LÍMITES NACIONALES A LA APERTURA DE NUEVA FARMACIA

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NOTAS JURISPRUDENCIALES
LÍMITES NACIONALES A LA APERTURA DE NUEVA FARMACIA VS.
LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DEL ART. 49 TFUE
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), asunto C-367/12,
de 13 de febrero de 2014
Lourdes García Montoro
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 7 de abril de 2014
1. Litigio principal
El Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Austria), planteó
una petición de decisión prejudicial al TJUE en relación a la interpretación del
artículo 49 TFUE y de los artículos 16 y 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta), en el marco del litigio
surgido de la denegación de concesión de licencia de apertura para una nueva
oficina de farmacia en Pinsdorf, basada en el informe pericial del Colegio de
Farmacéuticos austriaco, por considerar que no existía necesidad en el sentido del
artículo 10 del Apothekengesezt (Ley sobre las farmacias, en adelante ApG)
austriaco.
La interesada (Sra. Sokoll-Seebacher) impugnó la resolución emitida por el
gobernador de Gmunden, alegando que el Colegio de Farmacéuticos no tuvo en
cuenta la futura desaparición de la conexión por carretera con el municipio más
cercano donde existe ya una farmacia, y el abastecimiento de ésta última a un
número inferior de personas al legalmente previsto, ya desde la fecha de su apertura.
2. Normativa austriaca
El artículo 10 de la Apothekengesetz determina que “1. Se concederá licencia de
apertura de una oficina de farmacia cuando: 1) Ya haya un médico establecido de
manera permanente en la localidad en la que se pretenda establecer la farmacia; 2)
Exista una necesidad de apertura de nueva oficina de farmacia”.
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El punto 2 del mismo precepto contempla los supuestos en los que se considerará
que no existe tal necesidad, concretamente cuando:
1) En la fecha de presentación de la solicitud, ya exista una farmacia de consultorio
en el término municipal de la localidad donde se pretenda explotar una nueva, y
haya al menos dos puestos de médicos concertados […]
2) La distancia entre el lugar de explotación pretendido de la nueva oficina de
farmacia que vaya a abrirse y el lugar de explotación de la oficina de farmacia
existente más próxima sea inferior a 500 metros, o
3) Como consecuencia de esta apertura, se reduzca a menos de 5.500 el número de
personas a las que se debe continuar abasteciendo desde el lugar de explotación
de una de las oficinas de farmacia ya existentes en las inmediaciones.
En este sentido, según contempla el apartado 4 del artículo 10 del Apothekengesetz,
las personas a las que se debe abastecer “son aquellas que residen permanentemente
a una distancia de menos de cuatro kilómetros por carretera del lugar de
explotación de la oficina de farmacia ya existente y que, debido a las circunstancias
locales, deberán continuar abasteciéndose en ésta.” Cuando el número de
residentes permanentes fuera inferior a 5.500, el apartado 5 de este precepto prevé
que “al valorar la existencia de dicha necesidad se tendrán en cuenta las personas
a las que se debe abastecer debido a que trabajan, hacen uso de servicios o utilizan
medios de transporte en esta zona.”
El mismo artículo 10 contempla que podrá no tenerse en cuenta la distancia de
cuatro kilómetros recientemente mencionada, “cuando así lo exijan particularidades
locales de carácter urgente en interés de un buen abastecimiento de medicamentos
a la población.”
3. Cuestiones prejudiciales
El Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich suspendió el
procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones según el tenor literal
que sigue:
-
¿Se opone el principio de legalidad del artículo 16 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales y/o la obligación de transparencia del artículo
49 TFUE a una norma nacional como la disposición del artículo 10, apartado 2,
número 3, de la ApG, cuestionada en el procedimiento principal, por la que los
requisitos esenciales del criterio de necesidad para la apertura de una nueva
oficina de farmacia no se regulan directamente en la propia ley, sino que la
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concreción de partes determinantes de su contenido se deja a la iniciativa de la
jurisprudencia nacional, ya que de este modo no puede descartarse que
determinados interesados nacionales, así como éstos en general, con respecto a
los nacionales de otros Estados miembros, obtengan una ventaja competitiva
determinante?
-
En caso de que se responda negativamente a la primera cuestión: ¿se opone el
artículo 49 TFUE a una norma nacional como el artículo 10, apartado 2, número
3, de la ApG, que, para el criterio esencial de comprobación de la existencia de
necesidad establece un límite fijo de 5.500 personas, no previendo la ley
ninguna posibilidad de excepciones a dicha norma de base, ya que de este modo
no parece (automáticamente) garantizada de facto la consecución congruente del
objetivo en el sentido [de la sentencia de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y
Chao Gómez, C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-4629], apartados 98 a 101?
-
En caso de que también se responda negativamente la segunda cuestión: ¿se
oponen el artículo 49 TFUE y/o el artículo 47 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales a una norma como el artículo 10, apartado 2, número
3, ApG de la que, en virtud de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales
nacionales superiores relativa a la cuestión de la comprobación de la existencia
de la necesidad, resultan otros criterios de detalle –como la prioridad temporal
de la solicitud; el efecto de bloqueo del procedimiento en curso para posteriores
interesados; el período de prohibición de dos años al desestimarse una solicitud;
los criterios para el cálculo de los “residentes permanentes”, por un lado, y los
“visitantes”, por otro, así como los relacionados con la separación del potencial
de clientes en caso de que en un radio de cuatro kilómetros se solapen dos o más
farmacias, etc.–, ya que, de este modo, no es posible como regla general la
ejecución previsible y calculable de dicha disposición dentro de un plazo
adecuado y, en consecuencia, (véase la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez,
antes citada, apartados 98 a 101 y 114 a 125) su idoneidad concreta en lo que
respecta a la necesidad de congruencia en la consecución del objetivo es
inexistente y/o no se garantiza de facto un servicio farmacéutico adecuado y/o
puede constatarse una tendencia a la discriminación de los interesados
nacionales entre sí o entre éstos y otros interesados pertenecientes a otros
Estados miembros?
4. Sobre el fondo del asunto
4.1.
Interpretación del artículo 49 TFUE
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El TJUE considera que el examen de la normativa nacional controvertida ha
de realizarse únicamente en relación con el artículo 49 TFUE, pero no así con
el artículo 16 de la Carta sobre la libertad de empresa, que remite para su
determinación necesariamente al Derecho de la Unión.
El TJUE hace referencia a su reiterada jurisprudencia, según la cual el
artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que
un Estado miembro adopte un sistema de autorización previa para el
establecimiento de nuevos prestadores de asistencia, como las farmacias,
cuando tal sistema resulte indispensable para colmar posibles lagunas en el
acceso a las prestaciones sanitarias y para evitar una duplicidad de
estructuras, de forma que se garantice una asistencia sanitaria adaptada a las
necesidades de la población, que cubra la totalidad del territorio y que tenga
en cuenta las regiones geográficamente aisladas o que de alguna otra manera
se hallan en una situación desventajosa (véase, en este sentido, la sentencia
Blanco Pérez y Chao Gómez, apartados 70 y 71).
La salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e
intereses protegidos por el Tratado y corresponde a los Estados miembros
decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de
qué manera debe alcanzarse ese nivel; de ahí que sea preciso reconocer a los
Estados un margen de apreciación.
Sin embargo, “un régimen de autorización administrativa previa no puede
legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que
pueda privar de su eficacia a las disposiciones de Derecho de la Unión, en
particular, a las relativas a una libertad fundamental como la libertad de
establecimiento. Además, para que un régimen de autorización
administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a
tal libertad fundamental, debe basarse en criterios objetivos, no
discriminatorios y conocidos de antemano, que garanticen su adecuación
para establecer suficientemente los límites del ejercicio de la facultad de
apreciación de las autoridades nacionales (sentencia de 10 de marzo de
2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-1721, apartado 64)”.
4.2.
Requisitos para la apertura de una nueva farmacia según el ApG
En el caso austriaco, el artículo 10 del ApG supedita la concesión de licencia
para la apertura de una nueva farmacia a la existencia de “necesidad”, que se
presumirá existente a menos que concurra alguna de las circunstancias que en
la misma norma se contemplan. En este sentido, deberá tomarse en
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consideración el número de prestadores sanitarios existentes en la zona, la
distancia entre la farmacia cuya apertura se solicita y la farmacia ya existente
más próxima, y el número de personas a las que se debe abastecer de
medicamentos.
Estos criterios previstos por la normativa nacional son conocidos de
antemano por los operadores económicos, y no podrán tenerse en cuenta
criterios distintos a éstos para determinar la concesión o no de licencia para la
apertura de nueva farmacia.
Tal y como lo expresa el TJUE “el hecho de que los criterios expuestos en el
artículo 10 de la ApG hayan sido concretados a través de la jurisprudencia
nacional no impide, por sí mismo, que los operadores económicos
interesados puedan conocer de antemano estos criterios.” Por ello, considera
el Tribunal que no hay ningún dato que permita constatar que los criterios
establecidos en dicha normativa puedan considerarse discriminatorios; lo que
lleva a afirmar que una norma nacional como la controvertida es adecuada
para limitar suficientemente el ejercicio de la facultad de apreciación de que
disponen las autoridades nacionales competentes sobre este extremo.
4.3.
Acceso a la prestación farmacéutica en igualdad de condiciones
La determinación de si la norma nacional cumple los requisitos necesarios
para alcanzar su objetivo corresponde en exclusiva al juez nacional que
conoce del litigio. No obstante, el TJUE es competente para proporcionar
indicaciones y, en este sentido, recuerda que una aplicación uniforme, en
todo el territorio afectado, de requisitos relativos a la densidad demográfica y
a la distancia mínima entre farmacias, establecidos por la norma nacional
para la apertura de una nueva oficina de farmacia, podría no garantizar el
acceso adecuado a la atención farmacéutica en zonas que presenten ciertas
particularidades demográficas.
El Tribunal de Justicia considera que la aplicación uniforme de los requisitos
de densidad demográfica, sin posibilidad de excepciones, “podría suponer
que, en determinadas zonas rurales, cuya población está normalmente
dispersa y es menos numerosa, algunos habitantes afectados se encuentren
más allá de la distancia razonable a una farmacia y se vean así privados de
un acceso adecuado a la atención farmacéutica (véase, en este sentido, la
sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, antes citada, apartado 97)”.
4.4.
Residentes permanentes y “visitantes”
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En cuanto al litigio principal, el artículo 10 del ApG requiere que el número
de personas a las que debe continuar abasteciendo una farmacia ya existente,
cuando se solicite la apertura de una nueva, no sea inferior a 5.500. Pero
cuando el número de residentes permanentes a una distancia de menos de 4
kilómetros del lugar donde esté establecida la farmacia sea inferior a 5.500,
para comprobar la existencia de necesidad de establecimiento de una nueva
farmacia, es necesario tener en cuenta a las personas a las que se ha de
abastecer por trabajar, tener acceso a servicios o utilizar medios de transporte
en la zona de abastecimiento de dicha farmacia (“visitantes”).
En este sentido, el Tribunal de Justicia considera apropiado tener
cuenta los dos elementos que se indican a continuación:
en
-
Personas que residen a más de cuatro kilómetros, por carretera, de la
farmacia más próxima. Se puede tener en cuenta a estas personas como
“visitantes” en una o varias zonas, pero su acceso a la atención
farmacéutica depende de circunstancias que no les aseguran un acceso
permanente y continuo a dicha atención, ya que estará vinculado a la
realización de su actividad laboral o utilización de medios de transporte
en una zona determinada. En particular para las personas que residen en
zonas rurales, el acceso a los medicamentos puede resultar poco
apropiado, en la medida en que la norma nacional no establece ninguna
distancia máxima entre el lugar de residencia de una persona y la
farmacia más próxima a éste. La situación se agrava cuando alguna de
estas personas tienen movilidad reducida, como sucede en el caso de los
ancianos, discapacitados o enfermos, cuyo estado de salud puede requerir
una administración de medicamentos urgente o frecuente.
-
Cuando la solicitud de apertura de una nueva farmacia conduzca a una
reducción por debajo de 5.500 personas del número de residentes
permanentes en la zona de abastecimiento de las farmacias ya existentes,
para que la solicitud prosperase el número de “visitantes” debería ser
suficiente para compensar la disminución relativa del número de
residentes a los que se debe continuar abasteciendo. Así las cosas, la
concesión de la licencia para abrir una nueva farmacia no dependería de
la accesibilidad de la atención farmacéutica en la nueva zona prevista,
sino de si en las zonas afectadas por dicha apertura pueden acogerse
“visitantes” y en qué número.
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Tal y como lo concibe el Tribunal de Justicia, “en aplicación del criterio
relativo al número de personas a las que se debe continuar abasteciendo,
existe el riesgo de que no se asegure un acceso igual y apropiado a la
atención farmacéutica a determinadas personas que residen en regiones
rurales y aisladas situadas fuera de las zonas de abastecimiento de las
farmacias existentes, en particular en lo que respecta a las personas con
movilidad reducida”.
5. Conclusiones
En respuesta a la primera y segunda cuestión planteadas, el TJUE dictamina que el
artículo 49 TFUE, teniendo en cuenta la exigencia de congruencia en la consecución
del objetivo perseguido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
norma de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, “que fija,
como criterio esencial para comprobar la existencia de necesidad para la apertura
de una nueva farmacia, un límite fijo de «personas a las que se debe continuar
abasteciendo», en la medida en que las autoridades nacionales competentes no
pueden establecer excepciones a este límite para tener en cuenta particularidades
locales.”
Teniendo en cuenta esto, considera el Tribunal de Justicia que no procede responder
a la tercera cuestión.