A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de
2012,
habiéndose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deberá
con
observarse
lo
el
siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Genoud,
Pettigiani,
de
Lázzari,
Hitters,
Kogan,
se
reúnen
los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
C. 98.754, "P. , R. L. contra A. , H.M. . Divorcio".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Segunda de Apelación
en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La
Plata -por mayoría- revocó el fallo de primera instancia en
cuanto había incorporado al proceso liquidativo el inmueble
asiento del hogar conyugal que ocupa la actora, el que
queda excluido.
Se
interpuso,
por
la
parte
demandada,
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
de
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Soria dijo:
1.
Los
antecedentes
de
la
causa
son
los
siguientes:
a) El 18 de junio de 1987 la actora inició
juicio
de
divorcio
contradictorio
y
división
de
bienes
el
juicio
contra el demandado (fs. 38/41).
b)
contradictorio
se
El
20
de
agosto
transformó
en
de
1987,
"Divorcio
por
mutuo
consentimiento" (arts. 205-215 y 236, C.C.) y las partes
convinieron
que
habitarían
conjuntamente
el
inmueble
asiento del hogar conyugal de la manera que explicitaron.
El 17-XII-1987 se dictó sentencia de separación personal
(v.
fs.
111
y
125/126)
la
cual
fue
posteriormente
convertida en divorcio vincular (v. fs. 372/373).
c) El 27 de octubre de 1989 la Sala Segunda
de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de
La Plata dictó sentencia condenando al demandado a diez
años de prisión, accesorias legales y costas como autor
responsable del delito de estupro calificado por el vínculo
en perjuicio de su hija, de 14 años de edad; relación que
dio lugar a la gestación y el nacimiento de un niño (v. fs.
215/228).
d) El 19 de agosto de 1994 el demandado luego
de
haber
recuperado
la
libertad-
solicitó
el
cumplimiento del convenio homologado y que se le permita el
ingreso a la parte de la sede del hogar conyugal que le
fuera asignada oportunamente (fs. 211/212). La actora se
opuso y el juez de primera instancia el 16 de setiembre de
1994
resolvió
que
"corresponde
acordar
a
la
madre
la
utilización exclusiva del inmueble que fuera asiento del
hogar conyugal para que lo habite con sus hijos menores,
sin perjuicio que en el momento oportuno y si se considera
con derecho se haga valer lo normado por el art. 211 del C.
Civil en atención a lo dispuesto por el art. 217 del mismo
ordenamiento legal (arg. art. 231 del C. Civil; v. fs.
234)".
e) El vencimiento de la pena por el delito
cometido por el demandado operó el 11 de agosto de 1996
(fs. 284).
f)
El
29
de
marzo
de
2001
el
demandado
solicitó habitar el inmueble en cuestión (fs. 241/242) y el
8-VII-2002 promovió incidente de división de bienes (fs.
296/297). La actora se opuso (fs. 304) y a fs. 462/465 el
juez de primera instancia determinó la liquidación de los
bienes mediante pública subasta.
g) Apelado el fallo por la actora, la Cámara
-por
mayoría-
dictó
la
sentencia
en
crisis
en
la
que
excluyó del proceso liquidativo el inmueble asiento del
hogar conyugal que ocupa la actora (fs. 488/492).
2. El tribunal a quo fundó su decisión en
que:
a)
Con
posterioridad
al
dictado
de
la
sentencia de separación de los cónyuges por mutuo acuerdo
se otorgó el uso exclusivo del inmueble que fuera asiento
del hogar conyugal a la madre dejando a salvo que podía
hacer
valer
el
derecho
contemplado
en
el
art.
211
del
Código Civil.
b) El no uso de la vivienda ocasionaría un
grave perjuicio a la señora R. L. P. y a sus hijos -hoy
mayores de edad- que continúan habitando el inmueble.
c)
liquidación
de
No
está
bienes
demostrado
que
integran
que
la
el
proceso
comunidad
de
pueda
generar recursos suficientes para proveer de una vivienda a
los que ahora se ven amparados en el inmueble en cuestión.
d) La incidentista no ha demostrado que no
se mantengan en autos los presupuestos que contempla el
art.
211
incorporar
del
el
Código
Civil,
inmueble
al
y
que,
proceso
de
por
tanto,
proceda
liquidación
de
la
sociedad conyugal.
3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la
parte
demandada
incidentista
por
vía
del
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció
infracción a los arts. 211, 231 y 1306 del Código Civil.
Adujo,
en
prieta
síntesis,
que
el
fallo
aplicó
erróneamente
el
art.
211
del
Código
Civil
que
claramente establece la asignación del hogar conyugal y el
impedimento
de
su
liquidación
si
ello
le
causa
grave
perjuicio exigiendo además dos condiciones: que el cónyuge
ocupante no diera causa a la separación personal o que el
divorcio se declarara en los casos del art. 203 del Código
Civil.
4. El recurso es fundado.
a. El supuesto creado por la ley 23.515 en
su art. 211, es un caso de indivisión parcial o exclusión
de la partición del inmueble que fue asiento del hogar
conyugal y cuya ocupación fue atribuida durante el proceso
de separación personal o divorcio vincular al cónyuge no
culpable,
o
liquidación
que
o
de
hecho
inclusión
lo
en
la
continuó
ocupando,
partición
le
si
causa
su
grave
perjuicio (conf. Ac. 50.597, sent. de 28-II-1995).
Para la atribución preferente del uso de la
vivienda conyugal se requiere entonces además de que la
sentencia
de
separación
disuelva
la
sociedad
conyugal
existente entre los esposos y que el peticionante resida
efectivamente en la vivienda al momento de accionar, sea
porque le fue atribuida precariamente durante el juicio, o
porque
de
hecho
(con
o
sin
acuerdo
del
otro
esposo)
continuó ocupándola, que quien peticiona la indivisión sea
el
cónyuge
declarado
inocente
o
se
trate
del
supuesto
contemplado
en
el
art.
203
del
Código
Civil
y
que
la
partición del inmueble pueda ocasionar un grave perjuicio
al inocente o al enfermo (conf. Alberto J. Bueres, Elena I.
Highton, Código Civil ... T. 1, comentario al art. 211).
Un sector de los autores ha entendido que
también está legitimado para invocar los beneficios de la
norma el cónyuge a quien se le otorgó la tenencia de los
hijos menores; acentuando de tal modo la protección del
interés
superior
del
niño.
Según
este
criterio
cabe
reconocer legitimación al cónyuge que ejerce la tenencia y
no ha sido declarado inocente en el proceso de divorcio o
separación (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, "Protección
jurídica de la vivienda familiar", ed. Hammurabi, pág. 258
y ss.; Ferrer, Medina, Méndez Costa, "Código ... Derecho de
Familia", Tomo I, comentario al art. 211).
b.
Siguiendo
esta
tesitura
y
teniendo
en
cuenta además las particularísimas circunstancias que se
dan en esta causa el juez de primera instancia resolvió a
fs. 234 "acordar a la madre la utilización exclusiva del
inmueble que fuera asiento del hogar conyugal para que lo
habite
con
sus
hijos
menores,
sin
perjuicio
que
en
el
momento oportuno y si se considera con derecho se haga
valer lo normado por el art. 211 del C. Civil..." (v. fs.
234 y vta.).
c. A tenor de lo resuelto -por mayoría- en
la decisión ahora en crisis el pronunciamiento de fs. 234
otorgó el uso exclusivo del inmueble a la esposa para que
lo habite con sus hijos, dejando a salvo la posibilidad de
que, en su momento, haga valer el derecho previsto en el
art. 211 del Código Civil.
A juicio de la alzada, en la especie no se
trató de una atribución en los términos del art. 231 del
ordenamiento civil, resolviéndose que la esposa podía hacer
valer el derecho contemplado en el citado art. 211, "motivo
por el cual mal puede en esta instancia ponerse en duda
que, la índole de la separación personal, luego convertida
en divorcio vincular, ésta no tenga más la posibilidad de
hacer
uso
de
una
prerrogativa
que
le
fuera
reconocida
mediante decisorio que adquirió firmeza antes que ahora"
(v. fs. 491 y vta.). A ello añadió el gravamen que la
incorporación del bien a la liquidación ocasionaría a la
señora P. que desde entonces vivió allí en compañía de sus
hijos otrora menores -hoy ya mayores- evidenciándose el
grave perjuicio para la nombrada y el núcleo familiar.
En suma, en el discurrir de la mayoría de la
Cámara el auto de fs. 234 habría ya resuelto la potestad de
la cónyuge a hacer valer sus derechos en los términos del
art. 211 del Código Civil, por lo cual subsistiendo el
grave
perjuicio
en
caso
de
liquidarse
corresponde excluir a éste de la partición.
del
inmueble
d.
Esta
interpretación
ha
merecido
una
réplica directa y concreta del señor A. .
i] Como apunta el recurrente, el tribunal de
la instancia soslayó indebidamente que el auto de fs. 234
otorgó el "uso" exclusivo del inmueble a la "madre" para
que
los
habite
"con
sus
hijos
menores".
En
efecto,
la
citada decisión tuvo presente la situación fáctica de aquel
momento,
motivada
en
la
existencia
de
hijos
menores
y
encontró fundamento por analogía en lo establecido en el
art.
231
del
Código
Civil,
asignando
el
uso
del
hogar
conyugal a la madre juntamente con el otorgamiento de la
"guarda" de los hijos del matrimonio.
Pues bien, conforme dispone el art. 211 del
Código
Civil
en
su
parte
final,
puede
declararse
"la
cesación anticipada de la locación o de la indivisión si
desaparecen las circunstancias que le dieron lugar", siendo
que en el sub lite, aquella solución adoptada frente a la
petición del cónyuge de cohabitar en el inmueble -y no ante
un
pedido
de
venta
del
bien-,
lo
fue
en
razón
de
la
existencia de hijos menores de edad que hoy día ya no lo
son. De ahí que aún cuando éstos continúen habitando el
inmueble, era carga de la actora acreditar al oponerse al
presente incidente que el "grave perjuicio" de incluirlo en
el proceso de liquidación y partición del que habla la
norma
todavía
persiste,
máxime
teniendo
en
cuenta
la
existencia
de
otros
bienes
que
integran
la
sociedad
conyugal (v. fs. 296 y ss., art. 375 del C.P.C.C.).
ii] Del otro, asiste razón al
quejoso al
descartar que la salvedad contenida en el auto de fs. 234
apuntó
a
dejar
abierta
la
posibilidad
en
el
momento
oportuno "y si se considerara con derecho" para que la
cónyuge hiciera valer lo normado por el art. 211 del Código
Civil en atención a lo dispuesto por el art. 217 del Código
citado (con arg. del art. 231 del C.C.).
Empero,
tal
como
surge
de
la
reseña
de
antecedentes de la causa efectuada, si bien la señora R. L.
P.
originariamente
contradictorio,
inició
finalmente
el
un
juicio
mismo
fue
de
divorcio
transformado
en
"divorcio por mutuo consentimiento" (art. 205, C.C., t.o.
ley
23.515);
separación
personal
convertida
en
divorcio
vincular (art. 238 del mismo ordenamiento), razón por la
cual
no
cabe
calificar
a
la
accionarte
como
parte
"inocente" en el divorcio y no se ha tampoco invocado ni
acreditado la calidad de cónyuge "enfermo" del art. 203 del
Código Civil.
Por todo ello, no existiendo declaración de
inocencia
de
ninguno
de
los
cónyuges,
hijos
menores
de
edad, ni encuadre en la causal del art. 203 del Código
Civil, corresponde incluir en el proceso liquidativo el
inmueble asiento del hogar conyugal (art. 211, C.C.).
Voto en consecuencia, por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri y Genoud,
por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Pettigiani dijo:
Disiento con el distinguido colega que abre
el acuerdo.
I. 1. El oportuno rechazo de la petición del
aquí recurrente de que se cumpliera el convenio homologado
en autos con fecha 17-XII-1987, por el cual se le atribuía
distintas comodidades en el que fuera asiento del hogar
conyugal y se le asignara la utilización exclusiva a R. L.
P. para que lo habitara con sus hijos, lo fue en atención a
las particulares circunstancias por las que atravesaba el
peticionante
intereses
progenitora
y
de
por
los
(v.
fs.
aparecer
menores
inconveniente
que
211/212
allí
vta.,
para
habitan
229/229
vta.
con
y
los
su
fs.
234/234 vta.).
En el mentado resolutorio a continuación el
magistrado de intervención señaló en relación a la señora
P. : "... sin perjuicio que en el momento oportuno y si se
considera con derecho se haga valer lo normado por el art.
211 del C. Civil en atención a lo dispuesto por el art. 217
del
mismo
ordenamiento
legal
(arg.
art.
231
del
C.
Civil)...". Tal decisorio fue consentido por las partes.
2. A posteriori el juez de primera instancia
desestimó la oposición de la señora P. (fs. 304/306) y
ordenó
la
liquidación
de
los
bienes
integrantes
de
la
sociedad conyugal individualizados a fs. 296 punto II aps.
1 y 2 (la construcción de un inmueble -en el caso el que
fuera asiento del hogar conyugal edificado sobre un terreno
bien propio del señor A. - y dos lotes de terreno) mediante
la realización en pública subasta.
3. Dicho decisorio fue cuestionado por la
señora P. mediante recurso de apelación cuyo memorial obra
a
fs.
472/474,
el
que
recibiera
la
réplica
de
la
contraparte a fs. 476/479.
4. La Cámara dictó la sentencia ahora en
crisis modificando la sentencia recurrida de fs. 462/465 en
cuanto ordenaba la realización de los bienes que integran
la sociedad conyugal debiendo previo a ello, disponerse la
confección de un inventario y avalúo de los mismos como
punto de apoyo al acto particionario en sí, y la revoca en
cuanto
incorpora
al
proceso
de
liquidación
el
inmueble
asiento del hogar conyugal que ocupa la actora, el que
queda excluido, imponiendo las costas de ambas instancias
por su orden (fs. 488/492 vta.).
5. Se alzó contra dicha sentencia el señor
H. M. A. mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley que luce a fs. 494/497.
6. A fs. 546/547 vta. obra elevación del
señor Procurador General señalando que no le corresponde
intervenir en los presentes.
7. La contraparte presenta la memoria que
autoriza el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial
a fs. 554/556 vta.
II. 1. Encuentro que el a quo -en mayoríafunda su sentencia en un argumento liminar en relación a la
sentencia interlocutoria de fs. 234/234 vta., por el que
como vimos se atribuyera el uso de la vivienda a la señora
P. , cual es que: "Cabe resaltar que tal resolución fue
dictada con posterioridad al dictado de la sentencia de
separación, motivo por el cual no puede afirmarse que la
atribución fuera provista en los términos que contempla el
artículo
231
del
Código
Civil
para
la
concesión
del
beneficio".
"Por otra parte, en la mentada resolución se
dispuso
que
la
cónyuge
podía
hacer
valer
el
derecho
contemplado en el artículo 211 del Código Civil, motivo por
el cual mal puede en esta instancia ponerse en duda que,
por la índole de la separación personal, luego convertida
en
divorcio
hacer
uso
vincular,
de
una
ésta
no
prerrogativa
tenga
que
más
le
posibilidad
fuera
de
reconocida
mediante decisorio que adquiriera firmeza antes que ahora"
(fs. 491 vta.).
Tal fundamento relativo a la existencia de
cosa juzgada respecto de la aplicación en el sub lite de lo
dispuesto
en
el
art.
211
del
Código
Civil
conforma
lo
medular de la sentencia, más allá de su acierto o error.
A su turno el recurrente sostiene la errónea
aplicación de toda disposición legal, como en el caso, que
formule
distinciones
en
la
división
de
la
sociedad
conyugal, cuando uno de los dos cónyuges resulte culpable,
concluyendo que no existiendo declaración de inocencia a
ninguno de éstos; ni hijos menores de edad; ni encuadre en
la causal del art. 203 del Código Civil, la vía de división
de los bienes de la sociedad conyugal in totum deviene
procedente.
Como vemos surge sin hesitación que no se
hace cargo en su embate de la autoridad de cosa juzgada que
otorgó el a quo a lo decidido a fs. 234/234 vta. respecto
de
la
aplicabilidad
del
mencionado
art.
211
del
Código
Civil, limitándose a paralelar lo decidido según su propia
versión, lo que demuestra la insuficiencia del recurso.
Tampoco
se
hace
cargo
el
recurrente
de
rebatir los demás argumentos que conformaron el decisorio
de fs. 488/492 vta., reseñados en el punto 2 del voto del
doctor Soria, señalando la violación o errónea aplicación
de la ley o el absurdo valorativo, lo que sella la suerte
adversa del recurso de inaplicabilidad de ley traído (art.
279 del C.P.C.C.).
2. A mayor abundamiento, en rigor la ley no
exige una declaración de inocencia del beneficiario de la
atribución de la vivienda, sino que no haya sido calificado
judicialmente como el culpable de la separación (que no
haya dado causa a la separación personal) o a todo trance,
que no haya incurrido en alguno de los supuestos dirimentes
que trae el art. 210 del Código Civil.
En
cuanto
a
la
demostración
del
"grave
perjuicio" que se seguiría de la liquidación del inmueble
cabe presumirlo en quien ya tiene atribuida la vivienda,
máxime atendiendo a las circunstancias de autos, por lo que
es la otra parte la que debería alegar y demostrar la
inexistencia de perjuicio, en su caso.
Por último, robustece la solución a la que
se llega por la vía del principio de cosa juzgada, el que
la misma sea la que mejor consulta el interés familiar y,
más allá de que ya los hijos no sean menores, la que sin
duda favorece la unidad familiar.
Voto por la negativa.
Costas al recurrente (art. 289 del Código
Procesal Civil y Comercial).
A
la
cuestión
doctor de Lázzari dijo:
planteada,
el
señor
Juez
1. Adhiero al voto del doctor Pettigiani,
sin dejar de señalar algunos conceptos.
2.
expuestos
por
el
Los
aspectos
Ministro
del
que
caso
me
detalladamente
precedió
en
lo
que
respecta al alcance de la resolución de fs. 234 así como la
interpretación
al
condicionamiento
pueda
acogerse
al
Código
Civil,
sobre
pretensión
en
las
derecho
la
para
acordado
base
de
situaciones
en
la
de
que
el
el
art.
cónyuge
211
improcedencia
ruptura
de
conyugal
del
la
sin
atribución de culpa, merece una explicación adicional. Las
características de los hechos que en ese juicio de valor
relacional hizo la instancia (conf. fs. 234), a tenor de
resultar
el
señor
A.
autor
penalmente
responsable
del
delito de estupro calificado por el vínculo padre-hijo y de
cuya
relación
nacimiento
de
incestuosa
un
niño
se
(fs.
produjo
216),
la
gestación
trajo
un
y
el
impacto
al
sistema familiar que tiene virtualidad para reconocer los
reclamos éticos originados en la posición que la señora P.
ocupa en la familia y que el ordenamiento jurídico en su
conjunto
no
puede
desconocer
en
mira
de
proteger
los
vínculos familiares de quienes han quedado más lastimados.
Máxime cuando lo que aquí está en juego es encontrar la
solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno
de las personas a las que se aplica la norma y, que a su
vez,
dicha
norma
o
solución
aplicada
colabore
en
la
consolidación del sistema de derechos humanos (arts. 17 y
principio
pro
homine,
29,
Convención
Americana
de
los
Derechos Humanos, 14 bis y 75 inc. 22 de la Const. nac.,
ver mi voto en C. 97.191, sent. del 9-VI-2010 y sus citas).
Precisamente,
como
juez
no
puedo
desentenderme
del
resultado de la interpretación en el sentido que incluso
desde una mirada sesgada de los condicionamientos previstos
en el art. 211 del Código Civil en lo que respecta a la
atribución de culpa pareciera que por las circunstancias de
la causa recién explicitadas el correlato normativo peca
por
estrechez;
mas
en
una
interpretación
acorde
a
las
exigencias sociales la solución propiciada armoniza con el
interés familiar.
Tengo en cuenta, para ello, lo expresado por
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
en
la
sentencia del 23 de noviembre de 2009, en el caso "Radilla
Pacheco
vs.
Estados
Unidos
mexicanos":
"No
sólo
la
supresión o expedición de las normas en el derecho interno
garantizan
los
derechos
contenidos
en
la
Convención
Americana, de conformidad a la obligación comprendida en el
art.
2
de
desarrollo
observancia
dicho
de
instrumento.
prácticas
efectiva
de
También
estatales
los
se
requiere
conducentes
derechos
y
a
el
la
libertades
consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de
una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea
adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su
interpretación,
en
manifestación
del
ajustadas
mismo
al
tanto
orden
prácticas
público
fin
que
jurisdiccionales
estatal,
persigue
el
se
y
encuentren
art.
2
de
la
Convención" (párrafo 338). Agregó, asimismo, en relación
con
las
prácticas
judiciales,
"que
este
Tribunal
ha
establecido en su jurisprudencia que es consciente de que
los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de
la
ley
y,
por
ello,
están
obligados
a
aplicar
las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
apartado del Estado, también están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin" (párrafo 339).
3.
Por
las
razones
expuestas
y
en
concordancia con lo expuesto por el doctor Pettigiani, voto
por la negativa. Costas al recurrente (art. 289, C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó también
por la negativa.
La
señora
Jueza
doctora
Kogan,
por
los
mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó
también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por
mayoría,
se
inaplicabilidad
de
rechaza
ley;
el
con
recurso
costas
extraordinario
(arts.
68
y
de
289,
C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
CARLOS E. CAMPS
Secretario