camara federal de salta - Centro de Información Judicial

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SALTA
///ta, 7
de junio de 2016.
Y VISTA:
Esta
causa
N°
FSA
22582/2015/5/CA1 caratulada: “LEGAJO DE APELACION DE
CRUZ, RUBEN CESAR – HURTADO, JOANA GISELA E
IDENTIDAD RESERVADA (M)- POR INFRACCION LEY
23.737”, y
RESULTANDO:
1) Que vienen estos autos a la
Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 350/352
y vta. por la Defensa Oficial Pública coadyuvante de Rubén César
Cruz, Johana Gisela Hurtado y Romina Ortega (m), en contra del
auto de fs. 323/334 y vta. por el cual se dispuso sus procesamientos
y prisión preventiva por considerarlos –a los dos primeros
nombrados- como coautores “prima facie” responsables del delito
de ‘tenencia de estupefaciente con fines de comercialización
agravado por la intervención de tres o más personas’-incluyendo
dicho auto a Roberto Israel Ortega quien no apeló- (art. 5 inc. “c” y
11 inc. “c” de la ley 23.737) y a la última –Romina Ortega- como
autora responsable del delito de ‘tenencia con fines de
comercialización’ (art. 5 inc. “c” de la mencionada ley) respecto de
quien se mantuvo la entrega tutelar dispuesta en el legajo N°
1/DU/41610165.
2) Que en forma preliminar y para
mayor claridad en la exposición, cabe precisar que las presentes
actuaciones se iniciaron el día 12 de diciembre del 2015, con las
actas de procedimiento de fs. 55/56 y vta. y 77/78 y de las actas de
Fecha de firma: 07/06/2016
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
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allanamientos agregadas a fs. 106/107 y vta.-de las cuales surge
que a requerimiento de la Fiscalía de Investigación N° 9 del Centro
Judicial “San Pedro”, del Poder Judicial de la Provincia de Jujuy, a
cargo del Fiscal José Blanco, en relación a una causa Judicial por el
delito de “s/Robo calificado por el grado de Participantes”,
personal de la Brigada de Investigaciones de la Policía de la
Provincia de Jujuy, con sede en San Pedro, realizó varios
allanamientos entre ellos en el inmueble ubicado en Manzana 21,
Lote 06 del Barrio El Milagro de la ciudad de San Pedro de
Jujuy, oportunidad en la que al ingresar a la propiedad procedió a
la detención de tres personas que se hallaban en su interior,
Roberto Israel Ortega, Rubén Cesar Cruz y Joana Gisela
Hurtado, observando a simple vista que sobre una silla de un
único dormitorio de la vivienda se hallaba un paquete de plástico
con varios envoltorios de color verde conteniendo en su interior
papeles rectangulares, varios coladores metálicos, hojas recortadas,
dinero en efectivo y una balanza, motivo por el cual se dio
participación a la Brigada de Narcotráfico de dicha fuerza policial
(ver acta de procedimiento de fs. 55/56 vta. y copia de acta de
allanamiento a fs. 106).
Luego, al hacerse presente el
personal designado, se procedió a la apertura y conteo de una bolsa
plástica de color rosado, constatándose que, a su vez, ésta contenía
13 bolsas plásticas de menor tamaño de color verde, y en el interior
de cada una de ellas varios envoltorios de papel, de forma
rectangular, que en su totalidad arrojaron 1.705 envoltorios (1.699
envoltorios según acta de procedimiento de fs. 55/56; acta de
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allanamiento de fs. 106 vta.; v. decreto aclaratorio de fs. 315 y acta
de extracción de muestras realizada por Gendarmería Nacional de
fs.
181/183),conteniendo
sustancia
pulverulenta
de
color
amarillento, presuntamente cocaína (ver prueba de narcotest de fs.
57/71).
Cabe señalar que del acta de
extracción de muestras por parte de Gendarmería Nacional obrante
a fs. 181/183, surge que, en realidad, se trata de 1.705 envoltorios
secuestrados, conteniendo presuntamente cocaína, que arrojaron un
peso de 62,91 gramos
(lo que se hizo constar en decreto
aclaratorio de fs. 315).
Asimismo, se hallaba en dicho
dormitorio otro envoltorio plástico de color verde oscuro
conteniendo trozos compactos de una sustancia blanquecina y
fuerte olor, que arrojó un peso de 20 gramos, y, además, 11
envoltorios de papel de forma rectangular conteniendo en su
interior también sustancia blanquecina, presuntamente cocaína, de
fuerte olor, que al ser pesada arrojó un resultado de 1,8 gramos,
sustancias éstas que al efectuárseles una prueba de orientación
narcotest arrojaron resultado positivo a cocaína (ver acta de
allanamiento de fs. 55/56 vta.).
También se constató que sobre una
mesa del mismo dormitorio, se encontraban 5 coladores metálicos
con vestigios de sustancia blanquecina, una balanza digital en
funcionamiento, dos cuchillos con vestigios de sustancia de color
blanca, una tijera de color negro, papeles recortados en forma
rectangular, una bolsa de color verde conteniendo varias bolsas del
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mismo tipo, un elemento de embalaje rectangular con vestigios de
sustancia y cinta de embalar de color marrón, además de la suma
de diez mil trescientos ochenta y cinco pesos con veinticinco
centavos ($10.385,25), todo ello según acta de allanamiento de
fs.55/56 vta.
Por otro lado a hs. 19:00 de la
misma fecha se realizó otro allanamiento en el inmueble sito en
la
vivienda
ubicada
en
Manzana
C3,
LOTE
1,
del
Asentamiento 4 de Diciembre dela ciudad de San Pedro de
Jujuy, y a la detención de la imputada Romina Ortega (ver acta
de fs. 77/78 y 107 y vta.)
En dicha oportunidad, se pudo
constatar que en uno de los dormitorios, donde se encontraba un
mueble para guardar ropa, en uno de los cajones se hallaba una
bolsa plástica de color verde conteniendo varios envoltorios
pequeños con una sustancia extraña.
Por tal razón se dio participación a
personal de la Brigada de Narcotráfico con sede en San Pedro de
Jujuy, que al hacerse presente constató que en el interior de dicho
envoltorio plástico se hallaban 17 envoltorios de papel de pequeñas
dimensiones conteniendo una sustancia blanquecina, que arrojaron
un peso de 4 gramos, como también, tres pequeños envoltorios
plásticos de color rojo, conteniendo cada uno de ellos 10
envoltorios de papel, de formato rectangular, de pequeñas
dimensiones con idéntica sustancia, arrojando un peso total de 7
gramos.
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Dicha sustancia, fue sometida a una
prueba de campo “narcotest” arrojando resultado positivo a la
presencia de cocaína (ver acta de procedimiento de fs. 77/78 y
copia de acta de allanamiento a fs. 107 y vta.).
De todo lo actuado se dio aviso a la
Fiscalía Federal y al Juzgado Federal de turno, disponiéndose la
detención en carácter de comunicados de las cuatro personas
involucradas.
Luego a fs. 87/92 y 103 y vta., 104
y vta., 111 y vta., 112 y vta., 130 y vta., 135 y vta. se recibió
declaración testimonial en sede policial a los testigos civiles y
personal policial interviniente en ambos allanamientos, quienes
ratificaron las circunstancias descriptas en las respectivas actas de
procedimiento de fs. 55/56 y 77/78.
Radicadas las actuaciones en sede
judicial, se hizo comparecer a los imputados Roberto Israel Ortega,
Rubén César Cruz, Joana Gisela Hurtado y Romina Ortega en sede
judicial, a fin de recibirles declaración indagatoria.
Así, Roberto Israel Ortega a fs.
250/251 y fs. 320 y vta., hizo uso del derecho de abstenerse de
declarar. Cabe aclarar que su procesamiento se encuentra firme.
2.1) En cuanto a los aquí apelantes,
cabe mencionar que Rubén César Cruz en la primera oportunidad
que prestó declaración indagatoria (fs. 263/264vta.) y cuando
amplió la misma (fs.321/322), manifestó -en lo sustancial-que no
sabía nada de los elementos que se secuestraron; que diez minutos
antes de que se llevara a cabo el allanamiento, Roberto Israel lo fue
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a buscar a su domicilio que está ubicado al frente del que fue
allanado y le solicitó que fuera a cuidarle la casa porque ellos –
refiriéndose a Roberto Ortega y Joana Hurtado- se iban al río, ante
lo cual se cruzó y lo primero que hizo fue dirigirse al baño de la
vivienda y que en ese momento sintió que golpearon la puerta,
observando que Roberto salía corriendo hacia el fondo de la casa, o
sea hacia otro inmueble que está ubicado detrás de la finca,
momento en el cual se hizo presente el personal policial.
Agregó que cuando lo detuvieron
lo llevaron a un dormitorio donde vio los elementos que se
secuestraron sobre una mesa redonda, como también los que se
encontraban tapados con una remera de color gris.
Respecto de si sabía la razón por la
que Roberto se dirigía al río, respondió que no. Señaló que Roberto
y Joana llegaron al domicilio una hora antes a que se realice el
allanamiento, acotando que eran amigos.
Dijo conocer a Roberto desde hace
dos años, que sabe que trabaja haciendo changas pero desconocía
que vendía estupefacientes.
2.2) Por su parte, Joana Gisela
Hurtado a fs. 261/262 se abstuvo de declarar, en tanto que a fs.
290/291 al ampliar su declaración indagatoria, señaló que el día del
procedimiento Roberto Ortega fue a buscarla a su domicilio y de
allí se dirigieron a la propiedad de César Rubén Cruz a preguntarle
si podía cuidar la casa de Ortega. Manifestó que al llegar al
domicilio de éste, se acostó a ver televisión y por momentos se
durmió, por lo que no sabe cuándo llegó Cruz al domicilio.
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Acotó que éste se dirigió al baño,
mientras que Ortega se encontraba en la puerta de ingreso, cuando
escuchó un “reventón” de la puerta sintiendo que eran policías,
quienes decían “se escapó”. Indicó que uno de los policías estaba
en el dormitorio y cuando ella intentó levantarse de la cama le dijo
que se quedara dónde estaba.
También
adujo
que
desconocía
todo
lo
relacionado al estupefaciente que se encontró en el domicilio de
Ortega, y que cuando llegaron a la casa no vio nada de eso. Indicó
que recién vio la droga cuando uno de los policías levantó una
remera de color gris, que se hallaba tapando una bolsa que estaba
sobre una mesa. Luego de ello les dijeron que quedarían detenidos.
Posteriormente señaló que conocía a Roberto
Israel Ortega, desde hacía cuatro años y que no era la primera vez
que iba al domicilio donde se efectuó el allanamiento. Mencionó
que con Roberto ‘salían de juntas’, que tienen relaciones sexuales y
también que la relación era casual.
Indicó que vive en el Asentamiento Néstor
Kirchner, Manzana 6,Lote 13 y que no sabía desde cuándo Roberto
Ortega vivía en el domicilio allanado como tampoco si éste tenía
otro domicilio.
Comentó además que sí conocía a Romina
Ortega y que Cruz vive al lado del domicilio de la nombrada.
Por último Romina Ortega a fs.
249 y vta. se abstuvo de declarar.
2.3) Citado a prestar declaración
testimonial José Ramón Corimayo (fs. 278/279vta.), expresó que
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los hechos sucedieron conforme fueran volcados en el acta de fs.
55/56 y vta.
Manifestó que vive en el inmueble que
se encuentra al lado del domicilio allanado y que ese día salió de su
vivienda a realizar unas compras y al regresar a la media hora
aproximadamente vio que en la vivienda contigua había mucha
gente vestida de civil. Refirió que dos minutos después escuchó
que tocaron las manos y al salir a ver de qué se trataba, una
persona que se identificó como policía lo invitó a participar como
testigo de un allanamiento que se estaba realizando.
Señaló que el policía le explicó que
el allanamiento era con el fin de constatar elementos robados,
celulares, motos, dinero etc. Contó que ingresó al inmueble y fue
conducido a un cuarto donde había una cama y una mesa. Allí los
policías le indicaron que al iniciar el procedimiento encontraron
una bolsa (la que le fue exhibida en ese momento)que contenía en
su interior varias bolsitas más de color verde que a su vez
contenían papelitos de color blanco; así también, vio que había en
el lugar 4 coladores, una balanza, un televisor un DVD, una
heladera y una moto en el fondo que se encontraba en un garaje.
Expresó que uno de los policías le
manifestó que por los elementos encontrados se había dado
participación a personal de Toxicomanía, quienes tenían que
apersonarse al lugar, lo que hicieron como una hora después.
Dijo que las personas detenidas
estaban juntas en la pieza que es utilizada como garaje. Por otra
parte señaló que hacía diez años que vivía en ese barrio que
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comenzó como un asentamiento. Negó conocer personalmente a
los detenidos acotando que sólo los veía ingresar al domicilio y
salir, pero de los tres detenidos sólo ubicaba a la pareja refiriendo
que la misma vive allí hace aproximadamente tres meses y
afirmando que al otro detenido (que era un flaquito) nunca lo había
visto en el lugar.
Luego se le requirió que describiera
como estaba distribuido el inmueble en su interior y se le preguntó
sobre donde se encontraban los elementos que se secuestraron, a lo
que refirió que estaban encima de la mesa (los coladores, la
balanza) en tanto que la bolsa plástica que contenía los otros
envoltorios no recuerda bien si estaban sobre la mesa o sobre una
silla.
Expresó desconocer si Roberto
Ortega y Joana Hurtado convivían en el inmueble pero aclaró que
los mismos iban y venían a ese domicilio.
Asimismo se le recibió declaración
testimonial al Oficial Inspector Rodrigo Abel Gareca (oficial a
cargo del allanamiento donde se detuvo a Cruz, Roberto Ortega y
Hurtado), quien a fs. 286/287 vta., ratificó y reconoció como de su
puño y letra la firma inserta en el acta de fs. 55/56 y vta. Expuso
que al arribar al domicilio en cuestión, aparentemente uno de los
inquilinos que se encontraba en el interior los estaba mirando a
través de la ventana ya que corrió una cortina y en ese momento se
irrumpió en la vivienda, observando el deponente que una persona
de sexo masculino se dirigía hacia el fondo.
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Refirió que ante ello ordenó a dos
efectivos policiales que fueran en su persecución, mientras tanto el
declarante ingresó a un dormitorio donde se encontraban un varón
y una mujer a quienes les dijo que se quedaran dónde estaban,
agregando que en esos momentos ingresaron nuevamente al
dormitorio los otros efectivos que habían salido en persecución del
individuo que se había dado a la fuga, a quien lograron apresar.
Dijo que en el dormitorio se
encontraba una mesa redonda con una silla en donde se hallaba una
bolsa de color rosado tapada con un trapo que al descubrirlo se
observó que en su interior había varias bolsitas (13), que contenían
varios papeles tipo ravioles. Señaló que sobre la mesa redonda se
encontraban coladores metálicos, cuchillos, una tijera, bolsitas de
polietileno de color verde, papeles recortados y un teléfono celular.
También indicó que en dicho
dormitorio había una cama de dos plazas y encima de esta otro
teléfono celular; un chiffonnier que en su interior tenía dinero en
efectivo, (aproximadamente la suma de $5.000) y al lado de éste,
un bolso con una suma de dinero idéntica a la hallada, aclarando
que la Fiscalía actuante dispuso que quedara en calidad de
secuestro la suma de pesos $3.500, la que estaba denunciada en el
hecho que motivó el allanamiento (expediente de la Justicia
Provincial por robo), entre otros elementos.
Señaló que también había un
televisor, un DVD y al lado de estos aparatos se encontraba una
balanza digital. Expresó que ante estas circunstancias, se dio
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participación a personal de la Brigada de Narcotráfico de San
Pedro, que se hizo presente con posterioridad.
Manifestó que al irrumpir en el
inmueble uno de los dos ocupantes se dio a la fuga, quien fue
aprehendido y luego identificado como Roberto Israel Ortega.
Asimismo mencionó que Rubén
César Cruz no explicó los motivos por los cuales se encontraba en
el domicilio allanado y aclaró que las personas se quedaron quietas
y no dijeron nada.
Por otra parte (fs. 288/289vta.), se
recibió la declaración del personal preventor interviniente en el
allanamiento por el que se detuvo a Romina Ortega -Oficial
Ayudante Joel Barrionuevo- quien ratificó y reconoció como de
su puño y letra la firma inserta en el acta de fs. 77/78, expresando
que dicho allanamiento fue ordenado por la Fiscalía de
Investigación N° 9 de San Pedro de Jujuy a cargo del Dr. José
Alfredo Blanco por un delito de robo calificado.
Indicó que se ingresó al primer
dormitorio -conforme croquis ilustrativo -obrante a fs. 84- donde se
encontraba una cama y un televisor encendido y una joven con su
pequeño hijo de aproximadamente dos años de edad, quien resultó
ser la única detenida.
De
la
requisa
efectuada,
específicamente en uno de los dormitorios, dentro de un mueble
tipo chiffonier para guardar ropa, en uno de los cajones se incautó
una bolsa de color verde, similar a las que se usan para guardar
hojas de coca, que en su interior contenía diversos papelitos de
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forma rectangular, tipo ravioles, conteniendo supuestamente alguna
sustancia, y otros papeles similares a los que estaban en la bolsa
-sueltos-, motivo por el cual se dio participación a personal de la
Brigada de Narcotráfico que posteriormente se hizo presente en el
lugar y continuó con las actuaciones.
Señaló que la joven no brindó
ninguna explicación respecto de los papeles hallados en el mueble
y que sólo la escuchó decirle al Dr. Flores (Ayudante de Fiscal del
Centro Judicial de San Pedro- v. fs.55-) que sus hermanos habían
salido y que los llamaría por teléfono, lo que el letrado le negó.
Mencionó que en el domicilio no
habían otras personas, sólo la joven detenida y aclaró que cuando
se la identificó en un primer momento manifestó tener 18 años y
luego al labrarse el acta de allanamiento –agregada a fs. 107- en
presencia de los testigos expresó que tenía 17 años, negándose a
firmar el acta.
3) Que cabe señalar que a fs. 11/53
obran constancias relativas a otros procedimientos efectuados e
investigaciones policiales vinculados a la causa N° 3477/15 del
Juzgado Federal N°1 de Jujuy – actualmente en trámite por ante
esta Cámara (Sala I)-. Asimismo a fs. 119/128 obran copias
relativas a un procedimiento efectuado el 26 de mayo de 2015 el
que fue analizado en la causa N° FSA8632/2015/CA1 que esta Sala
II resolvió el 11 de enero de 2016 disponiéndose la nulidad
absoluta del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia y
sobreseyendo a Rubén César Cruz y Nahuel Santiago Cabello,
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remitiéndose al Juzgado Federal N° 1 de Jujuy a efectos de que se
disponga lo pertinente en orden a la libertad de los nombrados.
4) Que asimismo a fs. 364/371 y fs.
400/407 rolan informes de conducta, social y psicológico de Rubén
César Cruz y Joana Gisela Hurtado, respectivamente.
Por otra parte, a fs. 372/395 –con
posterioridad al dictado del procesamiento- se incorporó la pericia
realizada sobre los teléfonos celulares secuestrados de cuyas
conclusiones-v. fs. 394- surge que del barrido electrónico y manual
de los elementos peritados y del cotejo realizado en los registros de
los equipos no se infieren actitudes del tipo delictual en relación a
la comercialización de estupefaciente. Asimismo se registra en las
agendas de contactos, recíprocamente, entre los teléfonos Samsung
Galaxy Y (n° asignado 388513193) el cual correspondería a una
persona de nombre “Yoana” y el equipo marca Samsung Modelo
e10751 con número asignado 3888465075 el cual correspondería a
una persona de nombre “Roberto Ortega”
5) Que al interponer el recurso de
apelación la defensa solicitó –en forma general- que se revoque el
procesamiento dictado en contra de Rubén César Cruz, Joana
Gisela Hurtado y Romina Ortega y se dicte a su favor auto de
sobreseimiento por atipicidad de la conducta por aplicación del art.
336 inc. 4 del CPPN y por nulidad del procedimiento en los
términos de los arts. 166, 168, 169 y 172 del CPPN por violar
prescripciones del art. 224. En subsidio pidió que se dicte auto de
falta de mérito por ausencia de elementos de conocimiento
suficientes que permitan afirmar, con el grado de probabilidad
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exigido en esta etapa procesal la conducta atribuida a los
nombrados.
Mencionó
que
los
respectivos
agravios serán ampliados ante esta Alzada.
Sin perjuicio de ello planteó
específicamente la nulidad de la resolución en crisis por atipicidad
de la conducta de sus asistidos; por arbitrariedad y fundamentación
aparente y alegó la falta de razonabilidad y de control judicial.
Postuló además la nulidad por participar en el allanamiento
personal no autorizado convocado por el Ayudante Fiscal
interviniente.
Destacó también la afectación del
debido proceso y derecho de defensa en juicio por ausencia en
autos de la orden de allanamiento expedida por Juez competente.
Señaló que no se consignó el Juzgado Provincial interviniente y
que no se puede determinar si el allanamiento fue legal,
debidamente fundado y en cumplimiento con disposiciones
judiciales y por lo tanto si la prueba fue obtenida legalmente.
Sostuvo que la resolución resulta
arbitraria por falta de fundamentación de cómo los elementos de
juicio reunidos –estupefaciente hallado en una silla de un domicilio
ajeno- se imputan directamente a quienes se encontraban en dicho
domicilio como visitas ocasionales y en razón de que el hallazgo
de la sustancia en una silla de la casa de Ortega no indica que Cruz
y Hurtado hayan tenido “efectiva intervención en el hecho”.
Postuló también la nulidad del
allanamiento del domicilio por el que se detuvo a la menor Romina
Fecha de firma: 07/06/2016
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Ortega ya que no era su domicilio y no era persona investigada,
toda vez que se encontraba allí ocasionalmente y señaló que hay
extremos que no pueden ser corroborados por no contar en estos
obrados la orden de allanamiento expedida por la Justicia
Provincial.
Alegó la arbitrariedad del auto al
sostener el a quo que surge con claridad la responsabilidad de los
procesados del cuadro probatorio reunido, siendo la única prueba
existente el hallazgo del estupefaciente y elementos de
fraccionamiento, ya que sus defendidos no estaban siendo
investigados, como también al sostener que el estupefaciente se
secuestró del “ámbito de custodia y disponibilidad de los
imputados” cuando se encontraba en el domicilio de Ortega, tapado
con una remera. Indicó que el estupefaciente no fue incautado de la
esfera de custodia de Hurtado y Cruz, y que en el caso de la menor
de edad (Romina) fue hallado dentro de un cajón de la casa que
cuidaba.
Señaló la falta de valoración de las
declaraciones indagatorias de Cruz y Hurtado quienes coinciden en
el relato de los hechos, señalando la ausencia probatoria que
desvirtúe sus dichos. Asimismo y se agravió de la arbitrariedad del
auto por ausencia de acto de comercio y de la ultraintención
requerida por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737.
Finalmente,
expresó
que
la
resolución es violatoria del debido proceso, defensa en juicio y
principio pro homine y arbitraria por utilizar en contra del
imputado presunciones violatorias al art. 3 del CPPN (principio de
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inocencia e in dubio pro reo). Además postuló la arbitrariedad de la
prisión preventiva mencionando violación al principio de lesividad
y de culpabilidad por el hecho, solicitando la adecuación de la
escala penal correspondiente por la tentativa y la libertad del
imputado y se agravió del embargo de bienes dispuesto por
considerarlo de monto excesivo.
5.1) Por su parte, el Defensor Oficial ante
esta Alzada Dr. Martín Bomba, a fs. 426 optó por expresar agravios
en forma oral, lo que así hizo al celebrarse el día 30/5/16 la
audiencia prevista por el art. 454 del CPPN. En primer lugar se
refirió a la falta de fundamentación de la resolución, señalando que
se produjeron irregularidades durante la tramitación de la causa
que no fueron subsanadas. Indicó que el procedimiento fue casual
por parte de la Brigada de Investigaciones de Jujuy y que no se
pudo establecer en autos el Juzgado que emitió la orden de
allanamiento.
Mencionó que sólo se estableció
que el Fiscal N° 9 de San Pedro de Jujuy (Dr. Blanco) intervino en
el pedido de allanamiento realizado el 12 de diciembre de 2015 en
los dos domicilios involucrados, siendo el primero en Manzana 21
lote 6 de Barrio El Milagro en contra de Roberto Ortega –
investigado en una causa por robo- por el cual se buscaba una
motocicleta y en el que al ingresar se percató de la existencia de
una
bolsa
plástica
con
1705
envoltorios
con
sustancia
estupefaciente en una silla tapada con una remera. Alegó que no
está claro donde se produjo el hallazgo ya que son confusas las
declaraciones al respecto y el hecho de que Joana Hurtado y Ruben
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César Cruz fueron detenidos juntos a pesar de que eran ocupantes
ocasionales ya que no se domicilian asidua o frecuentemente en el
lugar.
Explicó que Cruz reside en el
inmueble de su abuela que se ubica al frente del lugar allanado y
tiene un domicilio permanente en el Asentamiento 4 de Diciembre
de la Localidad de San Pedro de Jujuy y habría concurrido sólo
porque Ortega le pidió el cuidado de la casa en virtud de que aquel
se iría de paseo al río con Hurtado.
Señaló que el peso total de lo
incautado es de 62 gramos fraccionado en pequeños envoltorios y
que resulta particular la detención de Ortega Cruz y Hurtado,
reiterando la condición de éstos últimos de ocupantes ocasionales
en el lugar.
En cuanto al restante allanamiento
en el asentamiento 4 de Diciembre, manzana C3, lote 1, en el que
se detuvo a Romina Ortega –quien se domicilia en Safredo sin
número del Barrio Patricios, de la nombrada localidad-, y donde se
secuestraron, dentro de un chifonier, 47 envoltorios con sustancia
estupefaciente, indicó que la policía realizó una revisión detallada
sobre los bienes del inmueble, siendo que lo que allí se buscaba era
una motocicleta.
Alegó la nulidad del acto en razón
de la inexistencia de la orden de allanamiento en la causa, razón
por la cual se afectó el debido proceso y el derecho de defensa de
su asistida, no pudiendo evaluarse qué Juez ordenó esa medida, ni
si fue legal y fundada y si la prueba se obtuvo ilegalmente;
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habiéndose requerido en reiteradas oportunidades su incorporación
en autos, sin que hasta la fecha ello se haya producido; lo cual
consideró una omisión sustancial del Instructor. Agregó que no se
puede controlar la legalidad del proceder y si hubo o no exceso ya
que los datos del expediente arrojan que lo que buscaban en la
pesquisa era una motocicleta Bravia Altino que se logra localizar
en el domicilio sito en el Barrio El Milagro, donde la droga se halló
a simple vista; distinto a lo ocurrido en el allanamiento del Barrio
4 de diciembre el que sería nulo porque se halló droga en un lugar
donde razonablemente no se guardaría una moto.
Señaló que se incurrió en un
acto
inválido que el Tribunal revisor no puede avalar, por lo cual
solicitó se disponga la nulidad de tal proceder por exceder las
facultades de la pesquisa y revisión en el inmueble.
En subsidio del planteo de nulidad pidió
el sobreseimiento de sus asistidos por considerar que no existe
elemento alguno que los vincule con la sustancia tóxica
encontrada. Indicó que la droga hallada en el primer allanamiento –
Barrio El Milagro- claramente puede pertenecer a Roberto Ortega
propietario del inmueble que era el investigado y de ninguna
manera a Hurtado y Cruz cuya permanencia en el lugar fue casual
siendo visitantes ocasionales. Agregó que tampoco se acreditó que
tengan alguna relación con el tóxico o involucre con el narcotráfico
de estupefacientes ya que no aparecen en ninguna filmación,
escucha telefónica, etc., que lo vincule con el tráfico.
En
igual
sentido
señaló
que
Romina Ortega tampoco tiene vinculación con los hechos
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investigados, siendo más grave su imputación porque la droga no
se halló a simple vista ya que tuvieron que realizar una pesquisa
dentro de un mueble y mezclado entre las ropas se encontró la
sustancia incautada, por lo que consideró que no existe posibilidad
que ella y sus consortes de causa hayan tenido un contacto directo
con el estupefaciente ni se comprobó el ánimo de comercio ni
voluntad de dedicarse a su tráfico. Por todo ello indicó que son más
las dudas que las certezas en esta causa, peticionando la aplicación
del beneficio de la duda a sus pupilos y en consecuencia su
sobreseimiento.
5.2) Que por su parte el Sr. Asesor
de Menores ejerciendo la representación promiscua de Romina
Ortega, señaló que debe tenerse en cuenta la condición de niña de
la incoada al momento de imputársele el delito. Criticó que el a
quo le asignó el “deber de garante”, es decir el deber de saber que
hay droga en el domicilio allanado y que sobre el punto se debe
determinar si la persona es niño o no, ya que no puede atribuírsele
las mismas condiciones de control que a un mayor.
Mencionó que el a quo no hizo
consideraciones separadas e imputó a tres personas como si
tuvieran la misma capacidad psíquica cuando no la tienen. Citó el
caso Maldonado de la CSJN en sustento de su postura y en base a
ello y la inexistencia de imputación objetiva de su conducta,
solicitó el sobreseimiento de la menor -y en subsidio- que se
modifique la calificación a Tenencia simple de estupefacientes, ya
que no tenía, por su calidad de niña, capacidad suficiente para
endilgarle un dolo de conocimiento de la sustancia ni para
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desarrollar una ultrafinalidad de distribución y comercio de la
droga.
5.3) Finalmente en cuanto a la
excarcelación
de
Joana
Gisela
Hurtado,
mencionó
que
encontrándose la misma bajo el régimen de prisión domiciliaria
otorgado mediante el incidente N° 22582/2015/4 desde el 26/2/16 concedida en virtud de ser madre de una niña de cuatro años de
nombre Evelin Vera-,
no existiría riesgo de fuga ni de
entorpecimiento de la investigación, por lo que peticionó la
transformación de esa prisión domiciliaria en excarcelación.
Resaltó su carencia de antecedentes
y su buen concepto vecinal, mencionando al Tribunal que el
progenitor no se encuentra presente en su crianza ni aporta
económicamente para su sustento y que la Sra. Hurtado percibe un
subsidio y no tiene aún un trabajo fijo. Planteó la posibilidad de
que pueda trabajar permitiéndosele la salida irrestricta de su
domicilio a tal fin. Aseveró que la misma reside actualmente junto
a su hija y un hermano en el Asentamiento Néstor Kirchner de la
ciudad de San Pedro de Jujuy (manzana 6 lote 14).
6) Que a su turno el Sr. Fiscal
General Subrogante solicitó en la audiencia el rechazo del recurso
planteado tanto en orden al procesamiento como respecto del
pedido de excarcelación.
Señaló que contrariamente a lo
sostenido por la defensa, el pronunciamiento del a quo resulta
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debidamente fundado, sin que haya demostrado el apelante en qué
basaba sus dichos.
Argumentó que lo indicado por la
defensa oficial no logró conmover el procesamiento y sostuvo que
el procedimiento se llevó a cabo por orden de un Juez Provincial,
siendo la misma amplia, efectivizada mediante el Fiscal de la
Provincia y tendiente a la búsqueda de una motocicleta,
documentación, celulares, dinero y armas de fuego. Sin perjuicio
de ello, consideró pertinente, como medida para mejor proveer, que
este Tribunal requiera las correspondientes constancias.
Asimismo señaló que los elementos
secuestrados
ultraintención
en
que
el
primer
tiene
por
allanamiento
finalidad
el
demuestran
la
comercio
de
estupefacientes previsto por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737.
Destacó que no se logró acreditar la
condición de ocupantes ocasionales e indicó que ya había una
investigación paralela y que la Policía de la Provincia interrumpió
una investigación que desde el 8 de diciembre se llevaba a cabo por
la Fiscalía Federal donde se investigaba el domicilio en el que se
vendía droga, resaltando además las declaraciones del testigo
Corimayo quien mencionó que Hurtado y Roberto Ortega iban con
frecuencia al inmueble allanado.
Respecto de Rubén Cruz señaló
que si bien queda una mínima duda en razón de que manifestó que
se encontraba cuidando la casa para lo cual le pagaban y que
Corimayo dijo que no lo vio, indicó que a criterio de esa Fiscalía
General resultó parte del hecho, aún cuando tuviera una
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participación menor, ya que se encontraba en la casa y según la
investigación de la fiscalía se encontraría establecido que en ese
domicilio se fraccionaría siendo la droga lo único de valor en el
lugar, la que se vendería luego en el domicilio en el que se produjo
el segundo allanamiento donde se encontró a Romina Ortega.
Agregó que existe un informe de la
prevención según el cual en el domicilio del allanamiento residía el
clan Bautista, que hoy en día están todos detenidos por
comercialización de estupefacientes y que anteriormente ya se
allanaron ambos domicilios, señalando también, que Cruz es pareja
de una de las chicas Bautista y que Ortega es hermano mayor de
los Bautista, por lo que consideró que se debe confirmar el auto de
procesamiento.
Respecto a la nulidad del segundo
allanamiento, destacó que en la causa se buscaba dinero, celulares
y documentación, amén de la motocicleta, por lo que el poder de
exclusión del Estado era amplio.
Sobre lo argumentado por el Asesor
de Menores indicó que la menor Romina Ortega -de 17 añosresulta responsable penalmente por lo que se puede dictar su
procesamiento. Agregó que la tenencia del estupefaciente, la
manera en que lo tenía y la falta de acreditar otro medio de vida,
conducen a sostener que la imputación y el encuadramiento
efectuado por el Juez Instructor resulta válido y señaló que la
menor no se mostró ajena a la incautación de la cocaína por lo que
solicitó se confirme su procesamiento.
CONSIDERANDO:
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1) Que ingresando en el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto, cabe analizar, en primer término,
el agravio de la defensa respecto a la falta de fundamentación de la
resolución obrante a fs. 323/334 y en ese contexto, si la misma
reúne las condiciones legales previstas en los artículos 123, 308 y
concordantes del C.P.P.N. para ser considerada un acto procesal
válido, toda vez que de no superar tal estándar será inconducente
tratar la cuestión de fondo.
En tal sentido cabe recordar que el
art. 123 del C.P.P.N. establece que “Las sentencias y los autos
deberán ser motivados, bajo pena de nulidad. Los decretos deberán
serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga”.
Por su parte, sobre las formas y
contenidos, el art. 308 del mismo cuerpo legal señala que “El
procesamiento será dispuesto por auto, el cual deberá contener,
bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se
ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una somera
enunciación de los hechos que se le atribuyan y de los motivos en
que la decisión se funda, y la calificación legal del delito, con cita
de las disposiciones aplicables”.
2) Que en este contexto cabe
realizar un análisis de la resolución de fs. 323/334 y vta.. Allí el
Instructor describió el hecho manifestando que: “…las presentes
actuaciones se iniciaron el 12 de diciembre del año 2015, cuando
por disposición de la Fiscalía de Investigación N° 9 del Centro
Judicial “San Pedro” del Poder Judicial de la Provincia de Jujuy,
en relación a una causa judicial por el delito de ‘s/robo calificado
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por el grado de participantes’, personal de la Brigada de
Investigaciones de la Policía de la Provincia de Jujuy, con sede en
San Pedro de Jujuy, procedió con la presencia de testigos
requeridos al efecto, a realizar un allanamiento en el inmueble
ubicado en Manzana 21, lote 06 del Barrio El Milagro de la
ciudad de San Pedro de Jujuy , oportunidad en la que al ingresar a
dicho inmueble el personal preventor procedió a la detención de
tres personas que se hallaban en su interior, Roberto Israel
Ortega, Rubén César Cruz y Joana Gisela Hurtado, observado a
simple vista que sobre una silla ….se hallaba un envoltorio
plástico con varios envoltorios ….en su interior….varios coladores
metálicos…motivo por el cual se dio participación a que se hiciere
presente en el lugar personal de la Brigada de Narcotráfico de
dicha fuerza policial (ver acta de fs.55/56 vta)”. (el subrayado no
es original)
Posteriormente,
continuó
señalando: “…Por otro lado, y por disposición de idéntico órgano
judicial interviniente, se procedió a realizar un allanamiento en el
inmueble sito en la vivienda ubicada en Manzana C3, lote 1, del
Asentamiento 4 de diciembre de la ciudad de San Pedro de Jujuy y
a la detención de la imputada Romina Ortega…..”
2.1) En base a dicho cuadro fáctico
(las actuaciones que le fueron elevadas por la prevención –entre
ellas copias de otros procesos judiciales y/o investigaciones
policiales-,y demás medidas procesales efectuadas en la causa
-testimoniales-),
el
Instructor
realizó
un
análisis
de
la
responsabilidad de los imputados, considerando “…que los
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elementos de juicio reunidos en autos acreditan con el grado de
certeza requerido en esta etapa del proceso tanto la materialidad
del hecho investigado como la responsabilidad penal que ‘prima
facie’ les cabe a los nombrados en el mismo…” (fs.328 vta.).
En base a lo expuesto, debe señalarse que
el pronunciamiento apelado adolece de defectos que impiden
convalidarlo como acto jurisdiccional válido, pues del análisis de
las constancias del expediente se advierte que efectivamente –
como lo advierte el apelante- no se incorporaron al proceso las
órdenes de allanamiento que dieron origen a la presente causa,
siendo elementos sustanciales para evaluar la pertinencia y
procedencia de las medidas llevadas a cabo por la prevención, y de
las adoptadas luego por el juez de primera instancia, para arribar a
la decisión en crisis.
Ello es así toda vez que si bien se
adjuntaron constancias que evidenciarían la realización de dos
allanamientos que en un principio habrían sido ordenados por la
justicia provincial, lo cierto es que en ningún momento de la
pesquisa el instructor logró tener las órdenes de registro a las que
refieren las actas labradas por el personal policial, a pesar de haber
sido solicitada su incorporación por la Defensa Oficial (v. fs. 353).
En este sentido, al señalar el a quo que
fue el Ministerio Público Fiscal quien dispuso los allanamientos,
debió constatar entre otras cosas, si el Fiscal provincial posee la
potestad de disponer una medida invasiva de tal magnitud, y en su
caso, si intervino un juez que convalide, controle o supervise las
órdenes, y que las mismas se adecúen a derecho.
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No se trata aquí de efectuar un contralor,
ni menos aún de cuestionar el obrar de las autoridades provinciales
en el ejercicio de facultades no delegadas al gobierno central –art.
121 C.N.-, sino de cumplir con los deberes propios de esta justicia
de excepción, entre los que se encuentra el de velar por la legalidad
de los procesos en los que debe conocer, lo que impone verificar
incluso si las facultades de requisa que desencadenaron en el
hallazgo de material prohibido se ejercieron dentro de los límites
autorizados, pues el estupefaciente en cuestión no fue “hallado a
simple vista” (allanamiento efectuado en el domicilio en manzana
C3, lote 1, asentamiento 4 de diciembre, San Pedro de Jujuy), de
modo que la actividad pesquisitiva desplegada debe resultar
precedida de un facultamiento preciso para convalidar lo actuado.
Más aún, resulta de vital importancia
conocer el objeto de la orden dispuesta en la causa originaria, toda
vez que se trata de una medida que restringe los derechos a la
inviolabilidad del domicilio, cuya regulación se encuentra
establecida explícitamente en la Constitución Nacional.
Siguiendo con este análisis, debe tenerse
en cuenta que el artículo 18.2 de la Carta Magna señala que: “El
domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sino consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en
caso de flagrante delito”.
Por lo tanto, para poder afirmar que el
accionar policial se adecuó a los estándares legales, era preciso
contar con todos los elementos respaldatorios a los que se hizo
mención en la resolución. Es que “nuestro ordenamiento
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constitucional y legal establece un justo equilibrio entre el interés
social de perseguir delitos y el inequívoco interés de la comunidad
de que ello ocurra con respecto a las garantías individuales”
(CNCP, Sala III “Longarini Ruben E. s/ Recurso de casación”,
27/04/1994, jurisprudencia citada por este Tribunal in re “Tabes
S.A s/ Infracción a la Ley 24.769 – Recurso de Queja” de fecha
4/07/2014). De allí que proceda guardar celoso respeto de las
disposiciones procesales que tutelan al imputado.
En consecuencia, al no existir en el
expediente las resoluciones judiciales mencionadas, el auto de
procesamiento dictado no puede ser convalidado.
2.2) En particular, el instructor no pudo
constatar cuál fue la autoridad que emitió la orden, y si tenía
potestad para hacerlo; si la medida dio cumplimiento con el objeto
para la cual fue dispuesta, si observó con los requisitos
establecidos por el código de forma, es decir, identificación
concreta del lugar, la causa en la que se libra, la autoridad
preventora que la llevará adelante, la fecha en la que se debe
practicar, si se habilitaron días y horas al efecto, etc.
Por todo ello, el decisorio evidencia
una fundamentación aparente –en el caso, por inexistencia de los
elementos indispensables para la resolución de la situación
procesal de los imputados- (equiparable, según doctrina de nuestro
Máximo Tribunal, a falta de fundamentación), lo que conduce, a su
anulación.
2.3) Como sustento teórico de la
conclusión arribada, resulta oportuno recordar que la sanción de
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nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como
consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos
previstos por la ley, al alojar en alguno de los elementos un vicio
que lo desnaturaliza.
La nulidad se vincula íntimamente con la
intangibilidad del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución
Nacional), de modo que sólo cuando surge un defecto u omisión
que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad,
afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión
configurativa de nulidad. En consecuencia la declaración de
nulidad requiere la concurrencia de determinadas circunstancias
entre las que adquieren particular relevancia el interés de la parte y
el perjuicio ocasionado, conceptos inmanentes relacionados por
cuanto el interés jurídico consiste en la demostración que efectúa
quien alega nulidad, del gravamen sufrido con motivo de ella, lo
que se traduce en defensas efectivas que no pudo utilizar. De allí
que constituye un remedio de naturaleza extrema. En consecuencia,
la hermenéutica en la materia debe ser precisamente restrictiva, en
tanto el proceso tiende, en homenaje a su propio sentido, a
preservarse, no a derrumbarse por cuestiones de mera forma que no
conllevan afectación real a las reglas del debido proceso y para ello
debe existir un interés jurídico concreto que se haya vulnerado.
En
ese
sentido,
tal
como
enseña
D’Albora, “la nulidad se vincula íntimamente con la idea de
defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u
omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna
facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una
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indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la
invalidez del acto por nulidad queda descartada” (D’Albora, J.
Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado.
Comentado. Concordado”, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, T. I.
pág. 293).
Así las cosas, al considerar esta Cámara
que el juez instructor dictó el pronunciamiento sin contar con las
órdenes de allanamiento pertinentes, tal proceder importó una
violación sustancial a las reglas que rigen el procedimiento penal
(art. 18 y 33 de la CN y 8.4 C.A.D.H, 14.7 del P.I.D.C y P y 1 del
C.P.P.N) y que razones de orden público llevan a que prospere el
recurso articulado y se declare la nulidad del auto de fs.323/334 y
vta.
Por lo expuesto, corresponde remitir las
presentes actuaciones a fin de que el a quo dicte un nuevo
pronunciamiento debiendo arbitrar la pertinente incorporación del
acto origen de las actuaciones, esto es la o las órdenes de
allanamiento que habrían ordenado las medidas que culminsron en
la formación de la presente causa.
3) Que conforme lo resuelto, no cabe
expedirse sobre los restantes argumentos esgrimidos por la defensa
sobre la cuestión de fondo en su apelación.
En lo que respecta al agravio de la prisión
preventiva de sus asistidos, según surge de los Incidentes N°
22582/2015/3/CA2 y 22582/2015/6 el Instructor ya concedió la
excarcelación de Rubén Cesar Cruz el 23/3/2016, por lo que el
agravio resulta abstracto.
Fecha de firma: 07/06/2016
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
#28058368#155079212#20160607123511736
Asimismo,
respecto
de
la
prisión
preventiva de Joana Gisela Hurtado, su tratamiento se realizó en el
Incidente de Excarcelación conexo (N° FSA 22582/2015/2/CA3),
por lo que corresponde remitirnos a lo allí resuelto.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
I.-
HACER LUGAR al recurso de
apelación interpuesto y en su mérito DECLARAR LA NULIDAD
de la resolución apelada (fs. 323/334 y vta), remitiéndose las
actuaciones al Juzgado a quo para que dicte una nueva resolución
ajustada a derecho.
II.- REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y
DEVUÉLVASE oportunamente al Juzgado Federal de Jujuy N° 2
y publíquese en los términos de las Acordadas 15 y 24 de 2013 de
la C.S.J.N.
CSQ
Fecha de firma: 07/06/2016
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
#28058368#155079212#20160607123511736