El Principio de Subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna en el

XX
ENCUENTRO
CONSTITUCIONAL
DE
PROFESORES
DERECHO
MENDOZA
25, 26 y 27 de agosto de 2011
Tema: “La cláusula del progreso y el desarrollo humano en
la Constitución Nacional”
Título: El Principio de Subsidiariedad y el acceso a la
vivienda digna en el marco de la cláusula del progreso y el
desarrollo humano en la Constitución Nacional
Lucio Marcelo Palumbo. Abogado, con tesina en preparación en la carrera de
especialista en Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad
Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires.
Resumen: en el presente trabajo pretendemos reflexionar sobre el principio de
subsidiariedad, sus antecedentes históricos y alcances; como fundamento y criterio
rector de la acción del Estado en el marco la cláusula del progreso y desarrollo humano
(CN art. 75 incs. 18 y 19). Se proyecta su luz sobre el derecho de acceso a una
vivienda digna, estableciéndose criterios generales de acción por parte de los obligados
primarios y del Estado.
INDICE
1. Introducción.
2. El Estado y el principio de subsidiariedad.
2.1. Concepto y antecedentes históricos.
2.2. En la Constitución Nacional.
2.3. El principio de subsidiariedad y la cláusula del progreso y desarrollo
humano.
3. El derecho a la vivienda digna en nuestro ordenamiento jurídico.
3.1. Jerarquía constitucional.
3.2. Vivienda digna. Vivienda única y vivienda social.
4. Conclusión.
El Principio de Subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna
en el marco de la cláusula del progreso y el desarrollo
humano en la Constitución Nacional
1. Introducción.
1.1. Una constatación de la realidad nos permite afirmar que el ser humano no nace ni
sobrevive en soledad. Instalado en el mundo sin que nadie le pregunte, su indefensión
y vulnerabilidad por un lado y su dignidad y nobleza por el otro, exigen y reclaman la
presencia de otros que le brinden reconocimiento y respeto, contención y ayuda, apoyo
y aliento: de sus padres y parientes (familia); de la escuela, del club, de la asociación,
del mercado, de la empresa, de las entidades del barrio o pueblo (los estamentos
intermedios), y finalmente de la sociedad toda, cuya expresión organizada es el Estado.
La persona se abre naturalmente a otros en un proceso relacional, en un intercambio
recíproco en el que reconocida, se conoce y reconoce; respetada, se respeta y respeta;
recibida se entrega y protegida protege. Saciando así sus necesidades primordiales y
suntuarias, se desarrolla y crece. Se hace capaz de cobijo y sostén para otros,
posibilitando de tal modo su crecimiento personal y el de su prójimo.
En este intercambio social, la familia, con ayuda de los distintos cuerpos y entidades
que integran el tejido social (llamados tradicionalmente cuerpos intermedios), procura
los bienes del pan y del vestido, del abrigo y del hogar, de la salud y de la educación. El
Estado como sociedad ordenada que contiene a todas las células básicas e
intermedias, reconoce y respeta, alienta y promueve, ayuda y suple a las personas y a
sus expresiones sociales, a fin de posibilitarles la obtención de todos los bienes que les
permitan a su vez desarrollarse y lograr sus fines propios.
El conjunto de condiciones que permiten a la persona y a las asociaciones intermedias
alcanzar su propia perfección1, es la razón de ser, la causa final, la justificación y el
sentido de esa realidad colectiva que llamamos Estado. En la búsqueda constante a
través de las políticas y en la gestión pública del bien común reside la legitimación de
ejercicio por parte del gobierno, de su autoridad.
Visto así, el bien común, en tanto bien del todo social se presenta como referencia y
criterio regente para los bienes de los estamentos particulares o intermedios. La
indiferencia y el olvido del bien común, cuando no la negación de su criterio rector,
alientan y conducen al individualismo y dejan al hombre desguarnecido a merced del
más fuerte o de realidades sociales opresivas. Por eso, no pocas directrices para el
Derecho Público (Constitucional, Administrativo, Económico, etc.) emanan de este
principio rector del orden social. Bien común y solidaridad van de la mano. Como
norma y criterio ético que encauza señeramente el bien de los particulares define a la
solidaridad como principio. Como búsqueda constante en el obrar social (relativo) por
parte del ciudadano, de las sociedades intermedias y de las instituciones
gubernamentales, el bien común refiere a la solidaridad como virtud.
1
JUAN XXIII “Pacem in terris”, nº 58; Concilio Vaticano II, Constitución pastora “Gaudium et Spes, nº 74.
1.2. Dotada de inteligencia y voluntad, corazón y entrañas, la persona humana
trasciende su mismidad para abrirse a otros seres, buscando a tientas, consciente o
inconscientemente su origen, sentido y meta. Su principio y fin la trascienden y
explican. Capaz de reflexionar sobre sí misma y de dar una respuesta libre a esa
convocatoria al sentido que es la vida recibida, advierte en sí un centro de subjetividad
y conciencia que la hace única e irrepetible. Digna de respeto, resiste entonces toda
instrumentación que de ella pretenda hacerse. Por tal razón todos los órdenes sociales
encuentran en la persona humana su razón de ser y no a la inversa. El carácter
sustantivo de la persona humana confiere sentido a todas las células sociales con las
que se relaciona: la familia, los cuerpos intermedios y el Estado. Así nos lo ha
recordado la Iglesia, experta en humanidad, cuando afirma que: “El sujeto, principio y
fin de las instituciones humanas es la persona humana”.2 En última instancia, el Estado
y las asociaciones intermedias existen en función de la persona. El menoscabo de este
principio de la primacía de la persona humana conduce a la despersonalización de la
vida social y a colectivismos de variada intensidad.
La dignidad de la persona humana -por su origen, naturaleza y destino-, funda los
derechos que le son debidos para su realización “personal”. Son los llamados derechos
humanos o fundamentales, aquéllos que el hombre tiene por ser persona, ni más ni
menos.
Desde esta perspectiva, la positivización de los derechos fundamentales de la persona
humana, operada primero en los textos constitucionales (la suprema convención
nacional) y luego en los convencionales (internacionales), no es más ni menos que la
expresión, por parte del Estado nacional y sus pares internacionales, del
reconocimiento y toma de conciencia de su dignidad.
1.3. De la dignidad de la persona humana se desprende entonces que las expresiones
sociales deben alentarla, dejar espacio a su creatividad, promoverla, en su caso
ayudarla y cuando fuere necesario suplirla. Lo propio, acontece desde que el hombre
viene al mundo en el seno de la familia. Los mayores suplen y auxilian a los menores
cuando éstos no pueden o requieren ayuda para su crecimiento. Por el contrario, si el
niño puede sólo realizar alguna tarea, es conveniente para su fortaleza y crecimiento
que la realice sin ayuda. Escaso favor se le hace si se actúa por él impidiéndole
desarrollar sus potencias o facultades. El estímulo y aliento favorecerán su salud,
educación y finalmente su promoción. Cuando necesite auxilio, sus padres o hermanos
mayores acudirán en su ayuda y aprenderá con ello a hacer lo propio cuando le toque a
su vez colaborar. Y cuando no pueda por sí mismo, serán sus padres o mayores los
que suplan su carencia, actuando en la emergencia por él. De este modo, los bienes
necesarios se adquieren preservando su fuente y favoreciendo su sustentabilidad, sin
paternalismos injustificados ni carencias irreparables.
Lo mismo acontece análogamente en el orden social. Este principio del orden moral
reconoce y postula que las expresiones sociales que nacen de la “subjetividad creativa
del ciudadano”3 deben ser promovidas, auxiliadas y no absorbidas por expresiones
sociales de orden superior. Así, el principio de subsidiaridad se presenta como un
2
3
Concilio Vaticano II, Constitución pastoral “Gaudium et Spes”, nº 25
JUAN PABLO II , carta encíclica “Solicitudo Rei Socialis”, 15 (1988).
criterio rector de la Ética Social y del Derecho Público. Por su virtud, “todas las
sociedades de orden superior deben ponerse en una actitud de ayuda (subsidium)- por
tanto de apoyo, promoción, desarrollo- respecto a las menores”.4
Como luego ampliaremos el principio de subsidiaridad tiene dos aspectos: uno
negativo, por el cual las sociedades mayores deben respetar sin absorber a las
entidades menores, absteniéndose de actuar cuando éstas pueden bastarse a sí
mismas; y otro positivo que impone a las asociaciones mayores ayudar, intervenir o
directamente suplir cuando las entidades menores no están en condiciones de alcanzar
los bienes o fines.
El Derecho Público moderno denomina “actos favorables”5, a toda aquella gama de
concreciones del principio de subsidiaridad, en virtud de las cuales se fomenta,
promociona, subsidia, en definitiva se amplía la actuación de los administrados.
1.4. De la afirmación y reconocimiento de los derechos fundamentales no se sigue en
modo alguno que los mismos revistan el carácter de absolutos. En primer lugar, por
que el hombre no está sólo. Desde el inicio mismo de su existencia, la otreidad se le
presenta a la persona como posibilidad y apertura pero también como límite. En
segundo lugar porque la realización personal tampoco se concreta sin los otros como
hemos visto. El ser humano no es pues ni autosuficiente ni absoluto. Convive con otros
–de igual naturaleza y por ende dignidad- con los que se relaciona.
Las limitaciones que de ello se derivan, encuentran su correlato en los textos positivos.
En algunos casos en forma explícita, señalándose los deberes, aunque deba
reconocerse que en la actualidad, ello sea poco simpático o, como acertadamente se
ha dicho, “políticamente incorrecto”6
La mayoría de las veces las limitaciones surgen de una correcta hermenéutica que
axiológicamente (jerárquica y armónicamente) conjuga el derecho y sus fuentes
(principios, normas, costumbres y precedentes) en función de lo debido por naturaleza,
las exigencias del bien común y la igualdad del género humano.
Así, la dignidad de la persona humana pregona que i) nadie puede erguirse frente a la
ley pretendiendo un trato desigual en igualdad de circunstancias; ii) todas las partes
cooperan al bien común de modo solidario y iii) nadie se encuentra obligado a cargar
en forma desigual con esta obligación de justicia general.
1.5.- Pues bien, en este contexto fundamental de principios y criterios liminar y
sucintamente expuesto, abordamos el tema de esta ponencia7, el cual pretende
reflexionar sobre el principio de subsidiariedad como fundamento y criterio rector de la
4
Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 1ª edición, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, pág.
127 nº 186 y ss.
CASSAGNE, Juan Carlos: “Intervención Administrativa”, segunda edición, pág. 67. Abeledo Perrot,
1994.
6 BANDIERI, Luis María: “Los deberes fundamentales de la persona humana”. El Derecho, diario del 19
de abril de 2011.
7 El presente trabajo –si bien adaptado- forma parte de un trabajo académico de mi autoría en el marco
de la carrera de Especialista en Derecho Administrativo Económico, de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Bueno Aires.
5
acción del Estado en el marco la cláusula del progreso y desarrollo humano (CN art. 75
incs. 18 y 19) y del derecho al acceso a la vivienda digna como contracara de su
política habitacional.
2. El Estado y el principio de subsidiariedad.
2.1. Concepto y antecedentes históricos.
El principio de subsidiariedad, como vimos, se funda en la misma naturaleza humana.
Si bien la expresión es muy posterior, ya en la Política de Aristóteles se encuentran
esbozadas esencialmente sus líneas directrices para el orden social, constituido éste
por clanes y grupos sociales integrados en la Polis, único ente autosuficiente
(autárquico) para alcanzar por sí mismo su perfección. En el siglo XIII, Tomás de
Aquino8 recoge la sustantividad de la persona humana de Boecio y destaca su
dignidad y primacía ante el orden social. Posteriormente, Althusius y Prohudon9 lo
entienden como un instrumento de equilibrio frente a la tensión del binomio libertadautoridad. Pero finalmente es la Doctrina Social de la Iglesia, a partir de la encíclica
Rerum Novarum (1891) del papa León XIII y especialmente la encíclica Quadragessimo
Anno (1931) del papa Pío XI, la que adopta y consagra este “importantísimo principio”
de la filosofía social. “…Que ni puede ni ser suprimido ni alterado; como es ilícito quitar
a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia actividad pueden realizar para
encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo de grave
perjuicio y perturbación para el recto orden social, confiar a una sociedad mayor y más
elevada lo que comunidades menores e inferiores pueden hacer y procurar. Toda
acción de la sociedad debe, por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del
cuerpo social, más nunca absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública
suprema deje a las asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios
de menor importancia, que de otro modo le serían de grandísimo impedimento para
cumplir con mayor libertad, firmeza y eficacia cuanto a ella sola corresponde, ya que
sólo ella puede realizarlo, a saber: dirigir, vigilar, estimular, reprimir, según los casos y
la necesidad lo exijan. Por lo tanto tengan bien entendido esto los que gobiernan:
cuando más vigorosamente reine el orden jerárquico entre las diversas asociaciones,
quedando en pie este principio de la función subsidiaria (subsidiariii officii principium)
del Estado, tanto más firme será la autoridad y el poder social y tanto más próspera y
feliz la condición del Estado”10
Respecto a este principio se ha sostenido que “aunque las explicaciones sobre su
contenido no concuerdan totalmente, pueden incluirse … los siguientes elementos: a)
prioridad de la persona como origen y fin de la sociedad; b) al mismo tiempo, la
persona humana es naturalmente social, solo puede conseguir su realización en y
mediante las relaciones sociales; c) las relaciones sociales y las comunidades existen
8
Conf. S. Tomás de Aquino. Contra Gentiles, III, 71: “La perfección, para toda autoridad, consiste en el
proveer a los propios súbditos en el respeto de su naturaleza; por lo tanto así como sería no conforme a
un gobierno humano que la autoridad impidiese a los súbditos el desarrollo de sus propios deberes, sino
temporalmente, por motivo de alguna excepcional necesidad, de la misma manera sería no conforme al
gobierno divino que las criaturas fueran privadas de la facultad de actuar según los modos propios de su
naturaleza. Luego que, entonces, es la acción autónoma la que cobra valor, el poder político no
intervendrá sistemáticamente sino sólo en la medida en la cual sea necesario”.
9 PROHUDON, Pierre J. El Principio Federativo. Madrid: Sarpe, 1985.
10 PIO XI, Quadragessimo Anno nº 23 (1931).
para proveer ayuda (subsidium) a los individuos en su libre y obligatoria asunción de la
responsabilidad en su propia autorrealización. Esta función subsidiaria, salvo en
circunstancias excepcionales, no consiste en la sustitución o suplencia de la
responsabilidad individual, sino en el proveer al conjunto de condiciones necesarias
para la autorrealización personal; d) comunidades mayores existen para desempeñar
roles semejantes en relación a comunidades más pequeñas; e) el principio de
subsidiariedad requiere positivamente que todas las comunidades no solo permitan
sino que, más aún, posibiliten y animen el ejercicio de la propia responsabilidad de
individuos y comunidades menores; f) negativamente el principio exige que la
sociedades no priven a los individuos y a las comunidades menores de su derecho a
ejercer su autorresponsabilidad. La intervención solo es apropiada como ayuda en
orden a la autorrealización; g) la subsidiariedad sirve como un principio en virtud del
cual se regulan las competencias entre individuos y comunidades, entre comunidades
más pequeñas y más grandes; h) se trata de un principio formal necesitado de
determinación en razón de la naturaleza de las sociedades y de las circunstancias
particulares; i) porque está fundado en la metafísica de la persona, se aplica a la vida
de toda sociedad”11
Como principio exige necesariamente la adecuación prudencial a la realidad concreta,
a la situación histórica determinada, a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Adecuación prudencial que tendrá lugar a través de la mediación política,
fundamentalmente de la función legislativa y administrativa del Estado.
Como principio social deriva de una exigencia de justicia de dar a cada uno lo suyo. Por
ello actúa como criterio jurídico –principio general del derecho- a la hora de juzgar en el
caso concreto cuando se halle comprometido.
Este importantísimo principio tiene vastísimas aplicaciones a distintos sectores del
orden social. A título enunciativo citamos, como factor de equilibrio en el reparto de
competencias; como fundamento del federalismo, como sustento del mercado y criterio
de intervención y regulación en materia económica; como respeto de autonomías
locales; como criterio de delegación y descentralización; como criterio pedagógico y
educativo, etc.
Con todo volvemos a reiterar que así como no sólo de pan vive el hombre, no sólo con
principios se alcanza la paz y el bien común de la sociedad. Amén de la prudencia para
saber mirar las necesidades (sin prejuicios) y peritar los medios (saber elegir políticas
y gestionarlas), serán necesarias la probidad del funcionario, la búsqueda
desinteresada del bien común, la no manipulación de las necesidades con fines
electorales o demagógicos, la honestidad de los actores convocados en la actuación
social y un mayor compromiso solidario de la sociedad toda. El Derecho y la Justicia
tienen sus límites. Bien lo ha dicho Benedicto XVI en su carta encíclica Caritas in
veritatis “sin la gratuidad no se alcanza ni siquiera la justicia…. El principio de gratuidad
y la lógica del don … deben tener espacio en la actividad económica ordinaria”.
SCHICKENDANTZ Carlos, “El principio de subsidiariedad en la Iglesia. Breve historia, discusiones
recientes y campo de aplicación práctica”. Pontificia Universidad Católica de Chile, revista Teología y
Vida, volumen 42 nº 3, Santiago de Chile (2001): 280-291.
11
Sin embargo, dada la competencia y objeto de nuestra disciplina jurídica no podemos
abarcar estos otros aspectos necesarios e imprescindibles para alcanzar la justa paz
social y el bien común. Con todo nos parece justo señalar estos límites y dicho ésto
continuar con el tratamiento de nuestro tema.
2.2. En la Constitución Nacional.
Si bien nuestra Constitución nacional no se refiere en forma explícita al principio de
subsidiariedad, creemos que el mismo se encuentra implícito en su articulado,
alcanzando mayor expresión luego de la constitucionalización de las convenciones
internacionales por virtud del inciso 22 del artículo 75, incorporado en 1994.
En cuanto al reparto de poder para su gobierno, al adoptar la forma republicana federal,
(arts. 1, 4, 5, 6, 7, 8 y ccs., 121 y ccs., 123) se advierte un criterio subsidiario como
pauta de distribución de la competencia en las esferas nacionales, provinciales y
municipales, procurando en la medida de lo posible que los centros de poder y decisión
se encuentren cerca de las personas y asociaciones intermedias gobernadas.
Sobre esta aplicación del principio de subsidiariedad y en este caso en forma explícita,
nos parece oportuno traer a colación el artículo 3 b del Tratado de Maastricht de la
Comunidad Europea (TCE) el cual establece que “La Comunidad actuará dentro de los
límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que
éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad
intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los
objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por
los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la
dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna
acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del
presente Tratado.”12
Así también, al reconocerse a la persona el derecho a ejercer industria lícita, a trabajar,
a apropiarse en forma privada de los bienes, a reunirse con fines útiles, a sindicalizarse
para defender sus derechos, etc., no pueden caber dudas de que es la persona quien
tiene la primacía y en quien reside en primer lugar el derecho y la obligación de
procurarse los bienes, de educarse y de trabajar para conseguir su progreso. No es por
tanto obligación del Estado –en principio- procurarnos los bienes, dispensarnos del
trabajo y ocuparse de nuestro progreso particular y privado.
El nuevo artículo 42 ratifica este respeto al reconocer al mercado de bienes y servicios
y a la sana competencia como realidades dignas de ser tuteladas y protegidas por la
autoridad contra toda forma de distorsión.
2.3. El principio de subsidiariedad y la cláusula del progreso y desarrollo
humano.
12
Resulta por demás interesante a los fines de la temática aquí tratada, una lectura sobre los debates
del 18 de mayo de 2010, en el seno del Parlamento Europeo, sobre los alcances y límites en la
aplicación del principio de subsidiariedad y las normas de la competencia en el marco de ayuda a las
viviendas sociales de los países bajos. Cfr. www.europarl.europa.eu
El artículo 67 inciso 16 del texto constitucional de 1853 estableció que corresponde al
Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del país” (original artículo 67 inciso
16, actual artículo 75 inciso 18).
Como es sabido, esta cláusula reconoce en la pluma de Juan Bautista Alberdi su
inspiración. Se ha observado atinadamente13 que “el programa del art. 75 inc. 18,
perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente..” En tal sentido continúa diciendo
Gelly que “puesta en su quicio, …. establece herramientas muy útiles para planificar en
el mediano y largo plazo políticas de bienestar….” (el subrayado nos pertence).
Pues bien, el principio de subsidiariedad se presenta entonces como el criterio de
acción que permitirá poner en su debido quicio a las herramientas y competencias del
gobernante en procura de la prosperidad del país.
La reforma de 1994 amplió la cláusula del progreso. El texto del nuevo inciso 19 del art.
75 contiene cuatro párrafos referidos a i) el desarrollo humano y sus cotenidos, ii) el
crecimiento armónico de la Nación, provincias y regiones, iii) la organización de la
educación y sus principios básicos y iv) a la protección de la identidad y pluralidad de la
cultura.
Es realmente vastísimo el campo de las políticas públicas que contempla este inciso.
Por eso es muy importante contar con un criterio de actuación prudente que,
sustentado en la dignidad de la persona humana y en su primacía, evite que el Estado
incurra en un exceso que vulnere derechos constitucionales, así como en un olvido que
se desentienda de los débiles y necesitados.
En nuestro país entonces, el principio de subsidiariedad nos orienta en el orden de la
satisfacción de las necesidades primordiales de la población: en forma liminar, a
respetar la iniciativa privada en orden al progreso de las personas, familias y entidades
intermedias; a propiciar desde el Estado las mejores condiciones para hacer factible
este desarrollo personal; a generar el clima de aliento y promoción que estimule la
actuación del sector privado y a valorar el mercado como escenario de intercambio de
bienes y servicios.
La prudencia indicará cuándo el Estado deberá regular y cuando directamente
intervenir para suplir carencias, desigualdades, deficiencias en el sector privado y evitar
“toda forma de distorsión de los mercados” (CN art. 42). Lo expuesto no importa
adoptar una solución transaccional entre posturas individualistas o privatistas a ultranza
y posturas dirigistas o intervencionistas. Para evitar caer en estos ideologismos, la
prudencia del gobernante, conocedor y dócil ante la complejidad de lo real, advertirá
cuándo deberá abstenerse de actuar dejando a la iniciativa privada el despliegue de
sus potencialidades, cuándo deberá regular, cuando promover, cuando subsidiar,
cuando intervenir, o cuando directamente asumir un rol activo y excluyente del sector
privado.
Pero reiteramos, por su propia razón de ser, corresponde al Estado en primer lugar
crear las condiciones para que sean los privados quienes consigan y procuren sus
GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina” (comentada y concordada), tomo II, pág. 197.
Buenos Aires, La Ley 2008.
13
bienes, maximizando sus potencialidades, realizándose y creciendo en forma personal.
Lo exige la dignidad de la persona humana.
En la vida cotidiana, la acción del Estado abordará todos los frentes: así deberá en
función de sus posibilidades, atender al bienestar general creando condiciones
propicias para el accionar de las personas y asociaciones intermedias y a su vez
atender a las necesidades concretas de sectores particulares cuando éstos o las
entidades intermedias se muestren insuficientes para ello.
Por ello, no provee lo conducente para la prosperidad del país y no se compadece con
el respeto a la dignidad de la persona humana, un Estado ausente que se desentienda
de la suerte de los más necesitados, los hoy llamados sectores altamente vulnerables.
Y cuando de ello se habla no sólo se alude a las carencias materiales (patrimoniales,
geográficas, climáticas, etc.), sino también y principalmente a los déficits educativos y
culturales, que muchas veces están en la base de la pobreza y miseria.
Pero tampoco provee lo conducente para la prosperidad del país, no respeta el
principio de subsidiariedad ni la dignidad de la persona humana en la que se funda,
sostener una política basada en el paternalismo revestido de un asistencialismo
permanente que nada exige a cambio; en el exceso de planteles públicos que duplican
y triplican puestos para una misma función y esconden desempleo encubierto; el envío
arbitrario de fondos públicos a provincias deficitarias sin permitirles administrarse por sí
mismas a partir de un reparto equitativo a través de una demorada ley de
coparticipación federal de impuestos; la toma de decisiones y condicionamientos de
toda índole sin atender a las autonomías provinciales.
A continuación abordaremos esta temática enfocando el análisis en el derecho a la
vivienda digna.
3. El derecho a la vivienda digna en nuestro ordenamiento jurídico.
3.1. Jerarquía constitucional.
La vivienda como hemos visto es una necesidad primordial del ser humano en cuanto
tal. Lo exige su propia naturaleza. El derecho a la vivienda no proviene en última
instancia de la convención humana (nacional o supranacional) o del consenso. Es
fundamental para el desarrollo de la vida digna. Por eso integra el lote de derechos
fundamentales (humanos) que ha sido reconocido por el ordenamiento constitucional y
el derecho de las convenciones. No es preciso abundar en ello: lo reclama la misma
naturaleza del ser humano. Sin vivienda, no hay hogar, sin hogar no hay calor para que
la vida crezca, no hay pasado ni futuro, no hay memoria ni esperanza.
Nuestro país consagró este derecho humano fundamental en forma explícita en la
reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero
del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá
carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: …..el acceso a la
vivienda digna”.
En el orden internacional, las convenciones nacidas en la segunda mitad del siglo
pasado, contemplan este derecho y su correlato a cargo del Estado. Así, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su artículo
11 estableció que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho…”.
Por su parte la Declaración Universal de los Derechos humanos (DUDH) pregona que
“toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a
obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional. Habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económico, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su
personalidad” (art. 22) y que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda…” (art. 25)
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) (1948), en
el capítulo primero correspondiente a los derechos por su parte dispuso que “toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda….”.
Luego de la reforma constitucional de 1994, las disposiciones internacionales
precedentes, integran nuestro Derecho y “tienen jerarquía constitucional” (art. 75 inc.
22). Al respecto nuestro tribunal cimero ha sostenido que: “El plexo normativo
consagrado en el artículo 75 inc. 22 no constituye un conjunto de normas
consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a
situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales
derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento
expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para
hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la
Corte Suprema de justicia de la Nación, 7/7/92, en autos “Ekmekdjian v. Sofovich” (LL
1992-C-540, ED, 148-338)”
“Es el Estado quien se ha comprometido a salvaguardar la vivienda de los ciudadanos
y deberá ser el Estado quien honre ese compromiso, en tanto tal es la imposición
constitucional pues “la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica
que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no
ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano. CSJN en
“Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”. ” 14 Las normas y fallos precedentes,
dan cuenta entonces del reconocimiento expreso que el Derecho Positivo de máxima
instancia (Constitución, Convenciones y Corte Suprema) le ha dado al derecho a la
vivienda digna.
Las fuentes jurídicas antes citadas nos suscitan los siguientes interrogantes:
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 01/03/2011 en “A.G.C. c. FISCO
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA s/ amparo” Expte. Nº 11.525.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea (Buenos Aires), 15/07/2010 en “L.N.R. c/ LL.,
C.S. s/ desalojo”. Expte. Nº 518.
14
i)
¿qué se entiende por acceso a una vivienda digna?
ii)
¿el derecho a la vivienda importa un derecho a exigir al Estado en forma
inmediata una vivienda?
iii)
¿la ayuda estatal debería limitarse al sector menos favorecido o cabría ser
ampliada?
iv)
¿son aplicables las reglas del mercado y la libre competencia en esta
materia?
A continuación trataremos de dar respuesta a estos interrogantes.
3.2. Vivienda digna. Vivienda única y vivienda social.
La vivienda es la casa o habitación que el hombre habita con vocación de permanencia
y arraigo. Echa raíces el árbol cuando es plantado y el hombre cuando encuentra su
lugar de asiento o residencia. Es donde vive y pervive, se protege y guarece. En
soledad o junto a los suyos. La vivienda es el lugar sagrado, el refugio de la intimidad,
donde se nutre y descansa, se sueña y se sufre, se cría y se llora. Quien abre las
puertas de su casa, por más modesta que ésta sea, abre las puertas de su alma.
El vocablo “digno” proviene de dignidad, que en latín designa lo que es valioso,
merecedor de respeto. Decimos de la persona que es digna por su origen y destino; por
estar abierta a “algo” o “alguien” que la ennoblece, dignifica y por ser capaz de ese algo
o alguien.
En sentido análogo decimos que una vivienda es digna cuando más se corresponde
con esta nobleza que todo hombre posee por ser tal. Así, una vivienda será digna por
su origen cuando haya sido adquirida al amparo del despliegue lícito de las fuerzas
creadoras y creativas de sus habitantes (trabajo, ingenio, esfuerzo, constancia, etc.);
una vivienda será digna por su fin, cuando sea idónea para brindar abrigo y refugio,
solaz y descanso, intimidad y apertura; y finalmente, una vivienda será digna por su
constitución, cuando se encuentre construida con materiales nobles y aptos para su
finalidad en el lugar de su emplazamiento. Cuando posea la infraestructura necesaria
de servicios. Cuando su estilo reporte a una estética que haga de ella un sitio bello y
confortable, digno de ser vivido. En este sentido, cabría reflexionar si la tipología de
viviendas sociales de los últimos años respetan esta estética acorde a la singularidad y
nobleza de la persona humana. Es mucho lo que se puede mejorar en este aspecto
cuando se observan conjuntos habitacionales construidos como grandes pabellones o
casitas todas iguales sin ninguna gracia. Es cierto que los costos mandan, pero no por
ello hay que renunciar a exigir que también se tenga en cuenta que integra el concepto
de vivienda digna y el de su habitabilidad el estilo y estética de la vivienda.15
15
Cfr. PATO Miguel, Director Regional Ernst & Young Real State Group, América Latina: este experto y
analista en materia inmobiliaria compara el diseño de las viviendas obreras construidas antaño, las
construidas por el primer y segundo gobierno de J. D. Perón y las ejecutadas en las últimas décadas: a
las primeras y segunda las salva, a éstas últimas no. Cfr. www.micasaencuotas.com cfr. también su
conferencia en el Congreso de Vivienda y Desarrollo Humano 2010 en la UCA.
Vivienda digna es en la terminología del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 11) una vivienda adecuada, componente imprescindible de
un nivel de vida adecuado para sí y su familia.
Entonces vivienda adecuada y vivienda digna son términos que no deben ser
interpretados con un criterio estrecho.16 No basta un mero tinglado para considerarlo
vivienda digna. Debe reunir, a nuestro juicio, las condiciones de dignidad en torno a su
origen, finalidad, y constitución misma.
La Observación General nº 4 del Comité del Pacto de Derechos Económicos y Sociales
señala como condiciones mínimas que debe reunir una vivienda adecuada a las
siguientes: a) seguridad jurídica en la tenencia del inmueble (permitiendo una
ocupación legítima y estable); b) habitabilidad segura y sana; c) disponibilidad de
servicios sanitarios (agua potable, energía eléctrica, recolección de basura); d) costo de
adquisición o uso razonable (que no consuma una parte sustancial de los ingresos del
interesado); y e) adecuación cultural (respondiendo a las identidades culturales de las
poblaciones involucradas).
De lo expuesto, no parece forzado concluir que el derecho a la vivienda digna deriva
del derecho a la vida, primer derecho humano, como ha sabido declararlo nuestro más
Alto Tribunal en un célebre pronunciamiento 17 y reconocido por el derecho de las
convenciones.
El primer obligado a procurarse una vivienda digna es la persona adulta, a través de su
esfuerzo y trabajo. Los padres se encuentran obligados en primer lugar a procurar la
vivienda de sus hijos menores. Los hijos con relación a sus padres “cuándo éstos lo
necesiten” (cfr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.
XXX, XXXVII).
Sin embargo, ante la imposibilidad absoluta o relativa de aquéllos en procurarse la
satisfacción de este derecho primordial, siendo su acceso insuperable con el concurso
de las organizaciones intermedias (cooperativas, mutuales, entidades financieras
privadas), será al Estado a quien corresponderá actuar subsidiariamente, creando las
condiciones para que aquéllos procuren por sí mismos la vivienda, y luego –llegado el
caso- a través de distintos medios positivos entre los que caben contarse los planes de
créditos para viviendas masivas o sociales, los subsidios, los alojamientos temporarios,
las viviendas transitorias, los programas para personas en situación de calle,
procurando en todo momento respetar la dignidad de la persona humana y su
autorresponsabilidad, la igualdad ante la ley y el bien común del todo social.
Siendo una necesidad primordial de la población el Estado no puede permanecer
indiferente ante su insatisfacción. Como hemos visto ha sido objeto de su
reconocimiento, tanto en el orden interno como en las convenciones celebradas con
16
Comité del seguimiento del Pacto Internacional
Observación nº 4. Cfr. también GIALDINO Rolando
plano internacional e interamericano”, Buenos Aires,
de Investigación de Derecho Comparado de la Corte
1 y 2.
17
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
E. “El derecho a un nivel de vida adecuado en el
revista Investigaciones 2, editada por la Secretaría
Suprema de Justicia de la Nación, año 1999, págs.
CSJN (Fallos 302: 1284) “SAGUIR y DIB, Claudia Graciela”, del 6 de noviembre de 1980.
sus pares internacionales. Debe proteger y promover el acceso a la vivienda y tomar
las “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.
En orden a cuál debe ser la actuación del Estado en el tema habitacional, por lo dicho
hasta aquí, el principio de subsidiariedad se nos presenta entonces como una guía y
criterio seguro para -evaluando prudencialmente la realidad social- adoptar las
“medidas apropiadas” para que el derecho no se torne ilusorio o meramente
declarativo.
La mediación política requerirá entonces transitar desde la realidad a los principios y
desde los principios a la realidad, para no caer en un obrar sin rumbo ni criterio ni para
quedarse en formulaciones teóricas e insensibles ante la una situación de emergencia
y carencia habitacional.
Por lo pronto, atendiendo a la realidad corresponderá segmentar la población
procurando detectar los grupos más vulnerables en materia habitacional y más
necesitados de la ayuda social. En el marco de una propuesta presentada en el marco
de la convención anual de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) de
noviembre de 201018, se informa que el déficit habitacional se encuentra cercano a las
dos millones quinientas mil (2.500.000) viviendas, un cinco por ciento de su población,
un déficit enorme, que abarca a sectores de ingresos medios, medios bajos y bajos.
Estas cifras nos hablan de la necesidad de un actuar constante por parte del Estado en
todos los frentes y sectores, más o menos necesitados de la ayuda estatal.
Una primera aproximación nos permite distinguir entre: a) sectores más necesitados sin
ingresos; b) sectores necesitados con ingresos bajos; c) sectores necesitados con
ingresos medios y d) sectores no necesitados. A su vez se pueden clasificar los
sectores necesitados en función no sólo de su ingreso sino también de su
vulnerabilidad social: familias con hijos menores, discapacitados, con ausencia de
padre, etc. El Derecho debe ocuparse de realidades (ipsa rei iusta). Para una mejor
política habitacional, para juzgar cuáles son las medidas más apropiadas y adecuadas
no puede faltar esta información previa.
El análisis de la realidad social variará según cada país y dentro de éste de cada
región. En Europa por ejemplo, en los Países Bajos se fijó como destinatarios de la
ayuda social para la vivienda a aquellas familias que poseen ingresos anuales
inferiores a los treinta y tres mil euros.19 Como vemos, esta cifra luce como muy
elevada para nuestra realidad nacional.
El informe de la CAC antes citado distingue entre sectores altos (AB), medios no
necesitados (C1), medios medios (C2), medios necesitados (C3) y bajos (D1) (D2) y
(D3). Las necesidades adicionales de vivienda por año crecen en el orden de las
122.000 unidades aproximadamente. Los sectores con capacidad de ahorro y acceso
al crédito por sí mismos abarcan sólo el 10% de esta cifra anual. El resto, dividido entre
sectores medios y bajos que necesitan del crédito a largo plazo, de tasas subsidiadas
y de planes sociales superan las 100.000 viviendas anuales. De los cuales la clase
media demanda una cantidad adicional anual de 62.000 viviendas.
18
19
Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio César Crivelli.
Parlamento europeo, debates del año 2010, citado en nota 9.
La ayuda social, esto es la acción subsidiaria del Estado debe respetar ante todo la
libertad y creatividad de la persona. Sabiendo que no es factible a priori establecer una
determinada política, sí parece posible fijar criterios de acción. Así, parece más
respetuoso de la libertad humana, de su impronta creadora y creativa y en fin de su
autorresponsabilidad, que la ayuda se canalice a través de una acción que si bien suple
o subsidia, confíe en estas potencialidades. Esta confianza no es otra cosa que el
reverso posibilitador del crédito. Crédito que en los sectores medios brilló por su
ausencia en los años posteriores a la crisis de finales del 2001 y principios del 2002.
Crédito que en los más débiles y menos libres debe ser recreado por las
organizaciones mayores y más perfectas. Crédito que dignifica al beneficiario. Crédito
que no será en las mismas condiciones para todos, ya que en la acción del Estado
primará el criterio subsidiario, ora creando las condiciones propicias para el crédito, ora
otorgando directamente créditos a tasas subsidiadas, a condiciones y requisitos
favorables, a largo plazo, etc. Pero que en el mismo nivel y orden de necesidad de
ayuda respetará el principio de igualdad. Crédito que reclama para ser coherente con la
confianza depositada, que sea cancelado, repagado, amortizado. Por eso flaco favor se
hace al cuerpo social cuando en forma indiscriminada se condonan definitivamente
deudas, se licuan pasivos, se abusa de moratorias, se bastardea la institución de la
hipoteca, se conculca el derecho de los acreedores, etc.
Así como no corresponde al Estado desentenderse de la suerte de los más
vulnerables, debe evitar caer fácilmente en un asistencialismo sin contrapartida, por
cuanto respeta más la
dignidad de la persona humana, su creatividad y
autorresponsabilidad que el hombre procure por sí mismo los medios de su
subsistencia y de los suyos. El paternalismo a ultranza fomenta ciudadanos débiles.
Por eso en estos tiempos de cierta confusión, donde se ha visto reclamar por los
medios de comunicación que el Estado sin más debe otorgar viviendas, es bueno
recordar que cabe en primer lugar a la persona humana procurarse con su sustento la
vivienda. Que en caso de carencia o situación de vulnerabilidad, el Estado debe ayudar
de acuerdo a sus recursos. Que si no los tiene debe explicar porqué no los tiene. Que
siempre es preferible que el subsidio sea canalizado a través del crédito. Que aún en
casos de imposibilidad actual de comenzar a repagar el crédito, la persona sepa y
sienta que es deudora de la ayuda social, no para oprimirla con el peso de una deuda
sino para dignificarla y procurar así -con su esfuerzo pero ya contando con la ayudadevolver de alguna forma el beneficio recibido, para que otros a su vez puedan ser
objeto de ayuda.
De acuerdo a lo dicho, se podría adoptar esta máxima como criterio en la materia: ante
la necesidad habitacional tanto crédito como sea posible y tanta dádiva como sea
necesaria. De igual suerte se concluye fácilmente que a mayor necesidad menor
libertad. Quedan por tanto excluidos los criterios de mercado y de la libre competencia
en los sectores más necesitados. Se ha dicho con razón que “la vivienda social no es
un sector comercial o un sector sujeto a la competencia como los demás” 20. Por el
contrario, a medida que se asciende en la escala socioeconómica, los criterios de
mercado regirán con mayor plenitud.
Cfr. Debates del Parlamento Europeo del 18 de mayo de 2010 en torno al “Principio de Subsidiariedad
y universalidad de los servicios públicos sociales en la UE”. www.europarl.europa.eu
20
4. Conclusión.
Hemos intentado reflexionar sobre los fundamentos del deber del Estado en materia de
de acceso a la vivienda, entendido éste como un derecho humano y a aquél como un
imperativo derivado de la cláusula del progreso (art. 75 inc. 18 y 19 de la CN). El
presente trabajo ha buscado en el principio de subsidiariedad el fundamento, criterio y
medida de la acción del Estado en tal sentido. El atenimiento prudente por parte del
gobierno a este “tan importante principio del orden social” 21 evitará caer en la falta de
una política habitacional por un lado como en el asistencialismo facilista por el otro. Su
salvaguarda en todo caso, redundará en un mayor respeto por la dignidad de la
persona humana y sus derechos.
Lucio M. Palumbo
21
Cfr. nota 10.