XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE

XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
COMUNICACIÓN A LA PRIMERA PONENCIA: POLÍTICAS DE EMPLEO Y
CC.AA
“CONSECUENCIAS DE LA ATRIBUCIÓN A LAS CC.AA. DE
COMPETENCIA EJECUTIVA EN MATERIA DE AUTORIZACIONES DE
TRABAJO DE EXTRANJEROS”
Mª Belén Fernández Collados
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Murcia
SUMARIO: I. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓN A LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS DE COMPETENCIA EJECUTIVA EN MATERIA DE AUTORIZACIONES DE
TRABAJO DE EXTRANJEROS; II. EL SIGNIFICADO DE LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA
EJECUTIVA EN MATERIA DE AUTORIZACIONES DE TRABAJO DE EXTRANJEROS. 1. La
asunción de la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo a través de los Estatutos de
Autonomía. 2. Especial referencia a la asunción de la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones
de trabajo de extranjeros por la Comunidad Autónoma de Cataluña. 3. Consecuencias de la atribución de
competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de extranjeros; III. CONCLUSIONES; IV.
BIBLIOGRAFÍA.
I.
CONSTITUCIONALIDAD
DE
LA
ATRIBUCIÓN
A
LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE COMPETENCIA EJECUTIVA EN
MATERIA DE AUTORIZACIONES DE TRABAJO DE EXTRANJEROS
El derecho al trabajo proclamado en el art. 35 CE, ubicado en la Sección 2ª del
Capítulo II del Título II de la Constitución entre los considerados derechos-deberes, no
susceptibles de ser amparados por el Tribunal Constitucional, no se considera integrante
del acervo jurídico inherente a la persona y, como tal, imprescindible para garantizar su
dignidad. Ello significa que conforme a la STC 107/1984, de 23 de noviembre, está
autorizada una diferencia de trato con los nacionales, pues se arguye que
«constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros incluidos los hispanoamericanos, pues no hay diferencia ninguna a favor de ellos- y los
españoles en materia de acceso al trabajo y no existe tratado que así lo imponga, ya sea
multilateral o bilateral» (F. J. 4º)1. En consecuencia, el ordenamiento jurídico español,
en la misma línea que el resto de los países europeos, prioriza el acceso al trabajo de los
nacionales frente a los extranjeros a través de la exigencia de una autorización
administrativa para trabajar sometida a la valoración de la situación nacional de
empleo2.
La concesión o denegación de la autorización administrativa para trabajar de los
extranjeros se consagró en su momento como una competencia estatal. Sin embargo,
desde que en 2006 la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobada por Ley
Orgánica 6/2006, de 19 de julio, atribuyó a la Generalitat <<competencia ejecutiva en
materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle
en Cataluña>>, otras reformas estatutarias como la de Andalucía, aprobada por Ley
Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para
1
FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B., CARDENAL CARRO, M.y SERRANO VILLAMANTA, J.F.:
“Régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España” en PALOMAR OLMEDA, A.
(Coord.): Tratado de extranjería: aspectos civiles, penales, administrativos y sociales, Aranzadi, 2006,
pág. 281.
2
Sobre el acceso al trabajo de los extranjeros Vid. FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: El estatuto
jurídico del trabajador extracomunitario en España, Laborum, 2007.
1
Andalucía, o la futura reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha3 han
seguido sus pasos.
En este sentido, ha de recordarse que la Constitución Española en su artículo 149.1.2ª
atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de nacionalidad, inmigración,
emigración, extranjería y asilo, mientras que el artículo 149.1.7ª CE reserva al Estado la
competencia exclusiva sobre legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los
órganos de las Comunidades Autónomas, de manera tal, que la cuestión de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la atribución de competencias ejecutivas en
materia de autorización de trabajo de extranjeros reside en la consideración de ésta
como una materia de inmigración o extranjería, o como una materia de ejecución de la
legislación laboral.
El reconocimiento de competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de
los extranjeros a la Generalitat por el Estatuto de Autonomía Catalán y a la Comunidad
Autónoma de Andalucía por el Estatuto de Autonomía para Andalucía se ha visto
refrendado por la modificación del Real Decreto 2393/2004, por el que se aprobó el
Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, por Real Decreto
1162/2009, de 11 de julio. Curiosamente, esta modificación reglamentaria cuyo objeto
principal, según su propio tenor literal, es <<adaptar la regulación de los procedimientos
de autorización inicial de residencia y trabajo que se regulan en el mismo a los
requerimientos derivados del traspaso a las comunidades autónomas de la competencia
ejecutiva que, en materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros, reconocen
determinados Estatutos de Autonomía>>, tiene lugar dos meses antes de la publicación
del Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre, <<sobre traspaso de funciones y
servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de inmigración: autorizaciones
iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se
desarrolle en Cataluña>>, y unos meses antes de la reforma del propio texto legal.
A diferencia de la modificación reglamentaria, la de la LO 4/2000 ha sido mucho
más amplia, en su exposición de motivos constan hasta seis objetivos, entre ellos, el de
<<adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los
Estatutos de Autonomía que inciden en el régimen de autorización inicial de trabajo, y a
las competencias estatutarias en materia de acogida e integración, así como potenciar la
coordinación de las actuaciones de las Administraciones Públicas con competencias
que, asimismo, inciden en materia de inmigración y reforzar la cooperación entre ellas
con el fin de prestar un servicio más eficaz y de mejor calidad a los ciudadanos>>. Por
consiguiente, puede resultar, cuanto menos, paradójico, que tan sólo unos meses
después de la publicación del RD 1162/2009, aconteciera una reforma legal de tal
alcance, que hace necesaria una nueva modificación reglamentaria. ¿Hubiera sido más
adecuado esperar a que primero fuera la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, la que reconociera dicha competencia ejecutiva a las
Comunidades Autónomas y a una posterior modificación de su desarrollo
reglamentario?.
La oportunidad del Real Decreto 1162/2009 es ciertamente cuestionable, no sólo
porque meses más tarde ha sido aprobada la LO 2/2009, pudiéndose haber evitado la
3
Vid. la Propuesta reforma Estatuto Autonomía de Castilla-La Mancha 127/2008/000001, de 1 abril BO.
Cortes Generales-Congreso de los Diputados 17 octubre 2008, núm. 18-1 [pág. 1].
2
acusación de <<vulneración de la jerarquía normativa>>4, también porque podría
haberse postergado hasta que el Tribunal Constitucional resolviera sobre la
constitucionalidad de los párrafos 2 y 3 del artículo 138 de la LO 6/2006, de reforma del
Estatuto de Autonomía de Cataluña, por los que se les atribuye a la Generalitat
competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya
relación laboral se desarrolle en Cataluña, así como <<la participación en las decisiones
del Estado sobre inmigración con especial transcendencia para Cataluña y, en particular,
la participación preceptiva en la determinación del contingente de trabajadores
extranjeros>>, pues, ¿qué ocurrirá si finalmente el Tribunal Constitucional fallara la
inconstitucionalidad de la atribución de dichas competencias a la Generalitat?.
Sea como fuere, lo realmente trascendente es determinar si la competencia ejecutiva
en materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros ha de ser considerada
como inmigración o extranjería, ubicable en el artículo 149.1.2ª CE, o es una materia de
ejecución de la legislación laboral, que puede ser ejercida por los órganos de las
Comunidades Autónomas.
Tradicionalmente, al examinar el alcance de las competencias ejecutivas en el área
laboral, se han excluido las actuaciones relativas a inmigración, emigración y trabajo de
los extranjeros5. En nuestro sistema jurídico la unión entre inmigración y relaciones
laborales es tal que tiende a imponerse la visión del inmigrante laboral más como
trabajador (inmigrante) que como extranjero6. Además, si por algo se ha caracterizado
nuestro ordenamiento jurídico ha sido: por reducir la regulación de la inmigración y la
extranjería a las cuestiones de entrada y salida del país -fundamentalmente con la LO
7/1985-; por considerar que todos los actos en estas materias son, de alguna manera,
actos de soberanía; y por determinar que el art. 149.1.2ª CE habilita al Estado para
regular, en su totalidad, la situación de los extranjeros en España7.
Ante tales antecedentes parece complicado responder a la cuestión: la tramitación
inicial de la autorización de trabajo de los extranjeros ¿es una materia de ejecución de la
legislación laboral que puede o debe desligarse la condición de extranjero del
solicitante?. Aquellos sectores doctrinales que abogan por dicho desdoble, para
fundamentar su tesis, no dudan en acudir al empleo del <<principio de especificidad de
la competencia>> y calificar la actividad laboral como un título más específico de
atribución de competencias que la extranjería8. Dicha argumentación no presenta óbice
alguno cuando lo que se pretende justificar es el ejercicio de competencias autonómicas
4
El Gobierno de la Comunidad de Madrid ha presentado ante el Tribunal Supremo un recurso
contencioso-administrativo contra el RD 1162/2009 alegando que éste es inconstitucional, vulnera la
jerarquía legislativa y perjudica la eficacia de la Administración.
5
Para CAVAS MARTÍNEZ, F. y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “La distribución de competencias entre
el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de trabajo, empleo y protección social: una sinopsis”,
Anales de Derecho, núm. 23, 2005, pág. 110, existen <<determinadas materias en cuya ejecución no
pueden intervenir las Comunidades Autónomas por estar enteramente asignadas en exclusiva al Estado,
con independencia del mayor o menor ámbito territorial en el que se susciten: en concreto, según se
deduce de la Constitución y de las posteriores normas estatutarias y Decretos de traspaso, este es el caso
de las actuaciones relativas a inmigración, emigración y trabajo de extranjeros (art. 149.1.2ª CE), y
fondos de ámbito nacional y de empleo (art. 149.1.13ª CE).
6
NAVARRO NIETO, F.: “Empleo, inmigración y marco autonómico de relaciones laborales”, Aranzadi
Social, núm. 7-8, 2008.
7
SANTOLAYA MACHETTI, P.: “Extranjería y nuevos estatutos de autonomía”, Revista d´estudis
autonòmics i federals, núm. 4, 2007, págs. 160-161.
8
A este respecto, SANTOLAYA MACHETTI, P., op. cit., pág. 162, cita la STC de 30 de noviembre de
1982, que en un supuesto susceptible de ser enmarcado tanto en sanidad como en defensa del consumidor,
dispuso que <<el carácter específico de la sanidad respecto al plural de la defensa del consumidor,
determina que la inclusión en regla de más amplio alcance deba ceder ante la regla más especial>>.
3
en materias como asistencia social, vivienda…9, ¿pero es igualmente válida con
respecto a la autorización inicial de trabajo?.
Aunque justifica la competencia autonómica la observación por parte de un
importante sector doctrinal de que el acto administrativo de autorización para el trabajo
de inmigrantes es un elemento en la ordenación del mercado de trabajo y en el proceso
de integración laboral10, una actuación administrativa de ejecución típica de la materia
laboral11, no puede obviarse que la autorización inicial de trabajo está indisolublemente
ligada a la entrada en territorio nacional y a la autorización de residencia -competencia
exclusiva del Estado ex art. 149.1.2ª CE vinculada al orden público-, y aunque ambas
autorizaciones puedan desdoblarse, y por ende, tramitarse independientemente: una por
la Administración Estatal y otra por la Administración Autonómica, ¿la competencia
autonómica en la concesión y/o denegación de autorizaciones iniciales de trabajo no
supondría cierta interferencia en la decisión de entrada?, ¿o es esta reflexión fruto de la
perpetuación en nuestro subconsciente de una antigua concepción de la inmigración
como sinónimo de control de fronteras?, ¿no es cierto que en última instancia sería la
Comunidad Autónoma la que podría estar decidiendo sobre la entrada de extranjeros en
territorio nacional?, si la Administración Estatal estima oportuna la residencia en
España de un extranjero, pero finalmente la Comunidad Autónoma deniega la
autorización de trabajo, el extranjero no podrá entrar en territorio español ¿?.
II. EL SIGNIFICADO DE LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA
EJECUTIVA EN MATERIA DE AUTORIZACIONES DE TRABAJO DE
EXTRANJEROS
1. La asunción de la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de
trabajo a través de los Estatutos de Autonomía
A diferencia de los Estatutos de Autonomía de primera generación, que dada la
menor incidencia del fenómeno migratorio de la época, optaron por una interpretación
restrictiva y excluyente del carácter exclusivo de las competencias estatales del art.
149.1.2ª CE12, las reformas estatutarias amplían el ámbito competencial autonómico,
fundamentalmente, asumiendo competencias para regular las políticas de integración y
de primera acogida, si bien, algunos Estatutos dan un paso más con la atribución de
competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo. A este respecto las
reformas estatutarias podrían dividirse en tres grupos: aquellas que no comportan la
asunción de competencias en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo y
contienen una insuficiente regulación del fenómeno migratorio; las que tampoco
atribuyen competencias en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo, pero
inciden de manera más certera en la regulación del fenómeno migratorio; y un tercer
grupo, que además de asumir mayores competencias en materia de inmigración,
atribuyen competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo para
extranjeros.
Señala ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “La reforma de los estatutos de autonomía y su
impacto en la normativa estatal de inmigración”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm.
80, 2009, pág. 104 que <<desde una perspectiva pragmática basada al igual que venía sucediendo en
materias como asistencia social, educación o ejecución de la legislación de trabajo, puede defenderse,
como al efecto hace la doctrina iuslaboralista, la atribución estatutaria de la autorización para trabajar a
los ciudadanos extracomunitarios como una competencia autonómica de ejecución laboral>>.
10
NAVARRO NIETO, F., op. cit..
11
MOLINA NAVARRETE, C.: “Los nuevos Estatutos de Autonomía y el reparto competencial en las
materias de empleo, trabajo y protección social”, Trabajo y Seguridad Social, núm. 283, 2006, pág. 112.
12
SANTOLAYA MACHETTI, P., op. cit., pág. 170.
9
4
En el primer grupo se encuentran la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma
de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de
Valencia y la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero de reforma de Estatuto de
Autonomía de las Illes Balears13. Si bien, es preciso reseñar que la Comunitat
Valenciana fue la primera Comunidad Autónoma en aprobar una ley de integración de
la población inmigrada, la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de
Integración de las Personas Inmigrantes en la Comunitat Valenciana.
Al segundo grupo pertenecen la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril de reforma del
Estatuto de Autonomía de Aragón y la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de
reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León. Aunque ninguno de los dos
atribuye a la Comunidad Autónoma competencia ejecutiva en materia de autorizaciones
de trabajo de los extranjeros, el estatuto castellano-leonés parece ir más allá al disponer
en su artículo 76 que corresponde a la Comunidad de Castilla y León, en los términos
que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en su desarrollo dicte el
Estado, la función ejecutiva para la <<fijación, en colaboración con el Estado, de las
necesidades del mercado laboral que determinan la concesión de las autorizaciones de
trabajo de los extranjeros>>, lo que en definitiva significa, al igual que en el Estatuto
aragonés, la atribución de competencias compartidas, de participación y colaboración
con el Estado, a los efectos de fijar el contingente de trabajadores extranjeros, gestión
colectiva de contrataciones en origen, conforme a la terminología vigente tras la
Disposición adicional primera de la LO 2/2009.
El tercer grupo es el formado por la LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del
Estatuto de Autonomía de Cataluña, su máximo exponente, así como por la Ley
Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para
Andalucía y la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha.
El Estatuto de Autonomía de Cataluña ha sido el precursor en la atribución de
competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de extranjeros a través
del artículo 138, que literalmente señala que <<2. Corresponde a la Generalitat la
competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya
relación laboral se desarrolle en Cataluña. Esta competencia, que se ejercerá en
necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y
residencia de extranjeros, incluye: a) La tramitación y resolución de las autorizaciones
iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena. b) La tramitación y la resolución de los
recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere la letra a) y la
aplicación del régimen de inspección y sanción. 3. Corresponde a la Generalitat la
participación en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia
para Cataluña y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación del
contingente de trabajadores extranjeros a través de los mecanismos previstos en el
Título V>>.
Con un contenido muy similar, el Estatuto de Andalucía determina en su artículo 62
que corresponden a la Comunidad Autónoma <<la competencia ejecutiva en materia de
autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en
Andalucía, en necesaria coordinación con la competencia estatal en materia de entrada y
residencia y de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado. Esta
competencia incluye la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de
trabajo, la tramitación y resolución de los recursos presentados a dichas autorizaciones y
la aplicación del régimen de inspección y sanción>> y que la Comunidad Autónoma
<<participará en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia
13
Vid. SANTOLAYA MACHETTI, P., op. cit., págs. 171-173.
5
para Andalucía y, en particular, la participación preceptiva previa en la fijación del
contingente de trabajadores extranjeros a través de los mecanismos previstos en el
Título IX>>.
Y en la misma línea, el artículo 137 de la Propuesta de reforma del Estatuto de
Autonomía de Castilla-La Mancha, preceptúa que <<la Junta de Comunidades, en
coordinación con el Estado, tiene atribuida de acuerdo con la legislación estatal la
tramitación, resolución y revisión en vía administrativa de las autorizaciones iniciales de
trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle
en Castilla-La Mancha, así como el ejercicio de la función inspectora y sancionadora>>,
y que <<la Junta de Comunidades participará en las decisiones del Estado sobre
inmigración que tengan interés para Castilla-La Mancha, en particular las que afecten a
poblaciones limítrofes con otras Comunidades Autónomas y, preceptivamente, en la
determinación del contingente de trabajadores extranjeros>>.
2. Especial referencia a la asunción de la competencia ejecutiva en materia de
autorizaciones de trabajo de extranjeros por la Comunidad Autónoma de
Cataluña
La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de
Cataluña ha sido la precursora en la asunción de competencia ejecutiva en materia de
autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros, constituyendo a este respecto el
prototipo de reforma estatutaria que han seguido el estatuto andaluz y la propuesta del
estatuto castellano-manchego, razón por la cual es preciso dedicarle especial atención.
Para hacer efectiva la atribución de la competencia ejecutiva en materia de
autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en
Cataluña, se ha procedido a la publicación del <<Real Decreto 1463/2009, de 18 de
septiembre, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en
materia de inmigración: autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de
los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña>>. Con este Real Decreto
quedan traspasados a la Generalitat de Cataluña las funciones y servicios, así como los
medios personales y los créditos presupuestarios correspondientes, distinguiendo según
se trate de la tramitación de una solicitud individual de autorización inicial de trabajo,
de la gestión colectiva de contratación en origen o de un visado para la búsqueda de
empleo.
Por lo que hace a la tramitación de la solicitud individual de la autorización inicial de
trabajo, las funciones y servicios de la Administración del Estado que se traspasan a la
Generalitat de Cataluña son los relativos a la iniciación, instrucción y resolución de
procedimientos y notificación de resoluciones, así como los procedimientos de recurso
administrativo, en su caso, sobre los tipos de autorizaciones iniciales de trabajo por
cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña,
conforme a la legislación estatal vigente en el momento de la efectividad de este
traspaso. El propio Real Decreto deja cabida a la inclusión de cualquier otro supuesto de
autorización inicial de trabajo que pueda contemplar la normativa vigente en cada
momento, en cuyo caso habrá de ser analizado por la Comisión Bilateral GeneralitatEstado a los efectos de determinar si se encuadra en el ámbito del artículo 138.2 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña.
En cuanto a la gestión colectiva de contrataciones en origen, se traspasan a la
Generalitat de Cataluña las funciones que viene desempeñando la Administración
General del Estado y los servicios relativos a la gestión del contingente de trabajadores
extranjeros en lo que se refiere a trámites de carácter laboral, de conformidad con la
6
normativa estatal aplicable, que comprenden: <<a) Recepción de solicitudes de ofertas
de trabajo y, en su caso, solicitud a la Dirección General de Inmigración de
modificación o reasignación de contingente. b) Verificación de las ofertas. c)
Verificaciones de las obligaciones tributarias y Seguridad Social. d) Comprobación de
que las ofertas se corresponden con las ocupaciones indicadas en el contingente. e)
Valoración de los expedientes y emisión, en su caso, de informe favorable. f) Traslado
del expediente a la Administración General del Estado para proseguir su tramitación. g)
Resolución de la autorización inicial de trabajo, que se dictará de forma conjunta y
coordinada con la resolución sobre la autorización de residencia de la autoridad
competente de la Administración General del Estado. h) Notificación a los interesados
del procedimiento, incluida la organización o la empresa solicitante y los órganos
indicados en la normativa vigente, con excepción de la notificación a los propios
trabajadores extranjeros en sus respectivos países. i) Tramitación y resolución del
procedimiento de recurso administrativo en su ámbito de competencias, que se resolverá
conjunta y coordinadamente con la Administración General del Estado>>.
También se traspasan a la Generalitat de Cataluña las funciones que viene
desempeñando la Administración General del Estado y los servicios en lo concerniente
a trámites de carácter laboral respecto de las autorizaciones mediante los visados de
búsqueda de empleo, de conformidad con la normativa estatal aplicable, que
comprenden: <<a) Recepción de solicitudes y de los contratos de trabajo. b) Resolución
sobre las autorizaciones de trabajo. c) Notificación al solicitante y al trabajador>>.
El Real Decreto 1463/2009, además de valorar las cargas financieras, detallar las
funciones y servicios que quedan traspasados a la Generalitat de Cataluña, el personal
objeto de traspaso y la relación de puestos de trabajo vacantes que se traspasan,
especifica las fórmulas institucionales de cooperación.
Con todo, no debe olvidarse que sobre el artículo 138.2 y 3 de la Ley Orgánica
6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña pesa un
recurso de inconstitucionalidad, pendiente de resolución, interpuesto por el Grupo
Parlamentario Popular.
Como ya se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones, la constitucionalidad del
apartado 2 del artículo 138 de la Ley Orgánica 6/2006 se ampara en que la competencia
ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de extranjeros, pese a tener cabida en
dos títulos competenciales, aplicándose el principio de especificidad de la competencia
debe calificarse como una actividad de ejecución laboral, así lo considera un importante
sector iulaboralista y así lo ha declarado el Informe del Consejo Consultivo de la
Generalitat. Por el contrario, el Grupo Parlamentario Popular, en su recurso de
inconstitucionalidad, arguye que las autorizaciones para trabajar no pretenden tanto
ordenar las relaciones laborales, ni el mercado de trabajo, como racionalizar el flujo
migratorio, y esgrime que el título de inmigración es más específico y concreto que el
de trabajo, pues la autorización para trabajar sólo se exige para los extranjeros
inmigrantes, siendo, salvo contadas excepciones, una condición para la concesión de la
autorización de residencia y, consecuentemente, es regulado en la legislación sobre
extranjería, no en la legislación laboral. Igualmente, en el recurso de
inconstitucionalidad se sostiene que <<no se trata de ejecución de la legislación laboral
ni afecta realmente a ese marco>> porque <<afecta por igual a quienes vayan a ejercer
trabajos por cuenta propia, incluso profesiones liberales donde nada tiene que ver la
legislación laboral; se puede denegar por causas por completo extrañas a la legislación
laboral, como los antecedentes penales, hallarse irregularmente en España, haber sido
sancionado el empleador por infracciones de la ley de extranjería; su otorgamiento
corresponde a los Delegados o Subdelegados del Gobierno o, cuando la solicitud la
7
haga una empresa con centros de trabajo en varias Comunidades Autónomas, la
Dirección General de Inmigración, nunca, por tanto, las autoridades laborales; etc>>.
Además, recuerda que esta materia concierne a la normativa de extranjería y que la
legislación laboral únicamente se ha limitado a remitirse a la normativa de extranjería y,
fundamentalmente, que es el propio Estatuto de Autonomía el que presenta esta
competencia como <<materia de inmigración>>.
A la espera de un futuro pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el debate
podría trasladarse a otro aspecto substancial: la valoración de las consecuencias de la
atribución de competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de trabajo de
extranjeros.
3. Consecuencias de la atribución de competencia ejecutiva en materia de
autorizaciones de trabajo de extranjeros
La polémica suscitada por la asunción autonómica de competencia ejecutiva en
materia de autorizaciones de trabajo de extranjeros básicamente se ha centrado en la
constitucionalidad del precepto estatutario que dispone dicha atribución, y en la
constitucionalidad del Real Decreto 1162/2009 que modifica el desarrollo reglamentario
de la LO 4/2000 con la finalidad de adaptar la regulación de los procedimientos de
autorización inicial de residencia y trabajo a los requerimientos del tal asignación. Sin
embargo, no es nada desdeñable el planteamiento de esta cuestión desde otra óptica, la
de su funcionalidad.
Como se sabe, la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, reformada por LO 8/2000, significó un paso transcendental en la
simplificación de los trámites administrativos de concesión de autorizaciones de
residencia y trabajo, con la unificación del procedimiento de obtención del visado y de
las autorizaciones de residencia y trabajo. El traspaso de competencias en materia de
autorización inicial de trabajo de los extranjeros a las Comunidades Autónomas no
acarrea el retorno a un desdoblamiento procedimental, pero sí la concurrencia
competencial en un mismo procedimiento administrativo de dos Administraciones: la
autoridad laboral autonómica, que resolverá sobre la concesión de la posibilidad de
trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, al amparo de la autorización de residencia
y trabajo solicitada; y la autoridad estatal competente en materia de residencia de
extranjeros, que resolverá sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al
amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo.
Como bien se encarga de precisar la exposición de motivos del RD 1162/2009, tal
concurrencia <<no debe producir, en ningún caso, alteración o deterioro del servicio
que se presta a la ciudadanía>>, siendo para ello imprescindible una adecuada
coordinación entre las Administraciones Públicas.
Puesto que el desdoblamiento competencial no comporta un doble procedimiento,
habrá de presentarse una única solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo
ante una única Administración, y los interesados recibirán una sola resolución en
respuesta a su solicitud de autorización de residencia y trabajo. Así pues, como indica el
RD 1162/2009, la iniciación del procedimiento corresponderá al órgano competente de
la Comunidad Autónoma, que deberá coordinarse necesariamente con el órgano
competente de la Administración General del Estado en relación con el ámbito de la
residencia y garantizarle asimismo el conocimiento en tiempo real de las solicitudes. En
cuanto a la resolución, corresponderá en cada caso a la Administración que sea
competente, y finalmente se dictará de manera coordinada y concordante una resolución
8
conjunta, concediendo o denegando la autorización de residencia y trabajo solicitada.
Dicha resolución conjunta será expedida por el órgano competente de la Comunidad
Autónoma y firmada por los titulares de cada uno de los órganos competentes de cada
una de las Administraciones, notificándose a los interesados por el órgano competente
de la Comunidad Autónoma en los plazos y forma establecidos en la normativa vigente.
Resolución que podrá ser impugnada ante los órganos que la firmen, si bien,
igualmente, se resolverá de forma conjunta y concordante por los titulares de los
órganos competentes de ambas Administraciones y se notificará a los interesados por el
órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Con todo, aún asegurándose la coordinación entre Administraciones Públicas y que
el ciudadano no sufrirá un menoscabo del servicio, a través de un sistema basado en
una única solicitud y resolución, que no plantee dudas acerca del órgano competente
con respecto a la solicitud, resolución e impugnación de la autorización inicial de
residencia y trabajo para extranjeros, procede reflexionar sobre la funcionalidad de este
traspaso competencial.
La participación de las Comunidades Autónomas en la gestión de las autorizaciones
iniciales de residencia y trabajo debe juzgarse muy positivamente, sobre todo, teniendo
en cuenta que dicha autorización, que se concede por un lapso temporal de un año,
quedará circunscrita a la realización de una determinada actividad laboral en dicha
Comunidad, e incluso que en los casos en los que la autorización inicial de residencia y
trabajo se solicita bien a través del denominado arraigo laboral (art. 45.2.a RD
2393/2004), bien a través del conocido como arraigo social (art. 45.2.b RD 2393/2004),
la gestión por la Comunidad Autónoma puede ser más operativa de cara a la
verificación de algunos de los requisitos como la acreditación de periodos mínimos de
permanencia continuada en España, de vínculos familiares con otros inmigrantes
residentes regulares, de informes de inserción social por los Ayuntamientos o la
verificación de un contrato de trabajo regular no inferior a un año en el momento de la
solicitud de regularización14.
Por contra, ha de valorarse que el desdoblamiento administrativo sólo acontece con
respecto a la autorización inicial, que tiene una caducidad exclusivamente de un año,
manteniéndose la Administración Estatal para aquellas Comunidades Autónomas que
no hayan asumido esta competencia (la mayoría en la actualidad, aunque este dato es
mutable) y, lo que es más importante, manteniéndose igualmente, para las posteriores
renovaciones, ya que las autorizaciones de residencia y trabajo habrán de ser renovadas
por periodos de dos años ante la Administración Estatal, lo que ineludiblemente
conduce a cuestionarse la utilidad de que se creen nuevas Administraciones
Autonómicas que conllevan un coste, máxime en un momento de crisis económica tan
delicado como el vigente, en el que se requiere una especial austeridad en el gasto por
parte de la Administración.
III. CONCLUSIONES
Como ha podido comprobarse a lo largo de estas líneas son muy diversos los pros y
los contras que refrendan o desautorizan la atribución de competencia ejecutiva en
materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros. Desde los aspectos
puramente formales, como lo discutible que resulta el hecho de que se haya procedido a
la modificación del reglamento de extranjería antes de reformarse el propio texto legal e
incluso sin atender al futuro pronunciamiento del Tribunal Constitucional, hasta la
considerable dificultad que supone juzgar si la competencia ejecutiva en materia de
14
NAVARRO NIETO, F., op. cit..
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autorización inicial de trabajo de los extranjeros ha de ser considerada como
inmigración (artículo 149.1.2ª CE) o ejecución de la legislación laboral (art. 149.1.7ª
CE), pasando por la valoración material del desdoblamiento procedimental.
Son también muchos los interrogantes que suscita la atribución de competencia
ejecutiva a las Comunidades Autónomas en materia de autorizaciones de trabajo de
extranjeros: ¿la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo es
simplemente un acto de ordenación del mercado de trabajo e integración del inmigrante,
o un acto de ordenación de los flujos migratorios?, en aplicación del principio de
especificidad de la competencia ¿qué titulo resulta más específico la actividad laboral o
la inmigración?, ¿por qué el propio Estatuto de Autonomía denomina la competencia
como materia de inmigración, si parte de la premisa de que es una competencia
ejecutiva laboral?, ¿la atribución estatutaria de competencia ejecutiva en materia de
autorización inicial de trabajo de los extranjeros puede colegir un retroceso en la
simplificación de los trámites administrativos de concesión de autorizaciones para
extranjeros?, y por último ¿reside la clave de todo el problema competencial en una
adecuada coordinación de las competencias más que en la estricta defensa del exclusivo
título competencial?15.
Como corolario, ha de subrayarse que el avance de los Estatutos de Autonomía de
segunda generación en materia de inmigración es muy revelador de la evolución que a
este respecto ha tenido lugar y ello debe de coadyuvar en todo caso a una mejora del
sistema, ha de valorarse en su justa medida tanto la aportación que puede suponer la
participación de las Comunidades Autónomas en la gestión de las autorizaciones
iniciales de residencia y trabajo, como el coste del desdoblamiento administrativo,
optando por la solución más beneficiosa para el conjunto de la ciudadanía e incidiendo
en una adecuada coordinación.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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CAVAS MARTÍNEZ, F. y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “La distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
trabajo, empleo y protección social: una sinopsis”, Anales de Derecho, núm. 23,
2005.
FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B., CARDENAL CARRO, M.y SERRANO
VILLAMANTA, J.F.: “Régimen de entrada, permanencia y salida de los
extranjeros en España” en PALOMAR OLMEDA, A. (Coord.): Tratado de
extranjería: aspectos civiles, penales, administrativos y sociales, Aranzadi,
2006, pág. 281.
FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: El estatuto jurídico del trabajador
extracomunitario en España, Laborum, 2007.
MOLINA NAVARRETE, C.: “Los nuevos Estatutos de Autonomía y el reparto
competencial en las materias de empleo, trabajo y protección social”, Trabajo y
Seguridad Social, núm. 283, 2006.
NAVARRO NIETO, F.: “Empleo, inmigración y marco autonómico de
relaciones laborales”, Aranzadi Social, núm. 7-8, 2008.
ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “La reforma de los estatutos de
autonomía y su impacto en la normativa estatal de inmigración”, Revista del
Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 80, 2009.
SANTOLAYA MACHETTI, P.: “Extranjería y nuevos estatutos de autonomía”,
Revista d´estudis autonòmics i federals, núm. 4, 2007.
Cfr. ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F., op. cit., pág. 106.
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