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TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO
1. LAS FUENTES DEL DERECHO
2. LA LEY
3. LA COSTUMBRE
4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
5. LA JURISPRUDENCIA
6. EL DERECHO COMUNITARIO
1. LAS FUENTES DEL DERECHO.
Concepto de fuentes del Derecho:
Se traduce en la causa creadora de
normas jurídicas, en todo aquello capaz
de originar normas jurídicas. La expresión
Fuentes del Derecho puede utilizarse en
varios sentidos; DE CASTRO hace
referencia a tres: desde un punto de vista
filosófico, fuente de derecho equivale a la
causa o fundamento último del derecho y
su estudio es propio de la filosofía del
derecho; en segundo lugar, por Fuente del Derecho puede entenderse los medios
materiales o instrumentos utilizados para el conocimiento de las normas jurídicas. Por
último se entiende por Fuente del Derecho los modos de manifestarse las normas
jurídicas.
Tres cuestiones básicas se plantean en relación con las Fuentes del Derecho en
su sentido jurídico:

La determinación de quien tiene la facultad de crear normas jurídicas o fijación de
las fuentes materiales. El poder de dictar normas jurídicas reside en la soberanía
popular que expresa su voluntad a través de los órganos legislativos (Cortes
General, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, etc)

Los modos de exteriorizarse las normas jurídicas o forma externa de expresión del
derecho, que es lo que se conoce como fuentes formales del Derecho y que de
forma incompleta se recogen en el artículo 1, n.º del Código Civil, cuando se
dispone que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho. No recogen la fuente primordial que es la
Constitución.
Las fuentes formales pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista:
1º) Por el modo de creación se distingue entre fuentes formales positivas que
están recogidas expresamente con carácter previo a su aplicación, como sería una
determinada ley, y fuentes formales no positivas que son aquellas normas jurídicas
que requieren de otra norma jurídica que les confiere valor o eficacia.
2º) Por su eficacia se contraponen las fuentes formales absolutas, cuya
efectividad se impone a sus destinatarios desde el momento de su publicación y
que vinculan a todos, sin que su desconocimiento excluya su aplicación, como
ocurre con la ley; a las fuentes formales relativas en las que la eficacia de la norma
depende de la existencia de un determinado acto sin cuya acreditación no surgen
efectos, así ocurre con la exigencia de la prueba de la costumbre, como condición
de su aplicación.
3º) Por la preferencia en su aplicación se diferencian las fuentes formales
primarias, que son las que recogen las normas jurídicas directamente aplicable al
supuesto de hecho, de las fuentes formales secundarias que son aquellas normas
jurídicas que sólo operan en defecto de una fuente primaria.

El criterio dominante es el de pluralidad de fuentes formales; frente a la postura
monista que sólo admitía una fuente formal del derecho: la ley.
LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: El significado de esta
enumeración de fuentes del derecho ha quedado alterado, desde diciembre de 1978, por
la vigencia de la Constitución. Su eficacia se superpone a cualquier tipo de norma jurídica,
ley de leyes, la enumeración de las fuentes formales en el ordenamiento jurídico español
debe tener en cuenta la Constitución y a los preceptos de la misma que directa o
indirectamente modifican el alcance del artículo 1 del Código y la enumeración que de
aquellas contiene.
También forman parte del ordenamiento jurídico español los Tratados constitutivos
de la Comunidad Europea, por ello las Fuentes Formales del Derecho son: La
Constitución, los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, las leyes, los Tratados
internacionales que hayan pasado a formar parte del derecho interno, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
En la configuración de estas fuentes se aplican varios principios que determinan su
alcance:
1º.- El principio de jerarquía de las fuentes que significa que no tienen todas el
mismo valor y la misma eficacia sino que están ordenadas jerárquicamente a partir de la
norma suprema, que es la Constitución; principio que determina un diverso grado de
eficacia que se supedita a la ausencia o no de la fuente jerárquicamente superior.
2º.-Principio de legalidad, que implica la preferencia de la norma jurídica escrita
sobre las normas jurídicas no escritas.
3º.- Principio de competencia, como consecuencia de la ordenación política del
Estado español donde coexiste el Estado central, las diversas Comunidades Autónomas y
la integración en la Unión Europea, la competencia normativa se reparte entre esas tres
esferas.
2. LA LEY
Concepto: Ley significa la norma jurídica escrita, producida por quien tiene
atribuida la capacidad de dictarlas y que contiene un mandato imperativo dirigido a
la generalidad.
Para que pueda hablarse de ley es preciso que haya sido elaborado por el
órgano legislativo competente, que en nuestro país son las Cortes Generales.
Conforme al artículo 66.2 de la Constitución las Cortes Generales ejercen la
potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la acción
del Gobierno y tiene las demás competencias que les atribuya la Constitución.
Para que una norma jurídica pueda ser considerada como ley es preciso
que cumpla con los siguientes requisitos:
1.º Legalidad: debe proceder del órgano competente y ser elaborada
conforme al procedimiento establecido.
2.º Generalidad: las disposiciones que una ley contiene son obligatorias,
para todos los ciudadanos.
3.º Publicidad: la eficacia de una ley, está supeditada a que sea conocida
por sus destinatarios, cuando la ley se publica en el Boletín Oficia del Estado.
A estos requisitos se refiere el artículo 9.3 de la Constitución.
Procedimiento de elaboración de las leyes: El procedimiento de
elaboración de las leyes está regulado en los artículos 81 a 92 de la Constitución y
su estudio pormenorizado corresponde al Derecho Constitucional.
- Iniciativa legislativa: La Constitución reconoce a la iniciativa popular la
posibilidad de presentar una proposición de ley a las Cortes, mediante escrito
avalado al menos con 500.00 firmas debidamente acreditadas.
También pueden las Asambleas de las distintas Comunidades Autónomas
solicitar del Gobierno o presentar en el Congreso de los Diputados una
proposición de ley.
En la práctica la iniciación del procedimiento de elaboración de las leyes se
realiza de dos formas.
Proyecto de ley, la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno que envía
a las Cortes el texto de la futura ley para que sea discutido y aprobado.
En la proposición de ley la iniciativa legislativa corresponde al Congreso
de los Diputados o al Senado.
- Aprobación de la ley: una vez aprobado en el Congreso de los
Diputados, pasa al Senado, si el Senado introduce modificaciones, debe volver al
congreso de los Diputados para su ratificación o rectificación y a continuación, en
el plazo de 15 días el Rey sancionará la ley y ordenará su promulgación y
publicación.
- Vigencia una vez cumplido el plazo de la llamada vacatio legis, que es el
período de tiempo, de duración variable, que hay entre la publicación y la entrada
en vigor. Según el CC en su artículo 2.1 “las leyes entraran en vigor a los 20 días
de su publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa”. Para que una
norma entre en vigor, es preciso cumplir el requisito de la publicación en el BOE, si
es una norma estatal, o en el de la Comunidad Autónoma, si es una norma
autonómica, o, en el Diario Oficial de la Comunidad Europea(DOCE) si es una
norma comunitaria. El plazo que pueda tener una norma de vacatio legis se cuenta
computando como primero el siguiente al de la completa publicación.
Tipos de leyes:
 Constitución Española 1978: 1. Caracterización general de la
Constitución Española.
En el preámbulo de la Constitución y,
sobre todo, en su artículo 1, se identifican los principios de libertad,
justicia, igualdad y pluralismo político como los valores superiores del
ordenamiento jurídico.
La Constitución promulgada el 29 de
diciembre de 1978 se podría caracterizar ante todo, porque es una
Constitución bastante amplia, con 169 artículos. Es la más extensa
de todas las anteriores salvo la de Cádiz.
Debe señalarse que la
Constitución es rígida ya que su reforma requiere un algo grado de
consenso entre los parlamentarios que representan al pueblo, como
Diputados o Senadores, en las Cortes Generales:
a)
Cualquier proyecto de reforma constitucional deberá ser
aprobado por una mayoría de tres quintos (60 por 100) de cada una
de las Cámaras.
b) En caso de que la reforma afecte a toda la Constitución o a una
parte sustancial de la misma (Título preliminar, Derechos y
Libertades de los ciudadanos y sistema de monarquía
parlamentaria), se exigen de forma cumulativa, los siguientes
requisitos:
- Que se apruebe el proyecto por mayoría de dos tercios
(66,66 por 100) de Diputados y Senadores y se proceda a
disolver las Cortes Generales y convocar nuevas elecciones
generales.
- Que las nuevas Cámaras aprueben el texto constitucional
igualmente por mayoría de dos tercios en cada una de
ellas.
ü Convocatoria de referéndum para ratificación del
nuevo texto constitucional.
2. Eficacia normativa de la Constitución Española.
Con
independencia de que la Constitución contenga ciertamente
algunas declaraciones programáticas, lo cierto es que no cabe
negar el valor propiamente normativo de la Constitución ya que
se ha de caracterizar ante todo como norma jurídica superior del
ordenamiento jurídico.
Es una norma superior, porque en ella se
define el propio sistema de fuentes del Derecho y porque se
autoconfigura como Constitución rígida, autoconcediéndose una
superlegalidad formal, no se puede modificar más que con los
procedimientos reforzados de reforma constitucional y una
superlegalidad material, de acuerdo con la cual todo el resto del
ordenamiento jurídico ha de adecuarse a la Constitución y a los
principios y valores constitucionales.
Así lo imponen,
fundamentalmente, el artículo 9.1 de la Constitución: Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico; y, de otra parte, la
disposición derogatoria tercera: “Quedan derogadas cuantas
disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitución”.
Los preceptos y principios constitucionales
vinculan a los Jueces y Tribunales en general, quienes, por tanto,
no deben aplicar la legislación preconstitucional cuando
contradiga a la Constitución, pese a que el juicio definitivo sobre
la constitucionalidad e inconstitucionalidad de una norma
corresponda en exclusiva al Tribunal Constitucional.
 Leyes ordinarias y leyes orgánicas: las primeras son las que se
elaboran con el procedimiento anteriormente señalado. Las Leyes
orgánicas, categoría que introduce la Constitución, se diferencian de
las leyes ordinarias por la mayoría parlamentaria exigida para su
aprobación, y la materia que en ellas se regula. La relación entre una
ley ordinaria y una ley orgánica no es jerárquica, son leyes del mismo
valor. Las materias que deben ser reguladas por medio de Ley
Orgánica, por mayoría absoluta, son:
- Aprobación y modificación de los Estatutos de Autonomía
- Régimen electoral general
- Desarrollo de los derechos fundamentales establecidos por la
CE
Además, fuera del Art. 81, en sus respectivos apartados de la CE se
establece el uso de leyes orgánicas para modificar instituciones
como el Tribunal Constitucional, el Consejo de Estado o el Defensor
del Pueblo
 Leyes de Bases, leyes que contienen los principios generales que
deben regir en la regulación de una materia.
 Decretos Legislativos, leyes dictadas por el Gobierno para desarrollar
una ley de Bases, refundir varias leyes en una sola, son leyes
delegadas.
 Decretos Leyes, la Constitución autoriza al Gobierno, cuando existan
razones de extraordinaria y urgente necesidad, para dictar normas
con el valor de leyes. Son normas de carácter temporal ya que deben
someterse (en el plazo de 30 días) a la posterior aprobación del
Congreso de los Diputados. Éste puede posteriormente tramitar el
Decreto Ley como ley ordinaria.
 Leyes de Referéndum. Previamente a su aprobación por las Cortes
se someten a consulta de todos los ciudadanos, la Constitución
concede al Presidente del Gobierno la facultad de proponer al Rey la
convocatoria de un Referéndum consultivo, nunca vinculante.
 Leyes de las Comunidades Autónomas, también las Comunidades
Autónomas tienen la potestad de dictar leyes. La Constitución
atribuye a las Asambleas Legislativas de las autonomías la función
de elaborar las leyes de conformidad con las normas específicas de
cada una de ellas. Las que se dictan por las Comunidades
Autónomas, sólo tienen eficacia dentro del ámbito territorial de la
respectiva comunidad y sólo pueden referirse a las materias que la
Constitución les atribuye bien como competencias propias bien como
competencias delegadas del Estado. Son sancionadas por el
Presidente de la Comunidad y por el Rey, y deben publicarse en el
Boletín Oficial de la misma, además de en el Boletín Oficial del
Estado.
 Otras normas jurídicas escritas: normas jurídicas que no son ley se
caracterizan: a) no provienen del poder legislativo, las dicta el poder
ejecutivo o aquellos órganos constitucionales e institucionales a
quienes la Constitución o las leyes reconocen capacidad normativa;
b) no están sometidas al procedimiento de elaboración de las leyes;
y c) jerárquicamente están subordinadas a la ley.
3. LA COSTUMBRE
Concepto de costumbre: el uso o la reiteración durante cierto tiempo de
determinadas conductas, comportamientos, actuaciones o actos.
Tradicionalmente se señalan dos elementos constitutivos de la costumbre:
1º) el uso reiterado o habitual de realizar un acto o comportamiento por un
determinado grupo social; 2º) la intención o conciencia de que esa reiteración de
conductas se hace con el ánimo de quedar obligados a su cumplimiento, opinio
iuris vel necessitatis.
Requisitos:
1.- Ausencia de ley o laguna legal.
2.- No puede ser contraria a la moral o a orden público.
3.- Tiene que ser probada.
Clases de costumbre:
a) Por su extensión: ámbito nacional, regional, comarcal, provincial…En el
supuesto que hubiese concurrencia de costumbre local con una general, debe
darse prioridad a la local por su carácter particular.
b) Por su relación con la ley se distingue:
1º) Costumbre según ley, (secundum legem) es la costumbre que regula
una determinada situación en la misma forma y con el mismo alcance que lo hace
una ley. Este tipo de costumbre carece de eficacia práctica.
2º) Costumbre contra ley, (contra legem) una determinada situación es
objeto de regulación por una ley que lo hace en un determinado sentido y por una
costumbre que establece una regulación totalmente opuesta o contraria. La
costumbre contra ley no tiene eficacia, no ocurre así en el Fuero de Navarra.
3º) Costumbre fuera de ley, (extra legem). Implica que una determinada
relación jurídica no es regulada por una ley pero sí lo es por una costumbre.
Eficacia de la costumbre: La aplicación de la costumbre requiere la
existencia de una laguna de ley. El juez la aplica con el mismo valor y alcance que
el que tiene una ley.
4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Concepto.- A pesar de que la doctrina ha prestado bastante atención al
tema, no se ha llegado a precisar el mismo concepto lo suficientemente
satisfactorio. El problema de los Principios Generales de Derecho guarda una
relación muy estrecha con el fenómeno denominado "lagunas de la ley". Es decir,
la inexistencia de regulación legal para determinado supuesto jurídico, ya que los
jueces tienen el deber de resolver siempre cualquier litigio que se le presente, sin
que puedan abstenerse de resolverlo en base a la ausencia de norma jurídica
aplicable, esta es la razón o fundamento de la necesidad de buscar el instrumento
que permitiese llenar las lagunas o deficiencias de la ley o de la costumbre; ese
instrumento fue en gran parte de los países los principios generales del Derecho.
Funciones o eficacia de los principios generales del derecho: El Código Civil
atribuye a los principios generales del derecho una doble función:
-ser fuente del ordenamiento jurídico supletoria de segundo grado. El
carácter de fuente supletoria que el Código Civil reconoce a los principios
generales del Derecho impone la exigencia de que previamente hay que acreditar
la ausencia de una ley o de una costumbre que regulen el supuesto controvertido
- y ser elemento informador de todo el ordenamiento jurídico.
Determinación de los principios generales del Derecho.- Corresponde fijar o
establecer los principios generales del derecho al Tribunal Supremo.
En relación con las normas jurídicas sobre las que ha de realizarse la labor
intelectual de deducción se discute si también ha de operarse sobre la
Constitución lo que a su vez plantea otra cuestión acerca de si los principios
generales del Derecho y los principios constitucionales son la misma cosa o se
trata de conceptos complementarios pero con ámbitos diversos.
Enumeración de los principios generales del Derecho.- Si los principios
generales del Derecho son los principios informadores del ordenamiento jurídico
habrá que admitir la posibilidad de que alguno de ellos cambien con el transcurso
del tiempo en razón a los cambios sociales que se produzcan; pero al mismo
tiempo es preciso aceptar la existencia de principios que se mantienen inalterables
por ser los pilares sobre los que se construye la convivencia del grupo social.
Muchos de estos principios generales del derecho esenciales e invariables se
recogen en aforismos o reglas jurídicas (nadie puede ir contra sus propios actos,
nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro, etc.)
5. LA JURISPRUDENCIA
Concepto: Conjunto de resoluciones que emanan de los diversos órganos
judiciales.
La acepción más exacta, es la doctrina que contiene las resoluciones
judiciales que pronuncia el Tribunal Supremo en sus cinco Salas.
El Código Civil en su redacción originaria se limitó a establecer el deber
inexcusable de los jueces de resolver todo litigio sin que pudiese evitar su
resolución por insuficiencia de normas. Al reformarse el Título Preliminar en mayo
de 1974, se introduce en el artículo 1 el número sexto en el que se indica que la
jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.
Requisitos:
1º. Que la resolución judicial haya sido dictada pro el Tribunal Supremo por
cualquiera de sus cinco Salas o por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia al conocer el de Derecho Civil especial o Foral propio de la
Comunidad Autónoma.
2º. Que exista una reiteración en la interpretación del sentido de una norma; al
menos debe haber dos sentencias iguales sobre la misma norma, una sola
sentencia no constituye jurisprudencia que pueda ser invocada como fundamento
de un recurso de casación. La reiteración exige además la similitud entre los
hechos litigiosos resueltos en las sentencias.
3º. De las tres formas que pueden revestir las resoluciones judiciales:
Providencias, Autos y Sentencias, se considera que la jurisprudencia se extrae de
la interpretación y aplicación de las normas jurídicas recogidas en las sentencias y
más concretamente en la parte de la misma que se denomina Fundamentos de
Derecho.
Solamente los razonamientos jurídicos que se refieren a la cuestión litigiosa,
constituyen, al reiterarse en varias sentencias, la jurisprudencia.
Eficacia de la jurisprudencia: Su eficacia es indirecta en cuanto que puede
ser uno de los motivos que permitan recurrir en apelación o en casación. Pero que
una sentencia dictada por un órgano judicial inferior pueda ser impugnada pro
separarse del criterio que mantiene el Tribunal Supremo no limita para nada la
libertad e independencia de cada juez para resolver los litigios de que conoce. El
juzgador es siempre soberano para pronunciarse sobre el sentido que debe darse
a una norma, que puede o no coincidir con la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
si discrepa de ese criterio, lo único que puede ocurrir es que su decisión puede ser
objeto de impugnación por infracción de la doctrina jurisprudencial.
La jurisprudencia que puede ser empleada es la más reciente en el tiempo, la
variabilidad de la jurisprudencia; es frecuente que el mismo Tribunal Supremo
haya variado con el tiempo su propia jurisprudencia. El nuevo es el que debe ser
alegado. En caso de jurisprudencia contradictoria actual de la misma Sala del
Tribunal Supremo, se podrá invocar la que más convenga al interés del recurrente.
6. EL DERECHO COMUNITARIO: EFECTO DIRECTO
La adhesión de España a los Tratados constitutivos de la Comunidad
Europea (en la actualidad Unión Europea) realizada el 12 de junio de 1985
determina que las normas que integran el denominado Derecho Comunitario
tengan incidencia directa en el ordenamiento jurídico interno español.
El estudio detallado del Derecho Comunitario corresponde a la rama del
Derecho de igual denominación.
En el Derecho Comunitario se distinguen dos tipos de normas:
a) El Derecho Originario, constituido por los tratados constitutivos de la
Comunidad europea y de sus continuas modificaciones y por los Tratados de
Adhesión de los diversos Estados que se han incorporado a lo largo de los años.
Se aplica directamente en cada Estado miembro y es jerárquicamente
superior a todo el derecho interno de cada país.
b) Derecho Derivado, recibe esta denominación el conjunto de normas jurídicas
que dictan los diversos organismos comunitarios a los que los Tratados
constitutivos reconocen capacidad normativa. Este derecho derivado se manifiesta
de diversas formas:
- El Reglamento comunitario es la norma jurídica de mayor rango y es
dictada por el Consejo de Ministros de la Unión Europea; su ámbito es general a
todos los países miembros y se caracteriza por su efecto directo.
- La Directiva es la norma jurídica de segundo rango, también con eficacia
general, puede dictarla el Consejo de Ministros o la Comisión, sus disposiciones
no son directamente aplicables.
- La Decisión es una norma de eficacia limitada que puede afectar a uno o
varios de los Estados miembros o personas concretas y determinadas.
EL EFECTO DIRECTO
El Derecho Comunitario ha de desplegar sus efectos de una manera
uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante
toda la duración de su validez, y a ello se refiere precisamente lo que se conoce
como efecto directo del Derecho Comunitario. Sus consecuencias serían las
siguientes:


Las normas comunitarias no necesitan ser traspuestas o
traducidas a normas de derecho interno, sino que son
directamente aplicables desde que sean promulgadas en el
DOCE.
Las normas comunitarias son fuente inmediata de derechos y
obligaciones para todos aquellos a quienes conciernan, sean
Estados miembros o particulares. En este sentido, el TJCE ha
señalado que el efecto directo de las normas no sólo es vertical
(relaciones de un particular con las administraciones públicas)
sino también horizontal (aplicación a las relaciones de un
particular otro particular).

Las normas comunitarias pueden ser directamente invocadas
por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros, que tiene obligación de aplicarlas.
En cuanto a las normas que gozan de efecto directo, en primer lugar se
destacan los Reglamentos. Sin embargo, estos no gozarán del efecto directo
cuando necesiten de normas complementarias para precisar el alcance de los
derechos de los particulares a los que aquéllos se refieren. También gozarían de
este efecto directo las decisiones y los acuerdos concluidos por la Comunidad con
terceros Estados o con otras organizaciones.
Sin embargo, el problema se ha planteado respecto de las directivas. En
principio no deberían producir este efecto, ya que necesitan ser desarrolladas por
los Estados miembros, pero el TJCE ha atribuido dicho efecto a las directivas
cuando concurren dos requisitos:
1. Que haya vencido el plazo concedido a los Estados miembros para
la trasposición.
2. Que la Directiva sea suficientemente precisa. No obstante, en el caso
de que a la directiva le falte este requisito de la precisión o
determinación pero al particular le produjera daños la no-trasposición
en tiempo, el Estado está obligado a reparar esos daños (Sentencia
Francorich, de 19 de noviembre de 1991).
Sin embargo, la aplicabilidad directa de las directivas se ha sostenido por el
Tribunal con matizaciones.
Finalmente hay que tener en cuenta que el artículo 1.5, del Código Civil
establece:
“Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento jurídico interno mediante su publicación en el Boletín Oficial del
Estado.”
Un Tratado es un acuerdo de voluntades realizado entre dos o más
Estados, en forma escrita, por el que se establecen las reglas jurídicas aplicables
entre ellos para determinadas materias.
El procedimiento para convertir en derecho interno lo acordado en un
Tratado es distinto según la materia a la que se refieren.