Consulta 12-2015 exclusividad - Contratos del Sector Público

CONSULTA 12/2015
CONSULTAS PROYECTO CSP
12 / 2015
Procedimiento negociado: negociado por exclusividad técnica.
CUESTIÓN PLANTEADA:
“Nos remiten la documentación para iniciar un procedimiento negociado sin publicidad, para el servicio de
mantenimiento de unas aplicaciones informáticas que lleva una empresa en exclusiva.
La duda es la siguiente: la duración prevista del contrato es de 2 años más 2 de prórroga, y ahí surge el problema,
el valor estimado asciende hasta los 120 mil euros sin IVA. Por el límite de 100 mil euros para el negociado, ¿no
tendría más remedio que tramitar un procedimiento abierto?
Hay alguna manera de tramitar un negociado con o sin publicidad u otro tipo de procedimiento debido a que este
contrato sólo se puede adjudicar a una empresa en concreto.".
RESPUESTA:
El procedimiento negociado encuentra su regulación en los artículos 169 y siguientes del Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
La norma ha optado por establecer unos supuestos tasados para la utilización de este procedimiento
excepcional de adjudicación, es decir, únicamente podrá ser empleado siempre que nos encontremos ante: a) uno
de los supuestos generales regulados en el artículo 170 del TRLCSP o b) uno de los supuestos específicos previstos
en función del tipo de contrato que tramitemos, en el presente caso, un contrato de servicios (artículo 174 del
TRLCSP).
Los supuestos generales tasados por la norma, regulados en su artículo 170 TRLCSP, nos permiten acudir
al procedimiento negociado
“a) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de
diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por
empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas
a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 119,
por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores
anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones
originales del contrato.
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b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o
de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.
c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado
ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales
del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratándose de contratos sujetos a regulación
armonizada, se remitirá un informe a la Comisión de la Unión Europea, si ésta así lo solicita.
d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos
de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.
e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de
contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda
lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 112.
f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la
protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de
conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).
g) Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea.”
Por lo que respecta a los supuestos específicos relativos a los contratos de servicios, éstos se encuentran
tasados en el artículo 174 del TRLCSP, conforme al cual
“Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de servicios podrán adjudicarse por
procedimiento negociado en los siguientes supuestos:
a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por
objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea
posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento
abierto o restringido.
b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero
que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente
pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el
contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato
principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente,
siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin
causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean
estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios
complementarios no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.
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c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por procedimiento
abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un
proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la
posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato
inicial y que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato.
Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la
formalización del contrato inicial.
d) Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas
aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores se deberá invitar a
todos ellos a participar en las negociaciones.
e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.”
De los términos de la consulta, y excluida la opción por razón de cuantía, parece que únicamente se
podría analizar un fundamento en base a la exclusividad, dado que se habla de “servicio de mantenimiento de unas
aplicaciones informáticas que lleva una empresa en exclusiva”, no obstante, se observa que se manifiesta que “la
lleva una empresa en exclusiva”, pero en ningún momento se indica que sea la única entidad que puede realizar el
objeto del contrato (exclusividad).
Para concretar y matizar el concepto “exclusividad”, debemos acudir a resoluciones como la 504/2014 del
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), a través de la que se reconoce la posibilidad de
emplear el procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica (artículo 170.d) del TRLCSP), en los
supuesto de mantenimiento de bienes de alta especialización adjudicados a las entidades fabricantes, no obstante,
se establece la necesidad de incorporar un certificado, emitido por un técnico independiente, por el que se
acredite que es la única entidad que puede realizar el objeto del contrato. En la referida resolución se establece
que
“Surge así esa vinculación técnica, entre el fabricante de este tipo de bienes de alta especialización y el
encargado de su mantenimiento, y esta especial vinculación, a la que de forma expresa se refiere el
propio recurrente, que la reconoce, y que, además ha resultado beneficiado por ella, en otros
expedientes tramitados en el mismo ámbito territorial a que se refiere el presente contrato, al ser él
mismo también, fabricante de este tipo de bienes; esta especialidad técnica que determina esa
peculiar, si se quiere, vinculación entre fabricante y encargado del mantenimiento, es claramente
reconocida por la norma de aplicación que a ella misma se refiere, precisamente en el precepto a que
nos venimos refiriendo, el artículo 170.d) del TRLCSP, aplicable, cuando prevé y autoriza este
procedimiento negociado, en los casos de un único empresario competente para realizar la prestación
de mantenimiento.
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(…)Entendemos que respecto de esta memoria deben ser destacados algunos aspectos esenciales, así,
de un lado, señala el informante o redactor de la memoria, la existencia del certificado en el que la
empresa justifica que es la única que puede desarrollar el objeto del contrato, al ser la entidad
fabricante del mismo, certificado éste, el mencionado, respecto del cual, sin perjuicio de entenderlo
como necesario, ya que si ni la propia empresa se responsabiliza o mejor, declara ser la única que
puede realizar el contrato, mal se puede utilizar este procedimiento que parte de una especificidad
técnica, debemos señalar, como decíamos, respecto de este certificado emitido por la propia empresa
adjudicataria por especificidad , que no es, ni mucho menos suficiente a estos efectos, al ser necesario,
esencialmente, un certificado emitido por un técnico propio. Ello debe ser entendido en el sentido de
que, el técnico en cuestión que emita este parecer debe ser independiente de la entidad que hace la
declaración anterior, y siendo perteneciente en todo caso, a la entidad contratante, que acuerda la
especificidad técnica, señalando, en definitiva que el certificado emitido por la primera es correcto,
toda vez que a su juicio sólo esa entidad puede efectuar la prestación en que el contrato consiste, a fin
de poder acudir, sin atisbo de error alguno, a un procedimiento excepcional, que no es general, por no
promover la concurrencia y que, como tal, debe ser interpretado restrictivamente. Y por otro lado,
acudiendo al fondo de la declaración misma, entendemos que esta memoria debe declarar
suficientemente cuál es el fundamento específico para acudir a este procedimiento especial, la
circunstancia de que es el contratista por el que se opta, el único que puede realizar la prestación que
es objeto del contrato. En el presente caso, ambas exigencias concurren, toda vez que el certificado del
técnico de la entidad contratante Galaria, manifiesta la exclusividad existente por razones técnicas, y
además concreta las razones técnicas que justifican esa especificidad”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía (TARC Andalucía) en su
resolución 75/2012, ha considerado que, la utilización del procedimiento negociado por exclusividad requiere la
constatación y acreditación clara e irrefutable de que concurre dicha exclusividad, pues no solo se restringe la libre
concurrencia sino que se prescinde de la publicidad. En caso contrario, considera el TARC Andalucía, todo el
procedimiento se encuentra afectado por un vicio de nulidad de pleno derecho.
Siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como la de 14 de
septiembre de 2004, Comisión/Italia, C- 385/02, la aplicación del procedimiento negociado por exclusividad debe
interpretarse de manera estricta, recayendo la carga de la prueba al poder adjudicador. Así, la referida sentencia
establece que
“el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva (…) autoriza el recurso al procedimiento negociado,
sin publicación previa de un anuncio de licitación, para las obras cuya ejecución, por razones técnicas,
sólo puede encomendarse a un empresario determinado. Las disposiciones del artículo 7, apartado 3,
de la Directiva que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los
derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser
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objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las
circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas
(véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado
13). De ello se desprende que las autoridades italianas deben probar que existían razones técnicas que
hacían necesaria la adjudicación de los contratos públicos controvertidos al empresario encargado del
contrato inicial”.
De los términos de la consulta no se aprecia que nos encontremos ante un contrato en que quede
garantizada la exclusividad, motivo por el cual no podría ser empleado el procedimiento negociado. En todo caso,
tal como pone de manifiesto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid (TACP Madrid) en su
resolución 51/2015, y toda vez la exclusividad no se refiere al mantenimiento, que sería el objeto del contrato, la
exigencia de unos determinados requisitos para el mantenimiento de las aplicaciones podría incluirse como
prescripción técnica en un procedimiento abierto, de forma que pudiera comprobarse si otros licitadores pueden
cumplir la condición para llevar a cabo el mantenimiento de la aplicación.
Si se emplease esta última opción, debería quedar garantizado que no se definen las especificaciones
técnicas de manera que predeterminen el resultado de la licitación, debiéndose permitir el empleo de soluciones
equivalentes, criterio mantenido por la Resolución 479/2015 del TACRC, cuando establece que
“se ha señalado por éste y otros Tribunales con competencia en materia de contratación pública
que las prescripciones técnicas no pueden servir en la práctica para predeterminar el resultado de
la licitación, exigiendo requisitos que de entrada ya se conoce que sólo va a poder cumplir un
licitador; así por ejemplo, se han considerado inadmisibles aquellos requisitos técnicos que exijan
experiencia en el manejo de una determinada aplicación informática cuando existan otras
equivalentes (Resolución nº 900/2014) o cuando se exija un determinado producto o marca
existiendo otros equivalentes en el mercado (resolución del Tribunal de Contratos de la
Comunidad de Madrid nº 60/2011)”.
En cualquier caso, para que pueda apreciarse una limitación de la libre concurrencia o una vulneración del
principio de igualdad de los licitadores, resultaría necesario que quedase acreditado que los requisitos técnicos
establecidos en el pliego hicieran que, necesariamente, el contrato sólo pudiera ser adjudicado a un único
licitador.
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A la vista de lo anterior cabe concluir que
La utilización de un procedimiento excepcional de adjudicación como es el procedimiento negociado,
exige que nos encontremos ante alguno de los supuestos expresamente tasados por la norma (numerus clausus).
En particular, el empleo del procedimiento negociado por exclusividad exige que el contratista por el que
se opta sea el único que puede realizar la prestación, lo que requiere la constatación y acreditación de que
concurre dicha exclusividad, recayendo la carga de la prueba en el poder adjudicador, toda vez que en este tipo de
procedimiento no solo se restringe la libre concurrencia, sino que además se prescinde de la publicidad.
Las respuestas a las consultas constituyen meras opiniones técnicas del equipo del Proyecto CSP, con exclusivo valor
informativo, y se expresan salvo mejor criterio fundado en derecho.
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