STS 5134/2009 - ECLI

Roj: STS 5134/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5134
Id Cendoj: 28079130052009100449
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Nº de Recurso: 3047/2006
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JESUS ERNESTO PECES MORATE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve
Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados
Excmos. Sres. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el número 3047 de 2006,
penden ante ella de resolución, interpuestos por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y
representación de Don Adriano , Doña Adoracion , Don Alexander , Doña Angelica , Doña Patricia , Don
Basilio , Doña Carmela , Doña Claudia , Doña Crescencia , Doña Elena , Doña Emilia , Doña Esther , Don
Evelio , Doña Jacinta , Doña Leonor , Doña Macarena , Doña Mariola y Don Iván , y por la Procuradora
Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de Doña Rosalia , contra los autos pronunciados por
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La
Mancha, con fechas 25 de julio de 2005 y 4 de octubre del mismo año, en ejecución de la sentencia dictada por
la misma Sala, con fecha 31 de marzo de 1997, en el recurso contencioso-administrativo número 919 de 1993.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Ayuntamiento de Puertollano,
representado por la Procuradora Doña Felisa María González Ruiz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla - La Mancha dictó, con fecha 31 de marzo de 1997, sentencia en el recurso contenciosoadministrativo número 919 de 1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que
estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Adriano , Adoracion ,
Alexander , Claudio , Angelica , Patricia , Basilio , Carmela , Claudia , Crescencia , Olegario ,
Elena , Emilia , Esther , Evelio , Jacinta , Leonor , Isabel , Eduardo , Iván , María Milagros
, Angelina y Herminio , contra los acuerdos del Ayuntamiento demandado de fecha 25-6-93 y 22-9-93,
debemos declarar y declaramos el mantenimiento de los puntos del acuerdo impugnado de fecha 25-6-93, tal
como aparecen redactados, así como la obligación del Ayuntamiento demandado de adoptar las resoluciones
correspondientes, en cuanto a protección de legalidad urbanística y licencia municipal de apertura, en atención
a la falta de ajuste existente de las obras realizadas a la licencia concedida; todo ello sin costas».
SEGUNDO .- Recibida en casación dicha sentencia por la representación procesal de Doña Rosalia ,
esta Sala mediante sentencia, de fecha 22 de octubre de 2001 , declaró no haber lugar al referido recurso.
TERCERO .- Solicitada por la representación procesal de Doña Rosalia a la Sala de instancia la
declaración de imposibilidad legal y material de ejecutar la sentencia, dicha Sala la denegó por auto de fecha
28 de abril de 2005 , en el que se ordenó que el Ayuntamiento de Puertollano procediese en los términos ya
acordados a la más adecuada ejecución del pronunciamiento judicial, frente al que la misma representación
procesal dedujo recurso de súplica, que fue desestimado por auto de fecha 3 de junio de 2005 .
CUARTO .- Con fecha 25 de julio de 2005, la Sala de instancia dictó auto, cuya parte dispositiva es
del tenor literal siguiente: «La Sala acuerda que se tiene por ejecutada la sentencia, y por restaurada la
legalidad urbanística infringida, con el otorgamiento de la licencia de demolición por parte del Ayuntamiento de
Puertollano, con la cautela contenida en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución», cuyo contenido
es: «En estas condiciones procederá dar por restaurada la legalidad urbanística, con la licencia otorgada,
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siempre que se proceda a la efectiva demolición del edificio en que se encuentran las ilegalidades cometidas
en su día, en el plazo máximo de dos meses, a contar desde la firmeza de este auto».
QUINTO .- Contra el referido auto se interpuso recurso de súplica tanto por la representación procesal
de Don Adriano y otros como por la de Doña Rosalia , que fueron desestimados por auto de la Sala de
instancia dictado con fecha 4 de octubre de 2005 , frente al que ambas partes prepararon sendos recursos
de casación, que inicialmente rechazada dicha preparación, fue finalmente aceptada en virtud de la decisión
de esta Sala del Tribunal Supremo al estimar el recurso de queja oportunamente deducido, por lo que la Sala
de instancia emplazó a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este
Tribunal de Casación.
SEXTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo,
como recurrido, el Ayuntamiento de Puertollano, representado por la Procuradora Doña Felisa María González
Ruiz, y, como, recurrentes, Don Adriano , Doña Adoracion , Don Alexander , Doña Angelica , Doña
Patricia , Don Basilio , Doña Carmela , Doña Claudia , Doña Crescencia , Doña Elena , Doña Emilia
, Doña Esther , Don Evelio , Doña Jacinta , Doña Leonor , Doña Macarena , Doña Mariola y Don
Iván , representados por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, y Doña Rosalia , representada por la
Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, al mismo tiempo que estas Procuradoras presentaron sendos escritos
de interposición de recurso de casación.
SEPTIMO .- El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en
nombre y representación del colectivo de recurrentes, se basa en dos motivos, el primero al amparo del
apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo, en los
que se denuncia que la Sala de instancia en los autos recurridos se ha apartado de la parte dispositiva de
la sentencia que se ejecuta, al dejar subsistente la licencia de apertura, respecto de la que en la sentencia
se ordenaba al Ayuntamiento adoptar la resolución correspondiente en cuanto a la misma, resultando
contradictorio que se mantenga la vigencia de la licencia de apertura del establecimiento al mismo tiempo
que se considera ilegal la construcción del inmueble y se ordena demolerlo, pues el más elemental sentido
común sugiere que no es posible mantener la licencia de apertura de un establecimiento convertido en solar,
terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos por contradecir los términos del fallo que se
trata de ejecutar y se acuerde seguir adelante la ejecución de conformidad con los términos literales de la
parte dispositiva de la sentencia firme, y se condene en costas a la recurrida.
OCTAVO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosalia se basa
en dos motivos, el primero porque la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 108 de la Ley
Jurisdiccional y 167.2 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, en relación con los artículos 24 y 118 de la Constitución,
ya que conceder un plazo para demoler y construir de solo dos meses resulta un imposible, pues, además, no
se ajusta a los términos del acuerdo municipal de 8 de junio de 2005 aprobatorio del proyecto de demolición y
construcción, y el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" lo establecido en los artículos 162.1, 163.1
y 167.2 de la Ley 2/1998, de 4 de julio , ya que la única forma de proceder a restaurar la legalidad urbanística
es el derribo de lo ilegalmente construído y la nueva construcción conforme al planeamiento municipal, lo que
no se puede llevar a cabo en el plazo de dos meses que fija la sentencia, por lo que terminó con la súplica
de que se revoquen las resoluciones recurridas y se deje sin efecto el plazo de dos meses establecido en la
parte dispositiva y en el fundamento séptimo del auto recurrido de 25 de julio de 2005 .
NOVENO .- Admitido a trámite ambos recursos de casación, se dio traslado por copia a la representación
procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por
escrito su oposición a ellos, lo que efectuó con fecha 23 de enero de 2009, aduciendo que, al centrarse el
recurso de la Sra. Rosalia en el plazo de dos meses y haber transcurrido a la fecha tres años, estando
efectuada la demolición y prácticamente terminada la construcción, carece de objeto dicha impugnación del
auto, y, en cuanto al interpuesto por la otra parte recurrente, los autos recurridos, en contra de lo que se afirma
al articular los dos motivos, no se apartan un ápice de la sentencia, puesto que lo que ésta ordenó es que
el Ayuntamiento adoptase las medidas necesarias para proteger la legalidad urbanística, como así procedió
el Ayuntamiento, sin que la sentencia le hubiese impuesto el deber de anular la licencia de apertura, por lo
que no se adoptó acuerdo municipal alguno en relación con dicha licencia de apertura, confundiendo la parte
recurrente la legalidad urbanística de un inmueble con la licencia de apertura para el ejercicio de una actividad,
cual es una oficina de farmacia, terminando con la súplica de que se desestimen ambos recursos de casación
con imposición de costas a los recurrentes.
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DECIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de
señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 7 de julio de 2009,
en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Los defectos de técnica en la articulación de ambos recursos de casación interpuestos
resultan evidentes por cuanto no se basan en lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional , a
pesar de que constituye doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 13 de febrero,
17 de abril y 25 de octubre de 1999, 18 de enero, 14 de febrero y 5 de mayo de 2000, 21 de octubre de 2001,
8 de julio y 10 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2004, 13 de mayo de 2005 27 y 28 de junio y 4 de julio
de 2006, 28 de mayo y 26 de julio de 2007, 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación 2911/2005), 4 de
enero de 2008 (recurso de casación 27/2004), 6 de febrero de 2008 (recurso de casación 3808/2005), 27 de
febrero de 2008 (recurso de casación 5275/2005), 9 de abril de 2008 (recurso de casación 6742/2005), 8 de
octubre de 2008 (recurso de casación 5665/2006) y 4 de febrero de 2009 (recurso de casación 1753/2007 )
que los únicos motivos de casación admisibles contra los autos dictados en ejecución de sentencia son los
contemplados en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley Jurisdiccional , es decir aquéllos en los que se
aduce que se resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia que se trata de
ejecutar o que contradicen los términos del fallo que se ejecuta, de manera que la comparación no ha de
hacerse entre lo decidido en el auto y los preceptos del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia sino entre
lo resuelto en aquél y la parte dispositiva de la sentencia.
Esta doctrina ha sido completada y precisada en nuestras citadas Sentencias de fechas 12 de diciembre
de 2007 (recurso de casación 2911/2005), 9 de abril de 2008 (recurso de casación 6742/2005), 8 de octubre
de 2008 (recurso de casación 5665/2006) y 4 de febrero de 2009 (recurso de casación 1753/2007 ), en las
que hemos declarado también que no cabe negar la posibilidad de hacer valer en casación la vulneración de
derechos fundamentales, constitucionalmente declarados, cuando sea legalmente procedente el recurso de
casación (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
Ahora bien, conforme a esta jurisprudencia, procede que examinemos uno y otro recurso, ya que, a
pesar de ese defecto de técnica casacional, en uno se denuncia que los autos recurridos contradicen los
términos del fallo de la sentencia que ejecuta por dejar inalterada la licencia de apertura, mientras que en el
otro se tacha a tales autos de no cumplir lo dispuesto en la sentencia al ordenar que la demolición de la obra
se llevase a cabo en dos meses.
No obstante, como vamos a exponer brevemente, ni uno ni otro recurso deben prosperar.
SEGUNDO .- En el interpuesto por quienes fueron demandantes en la instancia se asegura que los
autos recurridos se apartan de la sentencia al tenerla por cumplida con la demolición de la obra sin afectar a
la licencia de apertura, que también fue anulada en dicha sentencia; aseveración esta última completamente
inexacta, según se deduce de la difícil lectura de la propia sentencia y expresó, con toda corrección, la Sala de
instancia en el auto resolutorio de la súplica, al declarar que «en la sentencia en su día dictada no se declaraba
la obligación incondicionada de anular la licencia de apertura».
Ni que decir tiene que el parecer de estos recurrentes, al afirmar que «es totalmente y contrario al
más elemental sentido común que la misma resolución mantenga la vigencia de la licencia de apertura del
establecimiento y, al propio tiempo, considere ilegal toda la construcción del inmueble en que se ubica y
condene a demolerlo» y que «el más elemental sentido común y práctico nos sugiere que no es posible
mantener la licencia de apertura de un establecimiento convertido en solar», es completamente equivocado,
y para demostrarlo basta recordar que ya, desde antiguo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, en su artículo 22.3 dispuso que «cuando, con arreglo
al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de
características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de
apertura, si fuese procedente».
TERCERO .- Tampoco asiste la razón a la otra recurrente cuando sostiene que la fijación de un plazo
de dos meses para llevar a cabo la demolición de la obra ilegal es contrario al pronunciamiento de la sentencia
que se ejecuta, pues lo cierto es que la construcción se declaró ilegal por sentencia pronunciada con fecha 31
de marzo de 1993 y firme desde el 22 de octubre de 2001 al desestimarse el recurso de casación interpuesto
contra ella, mientras que la Sala de instancia señala el indicado plazo perentorio cuando han transcurrido dos
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años y nueve meses desde dicha firmeza, debida tal demora, entre otras causas, a los incidentes promovidos
por la propia recurrente, titular de la obra no ajustada a licencia, de manera que la concreción de un plazo,
para cumplir lo dispuesto en la sentencia, es un modo de urgir su pronta ejecución, que es por lo que deben
velar los juzgados y tribunales cuando las partes obligadas a cumplirla no lo hacen.
CUARTO .- La declaración de no haber lugar a ambos recursos de casación interpuestos comporta la
imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto,
es procedente limitar sus cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido
como recurrido, de mil euros con cargo a la recurrente Doña Rosalia y otros mil euros a cargo de los demás
recurrentes, quienes abonarán esta suma por partes iguales, dada la actividad desplegada por el referido
abogado al oponerse a uno y otro recurso de casación.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa .
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar a los recursos de casación sostenidos por la
Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Don Adriano , Doña Adoracion ,
Don Alexander , Doña Angelica , Doña Patricia , Don Basilio , Doña Carmela , Doña Claudia , Doña
Crescencia , Doña Elena , Doña Emilia , Doña Esther , Don Evelio , Doña Jacinta , Doña Leonor ,
Doña Macarena , Doña Mariola y Don Iván , y por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre
y representación de Doña Rosalia , contra los autos pronunciados por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, con fechas 25 de julio de
2005 y 4 de octubre del mismo año, en ejecución de la sentencia dictada por la misma Sala, con fecha 31 de
marzo de 1997 , en el recurso contencioso-administrativo número 919 de 1993, con imposición a los referidos
recurrentes de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del
Ayuntamiento comparecido como recurrido, de mil euros a cargo de la recurrente Doña Rosalia y de otros
mil euros a cargo de los demás recurrentes, que los abonarán por partes iguales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las
partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada
que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos
autos, de lo que como Secretario certifico.
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