Hacer que los castigos sean apropiados para el crimen corporativo

Traducción libre con fines didácticos
Prof. Gustavo M. Rodríguez García
Hacer que los castigos sean apropiados para el crimen corporativo
Gary Becker
¿Cuál es la forma apropiada de establecer castigos para los crímenes corporativos? El
acuerdo de confesión sincera (plea-bargaining agreement) en el caso de Drexel
Burnham Lambert Inc. que, se dice, impuso una multa de más de US$ 600 millones de
dólares por presunto fraude de seguridad y correspondencia es el más reciente y
dramático ejemplo del dilema que tienen que abordar quienes se confrontan con la
determinación de castigos y particularmente multas. Las multas son atractivas en
estos casos porque compensan el daño y castigan a los perpetradores al mismo
tiempo.
Los castigos por crímenes corporativos –de hecho, por todos los crímenes- deben
incluir multas determinadas por el daño causado a los individuos, otras organizaciones
y la sociedad en su conjunto. La penalidad debe ser un múltiplo, antes que el
equivalente, del daño causado. Esto es así porque muchos violadores de la ley
resultan impunes. Si las compañías condenadas pagan solo por los daños que
causan, el efecto disuasivo de las multas sería demasiado débil porque las compañías
que no son atrapadas pagan nada.
Atrapados en el acto.- El efecto disuasivo logra solo un balance adecuado si las
corporaciones condenadas también pagan por las compañías que no son detectadas
delinquiendo. Por ejemplo, si es sabido que solo un tercio de un tipo muy particular de
fraude de seguridad es castigado, las compañías que son condenadas deberían pagar
tres veces más del daño que han causado.
Podría parecer injusto hacer que las compañías condenadas paguen por los crímenes
de otros. Pero las compañías que cometen crímenes claramente asumen que existe
probabilidad de no ser atrapadas. En ese sentido, las compañías sancionadas de
acuerdo a esta fórmula no sobre pagan: en el ejemplo del fraude de seguridad, las
compañías culpables tienen un tercio de probabilidades de ser atrapadas y pagar tres
veces más el daño causado y dos tercios de probabilidad de escapar al castigo y
pagar nada.
Obviamente, es difícil estimar los daños causados en muchos crímenes corporativos e
incluso más difícil determinar la probabilidad de condena. Sin embargo, estas
dificultades son compartidas por cualquier sistema que trate de hacer que el castigo
calce con el crimen. Al pasar del tiempo, la estimación de los daños y la probabilidad
de condena mejorarán a medida que las cortes y otros ganen experiencia en la
aplicación de este enfoque.
Podría parecer extraño que las multas recomendadas no dependan de la ganancia
obtenida en los crímenes. Esto no debe ser sorpresa. El propósito es la adecuada
disuasión, no la venganza. El objetivo es eliminar los crímenes que imponen costos
más elevados en los demás con respecto a las ganancias de los perpetradores. Este
objetivo se logra cuando las multas se basan exclusivamente en el daño causado a
otros.
Consideren una planta de acero que contamina el agua y el ambiente en el vecindario
colindante. Si cada tonelada de acero producido causa un daño ambiental ilegal de
US$ 100 a los vecinos, y si la probabilidad de condena por la contaminación es una
entre cuatro, la multa apropiada debería ser de US$ 400 por tonelada producida.
Siempre que exista una multa, existe la posibilidad de que la ganancia exceda la
multa. Pero esto no es necesariamente malo. En este ejemplo, la planta todavía
generaría US$ 100 por tonelada luego de pagar la multa si hubiese ganado US$ 500
por tonelada producida. Sin embargo, la ganancia neta proviene del acero que la gente
quiere, no del daño que se ha hecho al ambiente.
Propuse este enfoque en un artículo publicado hace más de 20 años atrás. Fue
discutido en un debate sobre el crimen corporativo preparado el pasado julio por
algunos miembros de la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos. La Corte
Suprema de los Estados Unidos recientemente confirmó la legalidad de esta comisión
que fuera creada en 1984 por el Congreso a fin de promulgar guías para la emisión de
sentencias por crímenes federales.
Los materiales de discusión de la Comisión incluían estimados preliminares del daño
social y multas apropiadas para diversos crímenes. Aunque muchas de estas multas
son las que resultan impuestas por las cortes federales, la Comisión trata de evitar
castigos excesivos sugiriendo la imposición de multas en cualquier proceso promovido
directamente por las víctimas. Incluso en ese caso, la Comisión podría haber
sobrestimado el daño causado por algunos perpetradores de crímenes corporativos,
como algunos críticos han apuntado.
SIN PRISIÓN.- Si existen multas apropiadas, no existe razón para llevar a prisión a los
funcionarios de corporaciones que cometen fraudes de seguridad, violaciones a la ley
de libre competencia, evasión tributaria y crímenes similares. Los directores de
compañías que pagan multas grandes por crímenes cometidos por sus funcionarios
tienen el incentivo para despedirlos o forzarlos a corregir el acto. La prisión es inferior
a las multas porque la prisión es costosa. En efecto, el encarcelamiento castiga a los
contribuyentes de la misma al mismo tiempo que castiga a los criminales. Desde
luego, los funcionarios deben ser apresados cuando sus compañías se dedican a los
asesinatos y otros crímenes que no pueden ser compensados con multas.
Muchas empresas se oponen a una aproximación racional al castigo para crímenes
corporativos debido al miedo a castigos más severos. Multas apropiadas son más
severas para crímenes corporativos que causan mayores daños, pero son menores
para varios crímenes que tienen pocos efectos dañosos en otros. Los ejecutivos –así
como el público- deberían apoyar a la Comisión de Sentencias que está tratando de
poner los castigos para crímenes corporativos en buen pie.
Delineando castigos para los crímenes de cuello blanco
Gary Becker
Aunque el crimen corporativo de cuello blanco no genera el miedo y alarma producido
por los asaltos y robos, no debemos fomentar dicho crimen mediante la imposición de
castigos inadecuados. Propongo un sistema de multas que repararían a la sociedad el
daño generado por los crímenes corporativos. En el caso de los crímenes de cuello
blanco, la mejor forma de lograrlo –y castigar los actos criminales- es imitar lo que se
hace en las demandas civiles, esto es, multar a las compañías culpables con sumas
determinadas en función a los daños derivados de sus actos.
Los ejecutivos que consideran cometer un crimen toman en cuenta no solo el castigo
que enfrentarían sino también la probabilidad de ser aprehendidos. Esto sugiere que la
multa apropiada debería ser equivalente al daño causado –incluyendo los costos de
persecución del delito- dividido por la probabilidad de que una compañía culpable sea
castigada. Por ejemplo, si el acto genera un daño de US$ 1 millón de dólares y existe
el 50% de probabilidad de que el acto quede impune, entonces la multa debe ser de
US$ 2 millones de dólares. Las multas de esta magnitud forzarían a las compañías a
pensar mejor antes de cometer crímenes de cuello blanco.
Generalmente, los castigos reflejan la probabilidad de no ser atrapado. Por ejemplo, el
pago de daños triplicados en casos de libre competencia son una aceptación de que la
mayoría de los violadores de las normas antitrust quedan impunes. Es más, el estatuto
de procedimiento criminal federal de 1984 permite que las compañías sean multadas
con el doble de la ganancia pecuniaria obtenida de actos criminales, otra aceptación
de que muchos violadores de la ley escapan la detección.
Multas de Billones de Dólares.- Las multas apropiadas fluctúan alrededor de los
cientos de millones de dólares. Afortunadamente, las cortes y autoridades reguladoras
se han vuelto dispuestas a establecer estas multas. Durante el pasado verano, una
corte de apelaciones confirmó una multa contra Exxon Corp. de más de US$ 2 billones
de dólares por violar reglas referidas al precio del aceite entre 1975 y 1981. Hace unos
años, Weyerhaeuser Corp. fue encontrado responsables por más de un US$ 1 billón
de dólares en una acción privada por libre competencia. El caso fue transado por más
de US$ 50 millones de dólares.
Los crímenes de cuello blanco que incrementan la ganancia corporativa por menos
que las multas esperadas no serían rentables. Se sigue que la gerencia trataría de
evitar estos crímenes porque una reducción de las ganancias reduce la utilidad y
bienestar. Los stakeholders también pueden demandar a la gerencia de compañías
culpables por la desviación de sus deberes. Estas demandas buscan imponer
gravámenes en los bienes personales de los ejecutivos de modo que pueda
presionarse a los líderes corporativos a salir de sus empleos. Enfrentados a la
posibilidad de multas apropiadas y demandas de stakeholders, la gerencia
probablemente estaría incentivada a estar mejor informada de las decisiones que
pudieran llevar a crímenes de cuello blanco –y a implementar procedimientos para
reducir su probabilidad.
Aunque las multas apropiadas podrían desincentivar la mayoría de crímenes de cuello
blanco, podrían no desincentivar los crímenes que incrementan el bienestar del país–
esto es, los crímenes que incrementan la ganancia corporativa en más que el daño
infligido a la sociedad. La violación de ciertas normas contra la contaminación puede
ser un buen ejemplo de esto. Pero incluso en estos casos, las multas forzarían a las
compañías a tomar en cuenta el valor de los daños generados en terceros. Es más,
las empresas condenadas tendrían todavía que compensar a la sociedad. Si las
empresas condenadas pagan por el daño a la sociedad, ¿por qué deberíamos
desincentivar los crímenes de cuello blanco que incrementar el bienestar del país?
Pagando la deuda.- Pareciera injusto castigar a empresas culpables con solo multas
en lugar de encarcelamientos o libertad condicional para los trabajadores culpables. Mi
recomendación a favor de las multas se basa en la asunción de que el principal
objetivo de un sistema razonable de justicia es compensar a víctimas inocentes por el
daño sufrido de los actos intencionales de otros. En algún momento, algunas leyes
injustamente permitían que los individuos y empresas se salieran con la suya gracias a
multas ínfimas como sustitutos de sentencias de encarcelamiento prolongado. Pero las
multas que fuerzan a las empresas culpables a compensar plenamente a la sociedad
no son un castigo injusto.
Las multas apropiadas para algunos crímenes de cuello blanco serían muy elevadas y
tendrían un severo impacto en el bienestar de incluso empresas más grandes. Algunas
compañías se verían forzadas a declararse en bancarrota. Las cortes deben trabajar
junto a estas empresas para ayudarlas a pagar su deuda a la sociedad en la misma
forma en que las cortes ayudan a empresas en insolvencia a pagar a sus acreedores.
Sin embargo, los gerentes culpables –y otros trabajadores culpables- de empresas
que no pueden pagar su deuda deben ser castigados de otra forma incluyendo reglas
de conducta, restricciones laborales y quizás, incluso términos de prisión para quienes
sean responsables de ofensas serias.
Esta es la razón por la que el castigo para crímenes de cuello blanco diferiría del
castigo de las demandas civiles. Estos castigos adicionales son necesarios para forzar
a los gerentes de las empresas que no pueden pagar multas elevadas a considerar
mejor el daño que infligen en la sociedad con sus actos criminales. Cuando la
bancarrota no es un asunto a considerar, las multas apropiadas hacen dos cosas:
disuaden a las empresas de crímenes que hacen más daño a otros que bien a ellas
mismas y las incentivan a compensar a la sociedad por el daño del crimen. Esa es la
razón por la que las empresas culpables de crímenes de cuello blanco deberían ser
golpeadas en donde les duele –sus bolsillos.