DICTAMEN Nº: TÍTULO: Consulta 137/2011

DICTAMEN Nº: 146/2011
TÍTULO: Consulta 137/2011, relativa al anteproyecto de Ley de entidades
participadas o financiadas mayoritariamente por el sector público de la
Comunidad Autónoma de Euskadi.
ANTECEDENTES
1.
Por Orden de 18 de abril de 2011, del Consejero de Economía y Hacienda, con
entrada en esta Comisión el 14 del mismo mes y año, se somete a dictamen de la
Comisión el anteproyecto de Ley señalado en el encabezamiento.
2.
Integran el expediente remitido, además del texto del propio anteproyecto, y de
actos de comunicación:
a)
Orden de 13 de octubre de 2010, del Consejero de Economía y Hacienda, por
la que se da inicio al procedimiento de elaboración.
b)
Memoria justificativa del proyecto de 10 de noviembre de 2010, suscrita por el
Viceconsejero de Economía, Presupuestos y Control Económico.
c)
Borrador inicial del anteproyecto (1ª versión).
d)
Orden de 10 de noviembre de 2010, del Consejero de Economía y Hacienda,
por la que se aprueba con carácter previo el anteproyecto.
e)
Alegaciones remitidas por la Diputación Foral de Bizkaia.
f)
Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones
Públicas.
g)
Informe jurídico emitido por la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicios
del Departamento consultante.
h)
Escrito de Emakunde señalando que se trata de modificaciones no
sustanciales desde el punto de vista de incidencia de género mismo.
i)
Comunicación remitida por la Diputación Foral de Álava, de 11 de enero de
2011.
j)
Alegaciones remitidas por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, de 3 de
febrero de 2011.
k)
Memoria Económica, de 25 de marzo de 2011, suscrita por el Viceconsejero
de Economía, Presupuestos y Control Económico, con Anexos.
l)
Memoria relativa a los trámites de informe y consulta a otras administraciones,
suscrita por la Directora de Servicios del Departamento de Economía y
Hacienda, de 25 de marzo de 2011.
m) Informe de la Oficina de Control Económico-Normativo., de 15 de abril de
2011.
n)
Memoria en relación con el informe de la Oficina de Control Económico
suscrita por la Directora de Servicios del Departamento de Economía y
Hacienda, en fecha 18 de abril de 2011.
o)
Texto del anteproyecto con las modificaciones acogidas como consecuencia
del trámite de consulta y del informe de Control Económico-Normativo.
CONSIDERACIONES
I
3.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.
Este Dictamen se emite de conformidad con el artículo 3.1 de la Ley 9/2004, de
24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que incluye en su
apartado a), dentro del ámbito de la función consultiva de la Comisión, los
“anteproyectos de Ley cualquiera que sea la materia y objeto de los mismos”.
II DESCRIPCIÓN DEL ANTEPROYECTO.
4.
El anteproyecto de Ley sometido a nuestra consideración tiene por objeto regular
algunos aspectos relacionados con el control de las entidades participadas o
financiadas mayoritariamente por el sector público de la Comunidad Autónoma de
Euskadi.
5.
Consta de una Exposición de Motivos y tres artículos, además de una disposición
transitoria y dos disposiciones finales.
6.
La Exposición de Motivos comienza por reconocer el uso instrumental frecuente
por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de
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entidades cuya forma de personificación se rige por el derecho privado. A partir
de ahí, señala como objetivo complementar tanto el Decreto Legislativo 1/1997,
de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (LPOHGPV)
como la Ley 14/1994, de 30 de junio de Control Económico y Contabilidad de de
la Comunidad Autónoma de Euskadi (LCEC), para incrementar la transparencia
atendiendo a dos modos de actuación de los poderes públicos que no están
incluidos en la actual definición del sector público de la Comunidad Autónoma de
Euskadi: i) la colaboración con otras Administraciones en proyectos o actividades
de interés común mediante la participación minoritaria de cada una de ellas en
una persona jurídica de nueva creación y, ii) la financiación mayoritaria por el
sector público de la CAE, mediante ayudas o subvenciones, del gasto derivado de
la actividad de interés público o social realizada por otras entidades. Se alude
igualmente a la variación del alcance del control externo del Tribunal Vasco de
Cuentas Públicas
7.
El artículo 1 añade una disposición adicional única a la LPOHGPV según la cual
la Administración General de la Comunidad Autónoma y las entidades de su
Administración Institucional promoverán la celebración de convenios con otras
Administraciones partícipes con el objeto de acordar el régimen económicofinanciero de las sociedades, fundaciones y consorcios no integrados en su
sector público ni en el de dichas Administraciones cuando cumplan una serie de
condiciones. En el caso de que la participación o financiación del sector público
de la CAE sea igual o superior al de cada una de las demás Administraciones
partícipes, la suscripción del convenio se presenta como un requisito necesario
para la financiación o participación del sector público de la CAE en las citadas
entidades.
8.
El artículo 2 modifica la LCEC, de tal forma que, por un lado, se añade un párrafo
5 al artículo 4, en el que se señala que las funciones de control que, en su caso,
realice la Oficina de Control Económico sobre las entidades participadas a las que
se refiere la Disposición Adicional única del Texto Refundido de la LPOHGPV se
regirán por lo dispuesto en los correspondientes convenios. Por otro lado, se
modifica el párrafo 2 del artículo 17, en el sentido de ampliar el alcance del
control económico-financiero de los perceptores de subvenciones o ayudas
─hasta el mismo nivel que el ejercido sobre el sector público de la CAE─ cuando
éstas constituyan la financiación mayoritaria de la persona beneficiaria.
9.
El artículo 3 modifica el párrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1/1988, de 5 de febrero,
del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (LTVCP), acomodando la definición de lo
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que en ese artículo se denomina como Sector Público Vasco, a los cambios
propuestos en la LPOHGPV y en la LCEC.
10.
La disposición transitoria primera establece que en el plazo de un año desde su
entrada en vigor, la Administración de la Comunidad Autónoma propondrá a las
demás Administraciones partícipes la suscripción de los convenios relativos a las
entidades que, con anterioridad a dicho inicio, cumplan los requisitos del párrafo 1
de la Disposición Adicional Única de la LPOHGPV.
11.
La disposición final primera contiene una delegación legislativa al ejecutivo para
que en el plazo de seis meses refunda en un único texto la LCEC, regularizando,
aclarando y armonizando los textos legales que han de ser refundidos.
Igualmente, le autoriza a modificar el texto refundido siguiendo estrictamente una
serie de bases.
12.
La disposición final segunda autoriza al Gobierno al desarrollo reglamentario.
III ASPECTOS COMPETENCIALES.
13.
Se plantea, por un lado, la modificación puntual de dos de las normas que
configuran la Hacienda General del País Vasco, como son la LPOHGPV y la
LCEC, y por otro lado, como consecuencia de los anteriores cambios, se modifica
también la LTVCP para acomodar el ámbito y la extensión del control ejercido por
el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.
14.
En principio, la norma que se presenta a nuestro dictamen cuenta con el mismo
amparo competencial que las normas cuya modificación se plantea, título
competencial que se encuentra previsto de un modo amplio en el artículo 40
EAPV, según el cual, para el adecuado ejercicio y financiación de sus
competencias, el País Vasco dispondrá de su propia Hacienda Autónoma.
15.
Dentro de ese título competencial, el anteproyecto afecta a diferentes subámbitos
como son los bienes patrimoniales de la Comunidad Autónoma en el caso de la
participación minoritaria en el capital de sociedades de capital mayoritariamente
público, el régimen de subvenciones en cuanto a las entidades mayoritariamente
financiadas, el régimen presupuestario en cuanto a la información a remitir por el
Gobierno al Parlamento, y el de control, tanto interno, como externo, al ampliar el
alcance de ambos a las entidades mayoritariamente participadas o financiadas.
Todos ellos propios, como decimos de la Hacienda General del País Vasco
(artículo 1.2 LPOHGPV)
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16.
Dado que pretende incidir sobre entidades cuyo control no corresponde
exclusivamente a ninguna de las Administraciones vascas tomadas
individualmente, pero sí mediante la conjunción de la actuación de varias de ellas,
puede aludirse también al artículo 10.24 del EAPV, referido a la competencia
exclusiva en cuanto al sector público propio del País Vasco en cuanto no esté
afectado por otras normas del propio Estatuto.
17.
Ha de constatarse, no obstante, que el anteproyecto no pretende crear o
reconocer un nuevo tipo de personificación instrumental, pública o privada, para
su potencial utilización por la Administración, puesto que esta situación, de
acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional, desbordaría la
competencia autonómica al afectar ámbitos de competencia exclusiva estatal
previstos en los artículos 149.1.18 y 149.1.6 CE (STC 14/1986, de 31 de enero).
IV PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN
18.
La Comisión (por todos, DDCJA 39/1999 y 84/2003) viene señalando que, al
abordar el examen del procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley
en el seno del ejecutivo, tiene en cuenta que “el legislador no ejecuta la Constitución,
sino que crea derecho en libertad dentro del marco que ésta ofrece, en tanto que en el ejercicio
de la potestad reglamentaria se opera de acuerdo con la Constitución y las Leyes (art. 97 CE)”
(entre otras, STC 209/1987, de 22 de diciembre), por lo que, salvo los casos en
que la Constitución, el EAPV o, en ocasiones, las leyes orgánicas prevean algún
trámite específico ─supuestos ciertamente excepcionales en nuestro
ordenamiento─, aquel examen es esencialmente un instrumento para estudiar la
racionalidad de la regulación proyectada, esto es, su utilidad (con el concreto
contenido propuesto) para alcanzar los objetivos que persigue su dictado.
19.
Esta sustancial diferencia con las iniciativas reglamentarias, en lo que ahora
importa, introduce en el examen de los procedimientos de elaboración de los
anteproyectos de ley por un órgano consultivo como la Comisión una obligada
flexibilidad pues la finalidad de su dictamen se concreta esencialmente en
contribuir al acierto de la regulación proyectada, esto es, su racionalidad
─entendida como utilidad para alcanzar los objetivos propuestos y la corrección
de la regulación en términos de adecuación a la realidad que se pretende regular
y, por tanto, modificar, positivamente─. Ahora bien, la diferente intervención
consultiva descrita no ha de impedir, por consiguiente, que con un ánimo de
estricta colaboración con el órgano consultante, se hagan algunas observaciones
sobre la elaboración del Anteproyecto y de la memoria que lo acompaña en aras
a su mejora. Pero, insistimos, tratándose de un Anteproyecto de ley, no debe
olvidarse que el resultado que arroje la valoración del procedimiento de
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elaboración no se adentra en el terreno de la validación jurídica del texto, y en
ese sentido no permite fundar objeciones a la constitucionalidad del producto
normativo final.
20.
A estos efectos, contamos con un importante instrumento de referencia como es
la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del Procedimiento de Elaboración de las
Disposiciones de Carácter General (en adelante LPEDG), la cual, sin ignorar las
mencionadas circunstancias, pretende orientar la actividad del Gobierno a fin de
que procure seguir en la redacción de los proyectos de ley la misma metodología
que emplea para elaborar las disposiciones generales. De ese modo, señala su
Exposición de Motivos, se contribuye muy positivamente a facilitar la labor del
titular de la potestad legislativa, pues se le presentan para su discusión y decisión
unos proyectos mejor fundados y articulados, con una técnica jurídica más
depurada y apropiada para alcanzar los objetivos que se propone.
21.
Siguiendo por tanto, las pautas señaladas en la LPEDG, debemos comenzar por
constatar la incorporación al expediente de la Orden de inicio del procedimiento
de elaboración.
22.
La memoria explicativa del anteproyecto presenta como objetivo perseguido del
mismo regular el régimen económico y financiero de las entidades no
pertenecientes al sector público de la Comunidad Autónoma en las que, en
cómputo conjunto, resulta un control mayoritario de las Administraciones
partícipes, así como ampliar el alcance del control interno y externo sobre los
beneficiarios de ayudas y subvenciones públicas, para que sea análogo al
alcance que dichos controles tienen cuando se ejercen sobre entidades públicas.
Todo ello con el fin de incrementar la transparencia de la Hacienda General del
País Vasco
23.
Por su parte, la memoria económica señala que el anteproyecto carece de
contenido presupuestario directo para la Administración de la CAE. No obstante,
reconoce que su aprobación puede suponer una cierta ampliación del ámbito de
actuación de diversos órganos administrativos, especialmente del Departamento
de Economía y Hacienda y sobre todo, de la Oficina de Control Económico,
aunque entiende que las nuevas cargas de trabajo podrían ser asumidas sin
ampliación de efectivos o modificaciones en las Relaciones de Puestos de
Trabajo. Nada se dice en torno a la posible nueva carga de trabajo que puede
afectar al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, si bien en sus alegaciones, el
órgano fiscalizador tampoco ha planteado ninguna objeción al respecto.
24.
En cuanto al apartado de participación y consulta, se ha dado traslado del
anteproyecto únicamente al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, así como a las
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Diputaciones Forales de los tres Territorios Históricos y a EUDEL. Constan en el
expediente las alegaciones presentadas por la Diputación Foral de Bizkaia y por
el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, así como una comunicación de la
Diputación Foral de Álava en el que se elude emitir opinión al entender que las
modificaciones legislativas son exclusivamente aplicables a las actuaciones y
relaciones de las entidades del sector público autonómico.
25.
En este ámbito de la apertura del procedimiento a la participación, a fin de
obtener opiniones cualificadas sobre el anteproyecto que permitan evaluar la
factibilidad e idoneidad de las soluciones incorporadas al texto (esto es, las
consecuencias que en los diversos supuestos a los que alcanza puedan
producirse), hubiera sido deseable obtener el parecer de aquellas personas
jurídicas (sociedades anónimas, fundaciones, etc.) en las que junto con las
administraciones, participan ─aunque sea con carácter minoritario─ operadores
privados. No resulta así exagerado, pensar que, en ocasiones, tales personas
jurídicas pueden encauzar también formas de colaboración con la iniciativa
privada.
26.
En igual sentido, dado que conforme a la nueva redacción del párrafo 2 del
artículo 17 de la LCEC, el anteproyecto equipara el control de las entidades
financiadas mayoritariamente con fondos públicos al de las que integran el sector
público de la CAE, la adecuada evaluación del impacto de ese punto de la
iniciativa hubiera requerido conocer la realidad sobre la que se proyectará
(número estimado de entidades potencialmente afectadas, tipología, sectores en
los que se desenvuelve su actividad, etc.), pues de nuevo, tal información facilita
la emisión de un juicio cabal sobre la virtualidad de la medida para alcanzar el
objetivo propuesto, así como sobre la suficiencia de los medios del órgano
llamado a ejercer el control ─Oficina de Control─ que en el expediente se afirma y
que constituye premisa del correcto funcionamiento del sistema de control
propuesto.
27.
Sí se ha incorporado durante la tramitación un informe jurídico, aunque
fundamentalmente descriptivo en cuanto al contenido, en el cual se analizan
también brevemente los aspectos formales de la tramitación de la iniciativa
28.
El informe del Departamento de Cultura descarta la incidencia del proyecto en la
normalización del uso del euskera y confirma su adecuación a la normativa
vigente en materia lingüística, mientras que Emakunde ha confirmado que no es
preciso realizar una evaluación de impacto en relación con el género, dado que
las modificaciones propuestas no resultan sustanciales desde el punto de vista
del género.
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29.
La Oficina de Control Económico, ha emitido su informe de control económiconormativo en el que confirma también la escasa incidencia presupuestaria
anunciada por la memoria de la iniciativa, aunque realiza varias observaciones,
advirtiendo fundamentalmente sobre la profundidad del cambio que supone la
ampliación de facto de la consideración del sector público a efectos de control
económico- financiero y de gestión, a lo cual se responde por parte del
Departamento promotor, señalando el papel fundamental que, en las políticas
públicas, puede llegar a tener el sector privado financiado por el sector público de
la CAE.
30.
Por último, se ha incorporado al expediente una memoria relativa a los trámites
de informe y consulta, complementado con una valoración específica sobre las
observaciones realizadas desde la Oficina de Control Económico documentos en
los que, además de precisar las observaciones que han sido incorporadas al
proyecto, se da cuenta de los motivos que han dado lugar al rechazo de aquellas
alegaciones que no han sido admitidas.
V ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO
A) Planteamiento General:
a) En cuanto a la modificación de la LPOHGPV
31.
Tal y como señala el anteproyecto en su Exposición de Motivos, la actuación de la
Administración se produce con frecuencia mediante el uso instrumental de
entidades cuya forma de personificación se rige fundamentalmente por el derecho
privado.
32.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido que, (…)la
instrumentalización de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo
con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa
inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de
relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que
dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de
técnicas ofrecidas por el Derecho Privado (STC 14/1986, de 31 de enero). Se
trata, en definitiva, de lo que la doctrina ha denominado como “ relación de
instrumentalidad”
33.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma este fenómeno, además de ser también
una realidad, tiene su reconocimiento legal explícito en la actual configuración del
sector público de la Comunidad Autónoma (art. 7 LPOHGPV), según el cual
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forman también parte del mismo las sociedades públicas, las fundaciones del
sector público y los consorcios que cumplen las condiciones allí establecidas. En
todo caso, presupone la existencia de esa relación de instrumentalidad
exclusivamente entre dichos entes y la Administración de la Comunidad
Autónoma.
34.
El uso instrumental de estas formas de personificación diferenciada se presenta
también en ocasiones como una fórmula de materialización de la cooperación
entre diferentes Administraciones, las cuales participan en estas entidades para
la consecución de fines comunes aportando capital o financiación. En este caso,
las diferentes Administraciones mantienen también conjuntamente un control en
el nombramiento de los órganos de gobierno y administración de la entidad pero,
de un modo algo paradójico, no encuentran acomodo en el sector público ni están
sometidas al control financiero y presupuestario de ninguna de ellas, mientras
que los fondos que manejan puedan mantener su naturaleza pública.
35.
Ello es consecuencia, por un lado, de la tradicional configuración del sector
público como la suma de los sectores públicos formados bajo el exclusivo control
de cada uno de los diferentes niveles administrativos y, por otro lado, de que no
siempre de la participación de la Administración en una institución se deriva una
suerte de publicatio, esto es, no presupone la prestación de un servicio público o
de interés general, aunque sea a través de fórmulas de personificación privadas.
En ocasiones, esa participación de la Administración tiene un contenido
meramente patrimonial, y con ella no adquiere más poder jurídico que el que
deriva de su condición, por ejemplo, de titular del capital, poder jurídico de estricto
derecho privado y absolutamente extraño al ejercicio de cualquier competencia o
potestad pública sobre la Sociedad (STC 52/1994, de 24 de febrero).
36.
En el ordenamiento estatal, resulta de interés recordar que la disposición
transitoria segunda de la Ley 7/1988, de 5 abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas ya preveía, a los efectos de delimitar el ámbito de la función
fiscalizadora del órgano fiscalizador, que cuando en el capital de una misma
Empresa o Sociedad participen distintas Administraciones Públicas u otras
Entidades del Sector Público, se sumarán los coeficientes de participación de
todas ellas para determinar el carácter de Empresa pública o Sociedad estatal.
37.
Y ya más recientemente, encontramos un antecedente similar a lo que se nos
presenta en el anteproyecto con respecto a las sociedades participadas y
consorcios, en la disposición adicional novena de la Ley 47/2003, de 26
noviembre, General Presupuestaria, introducida por la disposición adicional
novena de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
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Estado para el ejercicio 2009, aunque de menor alcance tanto en su ámbito
subjetivo de aplicación, como en el contenido material de la regulación.
38.
Pues bien, la iniciativa afronta esta cuestión, pero desde la exclusiva perspectiva
de la Administración de la Comunidad Autónoma, de tal forma que únicamente
establece obligaciones y pautas de actuación para ésta, respetando la capacidad
autoorganizativa y patrimonial del resto de Administraciones que participen o
financien, directa o indirectamente, en este tipo de entidades. Por otro lado, la
forma en que se perfilan los convenios ─quizás incluso excesivamente ambigua─
permite excluir un condicionamiento previo a la hora de adoptar por parte del
resto de Administraciones implicadas la decisión de participar en estos entes, y
no tendría por qué dificultar la colaboración entre las distintas Administraciones.
b) En cuanto a la modificación de la LCEC.
39.
Mayor complicación presenta lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, donde
se modifica a su vez el apartado 2 del artículo 17 de la LCEC para ampliar el
alcance del control económico-financiero y de gestión de las entidades cuya
actividad esté mayoritariamente financiada mediante ayudas públicas.
40.
El Departamento promotor fundamenta esta intervención en la importancia del
sector privado financiado por el sector público de la CAE en las políticas públicas
desarrolladas por éste, a la vez que se alude, como antecedente, a lo ocurrido en
el ámbito de la contratación pública, donde una financiación mayoritaria pública
puede convertir en poder adjudicador a entidades de naturaleza privada como se
deduce actualmente de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). No obstante, la Comisión
considera que equiparación entre el ámbito de la contratación pública y el del
control de los fondos públicos en los términos planteados resulta ciertamente
complicada.
41.
La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de
autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público
está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los
principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la
libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se
derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no
discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de
proporcionalidad y el principio de transparencia. Todo ello con el objeto de abrir a
la competencia la contratación pública (Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los
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procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro
y de servicios)
42.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que coexisten en la Unión Europea
concepciones o culturas jurídicas diferenciadas en materia de contratos públicos,
que las directivas sobre contratos públicos han tratado de armonizar, acudiendo
para ello a una concepción funcional de los organismos públicos. De esta forma,
un contrato puede ser considerado como público, incluso si ha sido promovido por
una entidad privada, si esa entidad está mayoritariamente financiada por
organismos de derecho público.
43.
Ello justifica, en efecto, una injerencia en la actividad de entidades de naturaleza
privada pero esa intervención tiene como fundamento el mantenimiento de los
principios del Tratado ─especialmente, el de libre competencia─, y resulta
adecuada y proporcionada al fin que se persigue, en la medida en que se limita a
establecer una serie de procedimientos que garanticen el cumplimiento de esos
principios, respetando en lo demás la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes, al no interferir en el contenido de esos contratos.
44.
En el presente caso la situación que se plantea es diferente. La intervención se
propone desde el ámbito del control de los fondos públicos, más concretamente
desde el control de las subvenciones, pero constituye un salto conceptual quizás
incluso más importante que lo realmente pretendido por la norma, pues tras la
iniciativa subyace la presunción de una relación de instrumentalidad entre la
Administración y la entidad mayoritariamente financiada, algo que, sin poder
descartarse en todos los casos, difícilmente puede mantenerse que exista en
todos aquellos entes que reciben una financiación mayoritaria por parte de una
Administración Pública.
45.
Desde la perspectiva del control financiero de las subvenciones, puede resultar
acertado pensar que, en determinados supuestos, cuando una Administración
financia a través de ayudas el desarrollo de una actividad o la ejecución de una
inversión, sea preciso, para su adecuado control, poder examinar no sólo el gasto
correspondiente al importe de la subvención sino también el coste total de la
actividad subvencionada, pudiendo llegar en aquellos casos en los que la
subvención esté vinculada a su actividad principal, a tener que examinar el
conjunto de la actividad económica de la entidad beneficiaria.
46.
Ahora bien, esa posibilidad, de carácter excepcional y para supuestos claramente
delimitados, puede articularse perfectamente en el momento de la concesión de
la ayuda o subvención, bien en las bases correspondientes, bien el instrumento
en el que se establezcan las condiciones de la subvención, y resulta netamente
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diferente a la opción de establecer mediante Ley que, en todo caso, las entidades
mayoritariamente financiadas a través de ayudas por el sector público de la
Comunidad Autónoma someterán toda su actividad económica a un control
público.
47.
En el primer caso, es decir, cuando el control debe extenderse a toda la actividad
económica del beneficiario como consecuencia de la conexión global entre la
misma y el objeto o importe de la subvención, el objeto de ese control sigue
siendo la correcta utilización y destino de las ayudas, y para ello no resulta
preciso un cambio legislativo, si nos atenemos al menos a la consideración
mayoritaria de las ayudas y subvenciones como donación modal. En el segundo
de los supuestos, que es el que entendemos que trae el anteproyecto, el
sometimiento al control de la Oficina de Control Económico se presenta como una
consecuencia automática cuando la financiación vía subvención de la
Administración de la Comunidad Autónoma sea mayoritaria, y se equipara al que
corresponde al resto de entidades del sector público bajo las que subyace la
“relación de instrumentalidad”, lo cual, insistimos, no puede considerarse respecto de
todas las entidades mayoritariamente financiadas con ayudas públicas.
48.
Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, la instrumentalidad supone la
remisión de la titularidad final del ente a una instancia administrativa
inequívocamente pública, lo cual difícilmente puede considerarse exclusivamente
como consecuencia de la concesión de una subvención, aunque esta suponga la
fuente de financiación mayoritaria de la entidad beneficiaria. Esta realidad tiene
incluso cierto reconocimiento en el apartado 1.c) de la disposición adicional única
que el artículo 1 del anteproyecto prevé incluir en la LPOHGV, en el que se
requiere, además de la financiación mayoritaria, una sujeción al poder de decisión
de las entidades financiadoras.
49.
Debe advertirse además que esta concepción instrumental podría incluso
desembocar en interpretaciones que entendemos no perseguidas por el propio
anteproyecto, como la equiparación con el sector público también a otros efectos,
e incluso derivar, dada la confusión que puede provocar en torno a la titularidad
de la entidad subvencionada, en posibles responsabilidades subsidiarias de la
Administración con respecto a terceros que tuvieran relaciones jurídicas con estas
entidades.
50.
Desde la perspectiva del objeto y de las posibles consecuencias derivadas de ese
control, el planteamiento propuesto por el anteproyecto tampoco está exento de
problemas. En este sentido, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal de
Cuentas que señala que la fiscalización de la actividad económico financiera del
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sector público y el enjuiciamiento contable deben interpretarse de forma
coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control (por
todas, Sentencia 21/2005 de 14 de noviembre, de la Sala de Justicia del Tribunal
de Cuentas).
51.
Desde un punto de vista objetivo, esa potestad de control, se dirige a velar por el
correcto manejo de los fondos públicos, lo que nos lleva de nuevo al fondo de la
cuestión, pues aunque para el adecuado control de los fondos públicos ─y las
subvenciones lo son─ resulte preciso, en determinados supuestos claramente
delimitados, poder examinar toda la actividad económica del perceptor o de los
preceptores de algunas ayudas, ello no supone el “contagio” de esa naturaleza
pública sobre todos los fondos que maneja la entidad perceptora. De ahí que ante
cualquier irregularidad detectada por la Oficina de Control Económico en el
manejo del resto de los fondos de las entidades mayoritariamente financiadas, la
Administración sólo podría ejercer su imperio, en su caso, sobre la subvención, y
a través de un eventual reintegro o readecuación del importe de la misma.
52.
Todo ello nos lleva igualmente a plantear una cuestión de sistemática legislativa
que tampoco resulta de recibo.
53.
La modificación propuesta para el párrafo 2 del artículo 17 de la LCEC afecta
finalmente al control de subvenciones y ayudas, cuyo régimen general se
encuentra actualmente regulado en nuestra Comunidad Autónoma en el título VI
de la LPOHGPV. Supondrá un importante cambio del régimen de algunos de los
perceptores, por lo que su modificación, de materializarse finalmente en los
términos propuestos, debería plasmarse en la regulación sustantiva de las
subvenciones y no ─al menos exclusivamente─ en las normas referidas al control
económico y a la contabilidad del sector público de la Comunidad Autónoma.
Téngase en cuenta que la LCEC tiene como principal destinatario a la
Administración de la Comunidad Autónoma y al resto de su sector público,
mientras que en el caso de la LTVCP, sus principales destinatarios son el
conjunto de las Administraciones vascas y las entidades de ellos dependientes.
54.
En definitiva, la Comisión considera que debería reconsiderarse la equiparación
del control sobre las entidades mayoritariamente financiadas a través de ayudas o
subvenciones al del resto de entidades del sector público, puesto que ello
presume la existencia de una relación de instrumentalidad que no tiene reflejo en
la actual configuración del sector público de la Comunidad Autónoma. Ello sin
perjuicio de que, con el fin de constatar la correcta utilización y destino de las
ayudas, la normativa de subvenciones pueda prever que, en aquellos supuestos
en los que la subvención sea la principal fuente de financiación del perceptor y
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esté vinculada de un modo general a toda a la actividad económica del
beneficiario, sea posible el examen en conjunto de toda esa actividad por parte de
los órganos de control.
B) Observaciones sobre el articulado:
55.
El artículo 1 del anteproyecto establece una obligación para la Administración
General y para las entidades que forman parte de la Administración Institucional
de promover convenios de colaboración con otras Administraciones partícipes
con el objeto de acordar el régimen económico financiero de las sociedades,
fundaciones y consorcios no integrados en su sector público ni en el de dichas
administraciones siempre que cumplan alguno de los requisitos referidos a :i)
mayoría de capital en poder de las Administraciones; ii) control mayoritario de los
órganos de administración, gestión y vigilancia y, iii) financiación mayoritaria y
sometimiento a poder de decisión conjunto de las administraciones partícipes.
56.
En primer lugar, cabe advertir de la diferencia entre el ámbito subjetivo de
aplicación de este artículo, referido exclusivamente a sociedades de capital,
fundaciones y consorcios, con respecto a la redacción propuesta en el artículo 3
del anteproyecto para el artículo 2.1 de la LTCVP. En este segundo caso, el
anteproyecto se refiere a cualquier persona jurídica creada bajo cualquier
modalidad admitida en derecho, lo que incluiría también, por ejemplo, a las
asociaciones.
57.
La redacción propuesta para la LTVCP, ha sido adoptada a instancia del propio
Tribunal Vasco de Cuentas Públicas precisamente para evitar que la utilización de
una forma de personificación no prevista expresamente en la Ley obstaculice el
control de los fondos públicos, tal y como ocurrió en su momento con las
fundaciones de iniciativa pública. La Ley puede, sin duda, establecer un ámbito
subjetivo del control diferente según éste se realice por órganos internos o por el
órgano de control externo de la Comunidad Autónoma, aunque ningún motivo se
aprecia en este caso ─y tampoco ha sido alegado durante la tramitación─ para
establecer esta diferencia, por lo que debería armonizarse o explicar
adecuadamente los motivos que la justifican.
58.
En cuanto a los requisitos previstos en el párrafo 1, ningún problema plantean los
dos primeros, referidos al capital de las sociedades de capital y a la participación
de los órganos de administración, control y vigilancia. Por su parte, el requisito
previsto en el apartado c) está referido a la financiación mayoritaria mediante
recursos procedentes directa o indirectamente de las Administraciones, y
presenta mayores dificultades de concreción.
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59.
Puede resultar de utilidad en esta materia, recordar la doctrina del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en materia de contratos públicos,
elaborada con ocasión de la Sentencia de 3 de octubre de 2000 (Asunto C-380/98
Universidad de Cambridge).
60.
Según este Tribunal, la financiación mayoritaria ha de ser entendida como “más de
la mitad”, teniendo en cuenta para su cálculo todas las fuentes de financiación del
organismo, ya sean de origen público o privado.
61.
En cuanto al ámbito temporal de referencia, a la hora de calcular el porcentaje de
financiación debe tenerse en cuenta, conforme a la doctrina del TJCE, lo
siguiente: i) el cálculo del porcentaje de financiación debe hacerse sobre un
periodo anual; ii) tomando como base de cálculo las cifras disponibles al inicio del
ejercicio presupuestario, aunque sólo tengan el carácter de previsiones y, iii) en
cuanto al año o ejercicio de referencia, en materia de contratación debe ser aquel
en que se inicie el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión,
estando sujeto el mismo a las directivas hasta la total terminación del
procedimiento.
62.
Lo anterior no quiere decir que éstos sean los criterios que necesariamente
deben tenerse en cuenta a la hora de fijar esa financiación mayoritaria, ni siquiera
que sean los más convenientes para el caso que nos ocupa, pero sí son
representativos de los problemas que plantea este punto de conexión, y apuntan
a la necesidad de un adelanto, dentro de la propia Ley, de los márgenes tanto
económicos como temporales en los que deberá considerarse su existencia, sin
perjuicio de su posterior desarrollo reglamentario. En este sentido, debe tenerse
en cuenta en todo caso que cuando esa financiación del sector público de la CAE
sea igual o superior a la de cada una de las demás Administraciones partícipes, la
suscripción del convenio se presenta como requisito necesario para hacer
efectiva esa financiación.
63.
Cabe igualmente advertir del hecho de que los requisitos previsto en el artículo
1.1 del anteproyecto, también podrían cumplirse ─o dejar de producirse─ de
forma sobrevenida, al menos en las sociedades participadas y en las
fundaciones, e incluso como consecuencia de decisiones tomadas por el resto de
Administraciones o entes copartícipes, mientras que el planteamiento del
anteproyecto parece contemplar únicamente las condiciones en el momento
constitutivo del ente, y con un carácter estable e inmutable.
64.
Los párrafos 4 y 5 de este artículo resultan también asistemáticos, dirigidos a
modificar la normativa de régimen presupuestario, especialmente el primero de
ellos, pues finalmente no hace sino ampliar la documentación que el
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Departamento de Economía y Hacienda debe elaborar y enviar al Gobierno, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 LRPE.
65.
El artículo 2 del anteproyecto modifica la LCEC, añadiendo, por un lado, una
remisión a los convenios en cuanto a las funciones de control que deberá realizar
la Oficina de Control Económico sobre las entidades participadas a que se refiere
el artículo anterior. Por otro lado, amplia el ámbito del control de la Oficina de
Control Económico para los perceptores de ayudas y subvenciones en los
términos ya avanzados, cuando éstas supongan una financiación mayoritaria de
la persona beneficiaria.
66.
En cuanto a la primera de las novedades, se detecta nuevamente cierta
asincronía en cuanto al ámbito subjetivo, pues únicamente alude a las entidades
participadas. Todo parece indicar que con ello pretende referirse al conjunto de
entidades a las que se refiere en la nueva redacción propuesta en el artículo 1
para la disposición adicional única de la LPOHGPV aunque, dado que la
participación sólo puede predicarse con respecto a las sociedades de capital, y
teniendo en cuenta que no es ése el único punto de conexión que se contempla,
debería considerarse la posibilidad de eliminar el vocablo “participadas” y aludir
simplemente a las entidades a las que se refiere la disposición adicional única del
Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País
Vasco.
67.
En relación con el párrafo 2 de este artículo 2, además de lo ya señalado
anteriormente con respecto a la relación de instrumentalidad que parece
subyacer en el régimen de control propuesto para los entes financiados
mayoritariamente por el sector público, debemos también advertir ─aunque este
inciso no sea propiamente una novedad introducida por el anteproyecto sino por
Ley 7/1997, de 19 de junio, por la que se regula el régimen de subvenciones y
ayudas y se modifica la LPOHGPV─ sobre las dificultades que pueden
encontrarse a la hora de cuantificar la financiación derivadas de los créditos,
avales y otras garantías concedidas por el sector público de la Comunidad
Autónoma de Euskadi.
68.
En principio, no se aprecia obstáculo alguno en entender a ciertos efectos que
ciertos créditos, avales y otras garantías puedan tener la consideración de
ayudas. De hecho, la jurisprudencia reiterada del TJCE sobre ayudas de estado
ha establecido que el concepto de beneficio corresponde a cualquier ventaja
concedida por las autoridades públicas a una empresa, sin remuneración o con
una remuneración que sólo refleja de manera mínima el importe en que puede
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evaluarse la ventaja en cuestión. Según esta jurisprudencia, el concepto de ayuda
es más general que el de subvención ya que comprende no sólo las prestaciones
positivas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las
cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por
ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma
naturaleza y tienen efectos idénticos (en particular, las sentencias de 23 de abril
de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 21, y de 16 de marzo
de 2004, AOK Bundesverband y otros, asuntos acumulados C-264/01, C-306/01,
C-354/01 y C-355/01, Rec. p. I-2493, apartado 46).
69.
El problema surge porque el anteproyecto mantiene la referencia a los créditos,
avales y otras garantías concedidas por el sector público de la Comunidad
Autónoma de Euskadi, sin tener en cuenta si ello supone o no una ventaja
económica para los perceptores. Conforme a la actual redacción, podría
interpretarse que cualquier crédito, aval o garantía, incluso si es concedido en
condiciones de mercado, deberá computarse a la hora de considerar una
financiación mayoritariamente pública, lo que consideramos excesivo. Se propone
por ello dar a estas formas de ayuda un tratamiento similar al previsto para las
cesiones de bienes o industria, limitando su consideración como ayuda a los
casos en que se concedan a título gratuito o por precio inferior al de mercado, y
por el importe que realmente suponga una ventaja económica para el
beneficiario.
70.
El artículo 3 del anteproyecto modifica el párrafo 1 del artículo 2 de la LTVCP,
para introducir dentro de la actividad del Sector Público Vasco a cualquier
persona jurídica creada bajo cualquier modalidad admitida en derecho, si está
participada o financiada mayoritariamente de forma directa o indirecta por
entidades del sector público vasco, o si su participación o financiación minoritaria
sumada implica, en un mismo ente, participación mayoritaria. No es sino
consecuencia lógica de los cambios propuestos por los artículos 1 y 2 del propio
anteproyecto.
71.
En este caso, solo cabe insistir en la diferente definición del ámbito subjetivo
previsto en el artículo 1 para la celebración de convenios con las
Administraciones partícipes por parte de la Administración de la Comunidad
Autónoma, con respecto a lo propuesto en este artículo 3 para el artículo 2.1 de la
LTVCP.
72.
La disposición transitoria consta de dos párrafos, cuya redacción podría
mejorarse, e incluso eliminar el primero de ellos, ya que puede resultar superfluo.
De la lectura combinada de ambos, entendemos que pretende señalar que la Ley
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será de aplicación sobre las decisiones de participación o financiación tomadas
por la Administración de la Comunidad Autónoma a partir de su entrada en vigor,
mientras que con respecto con las existentes con anterioridad, sólo se establece
la obligación de la Administración de la Comunidad Autónoma de proponer a las
demás Administraciones copartícipes la suscripción de convenios sin ninguna
consecuencia derivada de una negativa por parte de éstas.
73.
Este régimen transitorio no contiene, sin embargo, ninguna previsión en torno a
las entidades cuya financiación mayoritaria se haya producido mediante ayudas
concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, lo cual puede
provocar dudas en torno a si la posibilidad de control de toda su actividad por
parte de la Oficina de Control Económico, sólo alcanzará a los ejercicios
posteriores a la entrada en vigor, o si alcanzaría también al ejercicio vigente y
anteriores, siempre y cuando el derecho a reclamar el reintegro por parte de la
Administración aun no haya prescrito. Aunque nos inclinamos por la primera
opción, sería conveniente que, en aras de la seguridad jurídica, la norma lo
estableciese con claridad.
74.
La disposición final primera contiene una doble delegación legislativa en el
Gobierno.
75.
Por un lado, se autoriza a refundir en un único texto la LCEC y las modificaciones
introducidas en la misma por otras leyes posteriores a su entrada en vigor,
incluyendo la delegación la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales refundidos. Por otro lado, se autoriza a modificar el texto refundido
siguiendo una serie de bases, entre las que destacan los mandatos de regular el
régimen de contabilidad y control interno de las fundaciones y consorcios del
sector público de modo idéntico al actualmente vigente para las sociedades
públicas y los organismos autónomos administrativos, respectivamente.
76.
El resto de las bases se refieren a adaptaciones terminológicas que podrían
incorporarse por el Gobierno al Texto Refundido sin necesidad de una delegación
específica, en ejercicio de la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales refundidos, ya que esa facultad “en todo caso le habilita para llevar a cabo una
depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y
eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así
que el Texto Refundido resulte coherente y sistemático” (STC 166/2007, de 4 de julio, FJ
8).
77.
En relación con esta fórmula mixta de delegación legislativa, la Comisión ha
señalado recientemente en su DCJA 114/2011, referido a la aprobación por el
Gobierno de proyecto de Decreto Legislativo en el que se aprobaba el Texto
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Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen Presupuestario
de Euskadi y se regulaba el régimen presupuestario aplicable a las Fundaciones y
Consorcios del Sector Público de la Comunidad Autónoma que, desde una
perspectiva de técnica legislativa, cuando el alcance de las novedades
introducidas es limitado, resulta más apropiado acometer previamente la
modificación planteada sobre la Ley afectada, autorizando al Gobierno, en la
misma norma modificativa, para ejecutar la refundición.
78.
Ésta fue la fórmula utilizada en la anterior refundición del régimen presupuestario,
así como en otros antecedentes más inmediatos, como el Decreto Legislativo
2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de
Patrimonio de Euskadi, o el Decreto Legislativo 1/2007, de 11 de septiembre, de
aprobación del texto refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la
Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
79.
Señalamos también en el mencionado dictamen que la configuración de la
Administración Institucional de la Comunidad Autónoma y su sector público,
surgida como consecuencia de la modificación de la LPOHGP en el año 2007,
reclamaba una adecuación del régimen presupuestario de algunas de esas
entidades, lo que puede trasladarse igualmente a su régimen de contabilidad y
control interno, pero la fórmula mixta de delegación legislativa utilizada, aun
logrando su objetivo, no era ni es la única posible, y tampoco parece la más
ortodoxa.
80.
También es cierto que, al establecer parámetros concretos y objetivos como son
las referencias a los organismos autónomos administrativos y las sociedades
públicas, la disposición establece con precisión las bases sobre la que debe
construirse la nueva regulación mientras que, por otro lado, de acuerdo con el
régimen anteriormente descrito, el Parlamento, de acuerdo con lo previsto en
artículo 191 RPV, mantiene la última decisión sobre el correcto cumplimiento de
los términos de esa delegación.
81.
Pero no por ello debemos dejar de advertir, como lo hicimos entonces, de los
posibles efectos negativos de esta fórmula mixta de delegación sobre la
seguridad jurídica, dado que la norma resultante de la delegación se anunciará
como un texto refundido y no como un texto articulado, que es el producto
resultante cuando la norma resultante tiene un contenido innovador del
ordenamiento.
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C) Observaciones de técnica legislativa:
82.
El anteproyecto presenta las características propias de una norma modificativa
pues en un caso añade una nueva disposición y en los otros dos da nueva
redacción a disposiciones ya existentes. Por ello, de acuerdo con la directriz
sétima de las Directrices para la elaboración de proyectos de Ley, Decretos,
Órdenes y Resoluciones, aprobadas por el Consejo de Gobierno con fecha 23 de
marzo de 1993, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a)
El título de la norma modificativa debe explicitar su carácter de tal.
b)
La numeración de los artículos se expresará en ordinales con el fin de hacer
más sencilla la inserción de la norma de modificación en la modificada.
c)
Toda disposición que contenga una novedad requiere su formulación en un
artículo independiente, y no en un apartado de otro ya existente. Esto
afectaría a su artículo 2.
d)
El título del artículo modificativo citará el número y el título del artículo a
modificar, si lo tuviere, y de la norma modificada.
e)
Las normas de modificación múltiple se dividirán en capítulos y se usará un
capítulo para la modificación de cada Ley. No obstante, dado el escaso
número de artículos que contiene la norma, esa división no resulta
recomendable en este caso.
83.
En los textos normativos debe evitarse el uso de acrónimos o abreviaturas. En
este caso resulta excesivo el uso del correspondiente a la Comunidad Autónoma
de Euskadi (CAE).
84.
En el apartado 1 a) de la disposición adicional única de la LPOHGPV, añadida por
el artículo 1 del anteproyecto la redacción resulta redundante, lo que podría
mejorarse señalando que la participación directa o indirecta de la Administración
de la CAE y de las demás administraciones en su capital social sea mayoritaria
considerada conjuntamente o conlleve poder de decisión.
85.
En el mismo sentido, el apartado b) del mismo artículo podría adoptar la misma
estructura que la propuesta en el párrafo precedente, señalando que dicha
participación directa o indirecta en los órganos de administración, gestión y
vigilancia de la entidad sea mayoritaria, considerada conjuntamente o conlleve
poder de decisión.
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86.
En el párrafo 2 de la disposición adicional única de la LPOHGPV añadida por el
artículo 1 del anteproyecto, donde dice “La suscripción de los convenios suscritos por la
Administración General e Institucional de la CAE citados en el párrafo anterior (…) requerirá ”,
resulta suficiente y menos redundante que diga simplemente “Para la suscripción de
los convenios citados en el párrafo anterior (…) se requerirá”.
87.
El artículo 2.1.a) de la LTVCP, en su guión cuarto, modificado por el artículo 3 del
anteproyecto, debería decir si su participación o financiación minoritaria sumada
implica, en un mismo ente, participación o financiación mayoritaria, para hacer
referencia a los dos puntos de conexión.
CONCLUSIÓN
La Comisión dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el
cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su
aprobación el anteproyecto de Ley de referencia.
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