!!!
Fco. Javier Vázquez Matilla
Asesor Jurídico Ayuntamiento de
Pamplona
[email protected]
Tfno.: 948 42 03 00
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