¿Es posible regularizar la situación de los contribuyentes que no

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Información Legal y Tributaria
mayo 2015
ÁREA FISCAL
¿Es posible regularizar la situación de
los contribuyentes que no se acogieron
a la “amnistía fiscal” sin temor a
la aplicación del riguroso sistema
sancionador que se deriva?
Daniel Tarroja, Abogado
Gerente del Departamento Fiscal
Barcelona
[email protected]
Silvia Revelles, Abogada
Departamento Fiscal
Barcelona
[email protected]
El pasado 31 de marzo finalizó el plazo de presentación del Modelo 720, de
declaración informativa sobre bienes y
derechos situados en el extranjero del
ejercicio 2014, y pese haberse introducido la indicada obligación a los contribuyentes, en el año 2012 a través de la Ley
7/2012, de 29 de octubre, de prevención
y lucha contra el fraude, su regulación
continúa siendo objeto de discusión y
preocupación para aquellos posibles
afectados que no se acogieron a la denominada “amnistía fiscal” de 2012.
Recientemente la Comisión Europea se
ha pronunciado sobre la posible ilegalidad de la declaración del Modelo 720,
por cuanto su régimen sancionador e
imprescriptibilidad podría contravenir el
Derecho de la Unión Europea. Por ello,
ha manifestado su intención de proponer la incoación de un procedimiento
de infracción al respecto.
Pero más allá de cuestionar la vulneración del Derecho comunitario y esperar
a la posible imposición de la sanción al
Estado, debemos plantearnos si existen
actualmente posibilidades para atacar
la controvertida normativa para así facilitar la regularización voluntaria de los
bienes situados en el extranjero no declarados y mitigar sus consecuencias.
En efecto, existen en la vigente normativa numerosas lagunas jurídicas que
permiten defender que su aplicación
supone una infracción del ordenamiento jurídico así como de los principios
generales del Derecho.
Cierto es que la voluntad del legislador
con la normativa aprobada mediante la
Ley 7/2012 de medidas contra el fraude fiscal era conseguir atemorizar a los
defraudadores para que efectuasen
voluntariamente su regularización, so
pena de aplicación de gravísimas sanciones en caso de seguir ocultando las
rentas y patrimonios en el extranjero.
Por ello, es necesario preguntarse ¿qué
ocurrirá con todos aquellos contribuyentes que decidieron (acertadamente o no) no acogerse a la denominada
“amnistía fiscal”? ¿Es posible regularizar la situación de los contribuyentes
que no se acogieron a la “amnistía fiscal” sin temor a la aplicación del riguroso sistema sancionador que se deriva?
Amén de las sanciones previstas por
presentación de la declaración de forma incorrecta o inexacta, así como por
el incumplimiento de la obligación de
informar, la Ley del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas (LIRPF),
así como la Ley del Impuesto sobre
Sociedades (LIS), recogen una suerte de imprescriptibilidad, al considerar
ganancia patrimonial no justificada las
rentas o bienes no declarados, que
serán imputables al periodo impositivo
más antiguo entre los no prescritos susceptibles de regularización, en el que
hubiese entrado en vigor la Ley 7/2012
de prevención y lucha contra el fraude.
En primer lugar, de la lectura del precepto se desprende una clara retroactividad de la norma, al imputar la renta
aflorada a un ejercicio anterior, lo que
contraviene frontalmente el principio
constitucional de seguridad jurídica
ÁREA FISCAL
2
>> El Tribunal Supremo avala
la imprescriptibilidad de las
facultades de la inspección
tributaria
ÁREA LABORAL
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>> Distribución irregular de la
jornada: una gran desconocida
>> Teletrabajo, ¿una evolución en
las relaciones laborales?
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>> Precauciones en un transporte
multimodal entre la UE y los
EE.UU.
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ACTIVIDADES CORP.
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e irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables, que prohíbe aplicar una nueva norma aprobada
a ejercicios anteriores a su aplicación.
En aplicación estricta del régimen de
irretroactividad de las normas tributarias contenido en el artículo 10 de la
LGT, existe una salvedad al régimen
introducido por la Ley 7/2012, pues
pretende imputar las ganancias patrimoniales no justificadas a un ejercicio, el 2012, en el que todavía no
son aplicables las obligaciones introducidas a través de la Ley 7/2012,
puesto que al ser el IRPF y el IS impuestos periódicos, la LGT determina
de forma genérica la irretroactividad de
las normas tributarias así como que las
normas tributarias son aplicables al periodo impositivo que se inicie desde el
momento de su entrada en vigor.
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De igual forma, conviene poner de manifiesto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio
de capacidad económica al establecer la norma que “en
todo caso” se considerará ganancia patrimonial no justificada las rentas no declaradas, limitándose así el derecho
del contribuyente a probar que la renta aflorada proviene
de un ejercicio prescrito, pudiéndose gravar un patrimonio
que realmente no ha generado renta, como podría suceder
en el supuesto de tratarse de rentas exentas o proceder los
bienes o derechos de una herencia o donación prescrita.
Asimismo, cabe sostener la vulneración del principio de
culpabilidad y el derecho a la presunción de inocencia al
definirse el hecho sancionable no por la conducta del contribuyente sino a través de una presunción que no admite
prueba en contrario, lo que contraviene frontalmente la CE
y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que impide sancionar por el mero resultado sin atender a la conducta del
presunto infractor, que incluso es sancionado pese a presentar voluntariamente su declaración y sin haber mediado
requerimiento previo por parte de la Administración.
Hacienda ya ha iniciado las actuaciones sobre los presentadores extemporáneos del modelo 720, con las primeras comunicaciones de comprobación de los indicados modelos,
así como de las sanciones que se derivan.
A aquellos contribuyentes que no se acogieron a la regularización voluntaria recordarles que recientemente el Estado
ha manifestado su voluntad de adoptar el acuerdo multilateral de Intercambio Automático de Información por parte
de las entidades financieras elaborado por la OCDE con la
colaboración del G-20 y la Unión Europea, que permitirá
a los Estados contratantes acceder a un sistema de intercambio de información automática y estandarizada de las
cuentas financieras sin necesidad de requerir a las autoridades fiscales extranjeras sobre casos individualizados por
haberse encontrado indicios de fraude.
Esto permitirá a la Administración finalmente poner coto a
la ingeniería fiscal y combatir el fraude fiscal transfronterizo y la evasión fiscal, por lo que sólo queda la opción de
regularizar y hacerlo lo antes posible, habida cuenta que
siempre es mejor regularizar voluntariamente que hacerlo
por exigencia de la Administración tributaria.
ÁREA FISCAL
El Tribunal Supremo avala la imprescriptibilidad de las
facultades de la inspección tributaria
Daniel Tarroja, Abogado
Gerente del Departamento Fiscal
Barcelona
[email protected]
El Tribunal Supremo ha dictado recientemente tres sentencias que afectan directamente a la doctrina vigente en
nuestro ordenamiento jurídico tributario sobre la prescripción de la potestad de la Administración para comprobar e
investigar las obligaciones tributarias (5 de febrero de 2015,
19 de febrero de 2015 y de 26 de febrero de 2015).
A ningún jurista le escapa que estas Sentencias dictadas
por el Alto Tribunal guardan una estrecha relación con el
Proyecto de Ley de reforma de la Ley General Tributaria
(LGT) que se está tramitando actualmente en el Congreso de los Diputados. La más controvertida novedad propuesta por el Ejecutivo para reformar la actual LGT es la
incorporación de un nuevo artículo 66 bis que establece literalmente: “No prescribirá el derecho de la Administración
para realizar comprobaciones e investigaciones conforme
al artículo 115 de esta ley”.
Propuesto por el poder Ejecutivo, redactado por el poder
Legislativo y, ya avalado antes de su aprobación por el
poder Judicial, poco o nada podremos oponer los amplísimos sectores de la doctrina que consideramos que, si ya
con la instauración de la doctrina del “doble tiro” se dio
una estocada casi mortal a la seguridad jurídica de nuestro
ordenamiento jurídico, la imprescriptibilidad de la capacidad de comprobar e investigar (y con ello de recalificar
jurídicamente negocios jurídicos celebrados hace años)
supone el golpe de gracia a nuestro ordenamiento y, en
concreto, a la seguridad jurídica que emana de cualquier
Estado de Derecho.
El principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo
9.3 de la Constitución Española es la suma, como dispone
el tenor literal del mismo, de otros principios como son el de
legalidad, el principio de jerarquía normativa, el principio de
publicidad de las normas, el principio de irretroactividad de
las normas no favorables y de la prohibición de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Y es esta seguridad jurídica la que exige que las decisiones
adoptadas, bien por los órganos administrativos, bien por
los Tribunales, puedan ser revisadas fuera de los cauces
previstos por la normativa y, menos aún fuera de los plazos
legalmente previstos.
Piénsese si los órganos jurisdiccionales de nuestro país
avalarían la posibilidad de que los ciudadanos pudiesen
impugnar aquellos actos dictados por la Administración,
contrarios al ordenamiento jurídico, que son firmes por no
haber sido recurridos en tiempo y en forma, ¿aceptarían
el Tribunal Supremo poner en igualdad de condiciones al
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ciudadano frente al actuar de la Administración? ¿Habilitaría la posibilidad de prolongar el plazo de prescripción
para que un ciudadano, que no lo hizo en tiempo, pudiese
reaccionar contra el acto administrativo que es contrario al
ordenamiento jurídico?
Si ha prescrito la posibilidad de que la Administración
pueda reaccionar o no ha usado las amplísimas facultades que tiene atribuidas para corregir el acto fraudulento,
no es aceptable jurídicamente que el Tribunal Supremo
pretenda corregir la desidia u error administrativo socavando el ordenamiento jurídico.
Pues validando esta posibilidad, que atenta directamente
contra la propia Constitución, cuando dispone que los ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la ley y a la
Constitución, y que ambos son iguales ante la ley, no parece que la adopción de este criterio, así como de su futura
aprobación en sede parlamentaria, deje tanto al ciudadano
como al Estado de Derecho en muy buena posición.
ÁREA LABORAL
Distribución irregular de la jornada: una gran desconocida
Javier Abelló, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
La distribución irregular de la jornada de trabajo es una medida de flexibilidad interna de la que dispone el empresario
para adaptar el tiempo de trabajo de sus empleados a sus
necesidades operativas, sin que ello altere el salario del trabajador. El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores (ET), dispone que “la duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta
horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”, pero establece asimismo que “se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año”.
Ello habilita la posibilidad de que -respetándose el máximo
de horas de trabajo establecido por el ET, el convenio colectivo de trabajo aplicable o el acuerdo con el trabajador
que establecieran una jornada inferior- pueda el empresario
disponer que la jornada de su empleado varíe en función de
las necesidades productivas de la empresa, ampliándose o
reduciéndose en función de la variación de dichas necesidades. Así, se puede establecer, por ejemplo, una duración de
jornadas semanales superiores a cuarenta horas, compensándolo con otras semanas en que las jornadas sean inferiores, de tal forma que, no superándose el límite de horas
trabajadas en cómputo anual, los excesos en la jornada no
tengan la consideración de horas extraordinarias.
El establecimiento de la distribución irregular de la jornada
puede hacerse mediante convenio colectivo o por acuerdo
entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, si bien el empresario puede imponer unilateralmente
la medida de no existir previsión convencional o no alcanzarse el acuerdo con los trabajadores. Esta concreta facultad empresarial está, no obstante, sujeta a ciertas limitaciones y condiciones legales que previenen contra el ejercicio
arbitrario y caprichoso de esta facultad por el empresario. Y
es que, como en toda relación contractual, deben trazarse
las lindes de los derechos de las partes, para evitar que la
dinámica contractual pueda comportar la vulneración de los
mismos, particularmente los de conciliación de la vida per-
sonal, familiar y laboral del trabajador. La distribución irregular de la jornada es una herramienta de la que dispone el
empresario para la optimización de sus recursos operativos,
por adaptación de los mismos en el tiempo, a las necesidades productivas de la empresa, pero esta medida empresarial debe estar motivada por razones de tipo operativo,
conexas con el funcionamiento de la empresa, aspecto éste
susceptible del correspondiente control judicial.
Una de las limitaciones a la distribución irregular de la jornada es que, en defecto de pacto entre los trabajadores y
la empresa, ésta no puede distribuir de manera irregular a
lo largo del año más del diez por ciento de la jornada de
trabajo. Nada obsta a que la distribución irregular de la jornada alcance a un porcentaje mayor, siempre y cuando ello
sea fruto de la negociación colectiva o por acuerdo con los
trabajadores.
Otra de las limitaciones de la distribución irregular de la
jornada es el respeto de los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley. En relación con el
descanso diario, el ET establece, por una parte, que entre
el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben
mediar, como mínimo, doce horas y, por otra, que siempre
que la duración de la jornada diaria continuada exceda de
seis horas, debe establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos;
descanso que en el caso de los trabajadores menores de
dieciocho años debe tener una duración mínima de treinta
minutos siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. Por lo que se refiere
al descanso semanal, el ET establece que los trabajadores
tienen derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable
por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, debe comprender la
tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes, y el
día completo del domingo. La norma establece asimismo
que la duración del descanso semanal de los menores de
dieciocho años debe ser, como mínimo, de dos días ininterrumpidos. En materia de jornada y descanso es frecuente una regulación distinta de la establecida por el ET, con
ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de
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estos aspectos, para aquellos sectores y trabajos que por
sus peculiaridades así lo requieran. Así, por ejemplo, en la
aviación civil y el trabajo en el mar, pero también en ámbitos
más comunes, como el comercio, la hostelería, los servicios
del hogar familiar y los trabajos en régimen de turnos.
Por otra parte, la empresa debe preavisar al trabajador con,
al menos, cinco días de antelación, respecto del día y la
hora de la prestación de trabajo resultante del establecimiento de la distribución irregular de la jornada. Se trata
de una previsión legal de mínimos, por lo que este plazo
no es susceptible de modificación a la baja por virtud de la
negociación colectiva.
Por lo demás, el número de horas ordinarias de trabajo
efectivo no puede ser superior a nueve diarias, salvo que
por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre
la empresa y los representantes de los trabajadores, se
establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario.
La jornada diaria para trabajadores menores de dieciocho
años es de de ocho horas de trabajo efectivo, incluyendo,
en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con
cada uno de ellos.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de
la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada es exigible
según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión convencional al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de
pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular
de la jornada deberán quedar compensadas con descanso,
en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
En definitiva, la distribución irregular de la jornada es una
herramienta de adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades productivas de la empresa que conjuga el combate del absentismo presencial en jornadas de bajos niveles de actividad en el centro de trabajo con la pretensión
empresarial de evitar, en lo posible, las horas extraordinarias, cuando la Empresa más necesidades tiene.
ÁREA LABORAL
Teletrabajo, ¿una evolución en las relaciones laborales?
Xavier Murciano, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
El teletrabajo se configura como una forma particular de organización del trabajo que tiene como finalidad favorecer la
flexibilidad en la organización del trabajo de las empresas,
basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías, según describía el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo de 16 de julio de 2002. La creciente implantación en los
últimos años del trabajo a distancia -como lo denomina la
redacción vigente del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores- está profundamente ligada, justamente, al avance
de las nuevas tecnologías y a su facilidad de uso y acceso.
Tanto es así que hoy en día, una gran mayoría de hogares disponen de conexión a internet de gran velocidad, así
como de dispositivos y aparatos electrónicos que permiten
la realización de trabajos de tipo ofimático, y hacen posible
una comunicación cada vez más rápida y eficaz. Y es que
este avance tecnológico en la comunicación y desarrollo de
las tareas nos está llevando a cambios constantes en nuestra vida cotidiana que, indudablemente, también afectan a
nuestros modos de trabajar.
Las razones que pueden conducir a una empresa a acabar
implantando sistemas para el trabajo a distancia, pueden ir
desde la falta de espacio donde ubicar a los empleados en
un centro de trabajo en crecimiento, hasta la necesidad de
realizar una movilidad geográfica o de despedir a trabajadores por cierre del centro de trabajo -por el elevado coste
de mantenimiento-, pasando por la pretensión de mejora en
la productividad con el objetivo de conseguir una mayor eficiencia; sin olvidarnos que además se trata de una fórmula
que, en potencia, permite en mayor medida conciliar la vida
personal y familiar con la laboral. Todo ello puede conllevar,
asimismo, un ahorro en los costes de actividad para la compañía empleadora.
Se trata de un modelo de trabajo que, pese a no resultar
nuevo para la mayoría de empresas, en España es aplicado
en menor medida que en otros países, en los que es frecuente ofrecer esta opción de trabajo al empleado. Estados
Unidos, país puntero en este tipo de organización del trabajo, cuenta con cerca de tres millones de trabajadores por
cuenta ajena que prestan sus servicios desde su domicilio.
Un estudio de la Universidad de Stanford de julio del 2012
reveló que los trabajadores a distancia son un 13% más
productivos que los trabajadores tradicionales. Ese mayor
índice de productividad se atribuye, según el citado artículo, al menor desgaste laboral y a la mayor satisfacción
profesional; de hecho, conforme concluye ese mismo estudio, tal forma de prestación laboral comporta un claro incremento en la disponibilidad de los empleados, que tienden a
trabajar más horas. Se trata de conocer los recursos de los
que se dispone para poder administrarlos correctamente y
así optimizar en los resultados.
Desde una perspectiva práctica, la empresa debe poner
a disposición del trabajador todos los instrumentos necesarios para asegurar su acceso efectivo a la formación
profesional necesaria para su trabajo, a fin de favorecer su
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promoción en la compañía en las mismas condiciones a las
que tendría en caso de estar prestando sus servicios desde
la sede de la empresa. Asimismo, a fin de facilitar la movilidad y promoción, se debe informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes en
el centro de trabajo, brindándoles la posibilidad de ocupar
un puesto de trabajo presencial en la empresa, para el caso
que éstos deseen modificar su condición.
En cuanto a la formalización del acuerdo contractual sobre teletrabajo, se debe incorporar en el contrato inicial, o
bien en un anexo, si el pacto fuera posterior al comienzo
de la relación laboral; lo mismo ocurre en el caso de rescisión del mismo por cambio a trabajo presencial. De todas
formas, sean cuales sean las circunstancias que motiven
la inclusión del trabajo a distancia en el contrato, las reglas
de aplicación al mismo son aquellas contenidas en la copia
básica del contrato de trabajo.
En cualquier caso, la negativa de un empleado a trabajar a
distancia para la empresa no constituye, de por sí, una justa
causa de despido. De igual modo, la eventual imposición,
por parte de la empresa, de un sistema de teletrabajo podría
no considerarse, según las circunstancias, modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino mera facultad directiva del empresario en el ejercicio regular de sus funciones.
En este sentido lo ha venido señalando la jurisprudencia en
ocasiones, dado que, por ahora, la regulación contenida en
la normativa estatal y en algunos convenios colectivos sobre
esta figura es muy escasa. Lo cierto es que el desarrollo que
se ha hecho en nuestro país del Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo de 16 de julio de 2002 es, a fecha de hoy,
claramente insuficiente. Quizás esto explique las reticencias
de la mayor parte de las empresas a implementar estas políticas de trabajo a distancia. En interés de la seguridad jurídica,
y en beneficio de todos -empleados y empleadores- convendría desarrollar -por ejemplo, por vía de la negociación colectiva, sea intraempresarial o bien sectorial- regulaciones más
concretas sobre aspectos fundamentales, como la duración
de la jornada de trabajo, los pluses salariales, los descansos,… o incluso su configuración legal como una auténtica
relación laboral de carácter especial.
La evolución de la tecnología propicia nuevas formas de
trabajar e, inevitablemente, de concebir las relaciones laborales. Debemos entender esta variedad de organización
del trabajo como un paso adelante que, no obstante, sigue adoleciendo de una insuficiente regulación específica
en nuestro ordenamiento jurídico laboral. Por ello, no será
hasta el momento en que el legislador desarrolle con más
profundidad esta figura y se vaya adquiriendo la costumbre de implantar este modo de trabajo, cuando podremos
concebir la figura del teletrabajo como una evolución en las
relaciones laborales.
ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Precauciones en un transporte multimodal entre
la UE y los EE.UU.
Seguimundo Navarro, Abogado
Socio del Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
Celia Altable
Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
Mediante el presente trabajo se pretende analizar las precauciones que una mercantil radicada en territorio europeo debe
tener en cuenta a la hora de contratar un transporte multimodal con una empresa domiciliada en los Estados Unidos. A
través de la comparación entre la regulación internacional y
la nacional de países a ambos lados del Atlántico sobre este
tipo contractual, se ha llegado a la conclusión de que deben
utilizarse instrumentos legales que limiten la responsabilidad
de los sujetos que participan en el transporte, para evitar la
aplicación extensiva que hacen los tribunales estadounidenses de la ley reguladora del transporte marítimo.
La internacionalización del comercio es el fiel reflejo de la
globalización de la economía, lo que conduce, inevitablemente, al traslado de mercancías entre distintos países y
al uso de diferentes medios de transporte entre el origen y
el destino. En las relaciones mercantiles se conoce como
transporte multimodal a aquél que cuenta con, al menos,
dos formas distintas de traslado de mercancías. Este tipo
de transporte se encuentra regulado principalmente por el
Convenio de Naciones Unidas sobre el Transporte Multimodal Internacional de Mercancías de 1980 (1) , que sirve como
referencia sin perjuicio de las regulaciones internas de los
países y los instrumentos internacionales que operen entre
los actores de una relación comercial, si es que existen.
El núcleo de la cuestión que vamos a analizar radica en la
diferencia existente entre las regulaciones de países europeos y Estados Unidos en relación al contrato de transporte multimodal, así como las consecuencias y precauciones
que hay que valorar para la celebración del citado contrato
referido a mercancías que tengan que ser enviadas de uno
a otro continente.
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Pensemos en un contrato de transporte que tiene como
origen el puerto de Ferrol (Galicia-España) y como puerto
de destino el puerto de Nueva York (Nueva York-EE.UU.).
El viaje no termina ahí, sino que las mercancías son trasladadas por vía terrestre (carretera o ferrocarril) a una nave
situada en San Diego (California-EE.UU.). En este caso el
contrato de transporte multimodal celebrado entre una empresa española y otra norteamericana, contiene un único
conocimiento de embarque o bill of lading. Imaginemos
que durante el tramo terrestre, el vehículo que transporta
sufre un accidente y como consecuencia del mismo la
mercancía sufre daños que la hacen inservible.
En primer lugar, hay que saber cuál es la legislación aplicable en cada tramo —terrestre y marítimo— del contrato
multimodal. La complejidad de este contrato de transporte
radica en la existencia de un único bill of lading, dado que
si contásemos con dos conocimientos de embarque, uno
de ellos regulador del tramo marítimo y otro del terrestre, no
habría duda sobre la ley aplicable.
Por otro lado, en esta figura contractual es necesario dejar
claro el momento de transmisión del riesgo y la responsabilidad de cada uno de los sujetos participantes en el transporte multimodal, es decir, quién respondería por los daños
que hubiera sufrido la mercancía en el accidente.
En un caso similar, el caso Norfolk Southern R. Co. v.
James N. Kirby (2) , el Tribunal Supremo de Estados Unidos
(TSEU, en adelante), decidió que era de aplicación la legislación marítima cuando en un transporte multimodal existía
un único bill of lading para todos los tramos. Lo anterior
nos lleva a responsabilizar al operador marítimo que hubiera
firmado el conocimiento de embarque de lo sucedido en tramo terrestre, ya que según el TSEU la naturaleza de las mercancías es marítima y será de aplicación la ley COGSA (3) ,
ley del mar en el transporte internacional de mercancías.
Sin embargo, en el ámbito europeo, y en concreto en la legislación española, la solución que han ido adoptando nuestros
tribunales ha sido contraria a la estadounidense. La jurisprudencia ha establecido que, con independencia de que exista
un único conocimiento de embarque, en el intervalo terrestre
será de aplicación la legislación sobre transporte terrestre y
en el tramo marítimo lo será la Ley de Navegación Marítima.
Aplicando la legislación europea, el responsable del accidente ocurrido en recorrido terrestre sería el conductor del
vehículo encargado de transportar las mercancías desde el
puerto de Nueva York hasta la nave en San Diego.
En lo referente a la delimitación de las responsabilidades
en la contratación de un transporte multimodal, en el cual
toman parte numerosos sujetos (4) , es necesario establecer en qué momento empieza y termina la responsabilidad
de cada uno de ellos. Resulta conveniente hacer referencia a la Enmienda Carmack (5) , ley terrestre estadounidense, que es bastante flexible a la hora de determinar
la responsabilidad. Tal Enmienda, fijó por primera vez una
limitación de la responsabilidad del transportista terrestre
en caso de ofrecer el transportista una rebaja en su tarifa
publicada (6) , unreleased rate. Al contrario de lo que sucede con la legislación terrestre americana, la ley COGSA
limita monetariamente(7) la responsabilidad.
En consecuencia, en el presente caso al contar con un
único conocimiento de embarque sería de aplicación esta
última norma desde la carga de las mercancías en el buque hasta su entrega en la nave, según la jurisprudencia
norteamericana.
Según las Reglas UNCTAD/ICC aplicables al contrato de
transporte multimodal, la figura del operador es esencial en
la celebración y cumplimiento del contrato. En virtud de lo
dispuesto en la regla núm. 5 como presunción iuris tantum,
el operador sería el responsable de los daños o pérdidas de
la mercancía, excepto que se pruebe culpa o negligencia
por parte del consignatario o capitán del buque. El operador dejaría de ser responsable cuando el expedidor tuviera
bajo su custodia las mercancías. Por tanto, en un transporte
multimodal la carga y descarga se encuentran bajo el paraguas de responsabilidad del operador.
En relación con la responsabilidad del porteador, ésta se
fundamenta en la obligación de desplazamiento y transporte de la mercancía, y la obligación de custodia de la misma.
Asimismo, cada una de ellas se subdivide a su vez entre las
obligaciones de antes, durante y después del viaje.
Respecto a las obligaciones anteriores al comienzo del
transporte, el porteador tiene la obligación de comprobar
la navegabilidad del buque, controlar la carga y controlar
la estiba. Durante el trayecto, deberá guardar y custodiar
la mercancía y seguir la ruta pactada (contrario sensu). Y
finalmente, la entrega de las mercancías, momento en el
que es importante diferenciar entre la descarga y la entrega
en cuanto a limitación de la responsabilidad.
Con base en lo expuesto en el párrafo anterior, cabe deducir la existencia de una culpa presunta por parte del
porteador por los daños, pérdidas y retrasos que sufra la
mercancía. Es por ello que podríamos afirmar la existencia de una responsabilidad objetiva por parte del porteador.
No obstante, el porteado podrá exonerarse en caso de que
pruebe que ha actuado con diligencia. Con independencia
de lo anterior, las partes podrán establecer limitaciones a la
responsabilidad más allá de las excepciones recogidas en
el art. 4.2 de las Reglas de La Haya-Visby.
Es importante hacer referencia a la aplicabilidad de los
incoterms en el transporte marítimo. Los incoterms son
un conjunto de términos internacionales que reflejan las
reglas y usos comúnmente aceptados en el comercio
internacional, establecidas por la Cámara de Comercio
Internacional (ICC), encargadas de determinar las cláusulas comerciales incluidas en un contrato de compraventa
internacional, como sucede en este caso. Los incoterms
se encuentran divididos en cuatro grupos (E, F, C y D),
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dependiendo del lugar de entrega y el responsable del
pago. Los referidos al transporte marítimo son: FAS (Free
Carrier), FOB (Free On Board), CFR (Cost and Freight) y CIF
(Cost Insurance and Freight)(8).
La finalidad de los incoterms es la determinación del punto exacto en el cual se traslada el riesgo y la responsabilidad del vendedor al comprador, pero nunca determinan la
propiedad de las mercancías. Además pueden estipularse
otras condiciones del transporte, como quién es el pagador
de cada parte del transporte internacional, quién contrata y
paga el transporte y el seguro internacional, qué documentos tramita cada parte, y quién se hace cargo de su coste.
No podemos olvidar los daños morales a la persona jurídica y el prestigio comercial de la empresa encargada
de llevar a cabo el transporte multimodal. En este sentido, tanto el Tribunal Supremo(9) como el Tribunal Constitucional(10) han dejado claro, de modo explícito, que las
personas jurídico-privadas —en concreto una sociedad
mercantil— son titulares del derecho al honor del art. 18.1
CE. Asimismo, recientemente el Tribunal Supremo (11) ha
ratificado esa línea jurisprudencial confirmando la titularidad del derecho al honor y propia imagen de las personas
jurídicas. Por consiguiente, cabría admitir la imposición de
una indemnización por daños morales y prestigio comercial a la empresa encargada del transporte multimodal,
en el supuesto de daños a la mercancía que impidiese el
buen fin del envío y afectaran a la reputación comercial de
la operadora o incluso del destinatario final, si fuera una
comercializadora de los bienes.
Por otro lado, hay que tener en cuenta lo dispuesto en art.
7 del Reglamento Bruselas I-bis, que dispone que en casos
de compraventa de mercancías serán de aplicación la legislación del estado en donde éstas deban ser entregadas, es
decir, la Ley de Estados Unidos en este caso.
En conclusión, si quisiéramos celebrar un contrato de transporte multimodal del tiempo al que nos hemos referido al
inicio con un desplazamiento de mercancías desde Europa
continental hasta los Estados Unidos, tendríamos tres opciones para evitar la aplicación extensiva de la Ley COGSA
y poder limitar la responsabilidad que permite la Enmienda Carmack. La primera de ellas es celebrar el contrato
de transporte emitiendo varios bill of lading, uno de ellos
regulador del tramo marítimo y otro del tramo terrestre, de
este modo evitaríamos hacer responsable a la empresa
española como operadora del transporte multimodal de los
daños que sufre la mercancía en territorio estadounidense.
La segunda opción sería incorporar expresamente en el
contrato una cláusula de sumisión expresa a la jurisdicción
española, que como ha venido reiterando, haría una
diferenciación entre las leyes aplicables dependiendo del
tramo en el que se viese afectada la mercancía. Y una tercera
opción consistente en incluir una cláusula de limitación de
la responsabilidad en el contrato de transporte multimodal.
(1) Tienen como antecedente las Reglas de Hamburgo, que fueron creadas en la conferencia internacional celebrada en la ONU el 31 de marzo de 1978 y que
entraron en vigor en 1992. Posteriormente en 2008 se adoptaron las Reglas de Rotterdam, «Convención sobre el contrato de transporte internacional de
mercaderías total o parcialmente marítimo», abierta a la firma el 23 de septiembre de 2009 en Rotterdam, ratificadas por 20 países. Sin embargo, seguirán
siendo de aplicación las Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgo.
(2) Norfolk Southern Ry. v. James N. Kirby, Pty Ltd. (02-1028) 543 U.S. 14 (2004) 300 F.3d 1300, caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos que analiza
la influencia de los conocimientos de embarque marítimo sobre los tramos no marítimos en el transporte de mercancías, y las cláusulas para la exclusión
de responsabilidad.
(3) Carriage of Goods by Sea Act, de 1986. Incorpora las Reglas de La Haya-Visby y la Ley Harter 1983.
(4) Principalmente operador, porteador, expedidor y consignatario.
(5) Enmienda de la Ley Carmarck 1935, conocida como la ley terrestre estadounidense.
(6) DIMINNO, J. Anthony, Common Carriers-Limitations of Liability as to Value of Property, St. John’s Law Review, Volumen 19, Art. 2, julio 2013: «Thus, the
Carmarck Amendment restates the commonlaw rule against exemption from liability, and provides an uniform method for permiting limitation of liability. The
statute takes cognizance of the importance of the value of the article in rate construction; the charge should bear some reasonable relation to the care to be
exercised over the property. The Schedule of rates must be reasonable and may not represent an attempt to limit to an arbitrary amount».
(7) COGSA, Título 46, Capítulo 28 § 1304, 5, Amount of liability; valuation of cargo: «Neither the carrier nor the ship shall in any event be or become liable for
any loss or damage to or in connection with the transportation of goods in an amount exceeding $500 per package lawful money of the United States...»
(8) Publicación ICC núm. 715, Incoterms, septiembre 2010, entrada en vigor 1 de enero de 2011.
(9) STS 395/1992, de 15 de abril (LA LEY 44855-JF/0000).
(10) STC 139/1995, de 26 de septiembre (LA LEY 2596-TC/1995).
(11) STS núm. 826/2013 de 11 de febrero.
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ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Inclusión indebida de datos personales en los “registros o
ficheros de morosos”: obstáculo para acceder al crédito o a
la contratación de servicios, imagen de solvencia patrimonial
y profesional afectada, y deuda de pequeña cuantía
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento Procesal y Arbitraje
Madrid
[email protected]
El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 establece una presunción “iuris et de iure” de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima
en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de
datos personales en los denominados “registros o ficheros
de morosos” sin cumplir las exigencias que dispone la Ley
Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.
Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial,
y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente
verificables y cuantificables1, como los daños patrimoniales
más difusos pero también reales e indemnizables, al igual que
los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen
de solvencia personal y profesional causados por la inclusión
indebida de dichos datos en el registro o fichero. E igualmente, la indemnización ha de resarcir el daño moral, entendido
como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la
personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de ésta, como es la dignidad.
Pues bien, la reciente jurisprudencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo está ponderando, entre los criterios para
la fijación de la indemnización conforme al citado artículo
9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, los supuestos en los que la
indebida inclusión de los datos personales en los “registros
o ficheros de morosos” imposibiliten o dificulten el acceso al crédito o a la contratación de servicios por parte del
afectado2, así como los mencionados de desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia patrimonial y profesional,
aun cuando el importe de la deuda sea de pequeña entidad,
y a la luz, asimismo, de que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico en estos casos
de intromisión en el derecho al honor.
A este respecto, debe tenerse presente que la información
sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias incluida en
los mencionados registros o ficheros va destinada a las empresas asociadas a estos últimos. Se trata de empresas que
facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se
trate de entidades financieras, o bien de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y
que facturan periódicamente sus servicios al cliente3, por lo
que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones de pago. Y por ello,
estos registros o ficheros son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la
facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas
o continuadas, a quien no merezca confianza por no haber
atendido sus obligaciones dinerarias.
Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar
crédito si consta que el solicitante se encuentra incluido en
uno de estos registros o ficheros4.
Por tanto, la inclusión de los datos personales en los referidos “registros o ficheros de morosos” y su divulgación
es apta para afectar negativamente al prestigio e imagen
de solvencia del afectado y para impedirle la obtención de
financiación o la contratación de prestaciones periódicas o
continuadas tales como las de telefonía o seguros, por citar
algún ejemplo.
2 Estos supuestos se incluirían entre los referidos daños patrimoniales más
difusos, pero igualmente reales e indemnizables.
3 Como es el caso, por ejemplo, de las empresas de telefonía y servicios de
internet.
1 Así, por ejemplo, el derivado de que la persona afectada hubiera tenido
que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos
sus datos personales en uno de estos registros o ficheros.
4 En los casos de lo que se ha llamado “crédito responsable”, destinado
a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
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Y en cuanto a que se trate de deudas de pequeña cuantía,
no debe olvidarse que la inclusión de los datos personales
en los citados registros o ficheros es correcta y congruente
con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor
y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. En este
sentido, no cabe duda de que dicha inclusión evidencia que
el deudor no ha podido atender siquiera las obligaciones de
pago de pequeñas deudas, o bien su falta de formalidad en
el pago de cualesquiera obligaciones dinerarias. De ahí que
el impago de una deuda de pequeño importe, siempre que
la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, pueda ser indicativo de la insolvencia del
deudor, con más razón –si cabe– que el correspondiente a
una deuda de elevada cuantía.
Ahora bien, de lo que acabamos de exponer se concluye que
no puede aceptarse el argumento relativo a que si la indebida inclusión de datos personales en un “registro o fichero de
morosos” se refiere a esas deudas de pequeña entidad, esta
circunstancia no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable y que, en
consecuencia, no puede dar lugar más que a una ínfima in-
demnización. Así, debe tenerse presente que la mencionada
inclusión indebida no responde a un problema de solvencia,
sino a una actuación incorrecta del acreedor y que ésta entraña, no obstante y a su vez, que quienes consultan el citado registro pueden suponer legítimamente que ese acreedor
ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de
los datos y que, por tanto, es cierto que la persona afectada
ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.
Resulta palmario, pues, que la escasa cuantía de la deuda
no disminuye la importancia de los daños patrimoniales y
morales que puede sufrir aquella citada persona por su inclusión indebida en los tan mencionados registros o ficheros.
En definitiva, de lo expuesto se concluye que la obstaculización para acceder al crédito o a la contratación de servicios,
así como el desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia
patrimonial y profesional, incluso cuando pueda tratarse de
una deuda de escasa cuantía, no resultan baladíes a la hora
de fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor como consecuencia de la indebida inclusión de
los datos personales en los “registros o ficheros de morosos”.
ÁREA PENAL-CONCURSAL
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en
el delito contra los derechos de los trabajadores. La
inoperancia del principio “non bis in idem”
Melani Simón, Abogada
Departamento Penal-Concursal
Barcelona
[email protected]
La reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante CP) ha quedado definitivamente aprobada y su entrada en vigor está prevista para
el próximo mes de julio de 2015. De entre las múltiples modificaciones que ha sufrido el texto normativo, destaca en
cuanto aquí interesa, el perfeccionamiento en la regulación
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, determinándose el contenido del “debido control” que deben
exhibir en sus actuaciones.
Nos encontramos ante un escenario donde las personas jurídicas van a responder penalmente por los actos punibles que
puedan cometer sus empleados (en nombre de la empresa)
o por el hecho de no contar con las oportunas medidas de
control y supervisión necesarias para detectar dichos actos
y/o evitarlos. Por lo tanto, estando más supervisadas, resulta
elemental la contratación de planes de prevención penal que
diseñen sistemas que prevengan las conductas delictivas.
No obstante, resulta cuanto menos chocante que el legislador no haya incluido, dentro del catálogo de delitos que
prevén expresamente la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, un delito tan representativo como lo es el
delito contra los derechos de los trabajadores, que toda
vez se trata de un tipo delictivo cuya comisión revelaría de
forma ejemplar la ausencia del debido control que se les
exige a aquellas. Pues bien, sólo cabe concluir que la razón que ha llevado a desestimar la inclusión de dicho tipo
penal dentro del listado de delitos sobre los que recae la
responsabilidad penal sobre las personas jurídicas, se debe
a la recaudatoria visión de la propia Administración Pública.
Establece el no modificado artículo 318 del CP que:
“Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena
señalada a los administradores o encargados del servicio
que hayan sido responsables de los mismos y a quienes,
conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello”. Este anterior precepto redirige la
responsabilidad a los administradores o garantes encargados de la persona jurídica implicada, se aplica para todos
los delitos contra los derechos de los trabajadores y, en especial, siendo uno de los más perseguidos en la práctica, el
cometido en su modalidad de infracción de las normas de
prevención de riesgos laborales.
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Conforme el anterior precepto, se deriva la imputación a
los administradores de la empresa o encargados correspondientes. Añadir que de forma simultánea a la incoación del procedimiento penal, se inicia un procedimiento
administrativo-sancionador por parte de la Inspección de
Trabajo que sí puede dar lugar a la imposición de una sanción a la empresa. En consecuencia, impune la persona
jurídica por este delito en la vía penal, nos encontramos
ante un procedimiento administrativo-sancionador que sí
sancionaría a la empresa como sujeto infractor. Resultaría
inaplicable el principio non bis in idem que todo abogado
defensor invocaría por no coincidir en los dos procedimientos, en apariencia, los sujetos condenados/sancionados.
Si bien es cierto que, en virtud de la prejudicialidad penal, el expediente sancionador quedaría paralizado hasta
obtener una Sentencia del Juzgado de lo Penal que deba
conocer del asunto, con posterioridad, éste se reanudaría,
procesándose nuevamente los hechos sobre los que ya se
habría pronunciado el tribunal del orden penal y terminando con la imposición de una nueva sanción administrativa
respaldada por la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social, y recaída, esta vez, sobre la empresa.
Ante esta situación, nos encontramos con distintos procedimientos abiertos por unos mismos hechos. Esta circunstancia supone que la conducta que ya nos han castigado en
la vía penal, vuelva a sancionarse en sede administrativa,
observándose un doble castigo por idénticos hechos e idénticos fundamentos contra quien, en esencia, es un mismo
sujeto. Es decir, por la vía penal se castiga por unos mismos
hechos al administrador o responsable, y por vía administrativa se sanciona a la empresa, de modo que aparentemente parece tratarse de dos sujetos a condenar/sancionar
diferentes, resultando inoperante el principio non bis in idem.
Este principio opera como una garantía propia del Estado
de Derecho que no puede ausentarse en ningún ordenamiento jurídico que tenga por objeto la protección de los
derechos fundamentales y que simplificadamente viene a
decir que no puede condenarse a un sujeto dos veces por
unos mismos hechos. Para desplegar sus efectos se requiere la concurrencia de una triple coincidencia de hechos,
sujetos y fundamentos entre sendos procedimientos. La ausencia de alguna de estas coincidencias dejaría inoperativa
la aplicación de este recurrido principio. En este sentido,
basta con acudir al artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que
sostiene lo siguiente: “No podrán sancionarse los hechos
que hayan sido sancionados penal o administrativamente,
en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho
y fundamento”. Idénticos términos se prevén en el artículo
5.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la
Potestad Sancionadora, así como en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase Sentencia de 11 de febrero
de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, RJ/2014/912).
Todo hace pensar que nos hallamos ante una situación
donde se castigan unos mismos hechos, con igual fundamento, contra un mismo sujeto; sin embargo, al hilo de lo
que hemos anticipado cuando alertábamos lo incomprensible que resulta no incluir el delito contra los derechos de los
trabajadores en el catálogo de delitos cuyo responsable lo
puede ser la persona jurídica, vemos que a través de esta
medida se desvirtúa la eficacia del principio non bis in idem
castigando por vía penal al administrador o encargado del
servicio, y por vía administrativa a la empresa/persona jurídica, de tal suerte que resultará imposible observar la triple
coincidencia exigida para la aplicación de dicho principio
por faltar la concurrencia de misma identidad en los sujetos
afectados. Todo ello comporta la imposibilidad de anular
el acto administrativo sancionador, haciendo desmerecer
todo intento de aplicar el non bis in idem y evitar la sanción
administrativa que, en el fondo, comportará una duplicidad
de sanciones/condenas.
ÁREA DERECHO DEPORTIVO
La Ley de Segunda Oportunidad se olvida del Deporte
Antonio Orús, Abogado
Departamento Derecho Deportivo
Madrid
[email protected]
A la décima, tampoco va la vencida. El pasado 28 de febrero, fue publicado en el BOE el Real Decreto Ley 1/2015,
de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de carga financiera y otras medidas de orden
social. Este Real Decreto Ley modifica varios artículos de
la Ley Concursal, con la finalidad de introducir el llamado
“mecanismo de segunda oportunidad” para deudores concursales que sean personas “naturales”.
Una nueva decepción, sin embargo, para quienes nos dedicamos al Derecho Concursal-Deportivo: después de 10
reformas de la Ley Concursal desde la publicación de la
Ley 38/2011, que introdujo la famosa Disposición Adicional
Segunda Bis, seguimos sin atisbar el texto normativo que la
desarrolle, hecho que alimenta, sin solución de continuidad,
la polémica generada entre nuestros Tribunales de Justicia
relativa a su interpretación y aplicación. Recordemos el texto de la polémica:
Disposición adicional segunda bis Régimen especial
aplicable a las situaciones de insolvencia de las sociedades deportivas.
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En los concursos de entidades deportivas que participen
en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo
caso, la sujeción a la presente ley de dichas entidades no
impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la
participación en la competición.
El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre especialidades del
tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley
10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos
salariales de sus deportistas.
En mi opinión, es necesaria una norma que clarifique, en
concreto, las relaciones entre el ordenamiento jurídico-deportivo y la Ley Concursal, independientemente de cuál
sea la postura final que se adopte. Son numerosas las
especialidades que diferencian el deporte, sobre todo el
profesional, de otros sectores de la economía. La cuestión
es si son suficientes para redactar una Ley de Insolvencias
propia. La especificidad se basa en muchas y variadas razones (la aleatoriedad de los resultados deportivos puede
influir en “la buena marcha de la compañía”, y en consecuencia, en cuál será el resultado al cierre económico de
cada ejercicio). Por no hablar de la “aparición en escena”
de organizaciones internacionales privadas, que influyen
no solamente en la buena marcha de las competiciones
oficiales españolas, sino también en la aplicación a sujetos
de derecho privado de nacionalidad española del propio
ordenamiento jurídico estatal. Como ejemplos, podemos
ver los casos del Real Mallorca, en fútbol, o el del Fórum
de Valladolid, en baloncesto.
A todo esto, debemos añadir la delicada situación económica por la que están atravesando muchos clubes y sociedades anónimas deportivas. Muchas de estas entidades
deportivas se han visto en la obligación-necesidad de atravesar un procedimiento de concurso de acreedores. Finalmente, tras mucho esfuerzo, la mayoría han logrado que
sus acreedores aprueben una de las propuestas de convenio planteadas en el Concurso, evitando así la temida por
todos (acreedores y aficionados) disolución y liquidación.
Sin embargo, casi por casualidad, dentro de este sin fin de
reformas de la Ley Concursal (10 desde la Ley 38/2011, 22
en total), existe algo novedoso y temporal, de lo que apenas se ha dado publicidad, ya que fue aprobado antes de
esta “Ley de la Segunda Oportunidad”, y a lo que pueden
recurrir las entidades deportivas que han aprobado un Convenio en sus respectivos concursos. El Real Decreto Ley
11/2014, de 5 de septiembre, en su DT 3ª, permite plantear una modificación de los convenios aprobados, en el
caso en el que los mismos no puedan cumplirse dentro de
los dos años posteriores a la entrada en vigor de este
RDL (es decir, hasta el 7-9-2016).
Esto supone que tanto el deudor concursado, como aquellos acreedores que representen al menos el 30% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, podrán
solicitar la modificación del convenio, para evitar la
liquidación de la entidad deportiva.
Se trata, en definitiva, de una medida que no está confeccionada específicamente para el Deporte, pero a la que
podrán recurrir aquellos clubes y SAD que hayan pasado
por un proceso concursal, hayan aprobado un convenio, y
ahora estén en serias dificultades para cumplirlo.
Seguiremos aguardando tiempos mejores.
CROWE HORWATH PLM AUDITORES
La Responsabilidad Social Corporativa (RSC)
como disciplina de gestión
La RSC como herramienta de comunicación ha caído
en desgracia. Hoy debe ser vista como una disciplina de
gestión a la luz de los progresos legislativos en materia social ambiental y de gobierno corporativo, por un lado, y para
reducir los riesgos de introducir en el público mensajes que
no necesariamente tienen el debido sustento en procesos
de la organización.
corporativa, pero lo que sí sabemos es que contar buenas
noticias aisladas del negocio principal es una tarea útil. Los
públicos interesados en la información de la empresa ya no
valoran que una organización “haga las cosas correctas”,
puesto que hacer lo correcto es condición necesaria pero
no suficiente. Además de esto la organización debe mostrar
integridad, coherencia y además ser eficiente.
Durante muchos años las memorias de RSC fueron un objeto de diseño atractivo, con fines de comunicación corporativa. Las memorias se completaban con historias sobre
situaciones positivas de la organización pero que rondaban
frecuentemente sobre lo filantrópico o caritativo. No sabemos si lo que ha cambiado es la RSC o la comunicación
Por supuesto, las compañías en el marco voluntario de la
RSC adoptan distintas estrategias, pero muchas de estas
estrategias subestiman a la rigurosidad del gobierno corporativo, la responsabilidad de los administradores y las consecuencias civiles y penales que hoy tienen las personas
físicas y jurídicas respecto de su comportamiento.
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Hoy la RSC debe estar vinculada más a los negocios
que a lo filantrópico, aunque aún muchas compañías, incluso de las más grandes, tienen instrumentos desafinados
en este concierto de las “nuevas formas de gestionar de
manera sostenible las organizaciones” que se han instalado
en la agenda de la post-crisis.
Esta combinación implica un cambio de paradigma. La RSC
tradicional se pensaba para que las compañías contaran
qué hacían con su dinero y hoy tiene más que ver con explicar cómo hacen su dinero. En línea con esto, no hay desconexión entre los términos de Sostenibilidad, RSC, Buen Gobierno y Responsabilidad de los Administradores. En efecto,
todo esto podría resumirse en un concepto: el de Estrategia.
Si la organización piensa estratégicamente no debería omitir ninguno de estos aspectos, y algunos más, como por
ejemplo comprender de manera rigurosa qué les preocupa a
los grupos de interés de la organización, como por ejemplo
clientes, comunidades locales, reguladores, proveedores de
capital financiero, empleados y otros grupos.
Desde la perspectiva de la implementación, el principal
punto en la agenda es alinear lo que presentan las guías
para la gestión de la RSC, Sostenibilidad e Informes Integrados. Guías como la de Global Reporting Initiative (GRI),
la más usada a nivel global, o la de Informe Integrado del
International Integrated Reporting Council ayudan a definir
y desmarañar el concepto hoy bastante ambiguo de qué es
y qué implica la RSC. Un enfoque normativo claro como el
que provee GRI sirve para que las personas en la organización comprendan que la RSC no es una mera colección
de actos filantrópicos, sino comprender estratégicamente
el rol de la organización en la sociedad, como agente que
administra recursos de todo tipo: financieros, ambientales,
intelectuales, humanos, relacionales y tecnológicos y finalmente transformar esto en sistemas y procesos que lleven
a la organización a madurar en su gestión, tanto de RSC en
particular como estratégicamente en general.
En este sentido, Crowe Horwath dispone de la división de
Global Sustainability Services (GSS), conformado por un
equipo de profesionales expertos y certificados en la preparación de informes de sostenibilidad e informes integrados.
Luis Piacenza
Managing Director de Global Sustainability Services (GSS)
ACTIVIDADES CORPORATIVAS
Alter Mútua reconocida con la Creu de Sant Jordi que
otorga la Generalitat de Catalunya
El Socio de nuestra firma, José Félix Alonso-Cuevillas, Presidente de
Alter Mútua desde hace 10 años, recogió de la mano del Molt Honorable
Senyor Artur Mas, Presidente de la Generalitat de Catalunya, la Creu de
Sant Jordi otorgada a esta prestigiosa mutua de previsión social para
abogados, en un acto que se celebró el pasado 4 de mayo en el Gran
Teatre del Liceu de Barcelona.
Esta institución, una de las más relevantes del mutualismo en Cataluña,
y con una historia de más de 175 años, tiene como principales valores,
la solidaridad, la ayuda mutua y la consciencia colectiva. Representada
en todos los colegios de abogados catalanes para la previsión social de
sus miembros, ejerce una modalidad aseguradora de carácter voluntario,
alternativo y complementario al sistema público de la Seguridad Social.
La Creu de Sant Jordi, uno de los mayores reconocimientos que concede
la Generalitat de Catalunya, tiene la finalidad de distinguir a las personas
o entidades que, por sus méritos, hayan prestado servicios destacados a
Catalunya, en defensa de su identidad o, más generalmente, en el plano
cívico, cultural y social.
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