Instrumentos Financieros Híbridos

Instrumentos Financieros
Híbridos
30 de Setiembre de 2010
Roberto Cores
Distinción entre deuda y capital
►
Las legislaciones del mundo tratan de manera diferenciada la rentas
generadas por instrumentos representativos de deuda, de aquellas
generadas por instrumentos representativos de capital.
►
Según las empresas clasificadoras de riesgo, las características de
un instrumento de capital son las siguientes:
i) No tiene plazo de vencimiento,
ii) No conlleva la exigencia de pagos que puedan derivar en
incumplimiento (default risk); e,
iii) Implica la absorción de pérdidas por parte de los tenedores en
caso de quiebra o liquidación de la empresa emisora.
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Distinción entre deuda y capital
►
Esta distinción y el consecuente tratamiento tributario opuesto que ha
sido adoptado a nivel mundial respecto de los rendimientos
generados por “instrumentos de deuda” o por “instrumentos de
capital”, abren la posibilidad de obtener importantes beneficios
fiscales.
►
Existen varios economistas que plantean la tesis de descartar la
distinción entre los conceptos de “deuda” y “capital” que ha sido
adoptada por las legislaciones del Impuesto a la Renta.
►
Al respecto, Jeff Strnad resalta la necesidad de promover una
reforma integral a fin de eliminar aquellas diferencias en el
tratamiento tributario de determinadas operaciones que son fuente de
inconsistencias. Strnad, J. (1994) Taxing New Financial Products: A
Conceptual Framework, 46 Stanford Law Review. Páginas 569 a 605.
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Distinción entre deuda y capital
Tratamiento a nivel del sujeto pagador de la renta:
►
Como regla general, aquellos rendimientos generados por
“instrumentos de deuda” (interés) pueden ser deducidos por el
pagador para propósitos de la determinación de su Impuesto a la
Renta, salvo que exista alguna limitación o restricción al respecto.
►
Por otro lado, aquellos rendimientos originados por “instrumentos de
capital” (dividendos) no tienen la condición de deducibles para el
Impuesto a la Renta. Ello, debido a que el pago de dividendos “es
realizado después de impuestos y por consiguiente, no tiene la
condición de deducible”.
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Distinción entre deuda y capital
Tratamiento a nivel del sujeto receptor de la renta:
►
Los “intereses” califican como ingresos gravados con el Impuesto a la
Renta para el acreedor.
►
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto anterior, como regla
general, los “dividendos” no se encuentran sujetos al Impuesto a la
Renta.
En forma excepcional, empero, este tipo de rendimientos puede estar
sujeto a imposición en el país de residencia del perceptor pero con la
posibilidad de aplicar algún método para evitar la doble imposición
económica.
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Limitaciones a la deducibilidad de intereses
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Limitaciones a la deducibilidad de intereses
Existen una serie de mecanismos que limitan la deducibilidad de
intereses:
►
►
►
►
►
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Regla de subcapitalización (thin cap rule)
Earnings stripping rule
Arm´s length principle
Notional interest deduction
Regla de Subcapitalización
►
Concepto: Excesivos créditos
►
Objetivo Fiscal: Mayor gasto por intereses
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Regla de Subcapitalización
Métodos para prevenir la subcapitalización en la legislación
internacional.
►
►
Principio de Libre Concurrencia
Utilización de normas de interpretación económica
►
►
►
9
Participación en beneficios
Retraso en pagos
Pago en acciones
Regla de Subcapitalización
Métodos para prevenir la subcapitalización en la legislación internacional
(Cont.)
►
Coeficiente de endeudamiento
►
Ratio: Deuda/Patrimonio
►
Ratios variables dependiendo de la actividad del
contribuyente
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Regla de Subcapitalización en el Perú
Artículo 37, inciso a) del Texto Unico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta
►
Serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos de
contribuyentes con sujetos o empresas vinculadas cuando dicho
endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3
(tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio
anterior. Si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento
con sujetos o empresas vinculadas excede el triple de dicho
patrimonio neto, sólo serán deducibles los intereses que
proporcionalmente correspondan a dicho monto máximo de
endeudamiento.
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Regla de Subcapitalización
► Tratamiento tributario de intereses que proporcionalmente
corresponden a exceso de endeudamiento:
9 Dichos intereses no son deducibles para la empresa deudora.
9 Constituyen renta gravable para la empresa acreedora.
9 Si empresa vinculada acreedora es no domiciliada, los referidos
intereses están afectos a retención de 30 por ciento. No son
recategorizados como dividendos.
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Interest Stripping Rules (Estados Unidos)
► Las reglas del “earning stripping” limitan la posibilidad que
subsidiarias estadounidenses deduzcan intereses de deuda propia, o
garantizada por, personas vinculadas no residentes (u otras
personas exoneradas de impuestos).
► En general, en la Ley, se limita la deducción de ciertos tipos de
deudas si: (i) el ratio de la deuda/capital en el ejercicio fiscal es
mayor de 1.5 a 1; y, (ii) el “gasto neto por intereses” (exceso de
interés pagado o devengado sobre el interés incluido en la renta
bruta) excede de la suma del (A) 50% de la “renta gravable ajustada”
(generalmente, renta gravable computada sin las deducciones para
el gasto neto por intereses, pérdidas operacionales netas,
depreciación, amortización y agotamiento) más (B) el exceso de
intereses deducibles en ejercicios siguientes (carry-forward).
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Interest stripping rules (Alemania)
► Restringe el pago de intereses tanto a sujetos vinculados como no
vinculados.
► Según esta regla, se prohíbe la deducción de los denominados
“excess net interest expense”, los cuales se definen como el exceso
del gasto por intereses respecto de los ingresos por intereses
siempre que, dicho exceso supere el 30% del EBITDA del
contribuyente.
► El exceso que no sea deducible en un ejercicio fiscal puede ser
arrastrado para los próximos cinco ejercicios.
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Arm´s length principle (Reino Unido)
► Se determina el máximo importe que puede ser deducido para
propósitos fiscales según el principio de arm´s length dispuesto en
las normas sobre precios de transferencia.
► El interés será deducible en la medida que no exceda la capacidad
de endeudarse que tenga ese deudor de tomar deuda con terceros
no vinculados.
► Se basa en la comparación entre la deuda que el contribuyente
puede haber recibido de terceros independientes y la deuda que
tiene de empresas vinculadas.
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Instrumentos Financieros Híbridos
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Instrumentos Financieros Híbridos
► Este tipo de instrumentos están estrechamente ligados con el
concepto de innovación financiera.
► Se dejan de lado los instrumentos clásicos de deuda y capital a fin de
obtener ventajas de tipo:
►
►
►
►
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Regulatorias
Clasificación de riesgo
Contables
Tributarias
Instrumentos Financieros Híbridos
Banca de Inversión
¿Cómo atraer
financiamiento a un
costo menor que el
otorgado a la deuda
ordinaria por parte de
las agencias
clasificadoras de riesgo?
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¿Como obtener
ventajas tributarias
considerando que dos
países pueden tener
criterios distintos para
calificar las rentas
generadas por un
instrumento
financiero?
Instrumentos Financieros Híbridos
►
19
¿Qué son Instrumentos Financieros Híbridos?
►
Son instrumentos que presentan características que son, total o
parcialmente, inconsistentes con su forma legal.
►
Son instrumentos que combinan características de capital y de
deuda.
Instrumentos Financieros Híbridos
► La existencia de un tratamiento diferenciado entre “instrumentos de
deuda” e “instrumentos de capital”, puede ser explotada mediante la
configuración de determinado tipo de instrumentos financieros, los
cuales incluyen características de “deuda” y de “capital” en forma
conjunta.
► Con la estructuración de este tipo de instrumentos, “la división clásica
adoptada por la legislación tributaria entre los conceptos de “deuda” y
“capital” ha quedado relegada ante la enorme diversidad de
instrumentos financieros disponibles en el mercado internacional”. Six,
M. (2009) Hybrid Finance and Double Taxation Treaties, Bulletin for International Taxation. Pág. 22.
► Los instrumentos financieros híbridos integran características de
“deuda” y “capital” en un todo, pudiendo originar problemas de
clasificación entre el país de la fuente y el país de residencia del
perceptor de las rentas.
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Instrumentos Financieros Híbridos
► Esta situación podría originarse, por ejemplo, si el país de la fuente
aplica el criterio de realidad económica, mientras que el otro país
sigue un criterio netamente legal o formalista.
► Si el rendimiento de un instrumento financiero híbrido es calificado
como “interés” por el país de la fuente, mientras que el país de
residencia del perceptor de la renta lo considera como “dividendo”
(participation exemption), podría no producirse tributación en los dos
países.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Principales ejemplos:
► “Profit Participation Loans”: préstamos en los cuales se pacta que el
monto del interés a ser pagado, o inclusive su existencia misma, se
encuentra condicionada a la rentabilidad del negocio del deudor.
► “Préstamos a largo plazo o perpetuos”
► “Prestamos convertibles” o “warrant loans”
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Definición según la SBS.
►
Instrumentos que combinan características de capital y de deuda.
(Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda
subordinada)
►
Son instrumentos híbridos, entre otros, la deuda subordinada no
redimible, la deuda subordinada convertible obligatoriamente en
acciones, las acciones preferentes perpetuas con derecho a
dividendo acumulativo. (Resolución de SBS No. 4727,
Reglamento de deuda subordinada)
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Instrumentos Financieros Híbridos
Principales ejemplos:
► Deuda subordinada no redimible: deuda subordinada cuyo capital no
se amortiza y genera una rentabilidad periódica de manera perpetua.
(Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda subordinada).
► Deuda subordinada convertible obligatoriamente en acciones: deuda
subordinada que con anterioridad a la fecha de su vencimiento o en
esta última se convierte en acciones de la empresa emisora de los
instrumentos o receptora del préstamo. (Resolución de SBS No.
4727, Reglamento de deuda subordinada).
► Acciones preferente perpetuas con derecho a dividendos
acumulativos.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Criterios generales de clasificación:
► A nivel internacional, se vienen analizando diversos criterios para
clasificar los rendimientos generados por un instrumento financiero
híbrido. Evidentemente, este proceso de clasificación es complejo por
cuanto la estructura de este tipo de instrumentos se presta a diversas
interpretaciones.
► La clasificación tributaria de los rendimientos generados por un
instrumento financiero híbrido debe seguir un criterio similar al que
utilizan las agencias clasificadoras de riesgo en tanto: “no existen
instrumentos totalmente puros de “deuda” o de “capital”. De este
modo, cada atributo, sea de deuda o de capital, son agrupados a
cada lado de una balanza. Luego de lo cual, un auditor se encarga de
determinar para que lado ésta se debe inclinar” Hariton, D. Distinguishing between
equity and debt in the new financial environment. NYU Tax Law Review 49. Pág. 503.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Criterios generales de clasificación:
► El instrumento financiero híbrido debe ser analizado en forma
integral. Esto implica que no es recomendable separar cada
componente que forma parte de éste, por cuanto existe el riesgo de
distorsionar la verdadera naturaleza del instrumento.
► El punto de partida para efectuar el análisis debe ser el que
corresponde al tratamiento legal dispuesto en el ordenamiento
jurídico.
► Sin embargo, en caso existan inconsistencias, el instrumento deberá
ser examinado bajo el principio de “realidad económica”.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Principales condiciones del instrumento financiero:
► Denominación:
►
Bono
►
Acciones
► Condiciones vinculadas con el factor riesgo
►
Condicionada a la existencia de utilidades:
a) Acumulativa
b) No acumulativa
►
Prelación
► Condiciones vinculadas con el plazo
►
Perpetuas o a plazos mayores a 50 años
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Instrumentos Financieros Híbridos
Principales condiciones del instrumento financiero:
► Condiciones vinculadas con las posibilidades de control
► El proceso de clasificación de los rendimientos generados por un
instrumento financiero híbrido debe además considerar, entre otros
aspectos, la estructura corporativa y financiera de la empresa
emisora, así como la relación existente entre ésta y sus inversionistas
o acreedores.
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Caso práctico US - México
►
México
Holding
Pacto de
recompra
Acciones
preferentes
US 1
US 2
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Préstamo
bancario
Instrumentos Financieros Híbridos
►
Ley peruana:
►
El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta contiene
una definición del concepto dividendos para propósitos fiscales en el
Artículo 24-A.
Artículo 24-A inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta:
► Se entiende como dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades, las participaciones de utilidades que
provengan de partes del fundador, acciones del trabajo y otros
títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en
la administración o en la elección de los administradores o el
derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en
los resultados de la entidad emisora.
►
30
Instrumentos Financieros Híbridos
►
Ley peruana:
►
El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta contiene
una definición del concepto intereses para propósitos fiscales en el
Artículo 26.
►
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En todo caso, se considerará interés, la diferencia entre la
cantidad que recibe el deudor y la mayor suma que devuelva, en
tanto no se acredite lo contrario.
Instrumentos Financieros Híbridos
►
El Modelo OCDE no contiene un tratamiento específico para los
instrumentos financieros híbridos.
►
En cada caso en concreto, deberá verificarse si resulta aplicable el
Artículo 10 sobre dividendos o el Artículo 11 sobre intereses.
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Instrumentos Financieros Híbridos
► La definición de “dividendos” del Artículo 10 del Modelo OCDE
contiene una remisión a la legislación interna del Estado de la
fuente para “aquellas rentas de otras participaciones sociales”.
► Sin embargo, no queda clara la definición de que se entiende por
“aquellas rentas de otras participaciones sociales”.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Definición de Dividendos en los CDI celebrados por el Perú:
Canadá: El término “dividendos” en el sentido de este Artículo
significa los rendimientos de las acciones u otros derechos, excepto
los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los
rendimientos de otros derechos sujetos al mismo régimen fiscal que
los rendimientos de las rentas de las acciones por la legislación del
Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente.
Chile: El termino “dividendos” en el sentido de este Artículo significa
las rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito,
que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de
otros derechos sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de
las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que
hace la distribución sea residente.
►
►
►
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Instrumentos Financieros Híbridos
Definición de Dividendos en los CDI celebrados por el Perú:
Brasil: El termino “dividendos”, en el sentido de este Artículo,
significa las rentas de las acciones, acciones de goce u usufructo
sobre acciones, de las partes de minas, de las partes de fundador y
otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los
beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones
sociales sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de las
acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace
la distribución sea residente.
Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia): no se define el
término dividendos.
►
►
►
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Instrumentos Financieros Híbridos
Definición de Intereses en los tratados celebrados por el Perú:
Canadá: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin
garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y
las rentas de bonos y obligaciones, incluidas las primas y lotes
unidos a esos valores, bonos y obligaciones, así como cualquier otra
renta que la legislación del Estado de donde procedan los intereses
asimile a las renta de las cantidades dadas en préstamo. No incluye a
las rentas de transporte marítimo y aéreo y de dividendos.
Chile: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin
garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y
las rentas de bonos y obligaciones, así como cualquiera otra renta
que la legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile
a las rentas de las cantidades dadas a préstamo. No incluye a los
dividendos
►
►
►
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Instrumentos Financieros Híbridos
Definición de Intereses en los tratados celebrados por el Perú:
Brasil: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin
garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y
las rentas de bonos y obligaciones, así como cualquier otra renta que
la legislación tributaria del Estado de donde procedan los intereses
asimile a las rentas de las cantidades dadas a préstamo.
Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia): El término
“intereses” significa los rendimientos de cualquier naturaleza,
incluidos los rendimientos financieros de créditos, depósitos y
captaciones realizados por entidades financieras privadas, con o sin
garantía hipotecaria, o cláusula de participación en los beneficios del
deudor, y especialmente, las rentas provenientes de fondos públicos
(títulos emitidos por entidades del Estado) y bonos y títulos. Las
penalizaciones por mora en el pago atrasado no se consideran
intereses a efecto del presente articulado.
►
►
►
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Instrumentos Financieros Híbridos
German – Austria Treaty:
►
Income from shares, “jouissance shares” or “jouissance rights”, mining
shares, founders´ shares or other income which is subjected to the
same taxation treatment as income from shares by the laws of the
State of which the company making the distribution is a resident.
The Netherlands – US Treaty:
►
The term “dividends” as used in this Convention means income from
shares or other rights participating in profits, as well as income from other
corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as
income from shares by the laws of the State of which the company
making the distribution is a resident. For the purposes of this
paragraph, the term “dividends” also includes, in the case of the
Netherlands, income from debt claims that is subjected to the same
taxation treatment as income from shares and, in the case of the
United States, income from debt obligations carrying the right to
participate in profits.
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Instrumentos Financieros Híbridos
United States Model Income Tax Convention
►
Income from shares or other rights, not being debt-claims,
participating in profits, as well as income that is subjected to the
same taxation treatment as income from shares under the laws
of the State of which the payer is a resident”.
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Instrumentos Financieros Híbridos
Caso práctico US - México
►
►
►
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Una Holding mexicana invierte en un Instrumento Financiero
Híbrido (IFH) de una empresa vinculada residente en US (US 2).
El IFH (acciones preferentes) están sujetas a un pacto de
recompra entre la Holding mexicana y la US 1 (quien control a US
2 de manera directa).
Para México el IFH es considerado como un instrumento de
capital (Prevalece forma sobre sustancia).
Para US el IFH es considerado como un instrumento de deuda
(Prevalece sustancia sobre forma).
Instrumentos Financieros Híbridos
►
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Caso práctico US - México
►
Implicancias tributarias en US:
► Los pagos del instrumento se consideran como intereses que
son deducibles para US 1 si el arm´s lenght principle y las
reglas de subcapitalización se cumplen.
► Retención reducida por aplicación del convenio.
►
Implicancias tributarias en México:
► Las rentas de la Holding mexicana provenientes del IFH serán
tratadas como dividendo. A su vez, la Holding mexicana podrá
deducir los intereses provenientes del préstamo bancario con
un tercero, de acuerdo con la legislación mexicana.
► Posibilidad de utilizar el crédito indirecto.
¡Gracias!