Informe Final de Tesina

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Informe Final de Tesina
“El rol de las instituciones en la integración
eléctrica: lecciones aprendidas de un análisis
comparativo institucional”
Coordinadores: Dres. Mariano García Cuerva y Agustín Giménez
Grupo 3: Julia Carruthers, Leonardo Cherri, Miguel Sama.
2
1. Objetivo de esta tesina:
Analizar y comparar tres experiencias internacionales de diseño institucional destinadas
a encauzar y posibilitar la integración de los mercados eléctricos nacionales en uno regional,
para extraer algunas recomendaciones y/o lecciones que puedan ser aprovechadas en la
experiencia de integración argentina y sudamericana.
2) ¿ Qué entendemos por instituciones ?. ¿ Por qué son importantes las
instituciones ?:
Las instituciones son las reglas formales que ordenan el comportamiento individual y la
interacción humana 1, es decir, el conjunto de reglas que estructuran las relaciones políticas,
económicas, jurídicas y sociales 2 en una época histórica determinada.
Desde esta perspectiva, y focalizándonos en el tema de estudio de esta tesina, se
observa que históricamente se han ideado distintas instituciones en cada sociedad, con el objeto
de evitar o resolver conflictos entre los individuos o agentes y proveer de ciertos medios para
hacer posible su cooperación e interacción, reduciendo la incertidumbre en las transacciones.
Las instituciones tienen, entonces, vital influencia -junto con las restricciones de la
economía- en la selección que efectúan los agentes entre distintas opciones, ya que influyen por ejemplo- en las decisiones de inversión, pues pueden determinar costos de transacción y de
producción, e incidir en la viabilidad y beneficio de la actividad que éstos desean desarrollar.
A fin de comprender la importancia que un correcto diseño y funcionamiento
institucional tiene en el desarrollo de cualquier proceso económico, veamos un ejemplo.
En el actual estadio de desarrollo mundial parece posible afirmar que en la mayoría de
los países las instituciones jurídicas definen y protegen los derechos de propiedad, regulan su
transferencia, establecen las reglas que deben seguir los individuos para iniciar (entrar en),
desarrollar, y finalizar (salir de) actividades en los diferentes mercados, buscan establecer
condiciones que promueven la competencia, etc. Todas estas cuestiones suelen estar previstas
en un sistema jurídico 3, que contiene reglas, propone los mecanismos para asegurar su
observancia, y encomienda a un órgano imparcial e independiente (generalmente el Poder
Judicial nacional o un tribunal internacional) la resolución de las disputas o conflictos que
puedan suscitarse con motivo de la dinámica interrelación cotidiana de los agentes.
En distintos trabajos se sostiene que un Poder Judicial –o un tribunal internacional de
similares características- que demuestre poseer las condiciones necesarias para resolver los
diferendos suscitados entre partes en forma predecible, rápida y con bajo costo, constituye un
destacado factor en la promoción del crecimiento económico 4, ya que incidiría –por ejemplo-
1
Spiller (1997).
En realidad, estas relaciones también se estructuran en base a reglas no formales, como la moral y la costumbre.
Sin embargo, aquí sólo analizamos las reglas formales, ya que las restantes normas poseen ciertas características –
como la imposibilidad de exigir su cumplimiento compulsivo- que las tornan, a priori, ineficaces para promover
estos procesos de integración.
3
Entendido como el “conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados entre sí”, por lo
que puede afirmarse que el carácter sistémico concede al derecho rasgos de consistencia y racionalidad.
4
Canavese (2001) y trabajos allí citados.
2
3
en la tasa de interés vigente en una sociedad y, en consecuencia, en las decisiones de ahorro e
inversión que toman sus habitantes.
Para arribar a tal conclusión, estos trabajos sostienen –en base a estudios empíricos 5que la existencia de instituciones débiles, impredecibles y/o lentas imponen altos premios sobre
las tasas de interés vigentes y desalientan la inversión. Por el contrario, la predictibilidad y
celeridad en la administración de justicia pueden –entre otros factores- reducir sustancialmente
el premio requerido para que las inversiones se realicen, promoviendo así aumentos en las tasas
de crecimiento.
De acuerdo a esta hipótesis, los individuos que toman la decisión de acumular recursos,
mejorar su calidad e incorporar nuevos conocimientos técnicos –factores éstos que inciden en
el desarrollo económico-, evalúan las previsiones y el funcionamiento del marco institucional
vigente, cuyas características pueden impulsar o desalentar el ahorro o la inversión, ya que
quienes piensan ahorrar e invertir en el presente sólo lo harán si tienen derecho efectivo a
disfrutar, en el futuro, del rendimiento que brinda su sacrificio presente.
Lo expuesto demuestra que la estructura de incentivos no sólo depende de las políticas
económicas implementadas en cada momento, sino que está determinada, en el largo plazo y en
la lógica de mercado, por las previsiones institucionales que dentro del sistema jurídico
aseguran el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos de propiedad, aspectos
éstos que dependen del adecuado funcionamiento del órgano judicial.
En síntesis: la importancia de las instituciones radica en que su finalidad es promover
determinadas conductas y disuadir o evitar otras, para alcanzar ciertos objetivos, a cuyo fin se
procura asegurar –mediante recompensas o castigos- que sus preceptos serán cumplidos por los
ciudadanos, las empresas y los Estados, en forma voluntaria o coactiva (en este último caso,
previa intervención de un órgano imparcial e independiente, que toma intervención ante el
incumplimiento).
3) Las reformas de los sectores de energía. Condiciones de contexto y
características distintivas del sector eléctrico. Los procesos de integración regional:
En los últimos años varios países de América Latina y el Caribe han realizado –o están
realizando- fuertes transformaciones económicas y políticas, en el marco de una corriente
encaminada a la implantación y fortalecimiento de economías de mercado 6.
Asimismo, en la última década, se han producido en Europa algunas transformaciones
cuyo objetivo es profundizar gradualmente el modelo de integración regional implementado,
5
Conf. los trabajos citados en Canavese: op cit., que exploran la correlación existente entre tasas de crecimiento
del PIB per cápita de 111 países y un conjunto de variables explicativas, entre las que, por ejemplo, se halla la
“vigencia del derecho” (grado en el que las instituciones aseguran efectivamente la vigencia de la ley y la
resolución de disputas), el “riesgo de expropiación” (posibilidad de expropiación o nacionalización de
propiedades físicas, intelectuales o financieras) y el “repudio de contratos por parte del gobierno” (incluyendo el
riesgo de cambios en las condiciones pactadas). De todas esas variables, la que toma el más alto valor explicativo
es la “vigencia del derecho”, con influencia positiva y estadísticamente significativa sobre el crecimiento del PIB
per cápita. Veáse también McKinsey & Company (2003), donde se muestra que la estabilidad jurídica –al igual
que la macroeconómica- puede operar con un incentivo para las inversiones más fuerte que otros incentivos
“tradicionales” (por ejemplo: ciertos beneficios tributarios).
4
liberalizando aún más los intercambios de bienes y servicios, en especial en el área energética,
para establecer un mercado interior en los sectores de electricidad y gas.
Las acciones emprendidas por la mayoría de estos países encuadra en un nuevo
paradigma que, entre otros aspectos, postula lograr el desarrollo de las naciones mediante una
mejor inserción y cooperación en el escenario internacional, rápidamente cambiante y cada vez
más interdependiente 7.
Las reformas encaradas comprendieron -en general, pero con distintas modalidades en
cada país- a los respectivos sectores de energía eléctrica, verificándose en la década de 1990
una nueva tendencia que orientó esa reforma y su regulación por el Estado: la introducción y el
desarrollo de la libre competencia -como medio para lograr competitividad y eficiencia
económica de las empresas- en aquellos segmentos que resulta posible, procurando lograr así la
reducción de los costos energéticos, una mejor asignación de recursos, y una mayor seguridad
del suministro 8.
Para una correcta comprensión de estas reformas debe tenerse presente que el sector
eléctrico –sobre el que centramos este estudio y análisis- presenta, al menos, tres características
“típicas” que lo diferencian de otras actividades económicas y deben ser tenidas en cuenta:
primero, la tecnología necesaria para prestar el servicio requiere realizar importantes
inversiones específicas, que generalmente son “hundidas”; segundo, existen importantes
economías de escala y de alcance; y tercero, el servicio producido es de consumo masivo, lo
que le otorga una considerable repercusión y determina la necesidad gubernamental de regular
diversos aspectos vinculados con la prestación 9.
Las particularidades mencionadas determinaron, en cierta medida, el rumbo de las
reformas en los países que conforman estos espacios regionales, caracterizadas por una
profunda reestructuración de varios segmentos y la re-regulación de otros, asignándose un
mayor espacio a la iniciativa privada 10, en un esquema donde el Estado habitualmente decide
6
OLADE (2000)
Lo que llevó a sostener que estamos frente a una “..."explosión" de iniciativas regionales ..(en)... los diez últimos
años” (conf. Iglesias –2000-), quien destaca que los países de América Latina y el Caribe suscribieron, desde
1990, más de veinte nuevos acuerdos, que comprenden desde zonas de libre comercio hasta uniones aduaneras
encaminadas hacia el más amplio objetivo de crear mercados comunes. Y agrega –con acierto- que “El
regionalismo es, además, un fenómeno mundial, que corre parejo con las fuerzas de la globalización: actualmente
casi todos los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) son miembros de algún acuerdo
regional, y los pocos que no lo son están participando en deliberaciones que pueden conducir a acuerdos de ese
género”.
8
Antes de las reformas “los países consideraban que la intervención estatal era necesaria para asegurar –en lo
posible- las fuentes de autoabastecimiento energético, garantizando así su independencia económica y política.
Ese paradigma llevó a que se asignara a estas industrias una importancia trascendental, que justificaba su
consideración como sectores "especiales", excluidos de las reglas del mercado, los que, por ende, requerían una
intensa intervención estatal (representada por la nacionalización de los sectores, la creación de empresas públicas,
etc.). En el nuevo paradigma estatal de la década de 1990 –asentado, entre otras ideas rectoras, en el principio de
subsidiariedad y en la necesidad de mejorar la competitividad de las economías-, continúa asignándose al
abastecimiento de energía un rol estratégico en el crecimiento económico, pero ya no se considera que este sector
necesariamente deba depender de la directa intervención del Estado, ni que ello impida su funcionamiento
“conforme a principios económicos y comerciales normales", postulándose que el mercado y la libre competencia
–correctamente regulados- pueden asegurar el cumplimiento de los objetivos primordiales de política energética”.
(De la Cruz Ferrer –1999)
9
Spiller (1997).
10
Retomándose así la situación que existía a principios del Siglo XX en distintos continentes, cuando varios
servicios eran prestados por operadores privados (Vives Llabres -1996).
7
5
tomar como función principal la fijación de las políticas globales y el desarrollo del sistema
regulatorio de la actividad.
En ese contexto relativamente reciente –en términos históricos- de cambio de rol del
Estado, incremento de la participación privada en sectores de infraestructura, mayor
cooperación regional, liberalización de los intercambios comerciales y globalización
financiera, los países que integran el MERCOSUR realizan intentos en pos de avanzar hacia
una efectiva integración eléctrica regional. Para ello, la primera responsabilidad que han
asumido algunos Estados es procurar que sus políticas y marcos normativos estimulen y
posibiliten la materialización de la exportación de electricidad y la concreción de proyectos de
escala regional 11, que los mismos mercados identificasen como prioritarios y convenientes
para el desarrollo energético.
Sin embargo, casi todas las políticas fijadas a tal fin por cada uno de esos Estados
nacionales pueden resultar insuficientes, si lo que se busca es consolidar un verdadero proceso
de integración, que asegure el gradual desarrollo de un mercado regional de electricidad. En
efecto, no cabe duda que el logro de ese objetivo requiere establecer nuevas, claras,
transparentes y creíbles instituciones de carácter regional o supranacional, dotadas de
mecanismos contingentes y de solución de controversias modernos, que protejan las
inversiones de cambios repentinos y arbitrarios en las reglas de juego, durante períodos de
tiempo más o menos prolongados 12.
Con el objetivo de extraer enseñanzas útiles para el proceso de integración eléctrica en
el MERCOSUR, hemos estudiado la experiencia institucional desarrollada en ese ámbito,
comparándola con la de la Unión Europea (UE) y la de un conjunto de países centroamericanos
agrupados en el Sistema de Integración Centro Americano (SICA), que han suscripto el
Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (TMMEAC), a fin de constituir un
Mercado Eléctrico Regional (MER) y desarrollar el Proyecto SIEPAC.
4) Los distintos grados o fases de la integración:
Para una mejor comparación de las experiencias analizadas (UE, SICA-TMMEAC, y
MERCOSUR), se consideró conveniente efectuar, en primer término, su encuadre -desde un
punto de vista conceptual y con carácter general (no sólo relativo al proceso de integración
eléctrica), en alguno de los tres grados o fases posibles de integración regional 13, a cuyo fin se
11
Así, por ejemplo, el artículo 34 de la Ley N° 24.065 previó la posible importación o exportación de energía,
supeditándola a la previa autorización de Secretaría de Energía, quien posteriormente –y ante la oportunidad de
concretar tal exportación- dictó las resoluciones que buscan otorgar un marco general para esa operatoria en la
República Argentina.
12
Iglesias (2000) señala que “El incumplimiento y los recursos ad hoc, imprevisibles e informales, frente a
problemas referentes a comercio e inversiones constituyen una debilidad persistente de los acuerdos regionales de
América Latina y el Caribe, y de hecho han sido sumamente devastadores para el viejo regionalismo”. Y
considera que los nuevos procesos de integración han “...avanzado en forma considerable con respecto a su
antecesor del primer tramo de la posguerra, en cuanto al alcance y a la velocidad de aplicación de las normas
disciplinarias, y también en cuanto a la utilización de mecanismos formales de solución de controversias. Pero en
... la integración regional persisten "malas costumbres" que van en detrimento de la credibilidad de los acuerdos y,
por consiguiente, de la eficiencia de las decisiones del sector privado en materia de inversiones y de la
dinamización del mercado regional.
13
Algunos autores consideran, en cambio, que existen cuatro modalidades diferentes de integración: a) Zona de
Libre comercio, b) Unión Aduanera, c) Mercado Común (que importa la movilidad de los factores), y d) Unión
6
evaluaron –dentro de los alcances que esta tesina permite
constitutivos.
14
- sus respectivos tratados
Cabe recordar, entonces, que las tres modalidades o fases de integración regional más
habituales 15 son:
a) Zona o acuerdo regional de libre comercio: constituye un primer grado, más
elemental, de integración entre distintos países. Se caracteriza por adoptar medidas de
liberalización gradual de intercambios, sin incluir la integración de los sectores que
tradicionalmente son considerados servicios públicos. Implica eliminar aranceles y demás
restricciones cuantitativas entre los países miembros, sin que existan –en principio- organismos
estructurados, sino una simple colaboración intergubernamental.
Por ejemplo, el perfeccionamiento de la zona de libre comercio en la órbita del SICA
era uno de los objetivos que preveía el Protocolo de Guatemala de 1993 (artículo 7) 16.
b) Unión aduanera: Se trata de una fase o estadio intermedio de integración regional
(más avanzado que la zona de libre comercio, y más limitado que el mercado común), que
presenta como nota característica la intención de los países miembros de adoptar una política
comercial con aranceles comunes. Además, se eliminan intra-zona las medidas de efecto
equivalente, como los cupos. En lo referente a los sistemas eléctricos, no se integran pero se
procura armonizar las cuestiones técnicas.
En esta modalidad de integración se crean organismos intergubernamentales de
coordinación, cuyas decisiones suelen adoptarse por unanimidad y no por mayoría.
Pese a la denominación dada al proceso de integración que llevan adelante Argentina,
Brasil, Uruguay y Paraguay, el MERCOSUR podría quedar encuadrado, a la fecha, en esta
categoría, pues constituiría una unión aduanera imperfecta 17.
c) Mercado común: constituye el grado más avanzado de integración regional, y se
caracteriza por la libre circulación de bienes, servicios, personas y capital. Puede exceder como en el caso de la UE- la política comercial, abarcando políticas cambiarias, monetarias, de
subsidios, inmigratorias, de seguridad interior y exterior, etc.
monetaria (conf. Crespo Armengol –2003-). Sin embargo, hemos decidido considerar sólo las primeras tres
modalidades, por estimar que la unión monetaria, si bien constituye uno de los estadios más avanzados de
integración regional, podría quedar encuadrado –según las particularidades de cada experiencia particular- en la
segunda o tercera modalidad.
14
El estudio pormenorizado de todos los aspectos comprendidos en cada uno de esos Tratados Marco requeriría,
por ejemplo, profundizar el análisis de distintas cuestiones vinculadas con el comercio exterior y/o el derecho
internacional, lo que no resulta posible en los tiempos disponibles.
15
Al referirnos a la integración regional quedan excluídas, por ende, otras modalidades de cooperación o
intercambio internacional, como los foros multilaterales, o los acuerdos bilaterales. Conf. en tal sentido, Iglesias
(2000.), quien recuerda que “...La apertura económica... el aumento del comercio y la integración regionales han
promovido una intensa colaboración que no se limita a los compromisos previstos en los acuerdos formales de
integración regional....”
16
Aunque el objetivo final de esa experiencia de integración es lograr la Unión Económica Centroamericana, de
manera voluntaria, gradual, complementaria y progresiva, constituyendo así primero una unión aduanera (artículo
15 del Protocolo de Guatemala), y luego avanzar hacia la libre circulación de mano de obra y capital, así como
también la integración monetaria y financiera (conf artículo. 18 y 19 del mismo Protocolo).
17
Díaz Araujo (2003).
7
En esta modalidad de integración existen instituciones regionales supranacionales, con
capacidad para adoptar ciertas decisiones obligatorias para los Estados parte por mayoría,
teniendo las normas dictadas por esos organismos carácter supranacional.
La UE sería –como se adelantó- un ejemplo de la existencia de este grado de
integración regional.
5) Los intercambios eléctricos entre dos o más países. Interconexión e integración
eléctrica regional:
Las modalidades que pueden adoptar los procesos de intercambio y complementación
eléctrica son las simples “interconexiones tradicionales” (sustentadas en acuerdos bilaterales o
multilaterales, privados o públicos, tendientes a lograr la vinculación física de infraestructura
eléctrica entre dos o más países, con una finalidad limitada –por ejemplo: respaldo de sistemas
en caso de emergencia-), o los procesos de integración regional, que responden al nuevo
paradigma -que podríamos llamar “de mercado”- y que en general requieren, para su efectiva
implementación, fijar reglas de carácter supranacional, operativas y exigibles.
Si bien presentan ciertos caracteres comunes, existen importantes diferencias -desde el
punto de vista teórico y regulatorio- entre la interconexión y la integración eléctrica:
a) la interconexión eléctrica internacional consiste en una vinculación física que
permite los intercambios de electricidad entre diferentes mercados. A fin de establecer las
condiciones de seguridad, económicas, regulatorias y técnicas adecuadas, cada país regula las
líneas que atraviesan sus fronteras y asume compromisos con el Estado con el que se halla
interconectado. De igual manera, se regulan las condiciones en que dichos intercambios se
realizarán en el marco de la regulación interna.
Esta modalidad no implica –entonces- una verdadera integración eléctrica, sino un
simple intercambio físico de electricidad, que puede encontrarse más o menos regulado 18.
b) La integración eléctrica supone el desarrollo de estructuras jurídicas e institucionales
específicas, y no sólo la existencia de una infraestructura física adecuada para el intercambio
eléctrico. Por ende, debe sustentarse sobre reglas sólidas y creíbles, que permitan el
funcionamiento de un mercado regional integrado por los mercados de diferentes países,
funcionando como uno solo.
Un mercado regional de electricidad implica que consumidores y productores pueden
negociar libremente, sin que las fronteras nacionales sean un obstáculo a ese comercio 19. Por
ende, su creación exigiría la apertura de las redes de transmisión, la eliminación de las barreras
a los flujos internacionales de energía y/o a la entrada de nuevos productores (fin del
monopolio de generación), otorgar libertad para que los grandes consumidores y las
distribuidoras compren electricidad a los proveedores deseados, y, principalmente,
transparencia. Además sería necesario que la estructura de precios sea clara -evitando los
18
Esta sería, actualmente, la realidad imperante en el MERCOSUR, donde existen distintas interconexiones
eléctricas y gasíferas.
19
Lo que va mucho más allá del simple uso compartido de los recursos hidroeléctricos de ríos fronterizos o el
intercambio de electricidad para la atención de sistemas aislados de pequeño alcance
8
subsidios o, al menos, explicitándolos-, así como también disponer de una red de transporte
eficiente.
Podemos afirmar entonces que la integración regional no es posible sin una
interconexión eléctrica internacional que la viabilice, pero tal interconexión puede existir sin
que ello implique la existencia de un mercado integrado regionalmente.
6) La matriz institucional (condiciones requeridas para un proceso de integración
regional):
Al iniciar el estudio de las experiencias internacionales se pudo advertir que cada una
presentaba particularidades específicas, lo que resulta lógico si se considera la distinta
evolución histórica y/o estadio actual de cada proceso de integración regional, el disímil grado
de avance de las reformas económicas y/o del sector eléctrico implementadas en cada país, el
diferente grado de desarrollo de cada región, la incidencia de factores culturales, políticos, etc.
Esas particularidades se reflejaban en sus respectivos marcos institucionales, lo que –a
priori- podía dificultar la sistematización y comparación de las experiencias.
Para superar esta dificultad, se consideró conveniente seleccionar un cierto número de
condiciones o instituciones “básicas” o “deseables”, cuya existencia sería necesaria para el
gradual desarrollo e implementación de los procesos de integración eléctrica regional.
En nuestra opinión tales condiciones pueden ser de carácter general –es decir, aquellas
cuya existencia sería necesaria para que exista verdadera integración regional y para que
resulte viable cualquier tipo de inversión en el espacio común-, o de carácter específico –o sea,
aquellas que corresponden a determinados aspectos especialmente relevantes para la
integración de los sectores de infraestructura o prestación de servicios, como sería el eléctrico-.
En consecuencia, tales condiciones podrían estar previstas en los tratados fundacionales
(vgr. los Tratados “Marco”, constitutivos del espacio común), o en los instrumentos que
específicamente procuran la integración eléctrica regional 20, pues lo importante no sería su
inclusión en uno u otro instrumento, sino su previsión expresa en el ordenamiento vigente del
proceso de integración regional 21.
Cabe aclarar que, tal como veremos infra, pueden existir procesos de integración cuyos
instrumentos normativos no prevean la totalidad de estas condiciones; en tal supuesto, el éxito
o la sostenibilidad de ese proceso podrá verse amenazado o no, según cómo ha sido
conformado el marco institucional y cuál es la regla o condición no prevista 22. Así, por
20
Por ejemplo: las Directivas UE 92/96 o 54/2003.
Tal como veremos infra, la ausencia de alguna de estas condiciones en los instrumentos normativos regionales
podría ser dispensada, si se encuentra prevista en los respectivos marcos regulatorios nacionales. Sin embargo, en
tal supuesto la estabilidad del proceso de integración sería bastante precaria, pues la modificación o supresión de
la norma regulatoria que contiene esa previsión no dependería de la voluntad unánime o mayoritaria de todos los
países miembros del espacio regional, sino solamente del Estado que la ha dictado (lo que, incluso, puede ser muy
sencillo, según sea la jerarquía de la norma regulatoria en cuestión -vgr. Ley, contrato de concesión, reglamento,
etc.-).
22
En efecto, no todas las condiciones institucionales tienen idéntica relevancia en todos los procesos de
integración, y, por ende, la incidencia de una eventual imprevisión en el resultado de cada proceso puede variar,
tal como se verá.
21
9
ejemplo, la inexistencia de un organismo regulador eléctrico regional 23 no determina,
necesariamente, el fracaso de la experiencia, pues pueden haberse previsto otras instituciones
y/o procedimientos que puedan suplir su actuación 24. Por el contrario, la inexistencia de otras
previsiones –como por ejemplo las que buscan garantizar la libertad de acceso a las redes de
transporte y/o distribución- impediría que el proceso de integración eléctrica pueda llevarse a
cabo exitosamente.
Sentado ello, a continuación se enumeran y explican brevemente las distintas
condiciones que cabría requerir para el adecuado desarrollo de un proceso de integración
regional, las que agrupadas permiten delinear una matriz de características institucionales
necesarias o “deseables” para el logro de resultados positivos en este tipo de procesos 25.
6.1.) Desintegración vertical u horizontal y/o clara identificación de costos por
actividad o segmento de la industria:
En el sector eléctrico, la separación o desintegración vertical implica la realización de
las actividades de generación, transporte, distribución y comercialización 26 por agentes
distintos.
En general existe consenso sobre la importancia de aislar un recurso esencial, que
puede conferir posición de dominio sobre el mercado: las infraestructuras de red. Al exigir la
desintegración vertical –lo que también supone denegar el uso exclusivo de las redes y abrirlas
al acceso de cualquier agente-, se permite la apertura del sector eléctrico a la competencia.
Los dos grandes objetivos de este requisito son:
a) distinguir entre las actividades potencialmente competitivas (la generación y la
comercialización) y las no competitivas (vgr. monopolios naturales regulados -transporte y
distribución-), con aplicación de un régimen jurídico distinto en unas y otras, y
b) obtener transparencia informativa, condición imprescindible para una correcta
regulación y adecuado funcionamiento de los mercados 27, pues se busca eliminar cualquier
subvención cruzada entre distintos servicios.
23
Cuya tarea puede resultar decisiva para una rápida y sencilla implementación de la integración eléctrica, si se
dota a ese ente de las facultades pertinentes (vgr. poder dictar normas técnicas, resolver conflictos entre agentes,
etc.).
24
Así, por ejemplo, puede haberse establecido que la armonización de normas técnicas será efectuada por
comisiones regionales, constituídas por miembros de los distintos países y cuyas decisiones sean obligatorias para
los Estados parte, o determinarse que los eventuales conflictos serán resueltos por un tribunal de justicia
supranacional.
25
La existencia –o no- de previsiones específicas sobre cada una de estas condiciones en las distintas experiencias
estudiadas será analizada en el punto 7 y siguientes.
26
La realización de actividades de comercialización por un agente distinto, sólo es posible si está prevista en el
marco regulatorio respectivo.
27
En efecto, como destaca De la Cruz Ferrer (1999), un auténtico mercado requiere asegurar “la necesaria
publicidad de la información sobre las condiciones de precios y suministros de los productos y servicios...”. Y
agrega este autor que: “Los `problemas de información´ se producen porque los datos y conocimientos de que
disponen... las empresas son inevitablemente limitados; o porque las reglas del juego son poco claras o complejas.
En el caso del sector eléctrico, por ejemplo, su complejidad tecnológica plantea estos problemas de información....
Las personas y las empresas pueden carecer de conocimiento acerca de las oportunidades que existen de obtener
ganancias o acerca de las garantías de que el resto de los agentes del sector cumplan sus obligaciones. La
experiencia también demuestra que los costes de la información disminuyen a medida que se desarrolla la red de
10
En la práctica, la desintegración vertical de las distintas actividades del negocio
("unbundling") puede ser: 1) jurídica (vgr. exigencia de separar la propiedad o control
accionario de las empresas o personas jurídicas que prestan las actividades), 2) contable, y 3)
funcional o de gestión.
Como explica De la Cruz Ferrer –con particular referencia a los sistemas europeos- “el
gestor de las redes de transporte y distribución debe ser independiente y no tener intereses en
las actividades competitivas o, por lo menos, ...no ...(poder)... aprovechar la gestión de las
redes para beneficiar sus propias actividades en competencia” 28.
Resulta así indispensable la independencia y neutralidad del gestor de la red
interconectada, debiendo garantizarse el acceso de todos los operadores en condiciones
objetivas y no discriminatorias. De esta forma, las actividades de generación y de
comercialización quedan abiertas a la competencia.
Si se opta por un criterio de separación más “débil” (vgr. separación de gestión y/o
contable) será necesario establecer normas muy claras y precisas en materia de contabilidad y
transparencia de cuentas por actividad, así como también en materia de circulación y tráfico de
información entre las distintas unidades de gestión, pues de lo contrario no podrán alcanzarse
los objetivos buscados (evitar subsidios cruzados que afecten la competencia).
Asimismo, corresponde adoptar exigencias similares si una empresa eléctrica ha optado
–por distintas razones- por desarrollar uno o más negocios distintos a su actividad principal 29.
6.2.) Libertad de acceso a las redes:
El libre acceso a las redes de transmisión y distribución -sin discriminación por la
nacionalidad, o el carácter público o privado del agente, o el origen o destino de la energía-, es
muy importante para el desarrollo de un proceso de integración eléctrica regional 30.
En efecto, la propiedad o derecho de operación de una red no debe habilitar a su titular
para realizar un uso exclusivo, ni para que éste decida -en función de su simple arbitrio o de
consideraciones antojadizas- que ciertos agentes pueden utilizar esa red y otros no. Mientras las
redes sigan presentando las características del monopolio natural, debe evitarse el abuso de la
posición dominante que tal circunstancia confiere, asegurándose que su operación permita la
los mercados y se desarrollan las instituciones jurídicas que los sustentan: la economía adquiere mayor densidad y
difusión de información......”
28
Ese autor agrega que la esencia está en “separar el negocio de transportar del negocio de vender. Ser el
propietario de la red de transporte no da derecho a monopolizar la venta del producto. Lo que se transporta a lo
largo de los cables o de los tubos en el caso del gas o del petróleo puede pertenecer a cualquier operador del
mercado. El propietario de las redes recibirá una compensación adecuada por la prestación de sus servicios de
transporte y por permitir el acceso”.
29
Lo que resulta cada vez más frecuente. Conf., por ejemplo, UNESA (“Energía Eléctrica, Informe Internacional
N° 100”), que señala que “a lo largo de los últimos años, la industria eléctrica en Europa y en prácticamente en
todo el mundo, ha sido testigo de un vertiginoso cambio.... (pues) ..... el impacto de las nuevas tecnologías ha
transformado la industria en un negocio progresivamente más competitivo, proporcionando al mismo tiempo
nuevas oportunidades para la diversificación”, lo que provoca que “...muchas compañías ya están ofreciendo y
desarrollando una gama de productos y servicios más allá del propio suministro de electricidad.....”.
30
Montamat (2003).
11
concurrencia en las actividades potencialmente competitivas 31.
En virtud de lo expuesto, se requiere que la operación de la red esté sujeta a un estatuto
jurídico preestablecido, que asegure que el acceso se determina en función de condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias, definiéndose con precisión los motivos
excepcionales para denegar el acceso (por ejemplo: restricciones técnicas o ausencia de
capacidad) y, si correspondiera, los costos de ese acceso y/o de los servicios de transporte.
Ello, sin perjuicio de que puedan existir distintas modalidades de acceso de terceros a la
red (vgr. acceso regulado o negociado), las que -va de suyo- puedan requerir adoptar distintos
recaudos; así, por ejemplo si el acceso es regulado se requerirá la publicación de las tarifas
vigentes; por el contrario, si el acceso es negociado, se requerirán normas complementarias –
por ejemplo: publicación de precios vigentes por parte de los operadores de red- y estrictas
obligaciones de no discriminación entre usuarios, con especial atención a los usuarios que sean
accionistas, filiales o unidades de negocio del mismo gestor de red.
6.3.) Competencia en la generación:
La competencia en el mercado de generación puede lograrse a través de una
desregulación 32 o apertura de este segmento al sector privado, basada en reglas objetivas,
transparentes y no discriminatorias.
Como es sabido, la competencia es un medio para lograr eficiencia en los mercados,
pues debería permitir conseguir una mayor cantidad de bienes y/o servicios a menor precio
para el consumidor, con un mínimo de carga reguladora y menor costo para la sociedad. Sin
embargo, la posibilidad y el tipo de competencia están definidos por la estructura del sector, el
tamaño del mercado, la cantidad de agentes participantes y la tecnología.
La competencia en los segmentos de generación y comercialización sería posible
cuando:
6.3.1.) El tamaño del mercado, la estructura del sector eléctrico y la tecnología
permitan un número mínimo de empresas generadoras y de compradores.
6.3.2.) Se disponga de una operación independiente del sistema, con libre acceso a la
red de transmisión y distribución para todos los participantes.
6.3.3.) No exista poder dominante de mercado en el suministro de combustibles.
No obstaría a la competencia que la comercialización haya sido inicialmente limitada a
clientes relativamente grandes, por razones tecnológicas y de costos de transacción.
En un proceso de integración regional la competencia implica que:
Explica De la Cruz Ferrer que, como es obvio, “para superar la situación de monopolio natural y las
restricciones tecnológicas.... (debería) abolirse el carácter exclusivo de las redes existentes y reconocerse el
derecho a tender nuevas redes: instalación de líneas directas, ampliación de las redes interconectadas, etc.”, pero
las “.... razones de eficiencia económica pueden condicionar el tendido de nuevas redes mientras exista capacidad
de transporte en condiciones equivalentes a través de las redes ya existentes....”
32
Atento que se han dado múltiples interpretaciones al término “desregulación”, aclaramos que aquí se utiliza en
el sentido de apertura de esta actividad a la competencia. Es lo que comúnmente se llama libertad de entrada y que
habitualmente se entiende acompañada de libertad en la contratación y la fijación de precios. Lo cual no significa,
como algunos han pretendido erróneamente, ausencia de toda regulación.
31
12
* Existe derecho a construir, explotar, comprar y vender instalaciones de producción
por parte de cualquier agente calificado, en cualquier país de la región. Este derecho puede
estar sujeto a autorización estatal, siempre que su otorgamiento este reglado sobre bases
objetivas, transparentes y no discriminatorias 33.
* Las empresas pueden actuar conforme a principios comerciales “normales” –vgr.
libertad de contratación (elección del contratante) y libre determinación de los precios en los
contratos-, de conformidad con la legislación vigente en cada Estado Parte y con los tratados en
vigencia 34. Por ende, se debe permitir a distribuidores, comercializadores y –como mínimograndes usuarios, la libre contratación de sus fuentes de provisión, que podrán localizarse en
cualquiera de los Estados parte.
Lo expuesto demuestra que la competencia en generación podría verse negativamente
afectada si –por ejemplo- se da alguna de las siguientes circunstancias 35: a) la actividad de
generación es calificada como servicio público reservado al Estado, b) cuando existan planes
energéticos obligatorios o c) sistemas de estandarización de costos y compensaciones, d) se
verifique un insuficiente volumen de transacciones 36, o e) se prohiba contratar entre usuarios
cualificados y generadores.
6.4.) Obligación de trato nacional o no discriminatorio:
Un proceso de integración regional debería conducir al funcionamiento pleno de un
mercado común, en el que los consumidores y productores puedan negociar libremente, sin que
las fronteras nacionales sean un obstáculo. Para ello, es imprescindible que todos los agentes de
cualquier país que integra el espacio regional reciban un trato similar, sin discriminación
alguna por su nacionalidad.
Debe evitarse, entonces, cualquier tipo de discriminación entre el agente nacional y el
extranjero, o entre transacciones nacionales e internacionales.
La obligación de trato nacional o no discriminatorio no debe confundirse con el
principio de reciprocidad, que determinaría –por ejemplo- que un Estado A está obligado a dar
a los agentes del Estado B el mismo trato que en este último se otorga a los agentes del país A.
Lo que ha llevado a De la Cruz Ferrer a sostener que la “...autorización administrativa... tendrá carácter reglado
y se limitará al control de las condiciones técnicas, económicas, profesionales, etc., fijadas por el
ordenamiento....”, pues la “...libertad de entrada al mercado supone libertad de inversión... (y).... supera la
planificación central vinculante de las inversiones... (ya que).... abre el sector a inversiones libres sometidas al
riesgo...”.
34
Díaz Araujo (2003). En sentido similar, De la Cruz Ferrer, considera que “Las libertades de acceso al mercado y
a las redes culminan en la gran novedad...: el reconocimiento de la libertad de contratación entre los operadores”,
y añade que “...En el caso del sector eléctrico, el desarrollo de la contratación libre requiere organizar un mercado
donde sea posible la contratación multilateral y la aparición de precios competitivos....”
35
Díaz Araujo (2003).
36
Las que, según la región de que se trate, sólo alcanzarían dimensiones importantes cuando hay verdadera
integración de los mercados energéticos, es decir, cuando se operan los sistemas como si fuera uno sólo (Díaz
Araujo -2003).
Es interesante recordar que De la Cruz Ferrer apunta que “...la libre competencia requiere el desarrollo de un
mercado, que si se apoyara únicamente en las transacciones bilaterales tardaría mucho tiempo en desarrollarse,
debido a los problemas técnicos, económicos y jurídicos de información y coordinación entre los agentes....(por lo
que).... en determinados sectores -como la industria eléctrica- resulta imprescindible crear mercados organizados y
total o parcialmente obligatorios...”(1999).
33
13
6.5.) Existencia de autoridades regulatorias regionales o supranacionales,
encargadas del despacho y/o la regulación 37:
Aún cuando, como ya hemos dicho, puede procurarse la integración eléctrica regional
sin crear esta clase de organismos técnicos, parece indudable que la existencia de autoridades
regulatorias regionales o supranacionales facilitaría fuertemente la concreción del proceso.
En efecto, el ejercicio de funciones regulatorias y/o de despacho por organismos
profesionalizados e independientes de los intereses de la industria regulada y del poder político,
dotados de un cúmulo de competencias adecuadas, debería permitir un rápido funcionamiento
armonioso de los mercados regionales integrados.
6.6.) Libre circulación de bienes -entre los que podría encontrarse la energía
eléctrica- personas, capital y servicios:
La existencia de previsiones que aseguran esta libre circulación en un espacio regional
demuestra la existencia de un proceso de integración fuertemente consolidado.
Cabe recordar que tradicionalmente los países habían impuesto barreras al comercio
(no naturales), cuyo objetivo era proteger un determinado bien o servicio de la competencia
externa 38. Por ende, para garantizar la libre circulación debería suprimirse cualquier barrera
que pueda afectar las transacciones en el espacio regional, como por ejemplo:
6.6.1.) los aranceles, derechos específicos y cupos que puedan gravar esas operaciones,
6.6.2.) cualquier otra traba (no arancelaria), como las cuotas, las restricciones a la
exportación, etc;.
6.6.3) como se verá infra, también se debería procurar exonerar o limitar los tributos al
tránsito y/o cualquier otra medida de efecto equivalente, que discrimine entre los productores y
consumidores, según su ubicación geográfica.
Si está prevista la libre circulación de bienes, el tráfico de energía eléctrica en la región
debería producirse sin restricciones, posibilitando el acceso abierto a los respectivos mercados
y la materialización de las transacciones.
Para que la libertad de circulación sea efectiva se debería desarrollar la infraestructura
de comunicaciones y enlaces que permitan el intercambio de datos e informaciones sobre los
mercados, inclusive en tiempo real, necesarios para coordinar la operación de las
interconexiones y contabilizar las transacciones efectuadas 39.
6.7.) Compromisos de armonización de normas o especificaciones técnicas y
ambientales:
Ante las múltiples acepciones otorgadas al término “regulación”, aclaramos que se lo utiliza en sentido amplio:
vgr. dictado de normas, fiscalización del cumplimiento de las obligaciones y aplicación de sanciones, también –
eventualmente- resolución de diferendos entre distintos agentes.
38
Crespo Armengol (2003).
39
Díaz Araujo (2003).
37
14
Sin perjuicio de que el estudio pormenorizado de esta tema excedería el objeto de esta
tesina , se considera necesario mencionar que estos compromisos de armonización
constituyen una condición imprescindible para el desarrollo de un exitoso proceso de
integración.
40
En efecto, la asimetría entre las normas de distintos países en materia técnica, de
seguridad o ambiental, puede impedir la creación o consolidación de un mercado regional de
electricidad.
Por ende, cualquier proceso de integración debe buscar armonizar mínimamente tales
normas, por ejemplo, acordando límites máximos para parámetros sensibles 41, los que podrían
modificarse gradualmente 42, de acuerdo a plazos y características previamente acordados.
6.8.) Eliminación o armonización de impuestos aduaneros o al tráfico:
Tal como se indicó supra, los impuestos o tributos pueden dificultar la libre circulación
de energía, impidiendo la integración eléctrica regional.
Aún cuando por su extensión y complejidad el análisis pormenorizado de esta
condición ameritaría la realización de una tesina específica, en los parágrafos correspondientes
a cada de experiencia evaluada se efectúa una breve referencia sobre la posibilidad de avanzar
–o no-en esta materia.
6.9.) Existencia de reglas para la resolución de conflictos, y/o de órganos
imparciales e independientes para la resolución de tales diferendos:
Constituye un aspecto cuyo análisis pormenorizado excede el objeto de esta tesina
sin perjuicio de lo cual cabe mencionar esta condición, pues reviste gran importancia.
43
,
Tal como se explicó supra, la existencia de reglas claras y de órganos imparciales e
independientes para la resolución de los diferendos que pueden presentarse es de vital
importancia para la consecución de resultados positivos en estos procesos.
Cabe señalar que la resolución de conflictos puede confiarse, en primera instancia, a
organismos reguladores, si éstos cumplen las condiciones de independencia e idoneidad que se
han enumerado precedentemente.
40
Lo que se demuestra por la circunstancia de que otro grupo está desarrollando simultáneamente una tesina sobre
esta temática.
41
Como los límites de emisión de los generadores (vgr. parámetros de control sobre la calidad de aire).
42
Sin perjuicio de lo cual los países podrán practicar, si así lo desean, modificaciones mayores –nunca menores- o
más rápidas de estos requisitos, hasta alcanzar la armonización definitiva.
43
Al igual en el punto anterior, esto se demuestra por el desarrollo por otro grupo de una tesina sobre este tema.
15
7) La experiencia en Centroamérica: el SICA, el TMMEAC, el MER y el Proyecto
SIEPAC:
7.1.) Descripción general de la experiencia:
7.1.1.) La constitución del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) en
el ámbito de Centroamérica:
El 13 de diciembre de 1991, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua
y Panamá firmaron el Protocolo de Tegucigalpa -que reformó la Carta de la Organización de
Estados Centroamericanos (ODECA), de 1962-, creando así el Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA).
Ese Protocolo tiene como objetivo realizar la integración regional, mediante la
conformación de una Comunidad Económica y Social, y consagra la nueva visión de
Centroamérica como región de paz, libertad, democracia y desarrollo, luego de una década de
conflictos internos.
A partir del SICA los Presidentes de los países de la región proclamaron, en la
“Declaración de Nicaragua” del 2 de septiembre de 1997, su determinación de avanzar, de una
manera gradual y progresiva, hacia el objetivo de la Unión Regional.
La aspiración de estos instrumentos es consolidar las llamadas “libertades de
integración”: libertad de movilización de personas y mano de obra, de bienes y servicios, y de
capitales.
Paulatinamente se fue consolidando en Centroamérica una gran zona de libre comercio
regional -con casi 38 millones de personas-, pues aproximadamente el 95 % de los rubros
arancelarios son hoy uniformes. Asimismo, se advierten importantes avances en la región con
miras al establecimiento de una unión aduanera.
7.1.2.) El Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (TMMEAC)
y el Sistema de Interconexión Eléctrica de los Países de América Central (Proyecto
SIEPAC):
El 30 de diciembre de 1996 los gobiernos antes mencionados, dentro del marco del
SICA, resolvieron iniciar un proceso gradual de integración eléctrica, procurando desarrollar
un mercado regional competitivo, lo que requería –entre otros aspectos- construir una red de
transmisión regional, que una sus redes nacionales.
El objetivo general es lograr un horizonte regional, que permita: instalar plantas
generadoras más grandes, aumentar el intercambio de excedentes, aprovechar la diversidad
climática y de carga, mejorar la calidad y seguridad del servicio eléctrico, obtener precios más
bajos, e incentivar la inversión privada.
Para ello, se buscó crear y poner en marcha un mercado eléctrico mayorista
centroamericano –denominado Mercado Eléctrico Regional (MER)-, en el que cualquier agente
calificado podría vender o comprar electricidad, con independencia de su ubicación geográfica.
16
Esta iniciativa se lleva a cabo en forma gradual, sin perjuicio de los esfuerzos que cada país
realiza, a escala nacional, para reestructurar su propio sector eléctrico (una escueta síntesis de
la conformación del sector eléctrico de cada país puede observarse en el Anexo A).
Para constituir el MER, en 1996 los seis Estados firmaron el Tratado Marco del
Mercado Eléctrico de América Central (TMMEAC), que posteriormente fue ratificado por cada
país, en el que se establece el esquema jurídico regional necesario, vigente desde enero de
1998, y se crea un Ente Operador del Sistema (EOR) y una Comisión Reguladora (CRIE),
ambos de carácter regional.
El TMMEAC abre los mercados nacionales a los operadores de la región, tanto en lo
que concierne al acceso a la transmisión eléctrica (abierta para los agentes habilitados por el
EOR), como a la oportunidad de comprar y vender electricidad mediante transacciones
internacionales entre participantes de estos países.
El MER es un séptimo mercado -superpuesto con los seis mercados nacionales-, que
operará bajo regulación regional, basada en los principios de competencia, gradualidad y no
discriminación, por lo que se prohíbe la existencia de impuestos nacionales que no cumplan
esta última condición.
Los objetivos del MER son:

Incrementar la eficiencia en el abastecimiento regional de energía

Viabilizar proyectos de mayor escala para atender la demanda agregada

Incrementar la competencia y la seguridad del suministro de energía eléctrica

Viabilizar el desarrollo de la red de transmisión regional

Promover e incrementar los intercambios de electricidad

Uniformizar los criterios de calidad y seguridad operativa
El diseño del MER está basado en las siguientes premisas:

Desarrollar el mercado sobre la base de la realidad prevaleciente en la región

Respetar la autonomía de cada país

Promover la competencia leal

Asegurar la economía y seguridad en el abastecimiento

Incorporar la inversión privada al esfuerzo de inversión regional

Otorgar simplicidad, eficiencia y predictibilidad a las reglas del MER
La operación del MER será jerárquica, con un despacho central de la capacidad de
transmisión y un despacho descentralizado de energía. El primer nivel jerárquico de la
operación será ocupado por el EOR, y el segundo lo ocuparán los operadores del sistema y
mercados nacionales.
La administración técnica y comercial del MER estará normada por los reglamentos de
operación técnica, operación comercial y transmisión.
17
Los productos que se comercializarán en el MER son: energía eléctrica, servicios de
transmisión, servicios auxiliares y servicios de operación del sistema, etc. Estos productos se
transarán en el Mercado Regional de Contratos y en el Mercado Regional de Oportunidad.
Esta concepción de mercado está diseñada bajo la base de una Red de Transmisión
Regional (RTR) que estará conformada por las líneas que puedan influir significativamente en
los intercambios regionales, la que estará sujeta a la regulación regional y nacional y a la
coordinación técnica y comercial del EOR.
7.1.3.) Características y financiación de la Línea de Transmisión SIEPAC:
Es un proyecto para construir una línea de transmisión eléctrica de 230 KV y más de
1800 km, que en su primera fase tendrá una capacidad de transmisión de 300 MW. Esta línea
suplirá las interconexiones bilaterales existentes, que se caracterizan por su baja capacidad y
escasa confiabilidad, características éstas que limitan la concreción de transacciones en el
ámbito regional.
El TMMEAC dispuso que la línea SIEPAC sea desarrollada por una sola empresa, de
capital mixto (público y privado), denominada Empresa Propietaria de la Línea de Transmisión
S.A (EPR), en la que inicialmente participarán las empresas eléctricas que designe cada
gobierno (normalmente aquellas responsables de la transmisión eléctrica local).
El costo previsto del proyecto es de 346,2 millones de dólares, y será financiado en un
75 % con un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), mientras que otros
setenta millones serán financiados por el Fondo del Quinto Centenario de España, y el resto por
los gobiernos de los Países Parte 44.
El esquema de financiamiento del programa de Cooperación Técnica y del proyecto de
inversión fue aprobado por el BID en noviembre de 2001. Para la construcción de la Línea
SIEPAC se prevén 12 préstamos -otorgados a las empresas eléctricas de los seis países-, y la
participación de ENDESA de España -con una séptima parte del costo del proyecto45-, que se
sumó en el 2001 al esfuerzo regional, buscando expandir su oferta y aprovechar el crecimiento
de la demanda centroamericana. Cabe señalar que Endesa S.A. ocupará la gerencia general de
la EPR.
En febrero de este año el gobierno salvadoreño firmó el préstamo con el BID,
encontrándose ahora aprobados la totalidad de los fondos; como los trabajos previos a la
construcción de la red están identificados, el desarrollo del proyecto sólo está supeditado a
ciertos aspectos administrativos y técnicos.
El desafío actual de los siete socios de la interconexión (los seis países más ENDESA)
es concluir la negociación de los derechos de servidumbre de paso y sus costos asociados
(aspecto crítico de ejecución del proyecto)-, así como también finalizar los estudios
ambientales y lograr la armonización de los marcos regulatorios respectivos.
44
Los gobiernos centroamericanos habían buscado que el financiamiento privado sustituyera completamente al
del BID -evitando así el uso de avales gubernamentales-, pero no tuvieron éxito.
45
Financiada mediante un préstamo de US$ 40 millones otorgado por el Banco Europeo de Inversiones –BEI-, y
canalizado a través del Banco Centroamericano de Integración Económica –BCIE-
18
7.1.4) Integración SIEPAC – México:
En mayo de 2003 México se sumó a este proceso de integración eléctrica, concretando
así la intención que anunciara hace dos años. Se trata de un proyecto que interconectará los
sistemas eléctricos de Guatemala y México, mediante un tramo de línea de 103 km.
Los parámetros de construcción y la capacidad de la línea serán similares a los de la
iniciativa regional, por lo que cuando entre en operación y se interconecte el nuevo tramo,
ambos formarán parte de una sola red eléctrica y de un mismo mercado regional.
7.2.) La matriz institucional de la experiencia SICA-TMMEAC-SIEPAC:
En el punto 6 se describieron las condiciones que permitirían delinear una matriz de
características institucionales “deseables” para el desarrollo de un proceso de integración
regional.
A continuación se detallan los resultados obtenidos en el análisis de la experiencia
SICA-TMMEAC-SIEPAC, indicando cuáles de esas condiciones están expresamente previstas
en dicho marco normativo.
7.2.1) Desintegración vertical u horizontal y/o clara identificación de costos por
actividad o segmento de la industria):
El artículo 5º del TMMEAC establece claramente la exigencia de identificación de
costos por cada actividad, pues prevé que mientras la legislación de un país permita a una
misma empresa realizar dos o más actividades en la prestación del servicio eléctrico, o la
designación de una sola empresa para realizar transacciones en el Mercado, éstas deberán crear
unidades de negocios separadas, para permitir la identificación de costos de cada actividad.
7.2.2.) Libertad de acceso a las redes:
El artículo 12º del TMMEAC determina que las redes de transmisión, tanto regionales
como nacionales, serán de libre acceso a los agentes del Mercado. Los cargos por el uso y
disponibilidad de la red regional serán aprobados por la CRIE, mientras que en las redes
nacionales tales cargos serán aprobados por cada ente regulador nacional, no pudiendo ser
discriminatorios si su uso es en función regional.
Asimismo, los gobiernos declararon su compromiso de garantizar el libre tránsito o
circulación de energía eléctrica por sus respectivos territorios, para sí o para terceros países de
la región, sujeto únicamente a las condiciones establecidas en el Tratado, sus protocolos y
reglamentos (conf. artículo 32º del TMMEAC).
7.2.3.) Competencia en generación:
El TMMEAC crea un mercado de generación sustentado en reglas objetivas,
transparentes y no discriminatorias, pues determina que en el MER se transará electricidad
producida por cualquier generador habilitado, y define que la instalación de plantas de
19
generación podrá realizarse en cualquier país miembro, cumpliendo los requisitos establecidos
en la legislación de ese país (conf. artículos 7º y 8º).
7.2.4.) Obligación de trato nacional o no discriminatorio:
El TMMEAC explicita -como uno de sus fines– la fijación de reglas objetivas,
transparentes y no discriminatorias para regular el funcionamiento del MER y las relaciones
entre los agentes participantes, así como la creación de los Entes regionales apropiados para el
logro de esos objetivos (conf. artículo 2).
Además, su artículo 23º establece que la CRIE debe tomar las medidas generales y
particulares para garantizar condiciones de competencia y no discriminación en el Mercado.
7.2.5.) Existencia de autoridades regulatorias regionales o supranacionales,
encargadas del despacho y/o la regulación:
El TTMEAC crea el Ente Operador Regional (EOR), que debe actuar en coordinación
con los entes nacionales de despacho de electricidad y realizar funciones de operación
coordinada de los sistemas eléctricos, con criterio de despacho económico.
Los principales objetivos y funciones del EOR son:

Proponer a la CRIE los procedimientos de operación del Mercado y del uso de
las redes de transmisión regional.

Asegurar que la operación y el despacho regional sean realizados con criterio
económico, procurando alcanzar niveles adecuados de seguridad, calidad y
confiabilidad.

Llevar a cabo la gestión comercial de las transacciones entre agentes del
Mercado.

Apoyar, mediante el suministro de información, la evolución del Mercado.

Formular el plan de expansión indicativo de la generación y la transmisión
regional -previendo el establecimiento de márgenes regionales de reserva- y
ponerlo a disposición de los agentes del Mercado.
Además, el TMMEAC crea una Comisión regional (CRIE), que actuará como Ente
Regulador del MER, siendo autoridad de aplicación del Tratado y sus protocolos, reglamentos
y demás instrumentos complementarios.
La CRIE tiene personalidad jurídica y capacidad de derecho público internacional, y ha
sido facultada para:

Regular el funcionamiento del Mercado y los aspectos concernientes a la
transmisión y generación regional, emitiendo los reglamentos necesarios.

Aprobar la reglamentación del despacho físico y económico, a propuesta del
EOR.
20

Tomar las medidas generales y particulares para garantizar condiciones de
competencia y no discriminación en el Mercado, adoptando las decisiones que
propicien su desarrollo, desde el inicio y hasta un estadio más competitivo.

Resolver sobre las autorizaciones que establezca el Tratado, de conformidad con
sus reglamentos, y habilitar a las empresas como agentes del Mercado.

Adoptar las medidas conducentes para evitar cualquier abuso de posición
dominante en el MER.

Imponer las sanciones que establezcan los protocolos, ante incumplimientos a
las disposiciones del Tratado y sus reglamentos.

Aprobar las tarifas por el uso del sistema de transmisión regional y los cargos
por servicios de operación del sistema que presta el EOR, según los reglamentos
correspondientes.

Resolver los conflictos entre agentes, derivados de la aplicación de este Tratado.

Evaluar periódicamente la evolución del Mercado y proponer a las Partes las
medidas que sean convenientes para avanzar en la consolidación del MER.

Solicitar información contable auditada de las unidades de negocio que se
establezcan, de acuerdo al artículo 5 del TMMEAC.

Coordinar con los organismos regulatorios nacionales las medidas necesarias
para el buen funcionamiento del Mercado.
7.2.6.) Libre circulación de bienes -entre los que podría encontrarse la energía
eléctrica- personas, capital y servicios:
Los gobiernos que suscribieron el TMMEAC: a) se comprometieron a garantizar el
libre tránsito o circulación de energía eléctrica por sus respectivos territorios, para sí o para
terceros países de la región (artículo 32, inciso a); b) declararon el interés público por las obras
de infraestructura necesarias para las actividades del MER; y c) dispusieron exonerar los
tributos al tránsito, importación o exportación de electricidad que puedan discriminar las
transacciones en el Mercado entre países (Artículo 32 –incisos b) y c)-).
7.2.7) Compromisos de armonización de normas o especificaciones técnicas y
ambientales:
El Tratado otorga a la CRIE un conjunto de facultades, entre las que se destacan la de
emitir reglamentos necesarios para la regulación del Mercado y la de aprobar las
reglamentaciones del despacho físico y económico.
Por ende, se podría sostener que desde su concepción el MER busca funcionar bajo
criterios armonizados de calidad y seguridad, uniformemente determinados para cumplimiento
y respeto por parte de todos sus integrantes.
21
7.2.8) Eliminación o armonización de impuestos aduaneros o al tráfico:
En el artículo 32º del TMMEAC los países parte se comprometen a exonerar aquellos
tributos al tránsito, importación o exportación de energía eléctrica que discriminen las
transacciones del mercado.
7.2.9) Existencia de reglas para la resolución de conflictos, y/o de órganos
imparciales e independientes para la resolución de esos diferendos:
El artículo 34 del TMMEAC prevé que las controversias que surjan entre los agentes
que intervienen en el Mercado, en caso que no sean resueltas mediante negociación, serán
remitidas a la CRIE para su resolución definitiva.
Asimismo, y en lo que concierne a las controversias que puedan suscitarse entre los
Gobiernos respecto a la interpretación y aplicación del Tratado, si no son resueltas mediante
negociación, deberán ser sometidas a un arbitraje (conf. artículo 35º del TMMEAC).
Cabe señalar que el Protocolo de Tegucigalpa de 1991 estableció que la Corte
Centroamericana de Justicia, podría dictar sentencia de carácter vinculante en los conflictos
regionales. Esa Corte fue concebida como un Tribunal Regional, que puede conocer en los
conflictos entre Estados o entre las personas naturales o jurídicas residentes en el área y los
gobiernos u organismos del SICA. Por lo tanto sería el órgano judicial principal y permanente
del SICA, y debería actuar en la interpretación -como en la ejecución- del Protocolo de
Tegucigalpa, y de sus instrumentos complementarios o actos derivados.
Sin embargo, atento que los Estados de Guatemala, Costa Rica y Panamá, pese a ser
suscriptores del Protocolo de Tegucigalpa y del Convenio de Estatuto de La Corte, no han
ratificado aún éste último46, la importancia de este Tribunal ve menguada su eficacia.
8) La experiencia del Mercado Común del Sur (MERCOSUR):
8.1.) Descripción general de la experiencia. Los intentos de integración en la
región. La creación del MERCOSUR:
Aunque en los últimos tiempos se produjo un interés sin precedentes en la integración
regional, ésta no constituye una novedad para América Latina (AL) y el Caribe 47, ya que los
primeros intentos datan de la época de la independencia, siendo el proyecto más conocido el de
Simón Bolívar.
En la segunda guerra mundial las consideraciones económicas estratégicas -vgr.
importancia que para el desarrollo tendría un creciente comercio intrarregional y el posible
establecimiento de un mercado común latinoamericano-, comenzaron a adquirir
preponderancia en las iniciativas regionales de AL. Así, por ejemplo, en 1939 Brasil y
Argentina deliberaron sobre acuerdos sectoriales de libre comercio, en tanto que en 1941 hubo
46
Ello, aunque conforme al artículo 12 del Protocolo de Tegucigalpa, están sometidos a su jurisdicción en asuntos
de integración.
47
Iglesias (2002) y Díaz Araujo (2003).
22
un intento de dar vida a un acuerdo comercial regional de los países del Río de la Plata.
Esta corriente dio lugar a distintas iniciativas concretas, históricas y ambiciosas en la
década de 1960 48, algunas de las cuales –como la Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC)49, que en 1980 se convirtió en lo que es actualmente la ALADI 50, deben
considerarse como antecedentes de la conformación del MERCOSUR 51.
Ninguna de todas esas iniciativas pudo realizar plenamente sus objetivos 52, lo que
provocó que esos acuerdos fueran perdiendo impulso desde fines de la década de 1970, hasta
encontrarse en el decenio siguiente en plena crisis.
Ante tal panorama, Argentina y Brasil decidieron en 1985 mejorar su integración,
utilizando el mecanismo de los Acuerdos de Alcance Parcial, que la ALADI había previsto 53.
A través de la “Declaración de Iguazú”, iniciaron una relevante etapa de sus relaciones, que
sería llevada adelante mediante la puesta en marcha, en julio de 1986, del marco del Programa
de Integración y Cooperación Económica Argentina-Brasil (PICE), que constituyó un relevante
antecedente para la posterior creación del MERCOSUR 54.
El PICE previó la creación de un "espacio económico común" en un plazo de 10 años, y
permitió afianzar un gradual proceso de integración argentino-brasileño (negociado por
sectores), alcanzándose un fuerte incremento del comercio, mediante la firma de diferentes
48
Por ejemplo: el Mercado Común Centroamericano (MCCA), al Acuerdo de Cartagena, -conocido como Grupo
Andino (GA)-, la Asociación de Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), que en la década de 1970 se convirtió en
la Comunidad del Caribe (CARICOM).
49
Recuerda Díaz Araujo que la ALALC nació con el Tratado de Montevideo, suscripto en 1960 por Argentina,
Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, a los que se agregaron -un año después- Ecuador y Colombia,
incorporándose Venezuela en 1966 y Bolivia en 1967. El objetivo principal de la ALALC era constituir una zona
de libre comercio, en un período de doce años, ampliado luego a veinte por el Protocolo de Caracas. Se buscaba
que las negociaciones –multilaterales- produjeran reducciones arancelarias regionales y la eliminación de otras
trabas al comercio, más no se contemplaba la adopción de un arancel externo común, ni la coordinación de
políticas macroeconómicas. Los principios rectores de esta experiencia eran "la reciprocidad" y la cláusula de
"nación más favorecida".
50
La ALADI constituida en 1980 mediante la suscripción del Tratado de Montevideo, reemplazó a la ALALC,
aunque conceptualmente era distinta, ya que reconocía la heterogeneidad de la región y las diferencias en el grado
de desarrollo de los países miembros (categorizándolos como países de mayor desarrollo relativo; de desarrollo
relativo intermedio; y de menor desarrollo relativo). Por ello, buscaba otorgar un marco más flexible para la
integración y contemplaba la promoción y regulación del comercio recíproco, en la expectativa de que las
negociaciones bilaterales permitirían, gradualmente, avanzar hacia un esquema multilateral de integración.
Los principales mecanismos de funcionamiento de la ALADI eran: a) La preferencia arancelaria regional, b) Los
acuerdos de alcance regional y c) Los acuerdos de alcance parcial. Este último mecanismo, en el que participan
dos o más países y sus efectos no se extienden en forma automática al resto (no rige el principio de "nación
favorecida"), fue importante para el proceso de integración con Brasil, que desembocó en la creación el
MERCOSUR. (Díaz Araujo: 2003).
51
Crespo Armengol (2003).
52
Señala Díaz Araujo que en el caso de la ALALC ello se debería a que “....a) Realizó una liberalización
comercial discriminatoria para determinados bienes; b) No contempló la armonización de políticas económicas
internas de los países. c) No previó mecanismos de distribución justa de los costos y beneficios , d) No se ocupó de
la localización geográfica de las nuevas industrias, provocando distintos niveles de desarrollo, y d) Tuvo
importantes oposiciones sectoriales” (hemos destacado el punto c), por la importancia que le asignaremos en el
acápite conclusiones de esta tesina).
Agrega ese autor que si bien los resultados obtenidos por la ALADI fueron mejores, el comercio regional seguía
siendo relativamente escaso y el libre comercio no se daba en el área.
53
En ese mecanismo participaban dos o más países, y no se mantiene el principio de “nación más favorecida,” por
lo que sus beneficios no eran extendidos al resto de los países.
23
Protocolos 55, que destacaron la necesidad de reducir aranceles, de manera bilateral, para
distintos productos. Complementariamente, ambos Estados reconocieron la necesidad de
eliminar todas las trabas no arancelarias, a los efectos de lograr esa mayor fluidez comercial.
Todas las negociaciones realizadas en el contexto del PICE reconocían la necesidad de
respetar ciertos principios rectores: a) gradualismo en la apertura comercial e integración
regional (minimizando así, costos económicos y sociales), b) flexibilidad, para realizar los
ajustes necesarios de alcances y objetivos, c) puntualidad (a cuyo fin se incluía un número
relativamente reducido de proyectos en cada etapa), y d) equilibrio, para no provocar una
especialización excesiva en sectores particulares, buscando una integración intersectorial.
Durante ese proceso Argentina y Brasil manifestaron su intención de abrir los
instrumentos a la adhesión de otros Estados, a los efectos de encuadrarlos en el marco jurídico
previsto por la ALADI. Así, en 1988 sería suscrita en Brasilia la denominada “Decisión
Tripartita N° 1” -o “Acta de Alborada”- en la que Argentina y Brasil promovieron la
incorporación de Uruguay al nuevo esquema.
A fines de 1988 los gobiernos argentino y brasileño decidieron firmar el “Tratado de
Integración, Cooperación y Desarrollo”, cuyo ambicioso objetivo era conformar un "Espacio
Económico Común". Allí se manifestaba el interés concreto de eliminar todas las trabas
arancelarias y no arancelarias, y se preveía adoptar otras medidas de gran importancia, como la
fijación de un Arancel Externo Común en el futuro, y la armonización gradual de políticas
macroeconómicas (vgr. monetarias, fiscales, cambiarias, de capital, etc.) y sectoriales (vgr.
transportes, comunicaciones, etc.).
Los avances logrados, sumados a los cambios político-institucionales en Paraguay,
crearon la posibilidad de ir ampliando el marco bilateral de entendimiento, para convertirlo en
subregional.
Si bien el Tratado de 1988 buscó lograr la conformación de un mercado común en 10
años, las condiciones imperantes en Argentina y Brasil en 1989/90 (hiperinflación,
inestabilidad cambiaria, etc.), desembocaron en nuevas medidas restrictivas al comercio.
Sin embargo, posteriormente se aplicaron nuevas políticas de desregulación y apertura
de las economías, que dieron impulso a la idea de crear un mercado común. Así, en julio de
1990, Argentina y Brasil firmaron el "Acta de Buenos Aires", fijando como fecha de
concreción definitiva del Mercado Común el 31 de diciembre de 1994, a través de dos
mecanismos simultáneos, dentro del criterio de disminuciones arancelarias generales, lineales y
automáticas:
a) La definición de un "cronograma de reducciones", culminante en un arancel cero
para todos los bienes, y
b) La armonización de políticas macroeconómicas (especialmente las que tienen fuerte
incidencia sobre el comercio exterior).
Conf. Crespo Armengol (2003) que señala que el PICE tenía como objetivo “...estimular el crecimiento
equilibrado del comercio bilateral estableciendo mecanismos para la complementación intersectorial....”
55
Se firmaron más de 24 Protocolos, destacándose uno sobre “Bienes de Capital”, que permitió incrementar
notablemente las posibilidades de especialización industrial de ambos países, y fue negociado con las empresas
privadas involucradas.
54
24
En esa misma Acta se creó el grupo binacional de trabajo Grupo Mercado Común, cuya
función era elaborar y proporcionar a ambos gobiernos las medidas necesarias para lograr la
conformación de ese Mercado. Se crearon, además, subgrupos de trabajo específicos, que son
esencialmente los que existen ahora en el MERCOSUR 56.
La ampliación del esquema de integración -desde el plano bilateral al subregional- se
efectivizó el 26 de marzo de 1991 cuando Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron el
“Tratado de Asunción”, por el cual deciden conformar el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR), a partir del 31 de diciembre de 1994.
Cabe señalar que Argentina aprobó dicho tratado por Ley N° 23.981 del 15/08/1991,
mientras que Brasil lo hizo por Decreto Legislativo N° 197 del 25/09/1991, Paraguay por Ley
N° 9 del 30/05/1991, y Uruguay por Ley N° 16.196 del 22/08/1991.
El Tratado de Asunción (TA) -vigente desde el 29/09/1991- ha sido calificado como un
Tratado “programático”57, cuyos órganos son “intergubernamentales” y no “supranacionales”.
Los objetivos del MERCOSUR son:
a) la libre circulación de bienes, servicios y factores de la producción;
b) el establecimiento de un Arancel Externo Común (AEC);
c) la adopción de una política comercial común y la coordinación de posiciones en los
foros económicos-comerciales;
d) la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales; y
e) la armonización de las legislaciones nacionales de los Estados miembros.
A partir de la firma de ese Tratado se procuró seguir consolidando el proceso de
integración regional, mediante reuniones llevadas a cabo al más alto nivel político y en grupos
de trabajo intergubernamentales, las que desembocaron en la suscripción de nuevos Protocolos,
Memorandos de Entendimiento, etc.
Si bien tales tareas han permitido lograr algunos progresos, todavía subsistirían ciertas
regulaciones nacionales que obstaculizan el movimiento de los bienes, diluyendo los avances
logrados 58. Asimismo, es posible afirmar que aún existen obstáculos de otro tipo, menos
fáciles de identificar, vinculados con restricciones no arancelarias, de carácter fronterizo y no
fronterizo.
A pesar de esas dificultades -y de otras que no cabe analizar aquí- el desarrollo
institucional del MERCOSUR ha sido importante 59.
56
Muchas de las actuales instituciones del MERCOSUR son la versión cuatripartita de las previstas en el
Mercado Común Bilateral.
57
Díaz Araujo (2003).
58
Conf. Crespo Armengol, quien señala que se siguen tratando cuestiones vinculadas con el comercio de
servicios, las inversiones, los incentivos, las compras gubernamentales, etc.
59
Así, por ejemplo, se han ido aprobando importantes iniciativas, que contribuirán sustancialmente a la
consolidación del bloque, entre las que cabe citar: el Acuerdo de Seguridad Social del MERCOSUR (cuyo
objetivo es ordenar y unificar los Acuerdos Bilaterales ya existentes en los distintos países miembros, buscando
permitir el reconocimiento del derecho a la Seguridad Social de todos los trabajadores en cada Estado parte,
equiparándolos entre sí); el Protocolo sobre el Comercio de Servicios -Protocolo de Montevideo-, que busca
mejorar el funcionamiento del MERCOSUR en un área comercial vital, estableciendo un plazo de 10 años para
lograr la liberación del comercio de servicios; el Marco normativo del Reglamento Común Relativo a la Defensa
25
Atento que el TA no contiene previsiones específicas sobre sectores de infraestructura como el eléctrico-, el antecedente más relevante es la suscripción del “Memorandum de
Entendimiento Relativo a los Intercambios Eléctricos e Integración Eléctrica en el
MERCOSUR” (MERCOSUR/CMC/DEC Nº 10/98), en el que los países parte ratificaron su
“interés de... ampliar el intercambio de energía eléctrica... con miras a la complementación de
sus recursos energéticos, optimizar la seguridad de abastecimiento a los usuarios, la colocación
de excedentes de energía y la capacidad instalada de los Estados Partes....”.
Asimismo cabe mencionar, la firma del “Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias” del 17/12/1991 -que establece la constitución de tribunales arbitrales ad hoc
para resolver controversias concretas-, y la suscripción del “Protocolo Adicional de Ouro
Preto” del 17/12/1994 –que determina la estructura institucional definitiva de los órganos de
Administración del Mercado Común, así como las atribuciones específicas de cada uno de ellos
y su sistema de adopción de decisiones-.
8.2.) La matriz institucional del MERCOSUR:
Al igual que para el SICA-TMMEAC-SIEPAC, a continuación se indican los
resultados obtenidos al analizar los instrumentos normativos del MERCOSUR. Asimismo,
como Anexo “B” de este trabajo se acompaña una reseña de las condiciones previstas en cada
uno de los marcos regulatorios de los países que integran este espacio regional.
8.2.1) Desintegración vertical u horizontal y/o clara identificación de costos por
actividad o segmento de la industria:
El Memorando MERCOSUR/CMC/DEC Nº 10/98 no efectúa ninguna mención sobre
la desintegración vertical.
Sí establece que el mercado de generación de electricidad no podrá contar con
subsidios que alteren las condiciones normales de competencia, referencia que podría
considerarse apunta a lograr una clara identificación de costos por actividad.
8.2.2) Libertad de acceso a las redes:
En el punto 7 del Memorando MERCOSUR/CMC/DEC Nº 10/98 se acuerda que los
países parte deberán respetar el acceso abierto a la capacidad remanente de las instalaciones de
transporte y distribución, incluyendo también el acceso a las instalaciones de interconexiones
internacionales.
8.2.3.) Competencia en generación:
El Memorando citado prevé que los Estados parte deben asegurar condiciones
competitivas en el mercado de generación, sin la imposición de subsidios que puedan alterar
contra las Importaciones objeto de Dumping provenientes de países extra-MERCOSUR, o el Acuerdo
Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares (destinado a facilitar la colaboración en el área de la justicia
entre los países miembros).
26
las condiciones de competencia y con precios que reflejen costos económicos eficientes (conf.
punto 1).
Ello constituiría un “...primer principio de simetrías mínimas acordados por los Estados
parte del MERCOSUR” 60, pues evitaría prácticas discriminatorias con relación a los agentes
de la demanda y de la oferta de energía eléctrica entre los Estados Partes.
8.2.4.) Obligación de trato nacional o no discriminatorio:
El TA establece que “Los Estados parte deciden constituir un Mercado Común…”, que
se caracterizaría por “...la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los
países, a través entre otros de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no
arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente” (artículo
1).
Según Díaz Araujo la libre circulación interior determinaría:
a) la eliminación de restricciones arancelarias o no arancelarias a la circulación
económica, y
b) que se asegure el trato igualitario o no discriminatorio a las actividades económicas
desarrolladas, permitiendo que empresas, profesionales y trabajadores de los demás Estados
Parte puedan establecerse y desarrollar sus actividades en libre concurrencia con los
nacionales.
Sin embargo, el TA también alude –en forma algo confusa- al principio de reciprocidad,
señalando que “…el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y
obligaciones entre los Estados...” (artículo 2), lo que podría generar algunas dudas sobre el
alcance e interpretación de estas previsiones.
Atento que el Memorando N° 10/98 establece que “Los Estados Parte acuerdan…
asegurar que las reglamentaciones en sus mercados eléctricos permitan la garantía de
suministro que los agentes compradores requieran de los agentes de otro Estado Parte,
independientemente de los requisitos del mercado de origen del suministro” (punto 4) y que no
se deberá “...discriminar a los productores y consumidores, cualquiera sea su ubicación
geográfica.” (punto 5°), podría considerarse que la duda interpretativa mencionada ha quedado
zanjada en favor del pleno reconocimiento de la obligación de otorgar trato nacional o no
discriminatorio a todos los agentes del espacio regional común.
8.2.5.) Existencia de autoridades regulatorias regionales o supranacionales,
encargadas del despacho y/o la regulación:
No está contemplada, por el momento, la existencia de autoridades regionales o
supranacionales de este tipo.
8.2.6.) Libre circulación de bienes -entre los que podría encontrarse la energía
eléctrica- personas, capital y servicios:
27
El articulo 1º del TA establece, en forma genérica, esa libertad de circulación.
8.2.7) Compromisos de armonización de normas o especificaciones técnicas y
ambientales:
La previsión es genérica, pues el TA prevé “el compromiso de los Estados... de
armonizar las legislaciones en las materias pertinentes...” (conf. artículo 1°).
8.2.8) Eliminación o armonización de impuestos aduaneros o al tráfico:
El TA prevé que el mercado común “….implica la libre circulación de bienes, servicios
y factores productivos entre los países, a través entre otros de la eliminación de los derechos
aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra
medida equivalente;….El establecimiento de un arancel externo común….” (artículo 1°).
Además, su artículo establece que en “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes
internos, los productos originarios del territorio de un Estado Parte gozarán en los otros
Estados Partes, del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional”.
8.2.9) Existencia de reglas para la resolución de conflictos, y/o de órganos
imparciales e independientes para la resolución de tales diferendos:
El MERCOSUR no cuenta con un órgano judicial supranacional específico, siendo el
Tribunal previsto en el Protocolo de Brasilia (1991), un mero órgano ad hoc para resolver
controversias concretas.
9) La experiencia en Europa:
9.1.) Descripción general de la experiencia.
9.1.1.) El proceso histórico: la creación de la Comunidad Económica Europea y de
la Unión Europea:
Los orígenes de la integración regional europea están estrechamente ligados a la
energía, ya que dos de los tres Tratados fundacionales tenían como objeto materias energéticas.
El 18 de abril de 1951 se firmó el Tratado de París, constituyéndose la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero (CECA). Posteriormente, el 25 de marzo de 1957, Francia, los
“Países Bajos”, Bélgica, Luxemburgo, Italia y la República Federal de Alemania firmaron en
Roma dos tratados, que dieron existencia a la Comunidad Económica Europea (CEE) y a la
Comunidad de la Energía Atómica (CEEA ó EURATOM).
60
Díaz Araujo (2003)
28
La ratificación del Tratado de Roma 61 tuvo lugar en los meses siguientes y entró en
vigor el 1 de enero de 1958. Su preámbulo demuestra el objetivo de integración progresiva,
pues afirma que los Estados signatarios estaban "determinados a establecer los fundamentos de
una unión sin fisuras más estrecha entre los países europeos".
El Tratado de Roma estableció los cimientos de una unión aduanera, que llevó a que la
CEE fuera conocida popularmente como el "Mercado Común". Si bien se había acordado
eliminar gradualmente los aranceles entre los países miembros en 12 años, el éxito económico
hizo que ese plazo se acortara, y el 1° de julio de 1968 se suprimieron todos los aranceles
internos y se adoptó un Arancel Aduanero Común.
Este mercado común sólo comprendía inicialmente la libre circulación de bienes,
mientras que el libre movimiento de personas, capitales y servicios tenía importantes
limitaciones.
Otros elemento acordado en Roma fue la adopción de una Política Agrícola Común
(PAC), que establecía la libertad de circulación de productos agrícolas en la CEE y la adopción
de políticas fuertemente proteccionistas.
El Tratado de Roma constituyó una nueva estrategia ante la imposibilidad de acceder de
manera inmediata a una unión política, buscando que el proceso de integración fuera afectando,
poco a poco, a diversos sectores económicos, y permitiera así crear instituciones
supranacionales a las que los Estados paulatinamente fueran cediendo competencias
económicas, administrativas y, en último caso, políticas 62.
Para llegar a esos objetivos, Europa debió superar diversos obstáculos, como la
negativa del Reino Unido a sumarse a la iniciativa. Cabe recordar que, incluso, el gobierno
británico propició la creación de la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA) -a la que
adhirieron Suecia, Suiza, Noruega, Dinamarca, Austria y Portugal-, que rehuía de cualquier
proyecto de integración política. Tras una serie de sucesos 63, finalmente en 1973 tres nuevos
países ingresaron en la Comunidad: el Reino Unido, Dinamarca e Irlanda 64.
Ese año, la “crisis del petróleo" puso fin al período de espectacular crecimiento
económico europeo, lo que llevó a que se acuñaran los términos de "euroescepticismo" y
61
Cuando se hace referencia al Tratado de Roma nos referimos, como la mayor parte de los textos, en exclusiva
al que creó la CEE.
62
En este sentido, la CEE fue consolidando una serie de instituciones, como la Comisión, el Consejo, la
Asamblea Europea (posteriormente el Parlamento Europeo), el Tribunal de Justicia y el Comité Económico
Social, cuyas competencias se fueron ampliando y matizando en los diversos acuerdos y tratados que modificaron
en los años posteriores el Tratado de Roma.
63
Si bien los británicos se dieron cuenta muy pronto de su error –pues mientras la CEE protagonizaba un
crecimiento económico espectacular, Gran Bretaña continuaba con su tendencia decadente, recién en agosto de
1961, el primer ministro británico, solicitó el inicio de negociaciones para el ingreso del Reino Unido a la CEE.
Sin embargo, tras diversos intentos negociadores, el líder francés, Charles De Gaulle, vetó en 1963 el ingreso
británico en la CEE, situación que se reiteró en 1967 cuando el gobierno laborista inglés volvió a solicitar el
ingreso en la CEE y el general francés volvió a vetar esa adhesión.
Eso se debió, probablemente, a que De Gaulle, pese a defender una Europa fuerte ante EE.UU. y la U.R.S.S.,
nunca creyó en una Europa unida políticamente ya que para él, la independencia nacional francesa era una
cuestión innegociable. Por ende, hubo que esperar a la dimisión de De Gaulle, en 1969, para que se abriera la
puerta para la adhesión británica a la CEE.
64
En esa misma época los noruegos votaron en contra del ingreso y su país se mantuvo -contra la opinión de su
propio gobierno- al margen de la Comunidad.
29
"euroesclerosis" para referirse al proceso de integración, que parecía desfallecer. Sin embargo,
durante esos años hubo importantes avances como:
a) la institucionalización, a partir de 1975, del denominado Consejo Europeo (reunión
periódica de los Jefes de Estado y de Gobierno, donde se toman las grandes decisiones
estratégicas de la Comunidad), y el nacimiento en 1979 del Sistema Monetario Europeo,
acompañado de la creación del ECU (European Currency Unit), que constituyó el antecedente
directo del Euro. En ese mismo año, además, tuvieron lugar las primeras elecciones por
sufragio universal al Parlamento Europeo.
b) la ampliación de la Comunidad a nuevos miembros, por la incorporación a la CEE de
Grecia en 1981, y de España y Portugal en 1986.
Otro hito importate fue la firma, en 1985, del denominado Acuerdo de Schengen,
suscripto por los tres países del Benelux, Francia y Alemania –y al que posteriormente fueron
adhiriendo la mayoría de los Estados comunitarios-, pues constituyó el puntapié inicial de la
libre circulación de las personas y la gradual supresión de fronteras entre los estados
comunitarios.
El proceso de integración recibió impulso político con la aprobación en 1986 del Acta
Única Europea, que entró en vigor el 1° de enero de 1987. Esa Acta modificó los tratados
fundacionales, consagró la existencia del Consejo Europeo, y previó que la comunidad debía
adoptar “...medidas encaminadas al progresivo establecimiento del mercado único durante un
período que concluirá el 31 de diciembre de 1992 ... (lo que significará) un área sin fronteras en
el que el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital esté asegurado".
Además, el Acta disponía arbitrar medidas para coordinar la política monetaria de los
estados miembros, preparándose el camino hacia el objetivo de la Unión económica y
monetaria.
Tras el derrumbe de los sistemas comunistas se produjo la reunificación de Alemania,
que pasó a tener 80 millones de habitantes y el 30% del PNB de la CEE, convirtiéndose así en
una potencia que superaba a Francia y Gran Bretaña en poderío económico. Ello provocó
diversas reacciones de apoyo a la integración, ante el temor de una posible vuelta a una política
hegemónica de Alemania en Europa.
Cierta inestabilidad financiera y monetaria que caracterizó el período 65 también obró
como un impulso hacia la unidad europea, concretada mediante la suscripción del Tratado de
Maastricht, que requirió diversas tratativas previas y casi tres años de debates.
Finalmente el Consejo Europeo aprobó ese Tratado, que fue firmado y entró en vigor el
7 de febrero de 1992, en el que se vuelve a modificar y completar los Tratados fundacionales,
sobrepasándose el objetivo económico inicial de la Comunidad (construir un mercado común),
y otorgando al proceso una vocación de unidad política.
El Tratado de Maastricht consagra oficialmente el nombre de "Unión Europea" que en
adelante sustituirá al de Comunidad Europea, y la UE pasa a tener una estructura basada en
"tres pilares":
65
Como el "crash" bursátil de 1987 que afectó a las principales bolsas mundiales, y los problemas del Sistema
Monetario Europeo que terminaron por estallar en 1992 (la libra esterlina y la lira italiana tuvieron que salir del
SME, y la peseta y el escudo portugués se vieron forzados a la devaluación).
30
* el central -"pilar comunitario"-, recogido en los Tratados comunitarios y sus diversas
reformas, con sus instituciones con competencias supranacionales. En este pilar están
recogidos el mercado único, la unión económica y monetaria, la PAC, los fondos estructurales
y de cohesión, etc.
* los nuevos pilares “laterales”, basados no en poderes supranacionales, sino en la
cooperación entre los gobiernos (Política Exterior y Seguridad Común –PESC- y Justicia y
Asuntos de Interior –JAI-).
Esta aclaración es importante porque incide en la forma en que se toman las decisiones
y en las competencias de las instituciones comunitarias. En los pilares de cooperación entre
gobiernos las decisiones se toman por consenso 66 y las competencias de la Comisión, el
Parlamento Europeo o el Tribunal de Justicia son escasas. En el pilar comunitario, en cambio,
las decisiones se toman cada vez más por mayoría y el papel de las instituciones comunitarias
es esencial.
En lo que concierne al pilar “comunitario”, el TUE introdujo importantes novedades:
a) el reconocimiento de una Ciudadanía europea,
b) la Unión Económica y Monetaria (UEM), creándose una moneda única, el EURO, en
tres etapas: a) en la primera -iniciada en 1990 y concluida a fines de 1993- el objetivo era la
plena liberalización de la circulación de capitales; b) en la segunda –principios de 1994 hasta
fines de 1998-, los países miembros debían coordinar sus políticas económicas para conseguir
ciertos objetivos, fijados cuantitativamente y conocidos como "criterios de convergencia" (vgr.
reducción de la inflación, de los tipos de interés y de las fluctuaciones del cambio entre las
monedas europeas, control del déficit y la deuda pública, etc.). Los países que alcanzaban esos
objetivos podían pasar a la tercera fase, iniciada el 1 de enero de 1999, en la que se fijaba la
paridad entre el Euro y las monedas que estaban en condición de participar 67, estableciéndose
un Banco Central Europeo (BCE).
Además, el Tratado de la Unión consagra la búsqueda de la cohesión económico-social
de las diversas regiones y países comunitarios, a cuyo fin regula el denominado Fondo de
Cohesión, que proporcionaría una ayuda financiera "en los sectores del medio ambiente y de
las redes europeas en materia de infraestructuras del transporte"68.
El TUE también ha comportado un sensible avance en las competencias comunitarias
en terrenos como la protección a los consumidores, el medio ambiente, etc.
En lo referente a las instituciones, el TUE introduce importantes novedades, ya que el
Parlamento aumenta sus poderes, el Consejo de Ministros pasa a denominarse Consejo de la
Unión Europea, la Comisión recibe el nombre oficial de "Comisión de las Comunidades
Europeas", el Tribunal de Justicia, el Tribunal de Cuentas y el Comité Económico y Social
66
Así, por ejemplo, los principios y orientaciones generales de la PESC deben ser adoptadas por el Consejo,
Europeo, por unanimidad.
67
Los países que accedieron en 1999 a lo que se ha denominado "zona euro" fueron once: España, Portugal, Italia,
Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Francia, Alemania, Austria, Irlanda y Finlandia. Cuatro países: Grecia, Reino
Unido, Dinamarca y Suecia, han quedado fuera del Euro.
68
Este fondo iba destinado a los estados miembros de la Unión que tuvieran un PNB per cápita inferior al 90% de
la media europea y que llevaron a cabo "políticas de convergencia", es decir, de control de la inflación, tipos de
interés, déficit y deuda pública. En 1994, nacieron oficialmente los Fondos de Cohesión como una transferencia
de recursos financieros entre los países prósperos y los menos prósperos.
31
refuerzan sus competencias, se crea el Comité de las Regiones (de carácter consultivo), y se
crea el Banco Central Europeo, al iniciarse la tercera fase de la unión económica y monetaria.
Si bien constituyó un significativo avance para la integración, la ratificación del Tratado
de Maastricht por los diversos parlamentos nacionales estuvo plagada de dificultades 69.
El Tratado de Maastricht, que entró en vigor el 2 de noviembre de 1993, ya preveía su
propia revisión, especialmente en lo referido a la reforma de las instituciones, en vista de las
próximas ampliaciones de la Unión.
El 1 de enero de 1995 se produjo la cuarta ampliación de la Comunidad con la entrada
de Austria, Finlandia y Suecia, naciendo la "Europa de los Quince".
A inicios de 1996, se inició una Conferencia Intergubernamental (CIG) cuya principal
finalidad era elaborar un nuevo tratado, que reformara el Tratado de Maastricht, buscando –
entre otras cosas- reformar las instituciones y abordar la perspectiva de una nueva ampliación
de la UE. Tras una larga y compleja negociación, se firmó el Tratado de Amsterdam el 2 de
octubre de 1997, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999.
Este Tratado recibió abundantes críticas por no haber dado una solución a la
problemática adaptación de las instituciones de la UE a una Comunidad cada vez más amplia,
pero también supuso un avance en el camino hacia la unidad europea, ya que, por ejemplo
reafirmó que la UE se compromete a establecer progresivamente un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia común, potenciándose todo lo referido a la libre circulación de las
personas, control de las fronteras exteriores, etc70.
Además, este Tratado abrió la posibilidad de la "cooperación reforzada" entre Estados
miembros, que permite que los países que quieran ir más lejos de lo previsto en los Tratados de
integración puedan hacerlo en el marco de la UE. Se trata de que el ritmo de la integración no
lo marquen los países más reacios, y que aquellos Estados deseosos de ceder más competencias
a la Unión puedan caminar más rápidamente en el camino de la unidad.
Posteriormente, se realizó la cumbre de Niza que buscaba –por ejemplo- evitar que la
futura Unión de 27 o 28 miembros quede bloqueada, lo cual exigía reducir drásticamente el
número de decisiones que necesiten la unanimidad de todos los miembros. La Comisión
proponía que el sistema de mayoría cualificada se convirtiera en la norma general, y se postuló
una reponderación del voto de cada país, lo que provocó diversos choques 71. Además, se
69
Así, por ejemplo, en Dinamarca, se realizó un referéndum en el que el NO al Tratado triunfó. Para solucionar
ese problema, se negoció con Dinamarca un protocolo especial -que se denomina en la jerga comunitaria "opting
out" (cláusula de exclusión)-, otorgándole la posibilidad de no seguir a los demás miembros en lo referente a la
tercera fase de la UEM y en todo lo relacionado con asuntos de Defensa, lo que permitió que el pueblo danés
aprobara el 20 de mayo de 1993 ese nuevo acuerdo.
70
En tal sentido, un importante avance es que cuatro grandes países europeos - España, Italia, Alemania y
Francia- hayan acordado el 28 de julio del 2000 la eliminación de la obligación de obtener un permiso de
residencia a los ciudadanos de la UE, medida que se aplicará a todos los nacionales comunitarios, aunque no haya
reciprocidad.
71
Así, por ejemplo, se supo que Alemania trataría de conseguir más votos en el Consejo de Ministros de la UE.
Francia, pese a tener 59 millones de habitantes frente a los 82 de Alemania, se negaba a romper el equilibrio de
poder en el que se había sustentado la Unión desde sus orígenes.
Algo similar pretendía Holanda (15 millones de habitantes), frente a Bélgica (10 millones). El gobierno de
Bruselas también se negaba a perder el equilibrio de poder con su vecino del norte.
32
proponía reducir el poder del Consejo, buscando terminar con "la cultura del veto", aunque era
obvio que los Gobiernos nacionales se negaban a perder ese poder en asuntos como fiscalidad
o inmigración.
Se ha señalado que en el debate de la cumbre de Niza primó el interés nacional y faltó
una visión realmente europea, que superara las ambiciones concretas de cada nación. No
obstante, respetando una tendencia siempre superadora de los inconvenientes en pos de la
integración europea, finalmente se llegó un acuerdo que para los más pesimistas, demuestra
que el impulso europeo está cediendo fuerza.
Entre los principales acuerdos recogidos en el Tratado de Niza -en el que los Tratados
fundacionales fueron nuevamente reformados- cabe mencionar:
a) la nueva ponderación de votos para los países actualmente miembros y para los
futuros socios, que entrará en vigor a partir del 1 de enero del 2005 para los miembros actuales
y para los nuevos países cuando ingresen en la Unión 72.
b) Además, se establece un sistema complicado de mayorías y minorías, que permite
tres vías distintas para bloquear cualquier decisión del Consejo73.
c) Se refuerzan los poderes del Presidente de la Comisión, que, en adelante, será
designado por mayoría cualificada, no por unanimidad como ahora, y cuyo nombramiento
deberá ser sometido a la aprobación del Parlamento Europeo. Se establecen, además, otras
reformas a las instituciones comunitarias principales.
d) Aumenta el número de temas, unos cuarenta, esencialmente de carácter técnico, en
los que las decisiones se toman por mayoría cualificada. Sin embargo, en aspectos "sensibles"
para diversos países se mantiene el derecho de veto. Es el caso de los asuntos sociales y de
cohesión para España, los asuntos de fiscalidad para el Reino Unido, el tema de asilo e
inmigración en el caso alemán, o las cuestiones de libertad comercial en el terreno cultural y
audiovisual para Francia.
La obligada reducción del número de comisarios implicaba, según los "países grandes" (Alemania, Francia, Reino
Unido, Italia y España), que los "países pequeños" se quedaran sin un comisario fijo en la Comisión. Estos países
negaban esta posibilidad.
El nuevo sistema otorga 29 votos a los cuatro “grandes", Alemania, Francia, Reino Unido e Italia. Se mantiene
la paridad entre Francia y Alemania pese al desequilibrio demográfico entre ambos países. España obtuvo 27
votos, igual que Polonia cuando ingrese. Los demás países obtienen votos progresivamente menores hasta
alcanzar los 3 votos que obtiene Malta
73
Ese sistema funciona del siguiente modo:
b.1) Cuando la Unión tenga 27 miembros el total de votos en el Consejo será de 345. Se fija el umbral de la
mayoría cualificada en 255 y se establece una minoría de bloqueo en 88 votos. Estos significa que tres países
"grandes" y uno "pequeño" podrán siempre bloquear cualquier decisión.
b.2) Nunca se podrá aprobar una propuesta por mayoría cualificada cuando haya una mayoría simple de Estados
que se oponga.
b.3) Por último, se establece lo que se ha denominado "cláusula de verificación demográfica": para conseguir una
mayoría se necesita que los estados que apoyen la propuesta reúnan, al menos, el 62% del total de la población de
la Unión.
Se ha sostenido que esta es la compleja fórmula hallada para dar mayor peso a Alemania, el país más poblado de
la Unión con 82 millones de habitantes. El gobierno de Berlín, con el apoyo de otros dos países "grandes", podrá
bloquear cualquier decisión. Los demás "grandes" necesitan el concurso de los cuatro países "grandes" para
ejercer el bloqueo.
72
33
e) Se abre la posibilidad de que algunos países decidan ir más deprisa en asuntos
relacionados con la integración, mediante el mecanismo de "cooperación reforzada"
Estos son, entre otros, los principales acuerdos del Tratado de Niza, firmado el 26 de
febrero del 2001. A instancias de Alemania, los quince países miembros han acordado
convocar una nueva conferencia para el año 2004, en la que se trataría de ir más allá de lo
conseguido en Niza, buscando delimitar de forma más precisa las competencias de la Unión y
de los estados miembros, el papel de los Parlamentos nacionales en la construcción europea o
la simplificación y clarificación de la compleja maraña legislativa en que se han convertido los
Tratados.
9.1.2) El proceso de integración europeo y el sector eléctrico. Primera etapa: desde
la creación de la CECA y el EURATOM hasta el Dictado de la Directiva 92/1996/CE
sobre normas comunes para el Mercado Interior de la Electricidad::
Los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y
de la Comunidad de la Energía Atómica (EURATOM), si bien son instrumentos de integración
sectorial, fueron pilares fundacionales del proceso de integración regional en Europa.
La CECA se constituyó en abril de 1951 en París, buscando establecer un mercado
común para el carbón y el acero, ya que ambos productos eran esenciales para la
reconstrucción de Europa tras la Segunda Guerra Mundial.
Por su parte, el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o
EURATOM), firmado en 1957, surgió con el objetivo de fomentar el uso pacífico de la energía
nuclear, que era vista como fuente alternativa, ante la demanda creciente de hidrocarburos en
una Europa pobre en ese recurso. Entre otros temas, ese Tratado se ocupaba de la seguridad de
los suministros de minerales y materiales de uranio, de la seguridad de los procesos e
instalaciones, del control de los materiales nucleares y de las relaciones internacionales.
A diferencia de esos Tratados, el que constituyó la CEE no incluía ninguna previsión
específica sobre política energética común, lo que posiblemente obedeció a la creencia de que
el sector energético quedaba cubierto con los Tratados CECA -referido a la entonces principal
energía: el carbón-, y EURATOM -relativo a la que entonces se consideraba la energía del
futuro, la energía nuclear- 74.
Hasta los años ochenta, y en parte como resultado de la falta de mención sobre una
política energética común, la Comisión Europea intervino muy poco en estos sectores, y eran
los Gobiernos nacionales quienes ostentaban plena competencia sobre esta materia 75.
Según Díaz Araujo, Ramón Tamames había señalado que “Aunque en el Tratado de Roma no había ninguna
referencia a la elaboración de una política común de la energía, su desarrollo posterior y la evolución de los
acontecimientos impusieron su necesidad. Inicialmente, las competencias en esta materia estaban repartidas entre
las tres Comunidades. La CECA se encargaba del carbón, el EURATON de la energía nuclear, y la CEE de los
hidrocarburos y de la electricidad. Para lograr una coordinación comunitaria nuclear, en 1958 se creó el llamado
‘Grupo Interejecutivo de la Energía’. La fusión posterior de los ejecutivos de las tres Comunidades, realizada el
1º de julio de 1967, solventó definitivamente esa dificultad”. Agrega que “La Primera orientación para una
política energética comunitaria se hizo pública el 18 de diciembre de 1968. Este documento planteaba dos
exigencias: proporcionar a la industria la energía al menor coste posible, y garantizar la rentabilidad de la
producción comunitaria de carbón”
75
Ello llevó, incluso, a que ni siquiera se aludiera a este sector en el “Libro Blanco para la realización del mercado
interior”, en el que se proponían medidas para la eliminación de fronteras físicas, técnicas y fiscales, y se
74
34
La situación comenzó a cambiar tras aprobarse el Acta Única en 1987, que impulsó la
creación de un mercado interior que integrase a los distintos mercados e industrias europeas y
que, por lógica, debía incluir a la industria energética.
No obstante, hubo que esperar hasta la firma del Tratado de Maastricht para que
explícitamente se reconociese la competencia de la Comunidad para adoptar medidas en el
campo energético. Así, se incorporó el artículo 3.t), que dispone: «Para alcanzar los fines
enunciados en el artículo 276, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según
el ritmo previsto en el siguiente Tratado: (...) Medidas en los ámbitos de la energía, de la
protección civil y del turismo.»
Durante las discusiones para la aprobación del Tratado de Maastricht, se propuso la
introducción de un capítulo sobre energía, aunque tal iniciativa fue finalmente aplazada hasta
una futura revisión 77 78.
Actualmente, para los temas energéticos, las instituciones comunitarias clave son la
Comisión Europea, como órgano ejecutivo79, y el Consejo de la UE y el Parlamento, como
órganos legislativos, además del Consejo Europeo, del que emanan decisiones políticas de
fondo, directrices y mandatos para la Comisión.
Fue precisamente la Comisión quien fue tomando iniciativas en favor de la integración
de las políticas energéticas de los Estados miembros y de la liberalización de los mercados
europeos, recorriendo un arduo camino que culminó en el dictado de la Directiva CE 92/1996
sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.
El primer debate sobre el mercado interior de la electricidad en el seno de la Comisión
se llevó a cabo en mayo de 1988 tras la publicación de un documento, que expresaba la
necesidad de introducir competencia en los sectores energéticos, estudiando por separado las
actividades de generación, transporte y distribución, y destacando –entre otros- los siguientes
obstáculos para la consecución del Mercado Interior de la electricidad:

la diferenciación del sistema jurídico de los países miembros;
incorporaba un calendario de las acciones a tomar para la consecución del Mercado Interior, que se traducía en
alrededor de unas 300 Directivas. Ninguna de las medidas sugeridas hacía referencia a la energía ni, más
específicamente, a la electricidad.
76
Que señalaba que “La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado
común y de una unión monetaria, mediante la realización de las políticas o acciones comunes ... un desarrollo
armonioso y equilibrado de las actividades económicas del conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y
no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un
alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y
social y la solidaridad entre los Estados miembros.»
77
Habiéndose considerado que tal inclusión podría resultar innecesaria, pues sería “...ilusorio pensar que la
introducción de unos artículos sobre la energía que tendrían una enunciación muy general, serviría para aclarar las
complejas relaciones existentes entre competencia y servicio público, o entre seguridad de suministro y libre
circulación” (Conf. De la Cruz Ferrer).
78
Distinta es la visión de Sierra, quien tras señalar que “...los esfuerzos por introducir bases jurídicas consagradas
específicamente a la energía fallaron, tanto en el Tratado de la Unión, como en el de Ámsterdam....” considera una
“....paradoja... que la UE se ocupe de múltiples asuntos relacionados con la energía, pero no disponga de un marco
jurídico común para ella”. Para este autor, ello obedece a que “...los Estados se debaten entre dos paradigmas: el
de la libertad y el de la independencia y seguridad. Al mismo tiempo que son capaces de cesiones de soberanía tan
importantes como la que implica la adopción de una moneda común, no pueden aceptar, sin embargo tales
concesiones en relación con los recursos autóctonos, y la energía, por motivaciones de seguridad, dado el carácter
estratégico del sector energético. En definitiva, es absurdo que pretendamos disponer de un único mercado
energético, y de un medioambiente común, pero queramos mantener quince políticas energéticas nacionales....”.
79
Ello, porque la Comisión Europea dispone del derecho de iniciativa legislativa, o de propuesta, al Consejo y al
Parlamento; y es, también, la "guardiana de los Tratados".
35

la convivencia de empresas públicas y privadas con tratamiento diferenciado;

las diferencias de acceso a los mercados financieros;

los distintos regímenes de autorización para la construcción de nuevas centrales;

el desigual acceso a las fuentes de energía primaria;

el distinto grado de exigencia en materia de seguridad y protección
medioambiental;

las deficiencias en las interconexiones de la red;

la compartimentación de los sistemas nacionales;

los diferentes niveles fiscales de cada país;

la falta de acceso a las redes;

los problemas de distribución a grandes consumidores respecto de los pequeños.
Para superar estos obstáculos la Comisión elaboró un plan en tres fases. La primera fase
fue aprobar la Directiva 90/377/CEE, sobre transparencia de precios aplicables a los consumidores de gas y electricidad, que pretendía impulsar la competencia entre consumidores
industriales, permitiéndoles acceder a la información sobre los precios aplicados a los
competidores de otro Estado miembro, mejorando así su capacidad de negociación frente a los
proveedores. Asimismo, se aprobó la Directiva 90/547/CEE, relativa al tránsito de electricidad
por las grandes redes, cuyo objetivo era remover los obstáculos para los intercambios
fronterizos de electricidad, al exigir que toda red de alta tensión de un Estado miembro debería
permitir los intercambios de electricidad entre las redes de otros dos Estados miembros,
siempre que no se viese afectada la seguridad del sistema.
La segunda fase suponía aprobar una Directiva que estableciera normas comunes para
el mercado interior de la electricidad, cuyos objetivos serían la abolición de los monopolios de
producción, el establecimiento de la libertad de compra de energía, el libre acceso de terceros a
las redes, y la separación contable de las distintas actividades.
Finalmente, la tercera fase prevista era la total liberalización del Mercado Interior de la
Energía el 1° de enero de 1996, objetivo que no pudo alcanzarse ante las dificultades que
surgieron en la segunda fase, donde fue difícil obtener consenso sobre el texto definitivo de la
Directiva.
Una vez superado el bloqueo al que fue sometido el texto por divergencias sobre el
nivel de apertura del mercado y otras discusiones, el Consejo acordó una posición común, y el
19 de diciembre de 1996 se aprobó la Directiva 92/96, considerada un significativo avance en
la materia 80 .
9.2.3.) El proceso de integración europeo y el sector eléctrico. Segunda etapa: el
dictado de la Directiva 92/1996/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la
electricidad:
80
Sin embargo, se ha sostenido que la Directiva 92/96 sólo se limitó a aclarar y precisar el alcance de los
principios del Tratado para un sector con tantas peculiaridades como es el eléctrico, ya que la inexistencia de una
Directiva específica no había sido un obstáculo para la aplicación de los principios recogidos en el Tratado. En tal
sentido, De la Cruz Ferrer señala que la Comisión y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo habían hecho valer
tales principios, en casos concretos, cuando personas o empresas privadas los invocaban. La ventaja que tuvo el
dictado de la Directiva fue la definición de la aplicación de los principios en términos generales, eliminando la
incertidumbre que suponía dejar esa tarea en manos de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la resolución de
casos concretos.
36
En este acápite realizamos una reseña general de los principales puntos de la Directiva
92/96/CE , ya que los aspectos particulares serán tratados al analizar la matriz de características
institucionales de la UE.
En diciembre de 1996, en el marco de los Tratados que conforman la Unión Europea 81
82
, se dictó la D92/96/CE que establece “...normas comunes en materia de generación,
transmisión y distribución de electricidad. Define las normas relativas a la organización y el
funcionamiento del sector..., el acceso al mercado, los criterios y procedimientos aplicables a
las licitaciones y la concesión de las autorizaciones, así como la exportación de las redes”
(conf. artículo 1).
El objetivo de la Directiva es conseguir un buen funcionamiento del mercado interior 83
en el sector de la electricidad, por considerar que tal mercado “se revela particularmente
importante para la racionalización de la generación, la transmisión y la distribución de la
electricidad, al tiempo que... refuerza la seguridad del abastecimiento y la competitividad de la
economía europea, respetando la protección del medio ambiente” (conf. considerando 4°).
Las destinatarios de las previsiones de la Directiva son los estados miembros (conf.
artículo 29), quienes “....basándose en su organización institucional y cumpliendo el principio
de subsidiariedad, velarán por que las compañías del sector... funcionen con arreglo a los
principios de la Directiva, con miras a la realización de un mercado competitivo... y no
ejercerán discriminación entre aquéllas en cuanto a derechos y obligaciones...” (conf. artículo
3, inciso 1).
Se respeta así el principio de subsidiariedad, ya que la Directiva reconoce las
diferencias estructurales que se dan entre los Estados miembros en materia de regulación del
sector, y, por ello prevé que no obstante los fines, principios y objetivos generales establecidos
a escala comunitaria, la aplicación concreta corresponderá a los Estados miembros, quienes
podrán optar por el régimen más adecuado a su situación particular.
Si bien el objetivo general es liberalizar el sector para consolidar el funcionamiento de
un mercado interior competitivo, la Directiva permite que los Estados puedan “..imponer a las
compañías de electricidad obligaciones de servicio público de interés económico general, que
podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad de abastecimiento, a la regularidad, a la
calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente...”, y
establece que esas obligaciones “...deberán definirse claramente, ser transparentes, o
discriminatorias y controlables....”, debiendo ser publicadas y comunicadas sin demora a la
Comisión (conf. artículo 3, inciso 2).
De esta manera, se busca conciliar la apertura del mercado a la competencia con la
protección de los intereses de los usuarios, tal como lo expresa –por ejemplo- el considerando
81
En efecto, la Directiva cita, en sus considerandos, al Art. 100 del Tratado de la Comunidad Europea, que
preveía que: “El Consejo adoptara por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento
Europeo y al Comité Económico Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o
funcionamiento del mercado común.”
82
Es importante tener presente que la Directiva 92/96 ha sido dictada dentro de ese marco referencial, pues de allí
se derivan distintas consecuencias importantes, como, por ejemplo, que la libre circulación de personas, bienes,
servicios y capital está establecida como pauta general en la UE.
83
El cual implica “..un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales esté garantizada...” (conf. considerando 1).
37
13 de la Directiva 84. Sin perjuicio de ello, y para evitar desbordes, se aclara que “..los Estados
miembros, al imponer obligaciones de servicio público a las empresas del sector eléctrico,
deberán... respetar las normas correspondientes del Tratado, tal como han sido interpretadas
por el Tribunal de Justicia” (considerando 19).
Consciente de la importante innovación que consagran sus disposiciones, la Directiva
prevé que la consolidación del mercado interior de electricidad debe “...realizarse
progresivamente para que la industria eléctrica pueda ajustarse flexible y racionalmente a la
nueva situación, y para tener en cuenta la diversidad actual de la organización de las redes
eléctricas” (conf. considerando 5°), consagrando así un criterio de gradualidad.
Además, para mitigar los eventuales efectos negativos que la aplicación de la Directiva
pudiese provocar en los Estados miembros, permite que –por ejemplo- éstos puedan:
a) optar por no aplicar las disposiciones de los artículos 5, 6, 17, 18 y 21 85, si tal
aplicación obstaculiza el cumplimiento, de hecho o de derecho, de las obligaciones impuestas a
las compañías eléctricas en el interés económico general y/o el desarrollo de los intercambios
se viese afectado de tal manera que resultara contrario a los intereses de la Comunidad (artículo
3, inciso 3),
b) tomar temporalmente las medidas de salvaguardia que estimen necesarias en caso de
crisis sobreviniente del mercado de la energía, en la que esté amenazada la integridad física o
la seguridad de las personas, de aparatos o de instalaciones, o la integridad de la red (conf.
artículo 23) 86;
c) solicitar acogerse a un régimen transitorio -que podrá ser concedido por la Comisión,
teniendo en cuenta, entre otras cosas, las dimensiones de la red de que se trate y el nivel de
interconexión de la red- en caso que “... autorizaciones concedidas antes de la entrada en vigor
de la presente Directiva prevean compromisos o garantías de funcionamiento cuyo
incumplimiento sea posible a causa de lo dispuesto en la presente Directiva...” (artículo 24,
inciso 1)87,
d) intentar demostrar “...que, tras la entrada en vigor de la presente Directiva... se
plantean problemas sustanciales para el funcionamiento de su pequeña red aislada...”, pudiendo
Que señala que “...para garantizar la seguridad de suministro, la protección del consumidor y la protección del
medio ambiente, para algunos Estados miembros puede ser necesaria la imposición de obligaciones de servicio
público, puesto que, en su opinión, la libre competencia por sí misma no las garantiza..:”
85
El artículo 5 establece las previsiones referidas al procedimiento de autorización para la nueva generación, el
artículo 6 se refiere al procedimiento de licitación para los mismos fines, los artículos 17 y 18 se refieren a la
organización del acceso a la red –vgr. acceso a la red negociado y procedimiento del comprador único,
respectivamente-, mientras que el artículo 21 contiene disposiciones relativas a la autorización para construir
líneas directas.
86
Aunque el mismo artículo exige, para evitar interpretaciones “oportunistas” que dichas medidas “deberán causar
las mínimas perturbaciones posibles en el funcionamiento del mercado interior y no deberán tener un alcance
mayor que el estrictamente indispensable para corregir las dificultades sobrevenidas”, debiendo notificar ese
Estado inmediatamente tales medidas a los demás Estados miembros y a la Comisión, la cual podrá decidir que el
Estado miembro en cuestión las modifique o las suprima, en la medida en que falseen la competencia y afecten
negativamente al comercio de modo incompatible con el interés común
87
El mismo artículo prevé, en otro inciso, que ese “...régimen transitorio estará limitado en el tiempo y dependerá
de la expiración de los compromisos o de las garantías a que se refiere el apartado 1. El régimen transitorio podrá
amparar excepciones a los capítulos IV, VI y VII de la presente Directiva. Los Estados miembros deberán
notificar a la Comisión las solicitudes de un régimen transitorio a más tardar un año después de la entrada en vigor
de la presente Directiva.”
84
38
en tales casos “...solicitar excepciones a las disposiciones pertinentes de los capítulos IV, V, VI
y VII 88, que les podrán ser concedidas por la Comisión....” (conf. artículo 24, inciso 3).
En forma coherente con los principios de subsidiariedad y de gradualidad, el artículo 27
prevé que “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a
más tardar el 19 de febrero de 1999” (conf. inciso 1), debiendo informar de ello
inmediatamente a la Comisión 89.
Cabe destacar finalmente que la D92/96/CE considera que el primer paso hacia la
realización del mercado interior de electricidad fue el dictado de las Directivas 90/547/CEE y
90/377/CEE, por lo que esta Directiva constituye otra fase del proceso de liberalización y
considera posible que “...aún después de su aplicación seguirán existiendo ciertos obstáculos al
comercio de la electricidad entre Estados miembros” 90.
Por ello, la propia D92/96/CE previó que “...a la luz de la experiencia adquirida podrán
presentarse propuestas a fin de mejorar el funcionamiento del mercado interior de la
electricidad...” (considerando 39), a cuyo fin antes de que finalice el primer año de su vigencia
la Comisión debía presentar “....al Consejo y al Parlamento Europeo un informe sobre las
necesidades de armonización que no dependan de lo dispuesto en la presente Directiva....”,
remitiendo –en su caso- las propuestas que considerase pertinentes (conf. artículo 25), las que
deberían ser tratadas durante los dos años posteriores. Asimismo, y para idénticos fines,
estableció que la Comisión debía revisar la aplicación de la Directiva y presentar un informe al
Consejo y el Parlamento Europeo, sobre la base de la experiencia obtenida, a los nueve años de
su entrada en vigor, con el objeto de que pudiera considerarse una eventual mayor apertura del
mercado (artículo 26).
9.2.4). El proceso de integración europeo y el sector eléctrico. Tercera etapa: el
dictado de la Directiva 54/2003/CE, la Decisión N° 1229/2003/CE y el Reglamento (CE)
N° 1228/2003:
9.2.4.1.) La experiencia obtenida en la aplicación de la D92/1996/CE:
A partir de su dictado, la transposición de la Directiva en cada Estado miembro fue
objeto de un constante seguimiento, verificándose que existían diferentes grados de
implementación en cada país. Se acompaña como Anexo “C” un cuadro comparativo que
muestra el grado de transposición de la Directiva en cada país miembro al mes de abril de
2003.
88
Que respectivamente se refieren a: la explotación de la red de transmisión (capítulo IV), la explotación de la red
de distribución (capítulo V), la separación y transparencia de cuentras (capítulo VI), y la organización del acceso a
la red (capítulo VII)
89
El mismo artículo prevé, además, que “Debido a la especificidad técnica de sus redes de electricidad
respectivas, Bélgica, Grecia e Irlanda podrán disponer de sendos plazos suplementarios de 1 año, 2 años y 1 año,
respectivamente, para aplicar las obligaciones que se derivan de la presente Directiva..”, lo que resulta coherente
con la intención de respetar las particularidades existentes en la red de cada país miembro.
90
Conf considerando 39.
39
Si bien los logros obtenidos eran importantes 91, poco a poco fue creciendo el consenso
sobre la necesidad de dictar una nueva Directiva, que permitiera una armonización adicional.
Así, por ejemplo, el Consejo Europeo de –año 2000- solicitó que se trabajara con rapidez para
completar el mercado interior y pidió a "...la Comisión … acelerar la liberalización en áreas
como las de..., electricidad…”.
Asimismo, la Comisión planteó, al presentar el balance del progreso registrado en las
aplicación de la Directiva, la necesidad de implementar medidas complementarias, como por
ejemplo sobre:
a) Tarifación transfronteriza, con una reglamentación adecuada en materia de tarifas
para tales intercambios, y
b) Gestión de la congestión en la red, reglamentado la distribución y la gestión de las
capacidades de interconexión.
Lo expuesto llevó a que el 13 de marzo de 2001 la Comisión presentara una propuesta
para modificar la D96/92/CE, cuya finalidad era aumentar la liberalización del mercado.
Asimismo, la Comisión presentó, en esa fecha, un proyecto de reglamento que regulaba las
condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad.
El proyecto de Directiva planteaba objetivos cuantitativos y cualitativos, los primeros
vinculados con la plena apertura de los mercados nacionales de electricidad en el 2005, y los
segundos para obtener una mayor separación de actividades92, crear autoridades regulatorias
independientes y competentes, etc.
Las propuestas de la Directiva consideraron especialmente aquellos ámbitos en los que
se verificaba la presencia de obstáculos al pleno funcionamiento del mercado, tales como el
acceso a la red y los distintos grados de apertura de cada mercado 93. Además, proponía
eliminar algunos aspectos incluidos en el texto anterior, como la opción de “comprador único”,
pues no habían sido utilizados por ningún país.
91
Así, por ejemplo, el Informe Internacional N° 100 de UNESA destacaba, en octubre de 2001, que pese a la
gradualidad prevista en la D92/96/CE “....la media del mercado liberalizado en la Unión Europea cubre más del
70% de los kWh suministrados al cliente. Esto aparece en marcado contraste con el 26,5% de apertura inicial de
mercado requerido por la Directiva en febrero de 1999. Por otra parte, muchos países han decidido de forma
independiente acelerar el proceso de liberalización y han abierto el 100%, o cerca del 100%, sus mercados...”
(conf: ob cit, donde puede consultarse un resumen sobre el grado de transposición de la Directiva en cada Estado,
a esa fecha)..
92
En el Informe de UNESA N° 100, se añadía que incluso se llegó a abogar por la separación de la propiedad
entre la generación y el transporte, pero tal postura no tuvo éxito, por cuanto “...tras las negociaciones en el seno
de la Comisión sólo se ha podido llegar a proponer una separación legal junto con la obligatoriedad de contar con
un regulador independiente, ya que se entiende que esto último es un elemento imprescindible para asegurar el
acceso a las redes de manera transparente y no discriminatoria...”.
93
Conf, por ejemplo, UNESA –Informe N° 100-, donde se destacaba que “Se ha puesto de manifiesto que para
conseguir un buen funcionamiento del mercado se necesitan avances adicionales en la creación de un sistema de
mercado transfronterizo simple y transparente, así como en la cuestión relativa a la gestión de las congestiones.
La ausencia de un mecanismo viable para promocionar el mercado transfronterizo en la UE está haciendo de las
transacciones internacionales un proceso incómodo, privando a las compañías y a sus clientes de sacar una total
ventaja de las oportunidades del mercado. De acuerdo con las previsiones de la Comisión Europea, los
intercambios internacionales de electricidad en estos momentos asciende sólo al 8% de la producción de la UE,
por tanto, el desarrollo de los mecanismos apropiados, incluidos los instrumentos para la tarificación
transfronteriza y la gestión de las congestiones, debe ser una prioridad clave”.
40
La propuesta de Directiva y de Reglamento fueron finalmente aprobados el 26 de junio
del corriente año.
9.2.4.2.) La nueva Directiva 54/2003/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre normas comunes para el Mercado Interior de la Electricidad:
Al igual que para la D96/92/CE en este acápite sólo se realiza una reseña general de los
principales puntos de la nueva Directiva 54/2003/CE.
Esta nueva Directiva tiene por objeto establecer, al igual que la anterior “...normas
comunes en materia de generación, transporte, distribución y suministro de electricidad...”,
definiendo los mismos aspectos -vgr. organización y funcionamiento del sector de la
electricidad, acceso al mercado, etc..”- (conf. artículo 1).
La nueva Directiva considera que la aplicación de la D92/96/CE puso “...de manifiesto
las ventajas que pueden derivarse del mercado interior....(como una)... mayor eficacia,
reducciones de los precios 94, mejora de la calidad del servicio y mayor competitividad...”, pero
señala que “Sin embargo, subsisten deficiencias importantes y es posible mejorar el
funcionamiento de este mercado, ...(siendo)... necesarias medidas concretas para garantizar
unas condiciones equitativas en el ámbito de la generación y para reducir el riesgo de que
aparezcan posiciones dominantes y comportamiento abusivo, garantizando ... un acceso a la red
basado en tarifas publicadas antes de su entrada en vigor, y velando por la protección de los
derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables y la publicación de información
sobre las fuentes de energía para producción de electricidad, así como referencia a las fuentes,
cuando estén disponibles, que faciliten información sobre su impacto medioambiental...”
(considerando 2).
Además, la D54/2003/CE expresa que los “...principales obstáculos para la realización
de un mercado interior plenamente operativo y competitivo están relacionados... con el acceso
a la red, las cuestiones de tarificación y los distintos grados de apertura de los mercados entre
los Estados miembros” (considerando 5) 95, y vuelve a destacar que sólo un mercado interior
plenamente abierto “...que permita a todos... elegir libremente... es compatible con la libre
circulación... que el Tratado garantiza a los ciudadanos europeos....” (considerando 4).
Al igual que en la D92/96/CE, las previsiones de la nueva Directiva están dirigidas a los
Estados miembros (artículo 32), a los que se otorga un plazo para la transposición de los
contenidos de Directiva a sus ordenamientos nacionales, que es más breve (pues deben poner
“...en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en la... Directiva a más tardar el 1 de julio de 2004...” -conf.
94
Un análisis suscinto de la evolución de los precios bajo la anterior Directiva puede consultarse en el Anexo D de
este trabajo.
95
Sobre el particular, UNESA estimaba que como “La legislación comunitaria vigente dejaba en manos de los
Estados miembros muchas decisiones sobre la organización del acceso a las redes y la regulación del sector, ... en
la práctica ha implicado la liberalización del suministro a grandes empresas con ciertas distorsiones a la
competencia, pues unos países han permitido una competencia más real que otros. Con el nuevo texto, la apertura
de los mercados será progresiva pero completa para el año 2007....”.
41
artículo 30, inciso 1-) 96.
Por otra parte, y al igual que en la Directiva anterior, corresponde que cada Estado “...
de conformidad con su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad
...” vele “...por que las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la presente
Directiva, con miras a la consecución de un mercado competitivo, seguro y sostenible desde el
punto de vista medioambiental de la electricidad.....”(conf. artículo 3, punto 1). Además, el
artículo prevé que “...los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras
del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la ...
seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como
a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima.
Estas obligaciones.... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y
controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad
de condiciones, a los consumidores nacionales. En relación con la seguridad del suministro, la
eficiencia energética y la gestión de la demanda, y con miras al cumplimiento de objetivos
medioambientales, mencionados en el presente apartado, los Estados miembros podrán
establecer una planificación a largo plazo, teniendo en cuenta la posibilidad de que terceros
quieran acceder a la red” (artículo 3, inciso 2); y exige que los Estados garanticen que “....todos
los clientes domésticos y, cuando....lo consideren adecuado, las pequeñas empresas....97,
disfruten... del derecho a un servicio universal, es decir, del derecho al suministro de
electricidad de una calidad determinada, y a unos precios razonables, fácil y claramente
comparables y transparentes....”, pudiendo –a tal fin- “...designar un suministrador de último
recurso....”, sin que “....Ninguna disposición de la presente Directiva... (pueda impedir)... que
los Estados miembros refuercen la posición en el mercado de los consumidores domésticos,
pequeños y medianos, promoviendo las posibilidades de agrupación voluntaria de la
representación de estos grupos de consumidores....” (conf. artículo 3, incisos 2 y 3).
Como se aprecia, el contenido de la nueva Directiva demuestra que las autoridades
comunitarias han considerado conveniente enfatizar, aún más que en la D92/96/CE, la
necesidad de lograr que la apertura del mercado a la competencia no incida negativamente
sobre la seguridad del abastecimiento ni afecte el cumplimiento de las cada vez más estrictas
pautas ambientales vigentes 98, a cuyo fin los Estados deben efectuar un seguimiento
Sin perjuicio de ello, el inciso 2 del artículo 30 prevé que “Los Estados miembros podrán aplazar la aplicación
del apartado 1 del artículo 15 hasta el 1 de julio de 2007, sin perjuicio de los requisitos contenidos en el apartado 2
del artículo 15”. Cabe recordar que el apartado 1 de ese artículo establece que cuando el gestor de la red de
distribución forme parte de una empresa integrada verticalmente, deberá ser independiente de las demás
actividades no relacionadas con la distribución (al menos en lo que se refiere a la personalidad jurídica, la
organización y la toma de decisiones).
97
El mismo artículo prevé que serán aquellas empresas que “...empleen a menos de 50 personas y cuyo volumen
de negocios o balance general anual no exceda de 10 millones de euros...”
98
Para lo cual parece buscarse que los propios usuarios seleccionen aquellas empresas cuya operatoria tenga
menor afectación sobre el medio ambiente, ya que el inciso 6 del mismo artículo prevé que “Los Estados...
garantizarán que los suministradores de electricidad indiquen en las facturas, o junto a ellas, y en la
documentación promocional puesta a disposición de los clientes finales: a) la contribución de cada fuente
energética a la mezcla global de combustibles de la empresa durante el año anterior; b) por lo menos la referencia
a fuentes de información existentes, como páginas web, en las que esté disponible para el público información
sobre el impacto en el medio ambiente al menos en cuanto a las emisiones de CO2 y los residuos radiactivos
derivados de la electricidad producidos por la mezcla global de combustibles de la empresa durante el año
anterior. ....”, debiendo además los Estados tomar “..las medidas necesarias para garantizar la fiabilidad de la
información facilitada por los suministradores a sus clientes de conformidad con el presente artículo....”.
96
42
pormenorizado de los resultados obtenidos bajo la aplicación de estas nuevas medidas 99 100, así
como también contemplar y proteger los derechos e intereses de los usuarios que sean más
vulnerables 101. Todo ello, claro está, sin perjuicio de exigir que tales medidas se apliquen
“....de modo transparente y sin discriminación y no ...(impidan)... la apertura del mercado a que
se refiere el artículo 21” (conf. artículo 3, inciso 3, in fine)102.
Posiblemente tales prevenciones estén fundadas en que el objetivo de la nueva
Directiva es realmente ambicioso, pues busca la liberalización completa del mercado, a cuyo
“Los Estados miembros se harán cargo de supervisar los aspectos relacionados con la seguridad del suministro.
Cuando... lo consideren adecuado, podrán encomendar esta tarea a las autoridades reguladoras... Esta supervisión
abarcará, en particular, el equilibrio entre la oferta y la demanda en el mercado nacional, el nivel de demanda
prevista y las capacidades adicionales en proyecto o en construcción, la calidad y el nivel de mantenimiento de las
redes, así como las medidas destinadas a hacer frente a los momentos de máxima demanda y a las insuficiencias
de uno o más suministradores. Cada dos años, antes del 31 de julio a más tardar, las autoridades competentes
publicarán un informe con los resultados de la supervisión de dichos aspectos, así como las medidas adoptadas o
previstas para solventar los problemas hallados, y lo presentarán sin demora a la Comisión” (artículo 4).
100
La intención de mantener un férreo control sobre los resultados obtenidos bajo la nueva Directiva se
evidencian, asimismo, en el artículo 25 que prevé que “Los Estados miembros informarán cada tres meses a la
Comisión de las importaciones de electricidad, en términos de flujos físicos, registradas en los tres meses
anteriores y procedentes de terceros países”.
101
Ello se observa claramente, por ejemplo, en el inciso 5 del mismo artículo que establece que “Los Estados ...
adoptarán las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y, en particular, garantizarán una protección
adecuada de los clientes vulnerables, incluidas medidas que les ayuden a evitar la interrupción del suministro. En
este contexto... podrán adoptar medidas para proteger a los clientes finales de zonas apartadas. Garantizarán un
nivel elevado de protección del consumidor, sobre todo en... la transparencia de las condiciones contractuales, la
información general y los mecanismos de resolución de conflictos. Los Estados miembros velarán por que los
clientes cualificados puedan cambiar de suministrador si así lo desean. Al menos por lo que respecta a los clientes
domésticos, estas medidas deberán incluir las que se enuncian en el Anexo A”.
El Anexo citado señala –entre otras cosas- que “Sin perjuicio de las normas comunitarias sobre protección del
consumidor.... las medidas a que hace referencia el artículo 3 consisten en velar por que los clientes: a) Tengan
derecho a un contrato con el prestador... que ...especifique: 1) la identidad y la dirección del suministrador; 2) los
servicios prestados, el nivel de calidad propuesto y el plazo para la conexión inicial; 3) el tipo de servicio de
mantenimiento propuesto, en caso que se ofrezca; 4) la forma de obtener información actualizada sobre todas las
tarifas aplicables y los gastos de mantenimiento; 5) la duración del contrato, las condiciones para la renovación y
la rescisión de los servicios y del contrato y la existencia, en su caso, de un derecho de desistimiento; 6) los
acuerdos de compensación y reembolso aplicables si no se cumplen los niveles de calidad contratados; 7) el
método para iniciar un procedimiento de resolución de conflictos...:”. Asimismo dispone que “Las condiciones
serán equitativas y se darán a conocer con antelación. En cualquier caso, esta información deberá comunicarse
antes de la celebración o confirmación del contrato....”, debiendo los consumidores ser “....avisados de cualquier
intención de modificar las condiciones del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato cuando
reciban el aviso. Los prestadores de servicios notificarán directamente a sus abonados cualquier aumento de los
precios, en el momento adecuado y no más tarde de un período normal de facturación después de que haya
entrado en vigor el aumento. Los Estados miembros garantizarán que los clientes puedan rescindir el contrato si
no aceptan las nuevas condiciones que les hayan notificado sus prestadores de servicios de electricidad.”.
Finalmente, dicho Anexo también establece que los usuarios deberán recibir “...información transparente sobre los
precios, tarifas y condiciones generales aplicables al acceso y al uso de los servicios de electricidad....”, a cuyo fin
“....Las condiciones generales serán equitativas y transparentes y se explicarán en un lenguaje claro y
comprensible. Se protegerá a los clientes contra los métodos de venta abusivos o equívocos”, pudiendo disponer
éstos de “...procedimientos transparentes, sencillos y poco onerosos para tramitar sus reclamaciones. Tales
procedimientos permitirán la resolución equitativa y rápida de los litigios y contemplarán, cuando esté justificado,
un sistema de reembolso o compensación....”.
102
Exigencia ésta que se ratifica en el inciso 8 del mismo artículo, en tanto obliga a los Estados informar “...a la
Comisión, cuando incorporen la presente Directiva, de todas las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones
de servicio universal y de servicio público, incluidos los objetivos de protección del consumidor y del medio
ambiente, y sus posibles efectos en la competencia nacional e internacional, independientemente de que dichas
medidas requieran una excepción a lo dispuesto en la presente Directiva...”, previéndose asimismo que esa
información será actualizada cada dos años.
99
43
fin los Estados miembros deberán garantizar que los clientes cualificados sean:
“a) hasta el 1 de julio de 2004, los clientes cualificados mencionados en los apartados 1
a 3 del artículo 19 de la Directiva 96/92/CE. Los Estados miembros publicarán anualmente, a
más tardar el 31 de enero, los criterios de definición de estos clientes cualificados;
b) a partir del 1 de julio de 2004, a más tardar, todos los clientes no domésticos;
c) a partir del 1 de julio de 2007, todos los clientes” (conf. artículo 21) 103.
Por otra parte, la nueva D54/2003/CE también contiene disposiciones que buscan
morigerar cualquier posible impacto negativo derivado de su aplicación, pues prevé –al igual
que la Directiva anterior- que, en ciertos supuestos, los Estados podrán “...en caso de que tal
aplicación pudiera obstaculizar, de hecho o de derecho, el cumplimiento de las obligaciones
impuestas a las empresas eléctricas en aras del interés económico general, y siempre que la
actividad comercial no se vea afectada de un modo que resulte contrario a los intereses de la
Comunidad 104...” (artículo 3, inciso 8), o adoptar “...En caso de crisis repentina en el mercado
de la energía, o cuando esté amenazada la integridad física o la seguridad de las personas, de
aparatos o de instalaciones, o la integridad de la red... las medidas de salvaguardia
necesarias...”, las que “...deberán causar las mínimas perturbaciones posibles en el
funcionamiento del mercado interior y no deberán tener un alcance mayor que el estrictamente
indispensable para corregir las dificultades sobrevenidas....” (artículo 24).
Cabe señalar, finalmente, que la D54/2003/CE deroga la Directiva 90/547/CEE -lo cual
parece lógico, ante el refuerzo de las previsiones que, en materia de acceso a la red, contienen
esta nueva Directiva y el Reglamento CE 1228/2003 (al que se hace referencia más abajo)-, así
como también deroga a la D92/1996/CE, en ambos casos con efecto a partir del 1 de julio de
2004.
9.2.4.3) La Decisión N° 1229/2003/CE del Parlamento y del Consejo relativa a
orientaciones sobre las redes transeuropeas en el sector de la energía:
En su artículo 1° esta Decisión “...define la naturaleza y el alcance de la acción de
orientación comunitaria sobre redes transeuropeas de energía. Establece un conjunto de
orientaciones referentes a los objetivos, las prioridades y las grandes líneas de acción de la
Comunidad sobre redes transeuropeas en el sector... (mediante la identificación de)... los
proyectos de interés común, incluidos aquellos que son prioritarios105, en las redes
transeuropeas de electricidad y gas natural”
El mismo artículo prevé que “Para evitar desequilibrios en la apertura de los mercados de la electricidad: a) no
podrán prohibirse los contratos de suministro de electricidad con un cliente cualificado de la red de otro Estado
miembro si el cliente está considerado cualificado en las dos redes; b) en los casos en que las transacciones
descritas en la letra a) sean denegadas debido a que el cliente esté cualificado sólo en una de las dos redes, la
Comisión, teniendo en cuenta la situación del mercado y el interés común, podrá obligar a la parte denegante a
efectuar el suministro solicitado a petición del Estado miembro en el que esté situado el cliente cualificado”.
104
Intereses que incluyen –como lo aclara el mismo artículo- “...la competencia en lo que respecta a los clientes
cualificados de conformidad con la presente Directiva y con el artículo 86 del Tratado...”
105
El Anexo de la Decisión contiene una extensa enumeración de proyectos que se consideran “prioritarios” para
la UE.
103
44
Cabe señalar que las previsiones de la Decisión se refieren a las redes “...de alta tensión,
excepto las... de distribución, y... los enlaces submarinos, siempre que estas infraestructuras se
utilicen para un transporte o conexión interregional o internacional”, así como también “todo
equipo o instalación indispensable para el buen funcionamiento del sistema... incluidos los
sistemas de protección, control y regulación” (conf. apartados a) y b) del inciso 1 del artículo
2).
Los objetivos de la Decisión se explicitan en el artículo 3: “La Comunidad favorecerá la
interconexión, la interoperabilidad y el desarrollo de las redes transeuropeas... así como el
acceso a estas redes, de conformidad con el Derecho comunitario en vigor, con el fin de: a)
fomentar la realización efectiva del... mercado interior de la energía en particular,
promoviendo.... la producción, distribución y utilización racionales de los recursos energéticos,
así como el desarrollo y la conexión de las fuentes de energía renovables, a fin de reducir el
coste de la energía para los consumidores y contribuir a la diversificación de las fuentes de
energía; b) facilitar el desarrollo de las regiones menos favorecida...y reducir su aislamiento...;
y c) reforzar la seguridad del abastecimiento energético...”.
Por ello, la Decisión señala que la infraestructura energética debe ser construida y
mantenida “de manera que permita que el mercado interior....funcione de manera eficiente, sin
apartarse de los criterios de un servicio estratégico y, cuando proceda, universal...”
(considerando 4), a cuyo fin esboza una serie de criterios para la asignación de prioridades 106,
dada “...la creciente importancia de las redes transeuropeas... para integrar las redes... de los
países candidatos y para garantizar el funcionamiento coordinado de las redes eléctricas de
Europa y de las cuencas del Mar Mediterráneo y del Mar Negro...” (considerando 4).
De esta manera, la Decisión viene a completar un marco normativo –también
conformado por la D54/2003/CE y el R1228/2003/CE- que busca asegurar la interoperabilidad
y libre acceso a las redes eléctricas europeas.
9.2.4.4.) El Reglamento (CE) N° 1228/2003 -Condiciones de Acceso a la Red para el
Comercio Transfronterizo de Electricidad-:
En la misma fecha que la D54/2003/CE y la Decisión comentada precedentemente se
aprobó el Reglamento sobre condiciones de acceso a redes para intercambios internacionales,
cuyo objeto es “..establecer unas normas equitativas para el comercio transfronterizo de
electricidad, impulsando así la competencia en el mercado interior de la electricidad habida
cuenta de las particularidades de los mercados nacionales y regionales. Ello implicará el
establecimiento de un mecanismo de compensación por los flujos eléctricos transfronterizos y
la fijación de principios armonizados sobre tarifas de transporte transfronterizo y sobre la
Dichas prioridades son fijadas, por ejemplo, en virtud de la “...adaptación y desarrollo de las redes.... para
apoyar el funcionamiento del mercado interior de la energía y, en particular, resolver los problemas de cuellos de
botella (en particular en zonas transfronterizas), congestión y carencia de enlaces....”, teniendo “...en cuenta las
necesidades derivadas del funcionamiento del mercado interior de la electricidad.... así como... la ampliación de la
Comunidad Europea”, la posibilidad de que esas redes faciliten la “adaptación y desarrollo de redes para facilitar
la integración o la conexión de la producción de energías renovables”, o la “interoperabilidad de las redes de
electricidad dentro de la Unión Europea con las de los países candidatos a la adhesión y demás países de
Europa,...” (conf. artículo 4).
106
45
asignación de la capacidad de interconexión disponible entre las redes nacionales de
transporte” (conf. artículo 1).
El R1228/2003/CE establece en su artículo 2 una serie de definiciones de interés:
a) “autoridades reguladoras”: se refiere a las que menciona el artículo 23 de la Directiva
2003/54/CE,
b) “flujo transfronterizo”: debe entenderse como “...un flujo físico de electricidad en
una red de transporte de un Estado miembro que procede de la incidencia de la actividad de
productores y/o consumidores fuera de dicho Estado.... en su red de transporte. Cuando las
redes de transporte de dos o más Estados miembros formen parte, entera o parcialmente, de un
bloque de control único, solamente a efectos del mecanismo de compensación entre gestores de
redes de transporte (GRT)... se considerará que todo el bloque de control forma parte de la red
de transporte de uno de los Estados miembros citados, con objeto de evitar que los flujos en el
interior de bloques de control se consideren flujos transfronterizos y den lugar a
compensaciones con arreglo al artículo 3. Las autoridades reguladoras de los Estados
miembros de que se trate podrán decidir de cuál de estos Estados miembros interesados se
considerará parte integrante el bloque de control en su conjunto”.
c) “Congestión”: es “la situación en que la interconexión que enlaza redes de transporte
nacionales no puede acoger todos los flujos físicos resultantes del comercio internacional
solicitado por participantes en el mercado, debido a la falta de capacidad de los interconectores
o de las redes de transporte nacionales de que se trate”.
d) Por “exportación declarada” de electricidad se entiende el envío de electricidad en un
Estado miembro, siempre que se produzca la correspondiente descarga paralela
("importación") de electricidad en otro Estado miembro o un tercer país.
El artículo 3 de este Reglamento prevé un mecanismo según el cual los gestores de
redes de transmisión serán compensados por los costes que les suponga acoger en su red flujos
eléctricos transfronterizos (conf. inciso 1). Esa compensación será abonada por los gestores de
las redes de las que los flujos proceden y de las redes donde estos flujos terminan (inciso 2).
Las compensaciones se abonarán regularmente y corresponderán a períodos de tiempo ya
transcurridos (inciso 3), debiendo determinar la Comisión las cuantías que deban abonarse
(inciso 4). Las magnitudes totales de los flujos transfronterizos acogidos y de los flujos
transfronterizos considerados con origen o destino final en redes de transmisión nacionales se
determinarán sobre la base de los flujos físicos de electricidad efectivamente medidos en un
período de tiempo determinado (inciso 5).
El R1228/2003/CE prevé, asimismo, como se calcularán los costos generados por
acoger flujos transfronterizos (artículo 3, inciso 6), y establece que las tarifas de acceso a las
redes nacionales deberán ser transparentes, ajustarse a los costes reales y aplicarse de forma no
discriminatoria. En ningún caso podrán estar en función de las distancias (artículo 4 inciso 1).
La cuantía de las tarifas aplicadas a los productores y los consumidores podrá proporcionar
incentivos de ubicación y tendrá en cuenta la cantidad de pérdidas de la red y la congestión
causada.
Otro aspecto relevante de esta novísima reglamentación es la regulación referida a los
problemas de congestión de la red, los que se deberán abordar “...mediante soluciones no
discriminatorias y conformes a la lógica del mercado que sirvan de indicadores económicos
46
eficaces a los operadores del mercado y a los gestores de las redes de transmisión
interesados....” (conf artículo 6, inciso 1).
Sólo se utilizarán procedimientos de restricción de las transacciones en situaciones de
emergencia en las que el gestor de las redes de transmisión deba actuar de manera expeditiva y
no sea posible la redistribución de la carga o el intercambio compensatorio (artículo 6 inciso 2).
Los ingresos derivados de la asignación de capacidad de interconexión, que superen una
rentabilidad razonable, deberán destinarse –al menos- a uno de los siguientes fines (artículo 6
inciso 6):

Garantizar la disponibilidad real de la capacidad asignada;

Realizar inversiones en la red para mantener o aumentar la capacidad de
interconexión;

Reducir las tarifas de acceso a la red.
El R1228/2003/CE también prevé que “Los Estados miembros determinarán el régimen
de sanciones aplicables en caso de incumplimiento... del Reglamento y adoptarán todas las
medidas necesarias para garantizar su ejecución. Las sanciones previstas deberán ser efectivas,
proporcionadas y disuasorias....” (artículo 12).
Además, la Comisión, “...mediante Decisión, podrá imponer a las empresas.. multas de
una cuantía no superior al 1% del volumen de negocios del ejercicio anterior, cuando, éstas,
deliberadamente o por negligencia, faciliten información incorrecta, incompleta o engañosa en
respuesta a una solicitud de información”. La cuantía de esa multa se fijará teniendo en cuenta
la gravedad y la duración de la infracción (artículo 12, inciso 2).
9.3.) La matriz institucional de la UE:
Al igual que para el SICA-TMMEAC-SIEPAC y para el MERCOSUR a continuación
se indica en qué previsiones del marco normativo que rige el proceso de integración regional
europeo se menciona una o más condiciones enumeradas al delinear la matriz de características
institucionales “deseables” para el desarrollo de un proceso de integración regional:
9.3.1) Desintegración vertical u horizontal y/o clara identificación de costos por
actividad o segmento de la industria)
La D92/1996/CE contiene las siguientes disposiciones referidas a esta condición:
a) Su artículo 2° establece las definiciones de “empresa eléctrica integrada” (inciso 17),
“empresa verticalmente integrada” (“la... que realice como mínimo dos de las funciones de
generación, transmisión o distribución de electricidad” -inciso 18-), y “empresa
horizontalmente integrada” (“la ...que realice como mínimo una de las funciones de generación
para la venta o de transmisión o de distribución de electricidad, así como otra actividad fuera
del sector eléctrico” –inciso 19-).
b) También menciona que “la transparencia y la no discriminación suponen que la
función de transmisión de las empresas integradas verticalmente se administre con
47
independencia de las demás actividades” (considerando 30), y que “...el comprador único debe
administrarse separadamente de las actividades de generación y de distribución de las empresas
verticalmente integradas... (debiendo limitarse)... el flujo de información entre las actividades
de comprador único y dichas actividades...”, salvo en lo “....referente a la información
necesaria para cumplir sus responsabilidades de comprador único” (conf artículo 15).
A su vez, el considerando 32 enfatiza que “...la contabilidad de todas las compañías
eléctricas integradas debe tener la máxima transparencia, en particular para detectar posibles
abusos de posición dominante, como, por ejemplo, tarifas anormalmente bajas o altas, o
prácticas discriminatorias relativas a transacciones equivalentes...”.
c) Todo el Capítulo VI de la D92/1996/CE está referido a la separación y transparencia
de cuentas, previéndose que para garantizar esa transparencia los Estados “..o cualquier otra
autoridad competente... o las autoridades de resolución de conflictos... podrán acceder a la
contabilidad de las empresas de generación, transmisión o distribución cuya consulta resulte
necesaria para su misión de control....” (artículo 13 y considerando 33).
A su vez, el inciso 1 del artículo 14 ordena a los Estados tomar las medidas necesarias
para garantizar que la contabilidad de las empresas del sector se lleve con arreglo a los
siguientes lineamientos:
c.1.) “las compañías.... cualquiera sea su régimen de propiedad o su forma jurídica,
establecerán, publicarán y efectuarán una auditoría de su contabilidad anual con arreglo a las
normas de la legislación nacional...”; en su defecto, deberán conservar una copia de la misma, a
disposición del público (inciso 2);
c.2.) “Las empresas ...integradas llevarán en su contabilidad interna cuentas separadas
para sus actividades de generación, transmisión y distribución y, en su caso, de forma
consolidada para otras actividades no eléctricas.... como se les exigiría si dichas actividades
fueran realizadas por empresas distintas, a fin de evitar.. discriminaciones, ... subvenciones
cruzadas y ...falseamientos de la competencia. Incluirán un balance y una cuenta de resultados
por cada actividad” (inciso 3).
c.3.) Finalmente los incisos 4 y 5, respectivamente determinan que deberán
especificarse “...en forma de anexo a su contabilidad anual, las reglas de imputación de las
partidas del activo y del pasivo.... y de los rendimientos que asignen para establecer las cuentas
separadas...” (inciso 4), y que deberá indicarse “.....en dicho anexo,... las operaciones que
revistan importancia realizadas con las empresas vinculadas... o con las empresas asociadas... o
con las empresas pertenecientes a los mismos accionistas” (inciso 5).
Cabe agregar, que la amplitud y vaguedad de las expresiones utilizadas en este último
inciso generó algunas dudas interpretativas sobre el alcance que debía otorgarse a sus
previsiones. Varias de esas dudas fueron salvadas en un documento que aclara –por ejemploque la referencia a “pertenecientes a los mismos accionistas" debía entenderse como referida al
caso de accionistas que tengan un interés importante y, por ende, los porcentajes debajo del
20% no quedarían comprendidos en tal definición 107.
Por su parte, la nueva D 54/2003/CE procurar reforzar el esquema previsto en la
D92/1996/CE, estableciendo mayores precisiones respecto de los recaudos contables a cumplir,
107
Conf.: “Explanatory memorandum of the Electricity directive 96/92”
48
y buscando garantizar la independencia de los gestores de redes de distribución o de transporte,
respecto a los intereses de generación y de suministro, en las empresas verticalmente
integradas. Así, esta nueva Directiva también define en su artículo 2 los conceptos de:
a) «empresa eléctrica integrada» (inciso 20, idem D 92/1996/CE),
b) «empresa integrada verticalmente» (una empresa o grupo de empresas cuyas
relaciones mutuas se definen de acuerdo “a las previsiones del Reglamento CEE N° 4064/89
del Consejo, de 1989”, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, y
que realice “como mínimo una de las actividades siguientes: transporte o distribución, y como
mínimo... generación o suministro de electricidad” –inciso 21-),
c) «empresas vinculadas» (aquellas que estuvieran “..ligadas, en la acepción del artículo
41 de la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de...1983, .... relativa a las cuentas
consolidadas, o las empresas asociadas, con arreglo al apartado 1 del artículo 33 de dicha
Directiva, o las empresas que pertenezcan a los mismos accionistas” –inciso 22-);
d) «empresa integrada horizontalmente» (inciso 23, similar a la definición anterior)
La D 54/2003/CE señala en sus considerandos que para “...garantizar un acceso eficaz y
no discriminatorio a la red, es conveniente que, en caso de que existan empresas integradas
verticalmente, las redes de distribución y transporte se gestionen a través de entidades
jurídicamente independientes... (y que) ...es conveniente que los gestores de las redes.... tengan
derechos de decisión efectivos respecto de los activos necesarios para mantener, gestionar y
desarrollar las redes cuando la propiedad y la gestión de dichos activos correspondan a una
empresa integrada verticalmente...”, a cuyo fin “...es necesario que pueda garantizarse la
independencia de los gestores de redes de distribución y de... transporte, especialmente con
respecto a intereses de generación y de suministro. Por consiguiente, deben establecerse
estructuras de gestión independientes entre gestores de redes.... y cualquier empresa de
generación/suministro”. Seguidamente, y para evitar confusiones, la Directiva recuerda que
“...es importante distinguir entre dicha separación jurídica y la separación de la propiedad. La
separación jurídica no implica un cambio en la propiedad de los activos....”.
Para asegurar el cumplimiento de este requisito, la Directiva exige –en sus artículos 10,
15 y 17- que si los gestores de redes de transporte, distribución o combinadas forman parte de
una empresa integrada verticalmente sean independientes “...de las demás actividades no
relacionadas......, al menos en lo que se refiere a la personalidad jurídica, la organización y la
toma de decisiones....”. Asimismo dispone que esa independencia se garantizará aplicando los
siguientes “...criterios mínimos..”:
a) “Las personas responsables de la administración del gestor de red ... no podrán
participar en estructuras de la empresa... integrada que sean responsables, directa o
indirectamente, de la gestión cotidiana de las actividades de generación, distribución y
suministro de electricidad.
b) Se tomarán las medidas oportunas para garantizar la debida consideración de los
intereses profesionales de las personas responsables de la administración del gestor de red de
transporte, de tal forma que éstas puedan actuar con independencia.
c) El gestor de red de transporte gozará de facultad de decisión efectiva,
independientemente de la empresa eléctrica integrada, con respecto a los activos necesarios
49
para explotar, mantener o desarrollar la red. Esto no deberá impedir.... los derechos de
supervisión... de la sociedad matriz....(quien podrá)... aprobar el plan financiero anual, o
cualquier instrumento equivalente, del gestor de redes.... así como establecer límites globales a
los niveles de endeudamiento de sus filiales. No se permitirá a la sociedad matriz dar
instrucciones respecto de la gestión cotidiana ni de decisiones particulares referentes a la
construcción o mejora de líneas de transporte que no sobrepasen lo establecido en el plan
financiero aprobado o en cualquier instrumento equivalente....”, etc.
En lo que concierne a la separación y transparencia de las cuentas, la D54/2003/CE
prevé –al igual que la anterior- el derecho de las autoridades competentes de acceder a la
contabilidad de las empresas eléctricas (artículo 18), así como también la obligación de los
Estados de tomar las medidas necesarias para garantizar que esa contabilidad sea llevada con
arreglo a lo dispuesto en la Directiva. Para garantizar un adecuado nivel de transparencia en las
cuentas se exige: a) la publicación de la contabilidad anual de las empresas y la realización de
una auditoría sobre esa contabilidad; b) que se lleven “cuentas separadas para cada una de sus
actividades de transporte y distribución, tal como se les exigiría si dichas actividades fueran
realizadas por empresas distintas”, c) que “Hasta el 1 de julio de 2007 (se lleven) ...cuentas
separadas de las actividades de suministro a clientes cualificados y de las actividades de
suministro a clientes no cualificados.”, y que d) “En la contabilidad se especificarán los
ingresos que genere la propiedad de la red de transporte o de distribución....”, etc
Cabe señalar que el considerando 11 establece una modesta excepción a las reglas
contenidas en la Directiva, pues dispone que “...Para evitar imponer una carga administrativa y
financiera desproporcionada a las pequeñas empresas de distribución, los Estados... podrán
eximirlas, cuando sea necesario, de los requisitos de separación legal de la distribución....”
Por otra parte, el considerando (27) prevé que en caso de que el Estado designe un
suministrador de último recurso, éste “...podrá ser el departamento de ventas de una empresa
integrada verticalmente, que también ejerza las funciones de distribución siempre que cumpla
los requisitos de separación de la presente Directiva....”
9.3.2.) Libertad de acceso a las redes
El considerando 12 de la D92/96/CE señalaba que cualquiera fuese “...el sistema
vigente de organización del mercado, el acceso a la red debe quedar abierto... y ...conducir a
resultados económicos equivalentes en los Estados miembros y, por consiguiente, a un nivel
directamente comparable de apertura de mercados y un grado directamente comparable de
acceso a los mercados de la electricidad”.
El artículo 16 de esa Directiva establecía que en materia de acceso a la red los Estados
podían optar entre los procedimientos contemplados en el artículo 17 y 18, debiendo regirse
“ambos procedimientos.... por criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios”.
El artículo 17 se refería al acceso a la red negociado y establecía que “los Estados...
tomarán las medidas necesarias para que los productores y, si... autorizan su existencia, las
empresas de suministro de electricidad y los clientes cualificados, interiores y exteriores al
territorio que abarque la red, puedan negociar el acceso a ésta para celebrar contratos de
suministro entre sí mediante acuerdos comerciales voluntarios” (punto 1). Seguidamente,
50
aclaraba que si el cliente cualificado estuviera conectado a las redes de distribución también
debería negociar dicho acceso con el gestor de la red de transmisión, si correspondiere.
Para fomentar la transparencia y facilitar las negociaciones de acceso a la red, los
gestores de las redes debían “....publicar durante el primer año tras la aplicación de la presente
Directiva una gama indicativa de los precios para la utilización de la red de transmisión y de
distribución....” (artículo 17, inciso 3).
El mismo artículo previó que los Estados también podrían optar por un procedimiento
de acceso a la red regulado “...que dé a los clientes cualificados un derecho de acceso, con
arreglo a las tarifas publicadas para la utilización de las redes de transmisión y de distribución,
como mínimo equivalente, en términos de acceso a la red, a los otros procedimientos de acceso
contemplados en el presente capítulo....”.
Como es casi obvio, el gestor de una red sólo podía denegar el acceso –en forma
fundada- cuando no dispusiera de la capacidad necesaria.
Por su parte, el artículo 18 contenía las previsiones referidas al caso del comprador
único, figura que fue suprimida al dictarse la D54/2003/CE.
Bajo la nueva Directiva, los principales lineamientos sobre acceso de terceros a la red
están previstos en:
a) el considerando 5, que establece que la realización de un mercado interior
plenamente operativo y competitivo está relacionado, entre otras cosas, con el acceso a la red.
b) el considerando 6 que resalta que “para que la competencia funcione correctamente
se requiere un acceso a la red no discriminatorio, transparente y a precios razonables”.
c) el considerando 13, que enfatiza la necesidad de “...adoptar nuevas medidas para
garantizar tarifas transparentes y no discriminatorias de acceso a las redes....”,
d) el considerando 32, que destaca que por “...la experiencia adquirida... conviene
adoptar medidas para garantizar regímenes de acceso homogéneos y no discriminatorios para el
transporte, en particular respecto a los flujos de electricidad transfronterizos entre Estados
miembros....”, y
e) especialmente el artículo 20 de la D54/2003/CE, que prevé que “Los Estados
miembros garantizarán la aplicación de un sistema de acceso de terceros a las redes ...basado
en tarifas publicadas, aplicables a todos los clientes cualificados de forma objetiva y sin
discriminación entre usuarios de la red.... (y).... velarán por que dichas tarifas o las
metodologías para su cálculo sean aprobadas antes de su entrada en vigor.....y por que tales
tarifas, así como las metodologías, en caso de que sólo se aprueben las metodologías, se
publiquen antes de su entrada en vigor”.
Al igual que bajo la D 92/1996/CE, se prevé que el gestor de red de transporte o de
distribución puede denegar el acceso en caso de que no disponga de la capacidad necesaria,
pero tal denegación deberá motivarse debidamente.
Además, y como se verá infra, para facilitar este acceso se impone a los Estados
Miembros y a los organismos reguladores la obligación de monitorear y controlar la separación
legal de los operadores de transporte y distribución.
51
En lo que concierne a las previsiones contenidas en el Reglamento CE 1228/2003, cabe
remitirse a lo expuesto supra.
9.3.3.) Competencia en generación
La D92/1996/CE también contiene distintas disposiciones en materia de competencia
en generación. Así, por ejemplo, su considerando 2 destaca que “la consecución de un mercado
de la electricidad competitivo constituye un paso importante hacia la consecución del mercado
interior de la energía”, mención ésta que debe vincularse con el considerando 23 que señala
que “la apertura del mercado de producción puede hacerse con arreglo a dos sistemas... que
deben funcionar con arreglo a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios”.
Además, su considerando 24 recordaba que también debía tomarse en “....consideración la
situación de los autoproductores y de los productores independientes...”
La Directiva establecía que los Estados podían optar por procedimientos de
autorización o de licitación, para la instalación de nuevas plantas de producción (conf. artículo
4). El artículo 2 aclaraba, en su inciso 20, que el “procedimiento de licitación” es aquel “por el
cual se atenderán las necesidades adicionales y las capacidades de renovación planificadas
mediante suministros procedentes de instalaciones de generación nuevas o ya existentes”
El artículo 5 señala que si los Estados optaran por el procedimiento de autorización
debían fijar los criterios para conceder esas autorizaciones de construcción de instalaciones de
generación en su territorio, los que –en principio- sólo podrían referirse a alguna de las
cuestiones allí mencionadas (por ejemplo: “a) la seguridad y la protección de las redes
eléctricas, de las instalaciones y de los equipos asociados; b) la protección del medio
ambiente;... e) la eficacia energética; f) la naturaleza de las fuentes primarias; g) las
características particulares del solicitante, tales como capacidades técnicas, económicas y
financieras...”, etc.). Tales criterios -y los procedimientos de selección- debían ser publicados,
exigiéndose que los eventuales motivos para denegar una autorización fueran objetivos y no
discriminatorios, debidamente motivados y comunicados a la Comisión y al solicitante (quien
debería poder interponer recursos).
A su vez, el artículo 6 prevé que si el Estado miembro optase por el procedimiento de
licitación debería, entre otras medidas:
a) fijar “...el inventario de los nuevos medios de producción, incluidas las capacidades
de renovación, con arreglo al balance periódico de previsiones (que efectúa el gestor de
redes)... En el inventario se tendrán en cuenta las necesidades de interconexión de las redes.
Las capacidades requeridas se atribuirán mediante procedimiento de licitación según las
modalidades definidas en el presente artículo...”;
b) publicar “El procedimiento de licitación... en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas al menos seis meses antes de la fecha de cierre de la licitación....”,
c) poner “El pliego de condiciones... a disposición de cualquier empresa interesada
instalada en el territorio de un Estado miembro, durante el tiempo necesario para que aquélla
pueda participar en la licitación...”. Ese pliego incluirá “..la descripción pormenorizada de las
especificaciones del contrato y del procedimiento que deberán seguir los licitadores, así como
52
la lista exhaustiva de los criterios que determinarán la selección de los candidatos y la
adjudicación del contrato....”
d) designar “....un organismo público o un organismo privado independiente de las
actividades... (del sector)... que será responsable de la organización, el seguimiento y el control
del procedimiento de licitación....”
La Directiva 54/2003 contiene previsiones bastante similares, aunque suprime el
procedimiento de licitación para la generación, manteniéndolo solo como medida excepcional.
Además elimina algunos recaudos burocráticos, como el envío a la Comisión de una copia de
la decisión que deniega la autorización de nueva generación (conf. considerando 30)
Cabe señalar, finalmente, que ambas Directivas permiten establecer la preferencia en la
entrada en funcionamiento de las instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía
renovables o cogeneración, o fuentes de combustión de energía primaria autóctona, y prevén
que el gestor de la red de transmisión –como responsable de la ordenación del funcionamiento
de las instalaciones de generación situadas en su zona y de la utilización de las interconexiones
con otras redes- deberá tener en cuenta la precedencia económica de la electricidad procedente
de las instalaciones de generación disponibles o de transferencias por interconexión, así como
las limitaciones técnicas que afecten a la red.
9.3.4.) Obligación de trato nacional o no discriminatorio:
Como hemos visto en varios acápites anteriores, ambas Directivas enfatizan
constantemente que la operatoria del sector eléctrico debe ajustarse a los principios de
transparencia y no discriminación. Además hemos visto, al describir el proceso de constitución
de la UE como paulatinamente se han ido “borrando” las fronteras nacionales entre los Estados
comunitarios.
Sin perjuicio de remitirse a tales menciones por razones de brevedad, cabe agregar aquí,
los siguientes ejemplos:
a) la D92/1996/CE destaca en sus considerandos la conveniencia de “...establecer
criterios objetivos y no discriminatorios que regulen el orden de la entrada en servicio de las
centrales eléctricas...” (conf. considerando 27).
b) Por su parte, la D54/2003/CE prevé que “....se requieren unos mecanismos de
compensación de desequilibrios no discriminatorios y que reflejen los costes, a fin de
garantizar a todos los operadores del mercado incluidos en las nuevas empresas un auténtico
acceso al mercado.... De no existir un mercado con suficiente liquidez, las autoridades
reguladoras nacionales deberán adoptar medidas para garantizar que las tarifas compensatorias
no sean discriminatorias y reflejen los costes....” (considerando 17), y que
c) “Las autoridades reguladoras nacionales deben poder fijar o aprobar las tarifas, o las
metodologías de cálculo de las mismas.... A la hora de llevar a cabo estas tareas.... deben velar
por que las tarifas de transporte y distribución no sean discriminatorias y reflejen los costes...”
d) A su vez, el artículo 9 de la D54/2003/CE (“Funciones de los gestores de redes de
transporte”) establece que cada “...gestor de red de transporte se encargará de: ...e) garantizar la
53
no discriminación entre usuarios o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de
sus empresas vinculadas...”.
9.3.5.) Existencia de autoridades regulatorias regionales o supranacionales,
encargadas del despacho y/o la regulación:
Ni la D92/96/CE ni la D54/2003/CE contemplan la existencia de autoridades
regulatorias regionales o supranacionales para el sector eléctrico ya que, como hemos visto,
sólo hacen mención a la Comisión de Comunidades Europeas.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el considerando 16 de la D54/2003/CE menciona
que “La Comisión ha indicado su intención de crear un Grupo de Autoridades Reguladoras
Europeas para la electricidad... que constituiría un mecanismo consultivo adecuado para
fomentar la cooperación y la coordinación entre las autoridades reguladoras nacionales, con el
fin de promover el desarrollo del mercado interior de la electricidad y del gas y de contribuir a
una aplicación coherente, en todos los Estados miembros, de las disposiciones establecidas en
la presente Directiva.... y en el Reglamento (CE) N° 1228/2003...”.
Por otra parte, una noticia de reciente publicación destaca que aparentemente el
Parlamento Europeo tiene la intención de crear “...un regulador europeo único para el mercado
de la energía sobre la base de los reguladores actualmente existentes...”, habiéndose señalado
que “a pesar de las divergencias de los países en materia regulatoria... el compromiso de los
Estados miembros ...(es)... que la citada Autoridad reguladora empiece a trabajar en el año
2007, cuando se liberalice totalmente el mercado energético dentro de la Unión Europea....”108.
Más allá de esas intenciones, la reciente D54/2003/CE muestra una valorización
positiva de los organismos reguladores como artífices de la integración regional, ya que en su
considerando 15 resalta que “....La existencia de una regulación eficaz, aplicada por una o más
autoridades reguladoras nacionales, constituye un elemento importante para garantizar la
existencia de condiciones no discriminatorias de acceso a la red. Los Estados miembros
especificarán las funciones, competencias y facultades administrativas de las autoridades
reguladoras. Es importante que las autoridades reguladoras en todos los Estados miembros
compartan un mismo conjunto mínimo de competencias. Las competencias de estas
autoridades deben incluir al menos la fijación o la aprobación de tarifas o, como mínimo, las
metodologías de cálculo de las tarifas de transporte y distribución” 109.
El artículo 23 de la D54/2003/CE prevé que los Estados “... designarán uno o varios
organismos competentes con la función de autoridades reguladoras..”, que deberán contribuir
“...al desarrollo del mercado interior y al establecimiento de unas condiciones equitativas
mediante la cooperación mutua y con la Comisión de modo transparente....” (conf inciso 12). A
tal fin, estos reguladores deberán ser independientes de los intereses del sector y encargarse,
como mínimo, de garantizar la ausencia de discriminación, una auténtica competencia y un
funcionamiento eficaz del mercado, a cuyo fin supervisarán por ejemplo:
Conf. UNESA “Energía Eléctrica -Informe Internacional” N° 111, abril-mayo 2003, página 23 (quien cita
como fuente de la información a “Enerpresse - Paris; 16-5-2003”).
109
Tarifas que “para evitar la incertidumbre y pérdida de tiempo y dinero en litigios, ....deben publicarse antes de
su entrada en vigor”, según menciona el mismo considerando.
108
54
1) las normas de gestión y asignación de capacidad de interconexión, consultando con
las autoridades regulatorias de los Estados miembros con los que existan interconexiones;
2) todo mecanismo destinado a solventar la congestión de la capacidad en las redes
eléctricas nacionales;
3) el tiempo utilizado por las empresas de transporte y distribución en efectuar
conexiones y reparaciones;
4) la publicación de información adecuada por parte de los gestores de red sobre las
interconexiones, la utilización de la red y la asignación de capacidades a las partes interesadas,
habida cuenta de la necesidad de que la información no agregada sea considerada confidencial
a efectos comerciales;
5) la separación efectiva de las cuentas, con objeto de evitar subvenciones cruzadas
entre actividades de generación, transporte, distribución y suministro;
6) las condiciones y tarifas de conexión aplicables a los nuevos productores, a fin de
garantizar que son objetivas, transparentes y no discriminatorias;
7) la medida en que los gestores de redes de transporte y distribución están cumpliendo
sus funciones;
8) el nivel de transparencia y de competencia.
Además, estos organismos deberán “determinar o aprobar, antes de su entrada en vigor,
al menos las metodologías empleadas para calcular o establecer las condiciones.... (de)....
conexión y acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución.
Estas tarifas, o metodologías, harán posible que se proceda a las inversiones necesarias en las
redes, que deberán realizarse de modo que permitan garantizar la viabilidad de dichas redes; y
b) la prestación de servicios de equilibrado” (inciso 2) 110
El mismo artículo prevé que las autoridades reguladoras estarán facultadas “...para
exigir a los gestores de redes de transporte y distribución que modifiquen, en caso necesario,
las condiciones, tarifas, normas, mecanismos y metodologías a que se refieren los apartados 1,
2 y 3 para garantizar que sean proporcionados y se apliquen de manera no discriminatoria”
(inciso 4), y establece algunas previsiones para los casos de conflictos entre agentes, las que se
comentan en el apartado pertinente.
9.3.6.) Libre circulación de bienes -entre los que podría encontrarse la energía
eléctrica- personas, capital y servicios:
Como hemos visto, de acuerdo a los Tratados que conforman la Unión Europea el
mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de
Sin perjuicio de ello, el mismo artículo prevé “los Estados miembros podrán disponer que las autoridades
reguladoras remitan al órgano pertinente del Estado miembro, para que éste adopte una decisión formal, las
tarifas o, al menos, las metodologías mencionadas en dicho apartado y las modificaciones a que se refiere el
apartado 4. En ese caso, el órgano pertinente estará facultado para aprobar o rechazar un proyecto de decisión
presentado por la autoridad reguladora. Dichas tarifas, métodos o modificaciones de los mismos se publicarán
junto con la decisión sobre la adopción formal. Todo rechazo formal de un proyecto de decisión será también
publicado, junto con su motivación”.
110
55
mercancías, personas, servicios y capitales se encuentren garantizadas. Por ende, esa libre
circulación está prevista en diversos instrumentos normativos.
Como ya se mencionó, la D92/96/CE había considerado que resulta “....importante
adoptar las medidas destinadas a garantizar el buen funcionamiento del mercado interior; que...
implica un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales esté garantizada”.
Por su parte, la D54/2003/CE también enfatiza, en su considerando 4° que: “Sólo un
mercado interior plenamente abierto que permita a todos los consumidores elegir libremente a
sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes es
compatible con la libre circulación de mercancías, la libre prestación de servicios y la libertad
de establecimiento que el Tratado garantiza a los ciudadanos europeos”.
Va de suyo, que para garantizar esa libertad de circulación las previsiones referidas al
libre acceso a las redes o las que señalan la obligación de otorgar un trato nacional o no
discriminatorio a la energía proveniente de un tercer país, a las que hemos hecho referencia
supra, resultan de particular importancia. Por otra parte, cabe recordar –una vez más- que la
libre circulación de energía es un requisito básico para crear una situación de competencia real.
9.3.7) Compromisos de armonización de normas o especificaciones técnicas y
ambientales:
Resulta casi obvio señalar que para la integración eléctrica es necesario armonizar,
mínimamente, la normativa de los países estableciendo especificaciones técnicas que permitan
concretar dicha integración 111
Como ya hemos visto, el considerando 10 de la Directiva 92/96 reconoció que existían
“....diferencias estructurales entre Estados miembros...”, sin perjuicio de lo cual consideró que
“....las normas técnicas para el funcionamiento de las redes de transmisión y de la líneas
directas deben ser transparentes y deben garantizar la interoperabilidad de las redes” (conf.
considerando 26).
Además, el inciso 2 del artículo 7 de esa Directiva estableció que los Estados miembros
debían velar “...por que se elaboren y se publiquen las normas técnicas que establezcan los
requisitos mínimos de diseño y funcionamiento en materia de conexión a las redes de
instalaciones de generación, de redes de distribución, de equipos de clientes directamente
conectados, de circuitos de interconexiones y de líneas directas....”, exigiendo que dichos
requisitos permitian “...garantizar la interoperabilidad de las redes, ser objetivos y no
discriminatorios...”, y fueran notificados “....a la Comisión, con arreglo al artículo 8 de la
Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un
procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas”.
La Directiva 54/2003 también señala la necesidad de ir efectuando eventuales
armonizaciones técnicas, ya que su artículo 5 prevé –al igual que la Directiva anterior- que los
En tal sentido, señala la OLADE que ello requeriría eliminar todas las barreras técnicas, dando “...la más alta
prioridad a la armonización de las reglas técnicas (legalmente obligatorias) y normas (cuya aplicación usualmente
es voluntaria). Las diferencias nacionales existentes en reglas y normas técnicas constituyen una barrera muy
importante para la realización del mercado interno en general y para el área energética en particular.”
111
56
Estados velarán por que “...se definan criterios técnicos de seguridad y se elaboren y publiquen
las normas técnicas que establezcan los requisitos técnicos mínimos de diseño y
funcionamiento en materia de conexión a la red de instalaciones generadoras, de redes de
distribución, de equipos de clientes conectados directamente, de circuitos de interconexiones y
de líneas directas. Dichas normas técnicas deberán garantizar la interoperabilidad de las redes y
ser objetivas y no discriminatorias. Se notificarán a la Comisión, con arreglo al artículo 8 de la
Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que
se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones
técnicas...”.
Lo expuesto, permitiría afirmar que en la UE se procura avanzar seriamente en la
armonización de normas técnicas que faciliten la interconexión e integración de los distintos
sistemas nacionales.
Por otra parte, y en lo que concierne a la materia ambiental, existen distintas
previsiones en el Tratado de la UE y en las Directivas pertinentes, que han llevado –por
ejemplo- al fomento de la producción de electricidad –en los distintos países- a partir de
fuentes de energía renovables, habiéndose marcado como objetivo pasar del 14% en 1997 al
22% en 2010.
9.3.8) Eliminación o armonización de impuestos aduaneros o al tráfico:
Como hemos visto supra, la política comunitaria europea siempre consideró importante
eliminar cualquier tipo de medida que afecte el tráfico o la libre circulación de bienes entre los
países miembros.
Sin embargo, en esta materia todavía no se ha registrado –de acuerdo a los materiales
que se pudo acceder- un avance demasiado significativo.
En un documento del año 2000, la OLADE destacaba que un “...proceso lento y a veces
de mucha frustración, pero..... crucial para la integración del mercado energético de la Unión
Europea... (es)... la armonización de la base y las tasas de tributación indirecta de los productos
energéticos...:”. Ese documento señalaba que “...a pesar de los importantes pasos que se han
tomado en esa dirección, tales como el establecimiento de tasas mínimas de impuestos
selectivos al consumo para aceites minerales, el hecho es que todavía la tributación relacionada
con la energía (IVA, impuesto selectivo al consumo, impuestos ambientales tales como
impuestos para el CO2 y la energía, etc.) varía ampliamente entre los Estados Miembros, lo
que constituye un obstáculo principal para el libre tránsito de los bienes energéticos y una
competencia distorsionada....”.
Sin perjuicio de ello, aparentemente la evolución de la fiscalidad de los sectores
eléctricos de los países de la Unión Europea se estaría caracterizando por el hecho de que los
impuestos estatales están convergiendo hacia parámetros similares, mientras que la imposición
de las Administraciones Subcentrales no se comporta de forma similar 112. Los hechos que
explicarían esta situación son:
• Las nuevas teorías de la Economía de la Fiscalidad y la globalización que ha dado
lugar a la denominada «competencia fiscal».
57
• Los fenómenos de desregulación y privatización que se han producido y se están
produciendo en el sector eléctrico, y que llevan a que las empresas eléctricas de ciertos países
ya no gocen de privilegios o regímenes especiales y se vean sometidas al régimen general,
mucho más armonizado.
• El proceso de armonización fiscal de la UE y su futura potenciación a través de
nuevos mecanismos armonizadores, como es el de la “cooperación reforzada”.
Lo expuesto ha hecho que se procure ir eliminando -para evitar discriminaciones entre
las privadas y las nacionales o de capital público- determinados beneficios fiscales (tipos,
deducciones, etc), que se aplicaban específicamente a las empresas eléctricas en determinados
países, por prestar un servicio público o ser de propiedad pública.
Por otra parte, se ha sostenido que el nivel de convergencia impositiva de las empresas
eléctricas, debido al proceso de armonización comunitaria, podría terminar siendo superior al
del resto de las empresas europeas, ya que muy probablemente se armonizará parte de la
fiscalidad medioambiental 113, mediante Directivas de Productos Energéticos, que establecen
una imposición indirecta mínima sobre determinados productos como es la energía eléctrica.
Un obstáculo al proceso armonizador en materia fiscal es que la introducción o
implantación de cualquier medida armonizadora debería ser aprobada por unanimidad de los
países de la UE. Por ello, la Comisión indicó en el documento “Future Priorities for EU Tax
Policy”, de 16 de marzo de 2001, que además de la utilización de las Directivas, se deben
potenciar otros “instrumentos armonizadores” que permitan conseguir los objetivos previstos,
como son:
• El reforzamiento del papel de la Comisión como “guardián” de los Tratados mediante
la aplicación del procedimiento de control/sanción cuando las medidas fiscales de los Estados
miembros puedan haber infringido las normas (infringement procedure), o
• La aplicación del procedimiento de “cooperación reforzada” en materia fiscal o dentro
de un paquete de medidas más amplio.
Cabe señalar, finalmente, que en el transcurso del presente año se celebró en la UE una
reunión de Ministros de Finanzas, a fin de profundizar la armonización de la tributación de los
productos energéticos.
9.3.9) Existencia de reglas para la resolución de conflictos, y/o de órganos
imparciales e independientes para la resolución de tales diferendos:
112
UNESA (Informe N° 100).
Según un informe reciente “La utilización de la ecotasa como medida legislativa para proteger el medio
ambiente se cuadruplicó entre 1980 y 2001, aunque el mayor incrementó se produjo entre 1990 y 1994. Entre las
ecotasas más utilizadas destacan la relativa a la energía, aunque, también, se aplican otras en los transportes, la
contaminación y los recursos. Según los datos de la Oficina de Estadística Europea, Eurostat, los ingresos de los
impuestos medioambientales generaron en 2001 entorno a 238.000 millones de euros, lo que supuso el 6,5% de
todos los ingresos por impuestos y contribuciones sociales de la UE y el 2,7% de su PIB. La mayor parte de los
mismos, 182.000 millones, procedieron de los impuestos energéticos” (conf. UNESA, Informe, N° 112 –julioagosto 2003, quien cita como Fuente “Bruselas; 11-8-2003”)
113
58
La D92/96/CE señalaba en su considerando 36 que resulta “... procedente establecer
cláusulas de salvaguardia y procedimientos de resolución de conflictos...”; por ello, su artículo
20 preveía que los Estados miembros debían designar “....una autoridad competente,
independiente de las partes, para la resolución de los conflictos relacionados con los contratos
y las negociaciones de que se trate....”, la que “...resolverá, en particular, los conflictos
relacionados con los contratos, las negociaciones y la denegación de acceso y de compra...:”
(inciso 3).
Asimismo, el inciso 4 de ese artículo preveía que “En caso de conflicto transfronterizo,
la autoridad de resolución de conflictos responsable será la autoridad.... que tenga competencia
sobre la red de comprador único o del gestor de la red que deniegue el uso o el acceso a la red”.
En ambos casos, la posibilidad de acudir a esa autoridad era entendida sin perjuicio del
ejercicio del derecho a interponer recursos en virtud del Derecho comunitario.
Por su parte, la D54/2003/CE ha precisado un poco más la cuestión, asignando a los
organismos reguladores de cada país las potestades para resolver distintos tipos de conflictos
(artículo 23), previendo que éstos actúen, por ejemplo, en los siguientes casos:
a) cuando una parte tenga una reclamación contra un gestor de la red de transporte o
distribución por cuestiones vinculadas –por ejemplo- con la conexión y el acceso a las redes
nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución. En tal supuesto, presentará la
reclamación ante la autoridad reguladora, quien como responsable de la resolución de
conflictos, emitirá una decisión dentro de los dos meses siguientes a la recepción del reclamo,
el que podrá prorrogarse por dos meses -si la autoridad reguladora solicita información
adicional- o por más tiempo, con el consentimiento del reclamante. La decisión que dicte el
regulador tendrá efecto vinculante, a menos -o hasta que- sea revocada a raíz de un recurso.
b) cuando se suscite un conflicto transfronterizo, en cuyo caso la autoridad reguladora
que decida será aquélla competente respecto del gestor de red que deniegue el uso de la red o el
acceso a la misma.
El mismo artículo establece que algunas de estas reclamaciones “se entenderán sin
perjuicio del ejercicio del derecho a interponer recursos en virtud del Derecho comunitario y
nacional...” (conf. artículo 23, inciso 11).
En tal sentido, cabe recordar que la UE cuenta con el Tribunal de Justicia de la
Comunidades Europeas –de carácter imparcial e independiente-, que aplica el derecho
comunitario originario y derivado, y al que puede acudir cualquier ciudadano o agente, ante la
violación de una norma comunitaria por parte de otro Estado miembro o de un particular.
10) Una cuestión jurídica relevante: la jerarquía supranacional de las normas en
los procesos de integración regional. El MERCOSUR y la UE:
Sin pretender ahondar demasiado en este tema, se ha considerado conveniente –por su
importancia- realizar un breve análisis comparativo de este tema para el MERCOSUR y la UE,
a fin de mostrar sus diferencias más significativas.
Para ello debe recordarse, en primer lugar, que el Consejo del Mercado Común, el
Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR tienen la atribución de
59
dictar normas obligatorias para los Estados Parte. Sin embargo, como tales organismos no
tienen carácter supraestatal, en principio, tales normas no estarían jerárquicamente por encima
de las leyes nacionales de cada uno de los países que lo integran.
En efecto, al examinar el marco normativo del MERCOSUR se observa que no hay -en
sentido técnico- un derecho típicamente comunitario, ya que no hay “Comunidad” ni tampoco
se verifican las características distintivas de ese tipo de sistema jurídico. Se trata sí de un
derecho de la integración, pero de características no comunitarias, siendo su aplicación
indirecta.
Por el contrario, la UE luego del Tratado de Maastrich, está concebida como una
organización cuyos Estados miembros -según se observó- han limitado parte de sus derechos
soberanos y cuentan con órganos autónomos, como la Comisión y el Parlamento, cuyos
integrantes serían independientes de los países que los nombran, por su carácter de
“funcionarios comunitarios”. Ya hemos visto con detalle que la Unión Europea posee
autoridades propias no sólo administrativas, sino también legislativas y judiciales, todas ellas
de carácter supragubernamental.
El MERCOSUR actual, en cambio, no posee un verdadero carácter
supragubernamental, pues sus Estados miembros sólo “coordinan” y “armonizan” sus
actividades y políticas (artículo 1 TA y artículo 38 POP), y sus decisiones se toman por
consenso (artículo 37 POP). No posee ningún órgano autónomo, ya que los integrantes tanto
del CMC, el GMC y la CCM responden y representan los intereses de sus respectivos países.
El MERCOSUR es, pues, una “asociación de Estados” con claros objetivos económicos pero
que no se ha decidido aún a fijar las pautas precisas de una entidad supragubernamental.
En estas condiciones, el derecho emanado de los órganos de la UE es de aplicación
inmediata, automática y de jerarquía superior al derecho interno de los Estados parte. El
derecho emanado de los órganos del MERCOSUR es, en cambio, intergubernamental.
A ello cabe sumar, además, que la normativa de rango constitucional de los cuatro
países miembros del MERCOSUR muestra notorias diferencias de concepción y de enfoques
respecto de la integración, ya que Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programático,
en cuanto respectivamente proponen: “buscará la integración”, y “procurará la integración”114.
Por el contrario, Argentina prevé en su Constitución Nacional que el Congreso podrá aprobar
tratados de integración que deleguen competencias a organizaciones supraestatales (conf.
artículo 75 inciso 24). Finalmente, Paraguay establece genéricamente la admisión de un orden
jurídico supranacional, pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones
parciales del ejercicio de la soberanía.
En definitiva, de los cuatro Estados parte, sólo Argentina está constitucionalmente
habilitado para participar en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional,
mientras que los restantes países no parecerían estarlo.
La importancia de la aplicabilidad directa del derecho comunitario europeo, radica en
su aptitud para generar derechos y obligaciones para los Estados miembros, sus empresas y
ciudadanos, quienes pueden invocar su violación ante el TJCE.
114
Diaz Araujo (2003).
60
Por el contrario, en el MERCOSUR si bien las normas emanadas de sus órganos son
“obligatorias” para los Estados parte, no tienen aplicabilidad directa sobres sus habitantes, ya
que necesitan previo a ello, del proceso interno que reconozca su vigencia (art. 42 POP). En tal
sentido, cabe recordar que para la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas
emanadas de los órganos del MERCOSUR se debe seguir el siguiente procedimiento:
- Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para
su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría
Administrativa del MERCOSUR;
- Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus
respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del MERCOSUR
comunicará el hecho a cada Estado Parte;
- Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después
de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, en
los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo
mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio
de sus respectivos diarios oficiales.
11) Conclusiones:
De acuerdo a lo que hemos visto en los párrafos precedentes, podemos extraer las
siguientes conclusiones:
a) la implementación de un proceso de integración regional suele ser compleja y
depende de una multiplicidad de factores políticos, económicos, institucionales o jurídicos,
culturales, etc. 115.
En efecto, el análisis de la experiencia de la UE, verdadero ejemplo en este aspecto a
nivel mundial, demuestra que la integración fue consolidándose en forma paulatina, mediante
“aproximaciones sucesivas”, superando distintos obstáculos –algunos de ellos muy graves-, en
un período de más de 50 años.
En consecuencia, no resultaría razonable esperar avances excesivamente vertiginosos o
la inmediata armonización de las cuestiones requeridas para la integración regional, ya que la
115
Un ejemplo de lo expuesto es la reciente experiencia ocurrida en Bolivia. Sin pretender simplificar en forma
excesiva el diagnóstico de lo ocurrido (pues este tipo de fenómenos político- sociales suelen ser complejos y
multicausales), no puede soslayarse que uno de los “disparadores” del conflicto fue la resistencia que suscitó en
diversos sectores el proyecto de exportación de gas vía Chile, que culminó con la renuncia (forzada) del entonces
presidente Gonzalo Sánchez de Lozada.
En efecto, diversos testimonios vertidos en los medios de comunicación reflejan que la operatoria de exportación
no era juzgada positivamente por distintos sectores –aún cuando posiblemente quienes criticaban la operación
formaban su juicio sobre bases imprecisas, desconociendo profundamente los detalles de la cuestión y sus
eventuales ventajas o desventajas- y que en ello influían planteos de reivindicación histórica (vgr. la extracción de
plata de las minas de Bolivia) o, incluso, viejas rivalidades entre Chile y Bolivia (derivadas de la negativa a
otorgar una “salida al mar”).
Lo que se pretende resaltar con este comentario es la notoria complejidad de los procesos de integración entre
distintas naciones, que exigen superar –al menos mínimamente- viejas rivalidades, enconos y desconfianzas entre
los países de la región.
61
experiencia indica que las asimetrías existentes entre las naciones son de dificultosa
eliminación.
b) Es muy importante realizar una cuidadosa evaluación de las ganancias y pérdidas que
para cada país puede provocar el proceso de integración, procurando potenciar los efectos
positivos comunes y amortiguar o morigerar prudentemente las pérdidas en cada Estado. Las
ganancias y pérdidas deben ser, en la medida de lo posible y sin desconocer las ventajas o
desvantajas comparativas que cada nación pueda tener, lo más equitativas posibles 116.
Es importante, además, que las naciones integradas en un espacio regional acepten que,
inevitablemente, esas ganancias y pérdidas habrán de producirse.
Si se analiza la experiencia del SIEPAC se verá que la iniciativa nació por una fuerte
necesidad de asegurar el abastecimiento a mediano plazo, lo que requería otorgar un horizonte
regional a la operación del sector. Sin embargo, después del impulso inicial, y a pesar de contar
con un muy buen marco institucional específico –el TMMEAC-, los seis países signatarios de
ese Tratado pusieron algunas trabas, por ejemplo, a la hora de aprobar el financiamiento que
posibilitaba la concreción de la construcción de la línea SIEPAC (fundamental para la
constitución y desarrollo del mercado regional). Ello podría deberse a que, por las diferentes
arquitecturas o estructuras de los mercados nacionales, no todos los países visualizaban la línea
SIEPAC como una oportunidad, sino -en algunos casos- como una amenaza por la competencia
que implicaba para los generadores nacionales, que provocaría disminución de precios y/o
reducción de su poder dominante.
Por otra parte, la voluntad de integración en este espacio regional también se vió
resentida por las dificultades que se verifican para la aprobación del Convenio de Estatuto de la
Corte Centroamericana, acto que sin duda podría complicar el horizonte de inversiones, al no
contarse, por ende, con un organismo judicial supranacional con facultades para resolver
cualquier eventual conflicto.
Por el contrario, en Europa si bien se han verificado distintas oposiciones a las
modificaciones que derivan de la aplicación de las D92/96/CE y D54/2003/CE, la voluntad de
avanzar en la integración eléctrica para conformar un mercado interior de la electricidad sigue
firme. Si bien esta integración está empezando a dar resultados positivos para los clientes -en
cuanto a mejores precios117, mejor servicio, etc.-, los resultados no son parejos, pues impactan
sobre la operatoria de las antiguas empresas estatales y ello provoca recelo –y el intento de
adoptar medidas proteccionistas- por parte de los gobiernos. Sin embargo, ante el sólido marco
institucional comunitario, el proceso de liberalización e integración sigue avanzando, incluso
en forma más rápida que lo que algunos sectores esperaban.
c) Por otra parte, sin perjuicio de la conveniencia de contar con sólidos mecanismos
institucionales para el desarrollo de estos procesos de integración regional, no puede soslayarse
la importancia de que los países vinculados con esa iniciativa busquen mínimas convergencias,
que abarquen cuestiones macroeconómicas, ambientales, etc.
116
En su exposición el Ing. Pombo destacó en varias oportunidades que el éxito de Salto Grande se debió a que las
pérdidas y ganancias para cada país estaban claramente definidas y eran bastante equitativas
117
Veáse el Anexo D.
62
En tal sentido, las dificultades que enfrenta el MERCOSUR para cumplir esta condición
son evidentes, ante la constante inestabilidad económica, jurídica y social que caracterizó,
lamentablemente, a la historia reciente de las naciones que lo conforman.
Sin un mínimo de estabilidad, parece difícil avanzar seriamente en un proceso de
convergencia regional. Por ello, muchas veces se postula que primero deberían lograrse tales
convergencias para recién después consolidar otros avances, que incluirían –por ejemplo- a los
sectores energéticos.
d) Sin perjuicio de las consideraciones vertidas en los puntos anteriores, es indudable
que la integración regional requiere contar con un sólido marco institucional, formado por
reglas claras, previsibles, que contemplen –en la medida de lo posible- en los instrumentos
fundantes y/o en la normativa supranacional específica, las condiciones que conformarían la
matriz institucional que se ha detallado supra.
Si bien hipotéticamente se podría, en caso de no contar con instituciones
supranacionales sólidas, arribar a similares resultados mediante una combinatoria de reglas
supranacionales y nacionales, los costos en que se incurrirá en esta última posibilidad serán
mucho más elevados.
En efecto, la combinación de reglas nacionales y supranacionales para el logro de un
adecuado proceso de integración regional podría adoptar -al igual que en los “rompecabezas”
en los que las piezas pueden ordenarse de diferente modo, obteniéndose figuras más o menos
bonitas, según cual sea la ordenación elegida- distintas variantes, aunque cada una de ellas
estará sujeta a riesgos diferentes y, por ende, su estabilidad y costo será también variable (en
función de tales riesgos).
Así, por ejemplo, si en los marcos regulatorios de los países que conforman el espacio
regional está previsto el principio de libertad de acceso a la red, se cuenta con redes de
interconexión adecuadas, y existen sólidos organismos regulatorios y/o judiciales -que puedan
resolver con precisión y rapidez los eventuales conflictos que se puedan producir-,
hipotéticamente se podría lograr una integración eléctrica -algo rudimentaria- de esos países.
Ello, por cuanto si –por ejemplo- la transportista local de alguno de esos países negara
arbitraria o discriminatoriamente el acceso a su red a un generador local o internacional 118, ese
agente podría acudir al regulador local y/o al tribunal nacional o internacional competente,
invocando el principio de libertad de acceso contenido en el marco regulatorio local, para
remover dicha traba y asegurar el cumplimiento de la transacción de importación/exportación
de que se trate.
Sin embargo, aún en esta aparentemente favorable hipótesis, los mayores riesgos que
existen respecto de una situación “ideal” –en la que la normativa regional recoja este principio,
y prevea mecanismos idóneos para la pronta, eficaz y justa resolución de los eventuales
conflictos que pudieran suscitarse-, es notoria. En efecto, en primer lugar debería evaluarse
cuál es la jerarquía de la norma que establece el principio de libertad de acceso a la red, pues
cuanto menor sea su jerarquía, mayor sería su precariedad o inestabilidad 119.
118
Decimos arbitraria o discriminatoriamente, para aludir a supuestos en los que el acceso es negado considerando
–por ejemplo- el origen de la energía o la nacionalidad del solicitante; por ende, quedarían excluidos los casos en
que tal denegación se funda en restricciones operativas de la red (falta de capacidad de la línea o congestión).
119
En efecto, al tratarse de una norma nacional –no supranacional, ni dictada en virtud de disposiciones de tal
carácter- es claro que el organismo local que la ha dictado está facultado para disponer su modificación o
63
A ello cabe sumar que por aplicación del principio del paralelismo de las competencias
y el paralelismo de las formas, una norma sólo puede ser modificada o abrogada mediante otra
de similar jerarquía. En consecuencia, si la norma que –por ejemplo- estatuye la libertad de
acceso es de carácter supranacional, sólo podrá ser modificada o derogada por una norma de
similar jerarquía, lo que requiere contar con el concurso mayoritario –o la unanimidad- de las
voluntades de los países que conforman el espacio regional. Por el contrario, si ese principio de
libre acceso estuviera contenido en una norma de carácter local podrá ser modificada sin
mayores obstáculos por ese poder local.
e) Finalmente debe señalarse que, pese a las dificultades mencionadas, no deberían
abandonarse los intentos de consolidar el MERCOSUR como un ámbito regional de fuerte
intercambio comercial y energético, por las indudables ventajas que de ello podrían derivarse.
En tal sentido, y sin perjuicio de las ventajas que señalábamos en el abstract (referidas todas
ellas al sector eléctrico) 120, no debería perderse de vista que la integración regional constituye
una nueva herramienta geopolítica, pues permite que los países miembros del acuerdo regional
se organicen eficazmente en negociaciones conjuntas relacionadas con determinados foros, lo
que evidentemente reforzaría su poder de negociación más allá de lo que cada país puede
esperar lograr individualmente121.
supresión, así como también lo estarían aquellos otros organismos que resulten competentes para tal fin (piénsese,
por ejemplo, en una disposición dictada por un organismo regulador, que podría ser modificada por ese mismo
ente e indirectamente, mediante el dictado de una nueva ley para el sector, por el poder legislativo de esa nación).
120
Las ventajas que mencionábamos eran las siguientes: otorgar un mejor servicio a la sociedad (garantizando el
abastecimiento en adecuadas condiciones de calidad), fomentar la competencia (mediante la participación, en
aquellos sectores en que ésta resulta posible, de varios actores en mercados más amplios), lograr un desarrollo
sustentable (asegurando la provisión de energía a los sectores productivos y sociales, sin dañar el medio
ambiente), obtener mayores y mejores economías de escala (porque hay mayores mercados y también mejores
proyectos), procurar una adecuada complementariedad de los mercados y de los recursos primarios (vgr. gas
natural, hidroelectricidad, etc.), optimizar el uso de los recursos existentes (pues la integración permite maximizar
el uso del parque existente en cada uno de los países de la región), etc.
121
Iglesias (2000).
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