Bolet n jur dico - contraloria de bogota, dc

BO
LETÍN JURÍDI
CO
BOLETÍN
JURÍDICO
Y AVANCE JURISPRUDENCIAL
Bogotá, D.C. diciembre 15 de 2004
Número 1
«La comunicación es el único camino al entendimiento». (G.D.O)
La Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C., con fundamento en el plan
estratégico de la actual administración, “Control Fiscal con la Mano del Ciudadano” en
cabeza del Señor Contralor Óscar González Arana, ha querido dar cumplimiento a los
objetivos estratégicos como parte de nuestra misión institucional, en el sentido de afianzar
una cultura de alto rendimiento, compromiso institucional y mejora continua en el servicio.
Por este motivo, ha creado un Boletín Jurídico por medio del cual se informe a los
funcionarios de este organismo de control sobre los diferentes temas de actualidad de
carácter jurídico que permitan el fortalecimiento de la cultura del control fiscal en la
entidad.
A través del presente Boletín Jurídico los funcionarios de la Contraloría de Bogotá podrán
recibir periódicamente y sin costo alguno, artículos sobre los últimos fallos
jurisprudenciales, conceptos y doctrina que guarden relación con el tema del control
fiscal y demás tareas institucionales de esta entidad fiscal.
Sea, pues, esta herramienta informativa un instrumento que facilite la comunicación
interactiva entre la administración y sus funcionarios, con el fin de orientar los
procedimientos y principios propios del control fiscal con eficiencia, eficacia y calidad del
servicio.
contenido
I. FLASH JURÍDICO
Foro Proyecto de Ley por el cual se reglamentan
los organismos de control fiscal, se
organiza su función pública, se deroga la
Ley 610 de 2000 y se dictan
otras disposiciones ..........................................2
II. CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA
* «Control Fiscal en las Empresas de
Servicios Públicos» ............................................ 3
* «Facultad de los contralores para solicitar la
suspensión de funcionarios basados en el prin
cipio de «verdad sabida y
buena fe guardada» ......................................... 4
«Control Fiscal con la Mano del Ciudadano»
III. JURISPRUDENCIA - EXTRACTOS
*Control Fiscal de Entidades Territoriales
......................................................................... 6
Óscar González Arana
Contralor
Guillermo Ernesto Tuta Alarcón
Contralor Auxiliar
Francisco Javier Córdoba Acosta
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* Sentencia C-217 de 2002
«Control Fiscal Prevalente y Excepcional» .......... 7
IV. NUEVA REGLAMENTACIÓN
Reglamento para el ejercicio del Control
Fiscal posterior excepcional de la
Contraloría General de la República. ................ 8
1
flash jurídico
Foro proyecto «por el cual se reglamentan los organismos de control fiscal, se organiza
su función pública, se deroga la Ley 610 de 2000 y se dictan otras disposiciones»
(Intervención del señor Contralor de Bogotá,
Óscar González Arana)
Presentaremos algunos apartes del discurso del
Señor Contralor de Bogotá; en su intervención
ante el Congreso de la República, el día 3 de
junio de 2004.
Quien este interesado podrá encontrar en la página intranet-oficina asesora jurídica el discurso en su totalidad.
«El proyecto de ley tiene la virtud, en primer lugar, de ser muy oportuno en la medida en que
estimula el debate y la reflexión sobre tan importante tema como lo es el de mejorar el actual sistema de Control Fiscal. Yo estoy convencido de
que el tema del control social y de la administración de los recursos públicos es por excelencia el
tema fundamental de una agenda democrática.
Desafortunadamente en Colombia la agenda democrática está extraviada, se ha perdido en el laberinto de la guerra y la politiquería. En el país hoy
está en primer lugar, en el orden del día, otras discusiones poco relevantes para incidir en los destinos nacionales.
Creo que justamente el tema del buen uso de los
recursos públicos debería estar donde corresponde, en un lugar preponderante, y el proyecto de
ley tiene esa virtud de ponernos a todos a reflexionar y discutir sobre el tema del buen manejo de
los recursos públicos.
(...)
Tenemos que tener un control social que tenga
como eje central al ciudadano contribuyente, en
el entendido de que él es el dueño de los recursos.
Si eso es así, si nosotros logramos entrar en la
mente y el corazón de los colombianos para que
actúen como dueños, seguramente otra cosa sería la democracia en Colombia. El dueño es orgulloso, el dueño está encima, no como hoy que es
un convidado de piedra, existente en cuanto a que
se limita sólo a pagar.
2
(...)
A la Contraloría de Bogotá jamás se le ha explicado, jamás se le ha permitido preguntar y en un
Estado de Derecho las acusaciones públicas sean
de quien sean deben ser motivadas y yo lo he dicho: la diferencia entre la arbitrariedad y el derecho es la motivación. La diferencia entre el capricho y la ley es la motivación, en Colombia no son
permitidas las actuaciones ocultas.
(...)
Termino haciendo la invitación para que de manera armónica y conjunta trabajemos la Contraloría
General de la República, la Auditoría General de la
República, las contralorías territoriales y los parlamentarios, pues es muy importante conocer su
opinión.
Propongo que fomentemos este tipo de foros en
varias partes del país, vinculemos a la academia,
no permitamos que intereses que no sean discutidos en público de manera franca como lo estamos haciendo hoy. Invitemos al Gobierno Nacional, es importante conocer la opinión del Presidente de la República, del Ministro del ramo sobre estos temas, después de haber escuchado la
opinión del soberano en la consulta popular.
Estoy de acuerdo que haya control del control, tiene que haber control del control, un control sin
control nos lleva a la tiranía, no podemos seguir
retrocediendo en la Constitución del 91.
Los invito a trabajar conjuntamente y en lo que la
Contraloría de Bogotá puede contribuir a transformar el actual modelo de control fiscal, estamos prestos a cumplir en lo que sea menester.
Bogotá, Junio 03 de 2004.
«Control Fiscal con la Mano del Ciudadano»
CONCEPTOs DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA
En el transcurso del año, la Oficina Asesora Jurídica
de la Contraloría de Bogotá, D.C. emite diferentes
conceptos, que a continuación damos a conocer:
LAS
sujeto, independientemente de su
naturaleza pública o privada está
exento de control fiscal si ejerce gestión fiscal y por tal debe entenderse, como lo ha manifestado la Corte Constitucional, “... la administración o manejo de tales bienes — Se
refiere la Corte a los bienes o fondos públicos cualquiera sea su origen — en sus diferentes etapas de
recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición” 1 .
CONTROL FISCAL EN
EMPRESAS DE SERVICIO PÚBLICO
¿Es competente la Contraloría de Bogotá D. C. para
ejercer el control fiscal en la empresa Colombia Movil S.A., ESP?
El control fiscal constituye una función pública de
origen constitucional, plenamente reglada y de obligatorio ejercicio, es decir que no es ni eventual, ni
transable ni facultativo.
El propósito fundamental del control fiscal está dirigido a garantizar la correcta y legal utilización de los
recursos públicos, independientemente de la naturaleza jurídica de quien realiza la gestión o de la actividad que desarrollen y de esta manera recae tanto
sobre los servidores públicos, como sobre los particulares que manejen fondos o bienes del Estado.
Lo anterior significa que el criterio de este control es
de carácter objetivo. Es decir, donde hay recursos
del Estado, allí debe estar presente el control fiscal.
Sobre esta temática se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-167 de 1995, expresando entre otras cosas :
“(...) En este orden de ideas, para la
Corte es diáfano que el artículo 267
de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle
a la Contraloría las prerrogativas de
vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es
decir referido tanto a las tres ramas
del poder público como a cualquier
entidad de derecho público, y, a los
particulares que manejan fondos o
bienes de la Nación, que garanticen
al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control.”
El control fiscal se ejercerá sobre las empresas de
servicios públicos oficiales (aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tengan el
100% de los aportes ; sobre las empresas de servicios públicos mixtas (aquellas en cuyo capital la
Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquellas o éstas tengan aportes
iguales o superiores al 50%:; e inclusive en las empresas de servicios públicos privadas (aquellas
cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para
estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares., en el entendido de que en todas ellas
se admite la existencia de dineros oficiales, incluso
en la última modalidad.
El control fiscal ejercido por las contralorías y específicamente por la Contraloría de Bogotá, tiene dos finalidades claramente determinadas: De una parte, garantizar la transparencia que debe existir en la utilización de los recursos públicos y de otra, salvaguardar
los intereses patrimoniales del Distrito, obteniendo la
reparación del daño económico causado por la acción u omisión de los responsables del erario distrital y
se ejerce sobre las entidades en las cuales se encuentren comprometidos los recursos distritales, independientemente de la denominación que reciban.
Continúa en la página 4...
Así las cosas, se reitera que ningún
1
Corte Constitucional, Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993
3
Adicionalmente, la Ley 142 de 1994, del 11 de julio
de 1994, “ Por el cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios” también hizo referencia al control fiscal de las empresas aquí reguladas:
El artículo 27.4 señaló lo siguiente:
“En las Empresas de Servicios
Públicos son aportes oficiales los
bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los
derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los
dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los
actos o contratos que versen en
forma directa, expresa o exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las Contralorías departamentales y municipales”
A su turno el artículo 50 ibídem prescribió:
“Control Fiscal. La vigilancia de
la gestión fiscal de las empresas
de servicios públicos, cuando se
haga por parte de las empresas
contratadas para tal efecto, incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión, de legalidad y de resultados.”
Resulta claro que existiendo regulación expresa en el
Capítulo II artículo 27 de la Ley 142 de 1994 en lo
relativo a la participación de entidades públicas en
las empresas de servicios públicos, los recursos oficiales entregados para conformar el capital social y
para convertirse en socios de las mismas, conllevan
de acuerdo a la jurisprudencia citada la necesidad y
obligatoriedad del control fiscal, pues este deriva de
la participación oficial en ellas, independientemente
de su naturaleza jurídica, trátese de empresas industriales y comerciales o de empresas de participación
mixta o como lo dice la ley 42 de 1993 en su artículo
2º, de particulares que manejan fondos o bienes del
Estado, de personas jurídicas y cualquier otro tipo de
organización o sociedad que maneje recursos del
Estado.
En las empresas de servicios públicos domiciliarios
donde haya participación oficial, entendida esta como
la entrega de dineros para conformar el capital de la
empresa y ser socio, hay necesariamente control fiscal.
En conclusión, el control fiscal por parte de la Contraloría Distrital frente a las Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios en las cuales tenga participación el Distrito Capital, es procedente y obligatorio a
la luz de los análisis anteriores y de las normas existentes que lo consagran expresamente, así como de
la jurisprudencia de las altas Cortes que lo han precisado y desarrollado, como ha quedado expuesto, por
tanto, en una empresa de servicios públicos con
participación del Distrito Capital, como quedó expuesto, es evidente la aplicación del control fiscal a
la misma, pues lo contrario conllevaría a desconocer
la normatividad jurídica que es inherente al Estado
Social de Derecho consagrada en la Constitución
Política y la Ley 42 de 1993.
Concepto 15000 - 190 de marzo 9 de 2004
FACULTAD PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN
DE FUNCIONARIOS BAJO EL PRINCIPIO DE
VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA
Concepto sobre la facultad de los contralores para
solicitar la suspensión de funcionarios basado en el
principio «verdad sabida y buena fe guardada» de
que trata el numeral 8º del artículo 268 de la
Constitución Política.
Sobre el particular la Oficina Asesora Jurídica de la
Contraloría de Bogotá D.C., se permite hacer las
siguientes precisiones y consideraciones de orden
legal.
1.
MARCO CONSTITUCIONAL,
JURISPRUDENCIAL:
LEGAL
Y
1.1. Dispone el citado numeral 8 del artículo 268 de
la Constitución Política:
“Artículo 268.- El Contralor
General de la República tendrá las
siguientes atribuciones:
8.- Promover ante las autoridades
competentes, aportando las
pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias
contra quienes hayan causado
perjuicio a los intereses
patimoniales del Estado. La
Contraloría,
bajo
su
responsabilidad, podrá exigir,
verdad sabida y buena fe
guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios
mientras
culminan
las
investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios”.
Continúa en la página 5...
4
1.2. Por su parte, el numeral 13 del artículo 109 del
decreto 1421 de 1993 establece:
“Artículo 109.- Además de las
establecidas en la Constitución, el
contralor tendrá las siguientes
atribuciones:
113.- Promover ante las
autoridades
competentes,
aportando
las
pruebas
respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra
quienes hayan causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del
Distrito. La Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir,
verdad sabida y buena fe
guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios
mientras
culminan
las
investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios”.
1.3. Adicionalmente, el Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual ha definido la expresión verdad sabida
buena fe guardada en los siguientes términos:
“… Verdad sabida y buena fe
guardada.- Locución forense,
muy usual en la interpretación de
los contratos, y mas aún en los
mercantiles. Induce a resolver
los casos y pleitos sin
atenerse a las formalidades
del
Derecho,
sino
inspirándose en la equidad y
en la buena fe” 1 . (negrillas
extratexto)
De las normas transcritas y haciendo remisión al
artículo 272 de la Carta Política, se deduce la potestad
que asiste al Contralor de Bogotá D.C., para exigir la
suspensión del cargo de funcionarios distritales bajo
su responsabilidad, en aplicación del principio verdad
sabida y buena fe guardada, estableciendo como
requisito para su procedencia que existan
investigaciones (fiscales, penales o disciplinarias), o
procesos penales o disciplinarios en curso, al igual
que un daño patrimonial al Estado, conllevando lo
anterior, que la investigación pueda tener carácter
fiscal.
En ese orden de ideas, y contrario a la apreciación de
la doctora Quintero Arturo, considera este Despacho
que el Contralor de Bogotá D.C., sí tiene competencia
constitucional y legal para exigir dicha suspensión,
incluso durante la indagación preliminar, pues se trata
de una etapa que hace parte del trámite del proceso
1
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, Tomo
VI. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Argentina, 1979.
de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610
de 2000, capítulo IV, artículo 39.
1.4. Sobre el tema, ha expresado el Consejo de
Estado en consulta No. 452 del 15 de julio de 1992:
“… la Sala considera que la nueva
potestad atribuida por la
Constitución a los Contralores
para efectos de exigir la
suspensión inmediata de
funcionarios contra los cuales se
adelantan investigaciones o
procesos penales o disciplinarios
originados en el ejercicio del
control fiscal, es responsabilidad
de cada Contralor, quien actuará
“verdad sabida y buena fe
guardada”. Dicha potestad puede
ejercerse en cumplimiento del
marco institucional de control
fiscal y comprende a los
funcionarios que se determinan
como sujetos pasivos del mismo
por recibir, manejar o invertir
fondos o bienes del Estado.
Conforman la excepción aquellos
casos regulados especialmente
por la Constitución, como sucede
con el Presidente de la República,
los magistrados de los altos
Tribunales de Justicia y el Fiscal
General de la Nación (ibídem,
artículos 174, 175, 178-3 y 2563); los miembros del Congreso
Nacional, cuya pérdida de
investidura corresponde decretar
al Consejo de Estado por las
causales enumeradas en el
artículo 183; los miembros de las
demás corporaciones públicas,
para los cuales la Ley puede
establecer el procedimiento de
revocatoria del mandato (ibídem,
artículos 40-4 y 103) y los
gobernadores y alcaldes (ibídem,
artículos 259, 304 y 314).
Por lo demás la orden de
suspensión del cargo presupone
la existencia de investigaciones
fiscales o de procesos penales o
disciplinarios contra sujetos
pasivos del control fiscal y se
mantiene, por mandato de la
Constitución, mientras culminan
Continúa en la página 6...
5
las investigaciones o los
respectivos procesos penales o
disciplinarios”2
En efecto, si el Contralor tiene razones sólidas para
temer que la permanencia de un funcionario en el
ejercicio de sus funciones puede afectar el desarrollo
de una investigación, obstaculizar la fiscalización o
comprometer aún más el patrimonio distrital, puede
demandar al nominador la suspensión con fines
cautelares como mecanismo transitorio encaminado
a lograr la efectividad del control fiscal, sin tener que
esperar a que se libre el auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal, cuando se advierte desde
la indagación preliminar un daño patrimonial que
puede ir en aumento con el paso del tiempo.
1.5. Lo anterior se sustenta aún más si se tiene en
cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en
sentencia C- 484 de 2000:
“… es necesaria la siguiente
aclaración: de acuerdo con las
normas acusadas, la figura de la
suspensión del cargo tiene una
doble connotación. De un lado,
es una sanción, la cual como se
explicó, no puede ser impuesta
por la contraloría, por ser de
naturaleza disciplinaria. De otro
lado, es una medida cautelar de
origen constitucional que no
busca sancionar sino asegurar la
transparencia, imparcialidad y
efectividad de la investigación
fiscal, pues para adelantar el
proceso fiscal es razonable la
separación del cargo del
funcionario involucrado en la falta
fiscal. Ahora bien, esta última
figura goza de pleno respaldo
constitucional, como quiera que
el propio numeral 8º del artículo
268 superior dispone que la
contraloría podrá exigir la
suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan
las investigaciones o los
respectivos procesos penales o
disciplinarios. Por consiguiente, la
medida
es
válida
constitucionalmente si se
entiende como medida cautelar
que podrá ser solicitada por la
contraloría, y no como sanción
fiscal”. (negrillas fuera de texto)
2. CONCLUSIÓN:
Considera este Despacho que en uso de la atribución
del artículo 268 de la Constitución Política, este ente
de control, una vez advierta daño patrimonial al
Estado y se encuentre en curso una investigación
fiscal dentro de la cual se incluye la etapa de
indagación preliminar, puede exigir bajo su
responsabilidad, verdad sabida y buena fe guardada,
la suspensión inmediata del funcionario que resulte
involucrado, entendiendo dicha suspensión como
una medida cautelar para prevenir un perjuicio mayor,
cuando la presunción de inocencia en el campo fiscal
todavía no ha sido desvirtuada, pues en gracia de
discusión, si hubiera que esperarse el proferimiento
de un fallo con responsabilidad fiscal, ya no tendría
sentido la medida.
Este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Concepto Nº 15000012089 de 2004
2
Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil. Consulta Radicación
No. 452 de fecha 15 de julio de 1992, M.P. Javier Henao Hidrón.
JURISPRUDENCIA - e
xtr
act
os
ex
tract
actos
CONTROL FISCAL DE
ENTIDADES TERRITORIALES
Sentencia C-364 de 2001
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre
Lynett.
Norma demandada: Demanda de Inconstitucionalidad del Artículo 63 de ley 610 de 2000.”Control
Fiscal Excepcional” La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar
hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del
ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política.
6
La demanda:
En criterio del actor, la disposición acusada viola los
artículos 267 y 272 de la Constitución Política y vulnera el artículo 267 de la Carta Política. Esto en razón a que dicha institución le corresponde la vigilancia fiscal a nivel nacional, más no a nivel departamental, distrital y municipal, como lo manifiesta el
artículo demandado.
Según el actor, la norma acusada viola la autonomía
territorial ya que permite una intervención de la Con-
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traloría General en los procesos de Responsabilidad
Fiscal en la entidades territoriales, lo cual desconoce
competencias propias de las Contralorías departamentales y municipales.
mental, de ser un control financiero, de gestión
y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales, aspectos que son de la esencia de
la función de vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades
que manejan fondos o bienes de la Nación.
Se plantean dos problemas jurídicos:
a) Si la posibilidad de que la Contraloría General de
la República adelante los procesos de Responsabilidad Fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de su facultad excepcional del
control, es lesiva de la autonomía de las entidades territoriales.
b) Si tal atribución excede de la órbita de competencias que le asigna el artículo 267 Superior a
la Contraloría General.
Consideraciones:
La Corte observa que el desarrollo legislativo del artículo 267 superior respeta lo dispuesto en la Constitución por las siguientes razones:
•
•
•
•
Esta intervención persigue finalidades legítimas,
no sólo porque desarrolla una posibilidad explícitamente autorizada por la Carta, sino ademas
porque pretende evitar que se dilapiden los recursos estatales, en aquellos casos en que pueda
dudarse de la imparcialidad del órgano territorial
de control , debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad.
La ley señala hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales podrá ejercer sus competencias la Contraloría General de la República sobre
los recursos propios de las entidades territoriales, cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del
Congreso, o la mitad mas uno de los miembros
de las corporaciones públicas territoriales, y cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los
mecanismos legales de participación.
El artículo 63 de la Ley 610 de 2000, que se acusa, se ajusta a los dictados de la Carta Política, no
sólo por ser una reproducción del mandato consagrado en el Art. 267 Superior, en virtud del
cual “en los casos excepcionales, previstos por la
ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior
sobre cuentas de cualquier entidad territorial”,
sino también porque regula una competencia fiscalizadora que no vulnera el núcleo esencial de
la autonomía territorial.
La facultad de la Contraloría General de la República sobre las cuentas de las entidades territoriales no es una competencia común u ordinaria
del ente fiscalizador, y tampoco es una atribución que pueda ejercerse independiente de su
carácter posterior y selectivo, con todas las implicaciones que le asigna el canon 267 funda-
FALLO
Declara Exequible el artículo 63 de ley 610 de 2000.
CONTROL FISCAL PREVALENTE Y
EXEPCIONAL
Sentencia C-127 de 2002
Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Norma
demandanda:
Demanda
la
inconstitucionalidad del articulo 5° numeral 6° del
Decreto-Ley 267 de 2000.
“Decreto - Ley 267 de 2000
Por el cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan
las funciones de sus dependencias y se dictan otras
disposiciones.
Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República:
(…)
6. Ejercer de forma prevalente y en coordinación con
las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a
cualquier título a las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones legales.”
La demanda:
El ciudadano José Manuel Bermúdez Cortés, considera que la norma demandada viola los artículos
4°,13,272, 267 y 288 de la Carta Constitucional con
fundamento en las siguientes apreciaciones.
•
Se viola el principio de carácter excepcional, que
en razón del control fiscal ejerce la Contraloría
General de la República, por cuanto el control
prevalente configura una intromisión indebida en
la jurisdicción y competencia asignadas a las
contralorías de las entidades territoriales.
•
El concepto de “coordinación” que trae el numeral demandado es un concepto encontrado y
excluyente con el de prevalencia “pues en uno
Continúa en la página 8...
7
hay una autoridad de libre disposición y determinación y en el otro hay un respeto recíproco.”
•
la explotación de los bienes de su propiedad o,
las rentas tributarias que se obtienen en virtud
de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede
hablar de una intervención excepcional de la
Contraloría General, como quiera que se trata
del manejo de sus propios asuntos, aquellos que
les conciernen y son de su esencia, no de otra
manera se podría hablar de autonomía de las
entidades territoriales.”
Finalmente, clarifica su posición frente a la sentencia C-364 de 2001, al señalar que no es la
competencia prevalente de que habla el artículo
63 de la Ley 610 de 2000 la que demanda, sino el
control prevalente, que son dos conceptos opuestos y encontrados por las siguientes razones:
a) La llamada Competencia Prevalente está supeditada a la excepcionalidad y dentro esa
excepcionalidad cuando se dan los presupuestos determinados para esa excepción entra
la Contraloría General de la República a ejercer esa denominada Competencia Prevalente.
b) Pero la misma norma atacada numeral 6 del
Art. 5 del Decreto 267/00 conlleva ya un
Control Prevalente en forma universal ya
desprovee o desaparece la vía de la excepción como obstáculo ante puesto (sic) por el
Art. 267 de la carta, sino que en forma directa asume el Control Prevalente es Honorable sala, precisamente ello lo que he demandado.”
Control concurrente
•
Con fundamento en los artículos 272 y 267 de
la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General
de la República pueden ejercer el control de la
gestión fiscal cuando se manejan o administran
fondos o bienes de origen nacional.
•
Debe imponerse entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se
desprende como conclusión la existencia de una
competencia concurrente, para desechar la
pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría
Territorial y la Contraloría General de la República
•
El legislador puede establecer competencias
prevalentes, como lo hizo en este caso y en nada
se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista coordinación entre las actividades que cumplan para la
vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría
General de la República como las Contralorías
Territoriales.
Consideraciones:
Antecedentes jurisprudenciales:
•
La Corte se sujeta a lo dicho en las sentencias C403 de 1999 y C-364 de 2001;
Diferencia de la Prevalencia del Control Fiscal
con el Control Excepcional
•
Respecto de los recursos de origen nacional, existe
prevalencia del control fiscal por parte de la
Contraloría General de la República, en aras de
garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede
con los denominados “recursos propios” de las
entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de
FALLO:
Declara la Exequibilidad del artículo 5º numeral sexto del Decreto - Ley 267 de 2000.
NUE
VA REGL
A MENT
ACIÓN
NUEV
REGLA
MENTACIÓN
REGLAMENTO PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL POSTERIOR EXCEPCIONAL DE
LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Contraloría General de la República ha reglamentado por medio de la Resolución 5588 de 2004 el
ejercicio del control fiscal posterior excepcional en
los organismos del nivel territorial, esta resolución
deroga lo establecido en la Resolución 5500 de 4 de
julio de 2003 capítulo III que regulaba la materia.
El control fiscal posterior excepcional ha sido definido de la siguiente forma: “Artículo 2. Se entiende
por control fiscal posterior excepcional, la facultad
8
Constitucional otorgada a la Contraloría General de
la República para ejercer control fiscal en cualquiera
de sus modalidades y acciones sobre cualquier organismo del nivel territorial, cuya competencia natural
recae en el ente de control fiscal territorial, relevando a éste de su competencia sobre los asuntos materia del mismo; previo cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley.”
Continúa en la página 8...
Las autoridades que pueden solicitar el control fiscal
posterior excepcional son las previstas en el artículo
26 de la Ley 43 de 19941 y las Veedurías Cuidadanas,
según lo previsto en el artículo 16 numeral (d) de la
Ley 850 de 2003 “Artículo 16. Funciones. Las
Veedurías Ciudadanas tendrán como funciones primordiales las siguientes: d) Vigilar y fiscalizar la ejecución y calidad técnica de las obras, programas e
inversiones en el correspondiente nivel territorial;” .
La Corte Constitucional en sentencia C-292 de 2003,
se pronunció sobre la constitucionalidad de la función de vigilancia fiscal de las Veedurías Ciudadanas,
en los siguientes términos: “la Corte considera que
la expresión no resulta inconstitucional pues una interpretación sistemática de la Constitución permite
concluir que las funciones de fiscalización –en la acepción de técnica de control fiscal- únicamente corresponde a determinadas autoridades públicas, mientras que fiscalización, como desarrollo del derecho
de participación ciudadana se entiende como posibilidad de criticar y hacer señalamientos sobre la gestión pública. Por lo tanto, en estas condiciones se
declarará exequible.”
El ejercicio de ésta competencia del control fiscal posterior excepcional, no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría
Territorial respectiva, para efecto de lo cual tales solicitudes deben precisar los asuntos materia de control2 .
La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales Y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República es la que analizará y decidirá
sobre la viabilidad de las solicitudes del control fiscal
posterior excepcional según el cumplimiento de los
requisitos y finalidad constitucional que esta figura
supone.
Los criterios que tendrá la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, para la asignación del control fiscal posterior
excepcional, son los siguientes:
1. Determinación del objeto del control fiscal posterior excepcional.
2. La determinación de la naturaleza jurídica de la
entidad sobre la cual se solicita el control fiscal
posterior excepcional, conforme al artículo 26
de la Ley 42 de 1993.
4. Presupuesto de la entidad territorial.
5. Número de habitantes en el caso de distritos,
departamentos y municipios.
6. Monto de los recursos o fondos públicos
involucrados e impacto social del hecho sobre el
cual se solicitó control fiscal posterior excepcional.
En virtud del Control fiscal posterior excepcional la
Contraloría General de la República requerirá a las
Contralorías Territoriales para el envío de los hallazgos, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, relacionados con el control fiscal excepcional solicitado, y salvo aquellos casos en los
cuales existan presuntos responsables con fuero especial, donde deba conocer la Contraloría Delegada
para Investigaciones o asuma el control prevalente,
dispondrá la asignación de las diligencias fiscales a la
dependencia que considere procedente, de conformidad con la Resolución Orgánica 5500 de 2003 o
las normas que la modifiquen o deroguen. La decisión de pertinencia y autorización del control fiscal
excepcional desplazará la competencia del órgano
de control fiscal territorial, una vez se comunique,
por lo tanto éste se deberá abstener de manera inmediata de conocer o seguir conociendo los mismos hechos y suspender los actos o procesos de carácter fiscal en curso y remitir lo actuado en el estado en que se encuentre a la Contraloría General de la
República. La omisión de este deber legal por el Ente
de Control Territorial dará lugar por el respectivo
Gerente Departamental en primera Instancia y el Director de la Oficina Jurídica en segunda Instancia al
trámite del proceso administrativo sancionatorio fiscal previsto en los artículos 99 y siguientes de la ley
42 de 1993 y al traslado inmediato a la Procuraduría
General de la Nación para lo de su competencia.
Únicamente para efecto del control fiscal posterior
excepcional, el Plan General de Auditoría tendrá un
horizonte de planeación que se inicia el 1 de julio y
termina el 30 de junio del año siguiente, lo cual tiene
como propósito realizar un cierre estadístico sobre
dichos controles. Las auditorías generadas por el control fiscal posterior excepcional que terminen antes
del 30 de junio harán parte del Plan General de
Auditoría en curso en cada vigencia y los controles
excepcionales que terminen después de esa fecha se
integrarán al Plan General de Auditoría de la siguiente vigencia.3
3. Sector económico al que pertenece.
3
Artículo 16 de la Resolución 5588 de 2004 de la Contraloría General de la República
1
Solicitud del Gobierno de la respectiva entidad, una Comisión Permanente del
Congreso, la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones publicas territoriales y cuando así lo solicite la ciudadanía por medio de los mecanismos legales de
participación.
Porque todos somos contralores!!!
2
Ver en tal sentido sentencia C-292 de 2003, en el que declara la constitucionalidad
del articulo 16 numeral d de la ley 850 de 2003.
Espera mi próxima edición.
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