La hipoteca inversa: ¿una opción realmente atractiva?

La hipoteca inversa:
¿una opción realmente atractiva?
ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ*
1. INTRODUCCIÓN
N
o es ningún secreto para ningún
observador que la situación económica de las personas mayores o
dependientes, en un mundo como el que habitamos hoy en día, no es fácil, y menos en
tiempos de crisis como los que vivimos. Así,
cuestiones como el incremento de precio de
los productos más básicos, la baja cuantía de
las pensiones, la subida del precio de las
viviendas o el aumento de la necesidad de
atención conforme avanza la edad de las personas, han provocado importantes reflexiones en estos sectores de la población1. La
vivienda, por ejemplo, representa alrededor
de dos tercios del valor de la riqueza total de
los hogares españoles, por lo que parece lógico que la misma se acabe convirtiendo en un
seguro a la hora de garantizar una existencia
digna, de alguna manera, y con este dato
comienzan a jugar sus propietarios.
En este sentido, se puede hablar de la
existencia de diferentes fórmulas jurídicas
* Profesor Ayudante Doctor Derecho Civil. Universidad de Málaga.
1
Interesante análisis sociológico en ANGUITA RÍOS, R.
M. (2007): «La hipoteca inversa y la transformación de
los activos inmobiliarios en rentas», El Consultor Inmobiliario, 83, pp. 3-6.
de interés para utilizar la vivienda como elemento generador de renta, tales como los
alquileres de habitaciones, concretas situaciones convivenciales2 o acogimientos familiares, la constitución de usufructos sobre el
inmueble, donaciones modales, hipotecas
pensión, contrato de alimentos3 , contrato
aleatorio de renta vitalicia4, vivienda pensión, cesión para alquiler, censo reservativo,
o, por ejemplo, la fórmula que vamos a tratar en nuestro trabajo, la «hipoteca inversa»5.
Durante la discusión del Proyecto de ley
que acabó convirtiéndose en la Ley 41/2007
(Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se
modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del
Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación
de las hipotecas inversas y el seguro de
2
En Cataluña se promulgó la Ley 19/1998, de 28 de
diciembre, de situaciones convivenciales de ayuda
mutua.
3
Artículos 1791 a 1797 CC, introducidos por Ley
41/2003, de 18 de noviembre.
4
Artículos 1802 a 1808 CC.
5
Sobre las anteriores fórmulas, aplicadas al caso,
vid. HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006): «Hipoteca inversa y
figuras afines», Madrid, Portal mayores, Informes Portal
Mayores, 49, (), pp. 8-14, así como ANGUITA RÍOS, R. M.
(2007): «La hipoteca inversa…», cit., pp. 14-17.
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dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria6), en la Comisión de
Economía y Hacienda del Congreso de los
Diputados, Sánchez i Llibre (2007) fue muy
didáctico respecto de la hipoteca inversa7 e
indicó expresamente lo siguiente:
«Existe también gran satisfacción en Convergència i Unió, ya que en esta ley se
regula positivamente la figura de la hipoteca inversa. La figura de la hipoteca
inversa es una aportación de Convergència
i Unió que viene de lejos, concretamente de
los meses septiembre-octubre de 2005, en
que existió un pacto solvente e importante
entre el vicepresidente, señor Solbes, y
nuestro portavoz, Duran i Lleida. La iniciativa la planteó nuestro grupo en una
proposición de ley en la que se proponía,
por primera vez en esta Cámara, la posibilidad de que se regulara esta figura financiera. Hoy, después del pacto al que llegamos a finales de 2005, esta aportación de
Convergència i Unió es una realidad dentro de los parámetros consignados en esta
ley. Desde nuestra perspectiva, la regulación de la hipoteca inversa va a permitir a
personas que lleguen a una determinada
edad hacer líquido el valor de su vivienda
mediante este producto financiero, para
paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tenemos, que es la satisfacción del incremento de las necesidades de
renta durante los últimos años de la vida o
a través, como va a ser el caso, del disfrute
del ahorro acumulado en la vivienda habitual. Cabría destacar que la figura de la
hipoteca inversa también va a gozar de
BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 2007.
No es de extrañar, si tenemos en cuenta que la
regulación de la hipoteca inversa en España fue iniciativa de CiU, y específicamente del citado SÁNCHEZ I LLIBRE
(en este sentido se expresa MARDONES SEVILLA durante su
intervención en el debate de las Enmiendas del Senado,
vid. Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso
de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente,
2007, VIII Legislatura, núm. 302, Sesión plenaria núm.
280, 22 de noviembre de 2007, p. 15018).
6
7
136
unos beneficios fiscales importantísimos
como la exención de los actos jurídicos
documentados y transmisiones patrimoniales, cuestión que en su momento planteamos al Gobierno y que, finalmente, se
ha recogido satisfactoriamente en el texto
de la ley. Por tanto, repito, acuerdo que
valoramos positivo»8.
La intención de obtener un beneficio con
este activo late en el texto, como es lógico. Así,
en el Preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre se llega a indicar que «La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente
la capacidad para suavizar el perfil de renta y
consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar»
(Preámbulo VIII, párrafo cuarto).
En el trabajo que presentamos nuestra
pretensión está en acercarnos a la regulación
legal de la hipoteca inversa: cómo se regula
jurídicamente, qué problemas puede presentar para su utilización actual en nuestro país
y si realmente estamos ante un producto
atractivo o interesante para el común de la
sociedad.
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso
de los Diputados, Comisiones, 2007, VIII Legislatura,
núm. 923, Economía y Hacienda, sesión núm. 52, 16 de
octubre de 2007, p. 7. También GASTÓN MENAL reconoce que una de las líneas generales del proyecto de Ley
era precisamente la inclusión de nuevas fórmulas de
financiación más acorde con los nuevos tiempos, entre
ellos la hipoteca inversa (Cortes Generales, Diario de
Sesiones del Senado, VIII Legislatura, Comisiones, núm.
535, Comisión de Economía y Hacienda, 14 de noviembre de 2007, pp. 10-11). Por otra parte, el propio SÁNCHEZ I LLIBRE argumenta sobre la «paternidad» de la idea
durante el debate de las Enmiendas en el Senado, y destaca sus ventajas, así como también destaca que estamos
ante la recepción por parte de la norma de una demanda de la sociedad civil (Cortes Generales. Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, 2007, VIII Legislatura, núm. 302,
Sesión plenaria núm. 280, 22 de noviembre de 2007, p.
15021).
8
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2. LA HIPOTECA INVERSA
EN DERECHO ESPAÑOL: LA LEY
41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE
Antes de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre,
la práctica bancaria existente (en España era
utilizado este producto por entidades como
Caixa Terrassa, Caixa Galicia, Ibercaja, Caja
Navarra, La Caixa, Caixa Girona o Caixa
Sabadell9) sugería unos caracteres bastante
claros en la figura que tratamos10. La hipoteca inversa, como su nombre sugiere, funciona
de modo inverso a como lo hacen las hipotecas
tradicionales: la entidad bancaria será la que
abone las cantidades oportunas, no el propietario del inmueble, y dichos pagos van disminuyendo el valor de la vivienda. Al fallecer el
titular, los sucesores decidirán entre abonar
la deuda y mantener la propiedad de la
vivienda, o bien enajenar dicha vivienda
como modo de pagar la deuda. Queda en
manos de los herederos la decisión sobre la
cuestión, no es la entidad bancaria la que
determina cómo se actuará.
Por lo tanto, estamos realmente ante un
crédito con garantía inmobiliaria: el propietario de la vivienda recibe mensualmente una
cantidad determinada, y a su fallecimiento
sus sucesores harán frente al pago del préstamo o la entidad ejecutará la garantía11. Como
ha indicado Herrán González (2006), en todos
los casos suele existir una edad mínima para
celebrar este negocio, muchas veces superior
a los sesenta y cinco años (aunque en España
solía rondar los setenta)12.
9
Tal y como describe ZURITA MARTÍN, I. (2008): «La
nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa»,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 707, nota 10,
p. 1310.
10
Para encontrar la enumeración de los trabajos
doctrinales más interesantes previos a la Ley, vid. SERRANO DE NICOLÁS, A. (2008): «Régimen jurídico de la hipoteca inversa», Revista de Derecho Privado, nota 1, pp.
34-35.
11
En este sentido, HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006):
«Hipoteca inversa y figuras afines», cit., p. 4.
12
HERRÁN GONZÁLEZ, R. (2006): «Hipoteca inversa y
figuras afines», cit., p. 8.
En cualquier caso, era necesaria una regulación legal, y ésta se producirá con la Ley
41/2007, de 7 de diciembre. La Disposición
Adicional primera de dicha Ley regula la
hipoteca inversa, utilizando esa misma
nomenclatura. No nos vamos a detener en el
proceso de elaboración de la misma, pues lo
hicimos en otro momento, sino que directamente pasaremos al texto de la Disposición
tal y como quedó redactado finalmente en la
Ley13.
Dicho texto es el siguiente14:
«Disposición adicional primera.
Regulación relativa a la hipoteca
inversa.
1.
A los efectos de esta Ley, se entenderá
por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca
sobre un bien inmueble que constituya
la vivienda habitual del solicitante y
siempre que cumplan los siguientes
requisitos:
a) que el solicitante y los beneficiarios
que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65
años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia,
b) que el deudor disponga del importe del
préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas,
Para encontrar dicho proceso, vid. QUESADA SÁNA. J. (2008): «Apuntes jurídico-civiles sobre la
hipoteca inversa: inquietudes iniciales sobre la cuestión», El Consultor Inmobiliario, 88, pp. 5-22.
14
BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 2007.
Sobre su regulación, además de los trabajos citados, vid.
ANGUITA RÍOS, R. M. (2008): «Regulación relativa a la
hipoteca inversa según la Ley 41/2007, de 7 de diciembre», El Consultor Inmobiliario, 87, pp. 3-20 y Diario La
Ley, 2008-1, ref. D-28, pp. 1589-1607, así como
CARRASCO PERERA, A. y CORDERO LOBATO, E. (2008): «La
hipoteca inversa y el aseguramiento de intereses o por
qué tiene que ser revocada la doctrina de la DGRN
sobre el anatocismo», Actualidad Jurídica Aranzadi, 741,
pp. 17-19.
13
CHEZ,
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c)
en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado,
abonando al acreedor hipotecario la
totalidad de los débitos vencidos, con
sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la
cancelación.
que la deuda sólo sea exigible por el
acreedor y la garantía ejecutable
cuando fallezca el prestatario o, si así
se estipula en el contrato, cuando
fallezca el último de los beneficiarios,
d) que la vivienda hipotecada haya sido
tasada y asegurada contra daños de
acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7
y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo,
de Regulación del Mercado Hipotecario.
2.
3.
El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será
el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda.
4.
En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las
entidades establecidas en el apartado
2 que concedan hipotecas inversas
deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto, teniendo en
cuenta la situación financiera del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a través de
los mecanismos que determine el
Ministro de Economía y Hacienda. El
Ministro de Economía y Hacienda
establecerá las condiciones, forma y
requisitos para la realización de estas
funciones de asesoramiento.
5.
138
Las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas
por las entidades de crédito y por las
entidades aseguradoras autorizadas
para operar en España, sin perjuicio
de los límites, requisitos o condiciones
que, a las entidades aseguradoras,
imponga su normativa sectorial.
Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula
En caso de que el bien hipotecado haya
sido transmitido voluntariamente por
el deudor hipotecario, el acreedor
podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente.
6.
Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los
herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo
podrá obtener recobro hasta donde
alcancen los bienes de la herencia. A
estos efectos no será de aplicación lo
dispuesto en el párrafo segundo del
artículo 114 de la Ley Hipotecaria.
7.
Estarán exentas de la cuota gradual
de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados
del Impuesto sobre Transmisiones y
Actos Jurídicos Documentados las
escrituras públicas que documenten
las operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación.
8.
Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se aplicarán los
aranceles correspondientes a los
«Documentos sin cuantía» previstos en
el número 1 del Real Decreto
1426/1989, de 17 de noviembre, por el
que se aprueba el arancel de los Notarios.
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9.
Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de constitución,
subrogación, novación modificativa y
cancelación, se aplicarán los aranceles
correspondientes al número 2, «Inscripciones», del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por
el que se aprueba el arancel de los
Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción
del 90 por ciento.
10. Podrán, asimismo, instrumentarse
hipotecas inversas sobre cualesquiera
otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas
hipotecas inversas no les serán de
aplicación los apartados anteriores de
esta disposición.
11. En lo no previsto en esta disposición y
su normativa de desarrollo, la hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto en
la legislación que en cada caso resulte
aplicable».
Una vez citado el texto legal (que según
algún autor, no resuelve adecuadamente
todos los problemas, posiblemente por prisas15), es el momento de repasar dicho texto
citado, lo que exige básicamente atender a los
siguientes apartados:
a) Configuración de la hipoteca inversa
en la Ley 41/2007.
b) Las entidades concedentes y el régimen de transparencia y comercialización.
c) Operatividad de la hipoteca: liquidación de la deuda.
d) Tratamiento de la cuestión impositiva:
apartados 7 a 9.
e) Apartado 11.
15
En este sentido, MIQUEL SILVESTRE, J. A. (2008):
«Hipoteca inversa; algunas hipótesis de conflicto», Diario La Ley, 2008-2, ref. D-116, pp. 1920-1922.
2.1. Configuración de la hipoteca
inversa en la Ley 41/2007
El apartado 1 de la Disposición Adicional
ofrece una norma con intención definidora
acerca de lo que la norma entiende por hipoteca inversa, y esto es positivo, pues se quiebra de modo radical con la falta de regulación
que se dio en el más inmediato pasado.
Indica este apartado primero que «a los
efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca
inversa el préstamo o crédito garantizado
mediante hipoteca sobre un bien inmueble
que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes
requisitos: / a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas
de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia, / b) que el deudor disponga del importe del
préstamo o crédito mediante disposiciones
periódicas o únicas, / c) que la deuda sólo sea
exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se
estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios, / d) que la vivienda
hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los
requisitos que se establecen en los artículos 7
y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario».
Parece de entrada evidente que la base
justificadora de la hipoteca inversa es la existencia de un préstamo o crédito, que será
garantizado con este tipo de hipoteca sobre
un concreto bien inmueble. La terminología
legal no es precisamente exquisita en este
punto: aunque la idea se entienda perfectamente, equiparar el derecho real de hipoteca
al contrato de préstamo (cuando se indica que
«se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca…»), no es la mejor manera de ser riguroso
con los conceptos jurídicos.
El precepto regula, además, una serie de
datos de necesaria concurrencia:
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a.1) El inmueble que sirve de base para la
constitución de la hipoteca debe ser la vivienda habitual del solicitante. Durante la tramitación en las Cortes, esta cuestión fue polémica, bien porque se consideraba que no debía
constituirse necesariamente sobre la vivienda habitual del solicitante (Enmiendas
número 98 ó 122 del Congreso, así como 22 y
64 del Senado), o bien porque se pretendió
ofrecer garantías adicionales para perfilar el
concepto de vivienda habitual (Enmiendas
número 53 del Congreso y 97 del Senado).
En concreto, en la justificación de la
Enmienda 98, que pretendía que también se
pudiera utilizar un inmueble que no fuese
vivienda habitual del solicitante, se indicaba
expresamente que «… no vemos el inconveniente que pueda existir para contar con las
ventajas ligadas a la constitución de la hipoteca inversa, siempre y cuando la finalidad
del crédito sea completar la pensión con la
hipoteca inversa en condiciones ventajosas
para el titular y generar así una renta adicional». En palabras de Iglesias García (2007),
«el Grupo Parlamentario Popular ha tenido
un especial interés en que se incorporara al
informe de la ponencia (la Enmienda 64 del
Senado, relativa a esta cuestión), hemos llegado a una transaccional en la que proponemos, como algún grupo parlamentario ha
puesto de manifiesto, que no solamente puedan realizarse hipotecas inversas sobre la
vivienda habitual sino que eso pueda extenderse a otro tipo de bienes inmuebles propiedad del solicitante de dicha hipoteca inversa»16.
Finalmente, el apartado primero mantendrá la mención exclusiva a la vivienda
habitual, pero se incluirá un nuevo apartado,
que será el número diez, que extiende a todo
tipo de viviendas la posibilidad de constitu-
16
Cortes Generales, Diario de Sesiones del Senado,
VIII Legislatura, Comisiones, núm. 535, Comisión de
Economía y Hacienda, 14 de noviembre de 2007, pp. 6
y 12.
140
ción de estas hipotecas. Añade este apartado
un matiz importante, y es que a estas hipotecas no les serán de aplicación los apartados
de la Disposición Adicional.
No consideramos acertada esta inclusión:
estamos ante una medida social, ideada para
beneficiar a aquellos ancianos o discapacitados que no posean prácticamente más riqueza que su vivienda habitual, y para ello se
arbitra esta regulación tan concreta. Extender este beneficio a otras posibles viviendas,
sin perjuicio de que se ayude a personas también necesitadas de protección (aunque
menos, pues poseen otros medios para rentabilizar su patrimonio), pese a que «… la finalidad del crédito sea completar la pensión con
la hipoteca inversa en condiciones ventajosas
para el titular y generar así una renta adicional», como se dice en la justificación de las
Enmiendas 98 del Congreso y 64 del Senado,
desnaturalizaría la idea originaria, pues se
acerca más a una inversión inmobiliaria que
a la medida con tintes sociales que pretende
configurarse en la Ley. Utilizando palabras
de Anguita Ríos (2007), estamos ante un producto «cuya filosofía es la asistencial y no la
especulativa»17, por lo que entendemos que
debía haberse ceñido a la vivienda habitual
del solicitante.
Por otra parte, esta regulación genera
además un problema, y es que existirán hipotecas inversas en sentido estricto, regidas por
la Disposición Adicional (que recaen sobre la
vivienda habitual del solicitante), mientras
que también existirán hipotecas inversas que
no se regirán más que por las reglas generales de las hipotecas, según se deduce de los
apartados 10 y 11.
a.2) El solicitante y los beneficiarios que
este pueda designar deben ser personas de
edad igual o superior a los sesenta y cinco
años o afectadas de dependencia severa o
17
p. 5.
ANGUITA RÍOS, R. M.: «La hipoteca inversa…», cit.,
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gran dependencia. La intención de beneficio
social es evidente: se pretende proteger el
interés de los sectores indicados, esto es, de
estas personas mayores o discapacitados con
un alto grado de discapacidad, no a cualquier
propietario de inmueble que considere oportuno celebrar este tipo de negocio. Cuanto
más joven sea el prestatario, menor será el
capital concedido. Valórese, por último, que
no sólo se incluye en esta franja de edad al
solicitante, sino también a los beneficiarios.
En lo que toca a la dependencia, debe
estarse a lo dispuesto por la Ley 39/2006, de
14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia18. Conforme a su
artículo 26, existen tres grados de dependencia: el Grado I (dependencia moderada, pues
la persona necesita ayuda para realizar
varias actividades básicas de la vida diaria,
al menos una vez al día o tiene necesidades de
apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal), el Grado II (dependencia
severa, ya que la persona necesita ayuda
para realizar varias actividades básicas de la
vida diaria dos o tres veces al día, pero no
quiere el apoyo permanente de un cuidador o
tiene necesidades de apoyo extenso para su
autonomía personal) y el Grado III (gran
dependencia, pues la persona necesita ayuda
para realizar varias actividades básicas de la
vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía, física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo continuo de
otra persona o tiene necesidades de apoyo
generalizado para su autonomía personal).
Cabe indicar que se pretendió ampliar la calificación a todas las situaciones de dependencia (Enmiendas número 58 del Congreso y 65
del Senado)19, aunque finalmente el texto
BOE núm. 299, 15 de diciembre de 2006.
Recordemos también cómo la Enmienda número
78 del Senado propuso añadir a la Disposición Adicional
un párrafo 11 que se expresara en estos términos: «Se
consideran personas en situación de dependencia aquellas que tienen reconocida dicha condición de confor18
19
alude simplemente a personas afectadas de
dependencia severa o gran dependencia.
Al ser una norma con el interés de protección social de colectivos desfavorecidos, consideramos correcto que se hubiera extendido a
todo tipo de discapacitados, pues su situación
desfavorable justifica, pese a que su discapacidad no sea de las más graves, el tomar esta
medida de apoyo.
Por tanto, no cualquier ciudadano puede
utilizar la figura de la hipoteca inversa, como
hemos comprobado, sino únicamente aquellos que estén integrados en alguno de los
grupos citados.
a.3) Que el deudor disponga del importe
del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas. A esto se opusieron
diversas argumentaciones durante la tramitación en el Congreso, con objeto de ser más
rigurosos y técnicos con la terminología inicial: era evidente que al sujeto debía denominársele «deudor» y no acreedor, como se
hacía en el texto originario, ya que es el deudor y no el acreedor el que dispone del préstamo o crédito. Las Enmiendas 33, 52 y 99 incidieron en ello, y esa incorrecta denominación
fue modificada, ya, en el texto aprobado por la
Comisión en el Congreso.
Existen diferentes formas de que el interesado disponga del capital, ya que se puede
midad con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. / Se considera persona
con discapacidad aquella comprendida en el artículo 1,2
de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, es decir, a quienes
se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o
superior al 33 por 100. Se considerarán asimismo afectados por una discapacidad en grado igual o superior al 33
por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los
pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una
pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad».
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recibir una cantidad alzada o cantidades
periódicas, y cualquier de ellas es válida a
nuestros efectos. Nos parece positivo: que la
autonomía de la voluntad de los particulares
sea la que determine la cuestión, conforme a
los intereses particulares de los mismos, es la
solución más razonable.
a.4) Que la deuda sólo sea exigible por el
acreedor y la garantía ejecutable cuando
fallezca el prestatario o, si así se estipula en
el contrato, cuando fallezca el último de los
beneficiarios. La misión de beneficiar al titular es clara: la operatividad de este mecanismo no se activará durante todo el tiempo que
el interesado permanezca con vida, garantizando así su bienestar y evitándolo preocupaciones, problemas, etc.
Este instrumento combina tres tipos de
riesgos20: en primer lugar, la longevidad del
prestatario; en segundo lugar, el tipo de
interés y, por último, el valor de la propiedad.
El primero de ellos se minimiza concertando
un seguro que atienda a los intereses que genera la deuda cuyo pago aún no se puede exigir.
a.5) Que la vivienda hipotecada haya sido
tasada y asegurada contra daños de acuerdo
con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981,
de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario.
Esta regulación une a este tipo de hipotecas con el resto: conforme al artículo 7 citado
«Para que un crédito hipotecario pueda ser
movilizado mediante la emisión de los títulos
regulados en esta Ley los bienes hipotecados
deberán haber sido tasados por los servicios
de tasación de las Entidades a que se refiere
el artículo segundo o bien por otros servicios
de tasación que cumplan los requisitos que
reglamentariamente se establecerán». El
apartado segundo establece que «El Ministe-
20
p. 7.
142
ANGUITA RÍOS, R. M.: «La hipoteca inversa…», cit.,
rio de Economía y Comercio, previa información del Instituto de Crédito Oficial, regulará:
/ a) Las normas generales sobre la tasación de
los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades
prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse. / b)
La forma en que deba constar la tasación
efectuada. / c) El régimen de inspección del
cumplimiento de tales normas».
El artículo 8, por su parte, señala que «Los
bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en
las condiciones que reglamentariamente se
determinen».
2.2. Las entidades concedentes
de estas hipotecas y el régimen
de transparencia
y comercialización: elementos
fundamentales del sistema
A las entidades concedentes de este tipo de
hipotecas, así como al régimen de transparencia y comercialización de estos productos
se dedican los apartados 2 a 4 de la Disposición Adicional. Así, para empezar, el apartado segundo destaca que «las hipotecas a que
se refiere esta disposición sólo podrán ser
concedidas por las entidades de crédito y por
las entidades aseguradoras autorizadas para
operar en España, sin perjuicio de los límites,
requisitos o condiciones que, a las entidades
aseguradoras, imponga su normativa sectorial». La pretensión es clara: garantizar la
plena profesionalidad de las mismas, reduciendo el peligro de fraude o de intrusismos;
las entidades deben poder operar legalmente
en España, y ofrecerán entre sus productos
también éste, si lo consideran oportuno (no se
nos olvide que estamos ante un producto, y la
entidad autorizada debe valorar si le conviene económicamente ofertarlo o no, dentro de
su estrategia empresarial).
El apartado tercero establece que «el régimen de transparencia y comercialización de
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la hipoteca inversa será el establecido por el
Ministro de Economía y Hacienda». Al estar
ante un producto que va dirigido a personas
mayores (con unas facultades mentales que,
posiblemente, no pasen por su mejor momento) o con grave discapacidad, y que resulta
tan novedoso y, hasta cierto punto, extraño a
nuestra mentalidad jurídica, la claridad
sobre el mismo se hace imprescindible 21 .
Nu e v ame n te d e b e m o s re co rda r có m o ,
además de ser una figura con interés social,
la hipoteca inversa es un producto económico
que se oferta a los interesados, que deben
ponderar adecuadamente qué oferta resulta
más beneficiosa para sus intereses. En cualquier caso, esta cuestión debe ser desarrollada por el Ministerio del modo indicado.
Por otra parte, bastante polémico resultó
el apartado cuarto, dedicado a profundizar en
esta cuestión de la transparencia. Señala este
párrafo que «En el marco del régimen de
transparencia y protección de la clientela, las
entidades establecidas en el apartado 2 que
concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes de este producto,
teniendo en cuenta la situación financiera del
solicitante y los riesgos económicos derivados
de la suscripción de este producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a
cabo a través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y Hacienda. El
Ministro de Economía y Hacienda establecerá las condiciones, forma y requisitos para
la realización de estas funciones de asesoramiento».
El texto no siempre mantuvo esa redacción
que ahora podemos leer: en el texto inicial se
21
Incluso la propia terminología incide en esta cuestión: el apartado tercero alude expresamente al régimen
de «transparencia y comercialización», priorizando la
transparencia sobre la comercialización y anteponiendo
aquella, pese a que la idea es la de que la comercialización resulte transparente y asequible para los consumidores.
indicaba que el asesoramiento independiente
podía «… llevarse a cabo, bien a través de la
figura del Defensor del Cliente o bien, a
través de los mecanismos que determine el
Ministro de Economía y Hacienda. Si el asesoramiento se realizara a través del Defensor
del Cliente y las entidades no contaran con
uno propio, deberán adherirse, bien a uno de
los designados por otras entidades o bien, a
los designados a través de los criterios recogidos en el artículo 29 de la Ley 44/2002, de 22
de noviembre, de Medidas de Reforma Financiera. El Ministro de Economía y Hacienda
establecerá las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de
asesoramiento».
Como cabe imaginar, la parte más polémica de dicha regulación era la mención al
Defensor del Cliente, y diversas Enmiendas
del Congreso coincidieron en exigir su supresión, con toda lógica, ya que no estamos ante
un servicio de asesoramiento independiente:
el Defensor del Cliente parece más diseñado
para resolver reclamaciones de los clientes en
caso de conflicto con una concreta entidad22.
La reforma fue bien admitida, y ya en el
texto aprobado por la Comisión en el Congreso desapareció la citada mención. Esta modificación es acertada, pues el Defensor del
Cliente no es alguien apto para ofrecer un
asesoramiento independiente, como pretende
garantizar el apartado cuarto: como se indicaba en la motivación de la enmiendas contrarias, no se puede olvidar que «es nombrado
por la entidad financiera y pagado por ésta»
(Enmienda 24), y «esta figura está concebida
para resolver reclamaciones de los clientes en
caso de discrepancia o conflicto con la entidad, pero no para prestar asesoramiento
sobre productos financieros concretos, para lo
que normalmente no está cualificado, al no
ser su función» (Enmiendas 54 y 102)23.
En concreto, las Enmiendas 24, 54 y 102.
En el Senado volvió a plantearse la cuestión, en la
Enmienda número 66.
22
23
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INFORMES Y ESTUDIOS
Por lo tanto, la eliminación de la citada
referencia es acertada, ya que el Defensor del
Cliente de la entidad no garantiza el asesoramiento independiente que debe ofrecerse a
los potenciales clientes. Debe esperarse, también en este caso, al desarrollo de la regulación para conocer con detalle cómo será ese
asesoramiento. De lo que no cabe duda es de
que la información que se debe proporcionar
debe ser clara, precisa, delimitadora a grandes rasgos del producto en cuestión y dirigida, en último término, a lograr que el potencial cliente pueda conocer si el producto ofertado conviene a sus intereses o ello no es así.
En cualquier caso, que ese asesoramiento
independiente quede en mano de cada entidad es también una cuestión que cuando
menos puede verse dificultada en la práctica,
ya que cada entidad intentará ofrecer sus
productos, y pese a que se asesorará sobre la
figura de la hipoteca inversa, es evidente que
esa independencia será sin duda relativa.
2.3. Modo de realización y liquidación
de la deuda: operatividad
del sistema
Los apartados 5 y 6 de la Disposición Adicional se dedican al modo de realización de la
hipoteca inversa. El apartado quinto señala
que «al fallecimiento del deudor hipotecario
sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el
plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos,
con sus intereses, sin que el acreedor pueda
exigir compensación alguna por la cancelación. / En caso de que el bien hipotecado haya
sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el
vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente».
El segundo párrafo de este apartado,
incluido en el texto aprobado en la Comisión
144
del Congreso, sintoniza con el contenido de
las Enmiendas 55 y 103 del Congreso, que
señalaban en su justificación que «Resulta
indudable que en el caso de la hipoteca inversa, el préstamo o crédito tiene un carácter
personalísimo, ya que está vinculado a circunstancias tales como la edad del titular.
Por ello, la transmisión de la titularidad de la
finca, que el proyecto no somete a ninguna
restricción, debe, al menos, dar lugar al vencimiento anticipado del préstamo o crédito»,
añadiendo la justificación de la segunda que
«Proponemos fijar un plazo mínimo en lugar
de lo que se propone, pues podría dar lugar a
que la entidad financiera establezca en el
clausulado de la hipoteca un plazo excesivamente corto para que reúnan el dinero con el
que pagar la deuda pendiente y no perder la
casa. Es por lo que creemos que mejora sustancialmente la norma, el hecho de este plazo
mínimo para que puedan los herederos, bien
vender ellos mismos la casa, bien pedir otra
hipoteca o bien buscar otra solución para la
devolución de la deuda»24.
La Enmienda 123 del Congreso intentó
introducir un plazo de ejercicio para la ejecución, de modo que el apartado quinto señalara que «Los herederos del deudor hipotecario,
durante al menos los dos años siguientes al
fallecimiento de éste podrán cancelar el préstamo, abonando al acreedor hipotecario la
totalidad de las rentas satisfechas con sus
intereses». Ofreció la siguiente justificación:
«Esta modificación se debe a que al no establecer un plazo podría dar lugar a que la entidad financiera establezca en el clausulado de
la hipoteca un plazo excesivamente corto
para que reúnan el dinero con el que pagar la
deuda pendiente y no perder la casa»25. En
palabras de Puig Cordón, «se trata de establecer un plazo, dado que el actual proyecto
no lo prevé y podría ser que las entidades de
24
Las Enmiendas 23 y 67 del Senado se manifestaban también en este sentido.
25
La Enmienda número 23 del Senado se pronunciaba en idéntico sentido.
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ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
crédito aplicasen un plazo muy corto de tiempo»26.
Por lo tanto, queda en manos de los herederos cancelar el préstamo, bien al fallecimiento del deudor, bien al fallecimiento del
último de los beneficiarios, si así se estipuló.
Corresponde al acreedor hipotecario declarar
el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, pero sólo en caso de que el
bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario y a
menos que se proceda a la sustitución de la
garantía de manera suficiente. Es posible,
por tanto, transmitir el inmueble, pero
teniendo en cuenta que el acreedor hipotecario puede conducirse en este sentido.
Además, a la hora de liquidar, se abonará al
acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos y sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por
dicha cancelación.
Por otra parte, el párrafo sexto establece
que «cuando se extinga el préstamo o crédito
regulado por esta disposición y los herederos
del deudor hipotecario decidan no reembolsar
los débitos vencidos, con sus intereses, el
acreedor sólo podrá obtener recobro hasta
donde alcancen los bienes de la herencia. A
estos efectos, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la
Ley Hipotecaria». Este texto sintoniza con las
Enmiendas 56 y 101 del Congreso, gracias a
las cuales se introdujo, y cuya justificación
era idéntica: «Dadas las particulares características de la hipoteca inversa, en la que no
existe reembolso del capital ni pago de intereses por el deudor hipotecario y la deuda sólo
es exigible al fallecimiento del mismo, no está
justificada en este caso la limitación legal de
cinco años de cobertura hipotecaria para los
intereses».
26
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, 2007, VIII Legislatura,
núm. 923, Economía y Hacienda, sesión núm. 52, 16 de
octubre de 2007, p. 6.
Para empezar, fija el momento en que se
puede ejercitar la cancelación: dicho momento será el fallecimiento del deudor hipotecario
o, si así se estipula en el contrato, el fallecimiento del último de los beneficiarios. En ese
momento serán los herederos del obligado los
que deben hacerlo, y en el plazo estipulado
contractualmente, teniendo en cuenta que no
se les puede exigir compensación alguna por
la cancelación. Durante la tramitación parlamentaria, en el Congreso se presentaron
diversas Enmiendas a esta regulación,
enmiendas cómo la número 25, que pretendió
que el acreedor no pudiera reclamar a los
herederos sobre otros elementos de su patrimonio distintos de dicha vivienda (para facilitar que dichos familiares no se opusieran, en
su momento, a la constitución de la hipoteca
inversa), como las Enmiendas número 55 y la
103, sobre el carácter personalísimo del crédito, o como la Enmienda 123, que pretendía
establecer un plazo de dos años posteriores al
fallecimiento del deudor para cancelar el
préstamo.
Si los herederos decidieran no reembolsar
los débitos vencidos con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde
alcancen los bienes de la herencia, sin que sea
de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.
2.4. La cuestión impositiva: apartados
7a9
Los apartados 7 a 9 se refieren a cuestiones impositivas, recordemos cómo se pretendía beneficiar fiscalmente la constitución
de estas hipotecas. Nos limitaremos a citar
dichos párrafos, sin entrar en su regulación,
por exceder de nuestro interés. El apartado 7
indica que «Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del
Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas
que documenten las operaciones de constitu-
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INFORMES Y ESTUDIOS
ción, subrogación, novación modificativa y
cancelación».
Por su parte, el apartado 8 establece que
«Para el cálculo de los honorarios notariales
de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se
aplicarán los aranceles correspondientes a
los «Documentos sin cuantía» previstos en el
número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17
de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios».
Por último, el párrafo noveno señala que
«Para el cálculo de los honorarios registrales
de las escrituras de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se
aplicarán los aranceles correspondientes al
número 2, «Inscripciones», del anexo I del
Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre,
por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base
la cifra del capital pendiente de amortizar,
con una reducción del 90 por ciento».
2.5. El apartado 11 de la Disposición
Adicional: la cláusula de cierre
del sistema
La cláusula de cierre del sistema se diseña
en el apartado 11 de la Disposición Adicional,
un párrafo que parece poco polémico, por lo
razonable del mismo: «en lo no previsto en
esta disposición y su normativa de desarrollo,
la hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto
en la legislación que en cada caso resulte aplicable».
Es una regulación lógica y pacífica: en todo
lo no establecido por la norma especial que
tratamos, ríjase por la normativa general
vigente. Tan pacífica es esta regulación que a
la misma no se presentó enmienda alguna
durante el proceso de tramitación legislativa
del proyecto de ley. El único cambio sufrido
fue su reestructuración: tras la introducción
de otro apartado previo, pasó de ser el apartado 10 a ser el apartado 11.
146
Como consecuencia de este apartado debe
indicarse que la hipoteca inversa debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el
Registro de la Propiedad. El artículo 1875 CC
señala que «Además de los requisitos exigidos
en el artículo 1857, es indispensable, para
que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea
inscrito en el Registro de la Propiedad». Al no
establecerse especialidad alguna a este respecto, entendemos que es de aplicación el
régimen general al respecto, con todas las
peculiaridades que presenta la operatividad
de este nuevo tipo de hipoteca.
3. LA HIPOTECA INVERSA COMO
PRODUCTO ATRACTIVO:
REFLEXIONES FINALES
Una vez repasado el régimen que en la Ley
se establece para la hipoteca inversa, es el
momento de cerrar nuestras reflexiones, pero
éstas estarían incompletas si no meditáramos también, aunque sea muy brevemente
por cuestiones de espacio, acerca de la utilizabilidad de esta figura en el mercado financiero, pues de un producto bancario estamos
también hablando. ¿Es atractivo este producto? ¿Lo es para las entidades financieras? ¿Lo
es para los particulares?
No vamos a realizar un estudio sociológico
al respecto, pues no es el momento ni tampoco el sitio indicado, a estas alturas de nuestro trabajo. En este apartado simplemente
queremos destacar cómo la situación de crisis que se vive actualmente ha provocado
que no se esté utilizando la figura de la hipoteca inversa tanto como quizá, cabía pensar
al principio, cuando se diseñó en la norma
(porque se venía usando, pese a la inexistencia de regulación legal alguna). No cabe duda
de que es así, a tenor de las cifras que muestran las revistas especializadas: la hipoteca
inversa no es una figura que esté sufriendo
ningún tipo de «boom» en su utilización, precisamente.
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ANTONIO JOSÉ QUESADA SÁNCHEZ
Y ello no sólo se debe a que no sintonice
totalmente con la mentalidad española, que
puede ser que también haya bastante de esto,
sino a que las propias instituciones bancarias
no oferten tan alegremente este tipo de productos en estos momentos.
Así, en lo que respecta a la mentalidad de
los particulares, a personas de cierta edad les
resulta bastante ajeno este modo de operar, y
si normalmente suelen desconocer bastante
los instrumentos jurídicos habituales, cuando ese instrumento es ajeno a la tradición
jurídica del país y, además, no termina de
entenderse del todo (es fundamental el tema
ya tratado de la claridad en la información),
el interés puede decrecer. Posiblemente no
conozcan con detalle cómo se opera jurídicamente con una hipoteca tradicional, pero está
en nuestro imaginario, mientras que la hipoteca inversa no está en nuestro imaginario y
se percibe.
Además, la sensación de habitar un
inmueble que puede llegar a perderse no
agrada a bastantes miembros de este colectivo para el que se crea, hijos de concepciones
tan arraigadas como la de que el piso que se
habita debe ser en propiedad para tener una
mínima seguridad en la vida.
Respecto de la actitud de las entidades
bancarias, la situación de crisis que sufre la
economía también generó que éstas tampoco
parezcan haber estado tan interesadas en
utilizar con intensidad la figura de la hipoteca inversa. No se nos olvide que a la entidad
bancaria le corresponde aportar dinero, y en
tiempos de crisis no es algo que se haga con
facilidad ni con excesivo agrado. La hipoteca
inversa no deja de ser un producto y, según
parece, las entidades bancarias prefieren
otros productos antes que éste, por las razones técnicas internas de que se trate.
Por tanto, pese a que estamos ante una
figura que puede ser una opción interesante,
ya hemos comprobado anteriormente su finalidad, la intención, así como la regulación
legal vigente, no cabe duda de que la mentalidad española parece en principio poco amiga
de esta opción, no le resulta tan atractiva
como podría ser, y puede ser que las personas
que pudieran constituir este derecho no acudan a él más que como ultima ratio, en caso,
prácticamente, de no poder subsistir. Y, claro
está, deben encontrar una entidad bancaria
dispuesta a constituir este tipo de hipoteca.
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RESUMEN
148
La situación económica de las personas mayores o dependientes no es fácil en el mundo
actual, menos todavía en tiempos de crisis. El incremento de precio de los productos básicos, las bajas pensiones, la subida del precio de las viviendas o el aumento de la necesidad
de atención en los mayores han provocado importantes reflexiones en este sector de la
población. En dichas reflexiones se llega a la conclusión, entre otras, de que la vivienda
representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles, y
esto es un factor interesante: parece lógico que la vivienda se convierta en un valor a la
hora de garantizar una existencia digna. En este sentido, se comienza a hablar de diferentes fórmulas jurídicas para utilizar la vivienda como elemento generador de renta, de entre
los cuales uno con especial interés ha sido la llamada «hipoteca inversa», introducida en
nuestro Derecho por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981,
de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se
establece determinada norma tributaria. En el trabajo que presentamos nuestra pretensión reside en acercarnos a dicha regulación, para saber qué problemas puede presentar su
utilización actual y si realmente estamos ante un producto interesante para el común de la
sociedad.
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