Roxin y la dogmática político-criminalmente

Roxin y la dogmática político-criminalmente orientada (*)
Por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno(**)
El profesor Claus Roxin es sin lugar a dudas uno de los más destacados
juristas penales de la segunda mitad del siglo XX, y posiblemente el que
más ha influido en la doctrina jurídico-penal iberoamericana. Esta última
circunstancia se debe no tanto a sus importantes contribuciones en el
ámbito de la teoría jurídica del delito como a su determinante
contribución a la revitalización de un imponente concepto, el de “política
criminal”.En las páginas que siguen, me sumaré al homenaje a este eminente
maestro analizando de forma crítica algunos aspectos de esta parte de
su espectacular legado. En sucesivos apartados, me referiré a la
conexión entre la denominada orientación a las consecuencias, la
política criminal y el derecho penal (1) y a la relación entre derecho
penal y política criminal en la obra en la que el profesor Roxin presentó
por vez primera su programa –“Política criminal y sistema del Derecho
penal”- (2); finalmente, formularé unas conclusiones (3).1.- “Orientación a las consecuencias”, política criminal y derecho
penal
A estas alturas, la afirmación de que la dogmática jurídico-penal
contemporánea se ve a sí misma como una actividad eminentemente
práctica, orientada a las consecuencias, no precisa ser demostrada. Pero
si probar esta afirmación sería fácil, no lo es en absoluto saber qué
significa tal autocomprensión del quehacer dogmático y qué
consecuencias se derivan de ella. La idea de que el derecho –en
general- debe orientarse a las consecuencias y tomar en consideración
las necesidades prácticas dista de ser novedosa. De hecho, en muy
pocas ocasiones alguno de los juristas más relevantes del pasado
(quizás sí sus epígonos) se ha mostrado a favor de excluir de la
elaboración teórica la pretensión de relevancia práctica. Incluso el
jurista más emblemático de la denostada jurisprudencia de conceptos,
Puchta[1], afirmó que “el contenido de toda ciencia debe permitir e
incentivar su utilización en la práctica, aun cuando haya ciencias en las
que esta aplicación sea mediata (...) La jurisprudencia, sin embargo, se
perdería a sí misma si no tuviera permanentemente ante sus ojos los
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efectos inmediatos sobre la realidad” (Institutionen, I, 7ª ed., 1871, p.
91).El objetivo de la anterior cita no es proponer una reinterpretación de
Puchta que lo sitúe entre los juristas partidarios de la jurisprudencia de
intereses o el realismo jurídico, sino mostrar cómo las alusiones a la
realidad, las consecuencias prácticas y los fines del derecho han sido
siempre parte integrante del discurso de los juristas, incluso del de
aquellos a quienes se considera más proclives a la elaboración teórica
ensimismada. Conviene pues proceder con cautela y no confundir lo que
son genéricas declaraciones de intenciones con el efectivo desarrollo de
una metodología y una organización del trabajo orientadas a la
práctica.En la doctrina jurídica contemporánea es unánime la consideración del
derecho positivo como una creación humana orientada a la consecución
de determinados efectos (consecuencias) sociales, una institución social
que puede ser dirigida a la realización de los más variopintos fines.
Hablar del carácter instrumental del derecho, subrayar que “el fin crea el
derecho”, como reza la famosa declaración de Jhering[2], no implica sin
embargo establecer un concepto material de fin[3]. La orientación a
fines no depende de que éstos se entiendan de forma “empírica” como
necesidades de la sociedad, ni de la legitimidad democrática de la
decisión a favor de uno u otro fin, y también se da en aquellos casos en
los que la bondad que se predica de los fines perseguidos se apoya en
una determinada ética normativa o en aquellos otros en los que los
efectos que realmente se pretende conseguir son distintos de los que se
explicitan como fundamento de la normativa.Al carácter final del derecho en general hay que añadir que, en el caso
del derecho penal, si se tiene en cuenta la amplitud de las concepciones
de la política criminal, la orientación a las consecuencias supone por
definición una orientación a las consecuencias político-criminales[4]. Si
la política criminal en sentido teórico es el análisis del tipo de política
que conviene seguir con respecto al crimen (política criminal normativa)
o la descripción de tal política en un ámbito histórico-geográfico
concreto (política criminal positiva), las reflexiones político-criminales
también están presentes en el caso del uso manipulador del derecho
penal o de su construcción conforme a una concreta concepción ética.
Tanto el carácter instrumental como la referencia político-criminal son
características que se conservan cuando se desciende del derecho penal
como disciplina a la dogmática en particular. Salvo que se haga
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dogmática por motivos puramente estéticos[5] y/o utilizando
procedimientos aleatorios de construcción conceptual, la dogmática es
en principio una actividad prácticamente orientada que tiene como
objetivo facilitar la labor del aplicador del derecho. En esta tarea, y ante
las múltiples posibilidades de elección que inevitablemente se le
presentan al dogmático, éste habrá de orientarse conforme a fines que,
en virtud de la definición de “política criminal”, serán fines políticocriminales.Esta estrecha relación entre los fines perseguidos por el derecho penal y
los fines político-criminales es puesta de manifiesto por Roxin cuando, al
referirse a la referencia valorativa de la dogmática, manifiesta que “los
fines que constituyen y guían el sistema de derecho penal sólo pueden
ser de naturaleza político criminal, porque los requisitos de la punibilidad
se deben orientar, por supuesto, a los fines del derecho penal” (ST/AT,
3ª ed., 1997, p. 168).Así pues, asumiendo la definición de política criminal al uso, tanto la
decisión sobre la conveniencia de la sistematización (el si de la
sistematización) como la ulterior elaboración de los requisitos de la
responsabilidad penal, (el cómo se procede en la sistematización), son
cuestiones político-criminales. De esto se sigue que, como todas las
corrientes de derecho penal existentes a lo largo de los últimos dos
siglos han tenido que pronunciarse sobre estos aspectos, al hacerlo han
hecho política criminal[6]. A esta conclusión no se puede oponer el dato,
en sí cierto, de que en épocas anteriores no se hablara expresamente de
la atención a las consecuencias o a las consecuencias político-criminales.
Esta circunstancia no debería tener la menor relevancia en el análisis de
las relaciones entre dogmática y política criminal, ya que éste, si
pretende ser útil, no puede limitarse a ser un estudio sobre la retórica
empleada por las diferentes escuelas de pensamiento, sino que habrá de
afrontarse como un estudio conceptual en el que el análisis de las
distintas opciones retóricas sólo tendrá cabida en cuanto sea necesario
como medio para llegar a los contenidos que las subyacen.La cuestión es relevante porque, dejando de lado el paréntesis neoclásico, cuyo tratamiento ha mejorado ostensiblemente, impresiona el
grado de incomprensión respecto de las intenciones político-criminales
que estaban detrás de otros enfoques, que lleva incluso a negar su
orientación político-criminal, cuando todo lo que se puede decir es que
seguían otras directrices político-criminales.-
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Hoy en día es pacíficamente reconocido que la dirección neo-clásica no
sólo teorizó con profundidad sobre la interpretación teleológica, sino que
materializó las distintas categorías de la teoría jurídica del delito
conforme a criterios político-criminales[7]. En otras direcciones teóricas,
la decisión de sistematizar y definir estrictamente los requisitos de
imputación tiene como objetivo lograr la máxima uniformidad y
eficiencia en la toma de decisiones judiciales[8]. En ordenamientos
jurídicos que son producto de la vocación igualitaria y racionalista del
ideario ilustrado, incrementar la uniformidad y eficiencia de las
decisiones judiciales es un objetivo político-criminal de la máxima
importancia. Adicionalmente, pretender elaborar un sistema de
determinación de la responsabilidad penal al que el juez se pueda y
deba ceñir lo más estrictamente posible (el sueño irrealizable del juez
como “boca que pronuncia el derecho”) tiene como fin restarle libertad
de decisión, una meta político-criminal y político-jurídica de primer
rango en un modelo político que preconiza una fuerte separación de
poderes y el predominio del legislativo.A esta orientación no le parecería, como a Roxin, que “si sólo se tratase
de ordenación, proporción y dominio de la materia, la disputa por el
sistema ‘exacto’ debería aparecer como poco fructífera” (Política
criminal, 1970, p.19). Si tal programa se hubiera podido llevar a cabo –
lo cual es imposible por razones teóricas y conceptuales- el sueño de la
sujeción del juez al legislador se habría realizado en mayor grado, lo
cual sería un logro importantísimo para una concepción como la
ilustrada.No es que en tales concepciones del derecho penal las categorías e
institutos del sistema no se construyeran de acuerdo con una decisión
político-criminal, sino que tal construcción no se hacía siguiendo la
visión político-criminal que impera en la dogmática actual, de acuerdo
con la cual es preferible constituir el sistema otorgando mayor libertad
al decisor jurídico para que este pueda atender a las circunstancias del
caso, antes que elaborar un sistema que logre una mayor vinculación
del juez a la ley y menor libertad de decisión en el caso concreto.Hablar de una situación “anterior” probablemente tiene algo de
interesado; en concreto, sirve para trazar fronteras entre lo anterior –
deficiente- y lo nuevo –mejor-. El fenómeno no es privativo del derecho
penal sino que es común a las disciplinas sociales, en las cuales, se ha
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dicho, suele aparecer que “la configuración más moderna de una
disciplina es la mejor y todo lo anterior es historia previa, la trabajosa
superación de errores y equivocaciones. Historias de evolución y éxito
de este tipo son comunes en las ciencias sociales; en éstas se otorga
una consideración acrítica a aquello que se ha impuesto fácticamente
mientras que se condena con rapidez a los perdedores de la historia de
la disciplina” (Bock, Kriminalsoziologie in Deutschland, 2000, pp. 115116). En otras palabras: también en las ciencias, y en especial en las
sociales, la historia la escriben los vencedores.Este fenómeno se percibe también en la dogmática jurídico-penal, en la
que se fomenta la impresión de que la situación anterior a la dogmática
orientada a las consecuencias ha sido efectivamente superada por un
movimiento que ya ha alcanzado la determinación de su marco de
actuación y que en el momento presente se dedica a su desarrollo. Lo
cierto, sin embargo, es que ese marco de actuación es tan impreciso
que difícilmente merece ese nombre, y la poderosa retórica de la
orientación a las consecuencias (a) se ha convertido antes en un
obstáculo que en un acicate en la necesaria labor de concreción de ese
marco y (b) no tiene una adecuada visión del aparato teórico-conceptual
que maneja.(a) En primer lugar, las abundantes menciones a la orientación políticocriminal de la labor dogmática funcionan por lo general como un
mecanismo que elude afrontar el hecho de que decantarse por la
orientación político-criminal “debe conducir a dilucidar qué quiere decir
Política Criminal, cómo se accede a sus principios y cómo se orienta el
sistema a los mismos”(Silva, Política criminal, 1997, p. 19). Mientras no
se haga tal cosa, la referencia a la política criminal no pasa de ser una
vaga declaración de intenciones y la apelación a un lugar común de
contornos imprecisos, sin que se haya adelantado ni un solo criterio de
adecuación político-criminal; se sabe que hay que aplicar un baremo, el
de la relevancia político-criminal, pero no qué criterios lo conforman. En
tanto las referencias no se concreten, la “orientación político-criminal”
será meramente una denominación bajo la cual pueden cohabitar
prácticamente todas las direcciones teóricas sin que nadie se vea en la
obligación de especificar en qué consiste tal cosa y sin que, por lo tanto,
sea posible determinar el grado de éxito logrado en la empresa.La retórica de la orientación a las consecuencias vino a reforzar el papel
del dogmático en un momento en el que arreciaban las críticas a su
proceder y en concreto al método sistemático, al que se acusaba de ser
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incapaz de atender a las necesidades político-criminales y, más
concretamente, de ser reaccionario. No se debe olvidar el contexto
histórico en el que surge la dogmática de orientación a las
consecuencias. En Alemania en las décadas de los sesenta y los setenta
existía una gran insatisfacción con la elaboración jurídica “tradicional”, a
la que se achacaba un alto grado de abstracción y de conservadurismo.
La discusión adquirió unos tintes y unos ímpetus que hoy resultan
difíciles de creer[9] y que motivaron a los cultivadores de la dogmática
jurídica a buscar salida a estas acusaciones. En realidad, los reproches
que en aquella época se hicieron a la dogmática y a toda la elaboración
jurídico-teórica en general fueron inadecuados por su exageración y por
su carácter selectivo: al igual que en su primera fase la criminología
crítica se olvidó de las víctimas y sus intereses, también la crítica a la
dogmática obvió los importantes intereses que se protegen a través de
la sistematización. Fuera como fuere, los movimientos críticos lograron
su objetivo de poner a la dogmática contra la pared[10].Ante esta situación, desde la dogmática se hicieron concesiones que han
acabado siendo más retóricas que materiales. Éste es el marco en el que
se encuadra la retórica del “antes y ahora”. La dogmática jurídico-penal
pretendió distanciarse de las críticas magnificando los desvaríos
metodológicos de corrientes pasadas y subrayando lo que serían sus
propios avances. En realidad, la situación no había sido tan mala antes y
los factores que fueron señalados como responsables de la poca
relevancia práctica de la dogmática tienen en realidad escasa influencia
sobre tal circunstancia[11]. Por este motivo, las modificaciones que se
han producido en el modo de entender la dogmática difícilmente
conseguirán el objetivo de incrementar su relevancia práctica.En conclusión, el primer efecto negativo de la retórica de la orientación
a las consecuencias o a la política criminal consiste en la creación de una
situación de buena conciencia que desincentiva la investigación del
papel que cumple la dogmática jurídico-penal dentro de la política
criminal: simplemente se asume que es importante.(b) Un segundo efecto negativo de esta retórica del cambio es que,
asumiendo que se está ante un modo radicalmente distinto de hacer
derecho penal, se descuida la reflexión sobre el estatuto del aparato
teórico-conceptual empleado. No se puede discutir que, en comparación
con estadios anteriores, la dogmática actual disfruta tanto de un aparato
conceptual más avanzado como de un mayor conocimiento sobre la
argumentación jurídica. Pero esto no debe llevar a sobrevalorar las
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diferencias con estadios de evolución previos. Además de replantearse la
adecuación histórica de ciertas descripciones de la doctrina anterior, hay
que reflexionar sobre el propio Zeitgeist, caracterizado por la alusión a
sonoros tópicos filosófico-metodológicos que no son objeto de
profundización[12].Así por ejemplo, no se puede sino estar de acuerdo sobre la inviabilidad
del modelo de juez autómata, inviabilidad que tiene carácter estructural
y necesario, ya que se desprende por lo pronto de ciertas características
intrínsecas al lenguaje natural, cuya utilización en la transmisión de
mensajes normativos es ineludible[13]. Como el juez ha de aplicar
normas y éstas no pueden establecer con certeza los límites de su
ámbito de aplicación, dispone de márgenes de libertad y el sistema
permanece en ese tanto “abierto”. Pero del carácter necesario de la
apertura del sistema no se deriva que haya que hacer de necesidad
virtud e insistir en la posibilidad que este hecho ofrece de participar en
la política criminal[14]. No es de recibo, por ejemplo, entender que el
carácter “abierto” del lenguaje deba ser bienvenido porque permite la
puesta al día del sistema (Schünemann, Razonamiento sistemático,
1984, pp. 35-37). Como mínimo habría que matizar tal bienvenida, ya
que el precio que se paga por la posibilidad de una constante
actualización del sistema es el de su mayor inseguridad en cada
momento, y la seguridad jurídica es un valor político-criminal cuya
importancia no debe ignorarse[15].Conviene aclarar que no se trata de hacer acto de fe y afirmar la
posibilidad de elaborar un sistema cerrado, sino de cerrar en la medida
de lo posible un sistema que se sabe que irremediablemente habrá de
quedar abierto. Mientras se piense que el carácter abierto del
lenguaje/del sistema es una característica positiva, sin embargo, no
habrá ningún motivo para plantearse cómo se puede proceder a su
reducción[16].Forma parte de las notas características de la nueva dogmática, sin
embargo, no haberse dado cuenta de que del carácter estipulativo de la
labor de definición conceptual y de la irremediabilidad de su carácter
abierto no se sigue que quienes pretenden reducirlo al mínimo sean
formalistas despreocupados por la política-criminal. También la
elaboración dogmática que pretende el máximo grado de apego a la ley
participa en la política criminal ya que, como se ha dicho, “tanto la
interpretación amplia como la interpretación estricta son fruto de una
decisión estratégica” (Naucke, Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, 1989,
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p. 233; en igual sentido Hassemer, Folgenberücksichtigung, 1982, pp.
510-511). Estrategia, no hace falta añadir, que se refiere al correcto
tratamiento del fenómeno criminal y por lo tanto tiene carácter políticocriminal.Hasta aquí, el planteamiento ha sido negativo: se ha expuesto lo que no
ha cambiado (o lo ha hecho en menor medida de lo que se asume) con
la nueva orientación político-criminal. Ahora bien: ¿qué ha cambiado?
Para poder contestar a este interrogante hay que atender a la faceta
constructiva de esta nueva manera de entender la dogmática y, para
ello, nada más indicado que el análisis de la relación entre política
criminal y dogmática propuesta por Claus Roxin en su opúsculo de 1970,
“Política Criminal y Sistema de Derecho Penal”.2.- La relación entre política criminal y dogmática en “Política
Criminal y Sistema del Derecho Penal” de Roxin
“Política criminal y sistema del Derecho penal” es con seguridad el
trabajo que más ha contribuido a la consolidación del nuevo
entendimiento de la dogmática como una actividad políticocriminalmente orientada. Con independencia de que se compartan sus
directrices sistemáticas o metodológicas, en la actualidad existe amplio
acuerdo en que la dogmática ha de orientarse conforme a criterios
político-criminales y también en que esta orientación, en sus líneas
generales, debe articularse según ha mostrado Roxin, integrando las
valoraciones político-criminales en la construcción de la propia teoría
jurídica del delito y no dejando que se queden en las puertas de ésta.
Así, autores que no comparten decisiones sistemáticas básicas de la
propuesta de Roxin (por ejemplo la ubicación del dolo y la infracción del
deber de cuidado en el tipo de injusto) y otros que parten de
presupuestos metodológicos distintos (como por ejemplo los autores
finalistas y su defensa de la existencia de estructuras lógico-objetivas),
aceptan sin embargo su visión de la relación dogmática-política
criminal.Para entender la importancia del trabajo de Roxin es importante
recordar la época en la que apareció. Como hemos visto, a principios de
los setenta imperaba un amplio sentimiento de malestar con lo que se
consideraban graves limitaciones del método dogmático y en especial
del sistemático, que se enfrentaba a lo que Roxin califica de
“deprimentes dificultades” (Política Criminal, 1970, p. 23). Por un lado,
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y sin desconocer las ventajas de la elaboración sistemática, surgía “la
siempre discutida cuestión, si no estará caracterizado el trabajo
sistemático de filigrana de nuestra dogmática, que opera con las más
sutiles finezas conceptuales, por una desproporción entre la fuerza
desarrollada y su rendimiento práctico”(Roxin, Política criminal, 1970,
pp. 18-19). Por otro lado, se cuestionaba la supuesta separación entre
dogmática y política criminal preconizada por von Liszt al afirmar que el
derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal. En este
sentido, planteaba Roxin, “si las cuestiones políticocriminales no pueden
ni deben penetrar en ella (en la dogmática, IOU), la deducción exacta
del sistema puede garantizar ciertamente resultados inequívocos y
uniformes, pero no materialmente justos. ¿Para qué sirve la solución de
un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad,
es desde el punto de vista politicocriminal erróneo? ¿Debe ser preferible
realmente a una decisión satisfactoria del caso concreto, que no es
integrable en el sistema? Es evidente que debe responderse
negativamente a esta cuestión y que hay que admitir las quiebras,
motivadas politicocriminalmente, de la regla estricta. Pero, de este
modo, se relativiza naturalmente todavía más la significación de los
conceptos sistemáticos generales y de las abstracciones dogmáticas”
(Roxin, Política criminal, 1970, pp. 19-20).9
En el momento en el que Roxin escribe su obra, la contraposición entre
la importancia concedida a la sistematización y la concedida a la justicia
del caso concreto se escoraba del lado de esta última, como indica este
autor con una cita de la primera edición del manual de Jescheck: “Lo
decisivo ha de ser siempre la solución de la cuestión de hecho, mientras
que las exigencias sistemáticas deben ocupar el segundo plano”[17]. A
Roxin, sin embargo, tanto la elaboración sistemática encerrada en sí
misma como la desatención a la sistematización le parecen poco
fructíferas, debido a su carácter reduccionista[18].Precisamente el no dejarse llevar por el espíritu de su tiempo es uno de
los más impresionantes logros de Roxin. Otros autores se contagiaron
del ambiente “anti elaboración sistemática” y lanzaron vagas proclamas
sobre la importancia de la justicia en la resolución del caso concreto,
afirmaciones que guardaban algún parecido externo con manifestaciones
de la teoría tópica y de la concepción hermeneútica de la interpretación
y aplicación del derecho pero que no explicaban en qué consistía la
importancia de la justicia y hasta dónde se estaba dispuesto a llegar por
afirmarla[19]. Roxin, sin embargo, no dejó de apreciar el carácter
esencial de la elaboración sistemática y propuso un sistema con el cual
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pretendió armonizar ésta con la resolución materialmente adecuada del
supuesto particular. Fruto de este esfuerzo es su propuesta de
construcción sistemática, el posteriormente denominado “sistema
abierto de orientación teleológica”.El principal objetivo de Roxin era lograr relevancia para las valoraciones
y reflexiones político-criminales en el propio sistema de la teoría jurídica
del delito. Esta relevancia no debe sin embargo limitarse a que las
finalidades político-criminales sean un instrumento de apoyo
interpretativo, como sucede por ejemplo con la interpretación
teleológica, sino que la relevancia de los principios político-criminales ha
de manifestarse ya en la configuración de tales categorías.
Adicionalmente, esta configuración ha de proceder de manera ordenada,
al responder cada categoría a un único principio político criminal. En
este aspecto se hallaba la verdadera originalidad teórica de la
propuesta. Si bien la introducción de referencias valorativas y
teleológicas en las diferentes categorías e instituciones de la teoría
jurídica del delito había constituido una seña de identidad del neoclasicismo, la introducción de valoraciones político-criminales no tenía el
carácter preciso que le otorga Roxin, sino que –se dijo- se agotaba en la
referencia a la posibilidad de tales valoraciones, a la superación del
formalismo jurídico de corte mecanicista. Roxin, por último, no sólo
afirmó la oportunidad de elaborar las distintas categorías de la teoría
jurídica del delito conforme a criterios político-criminales, sino que se
pronunció expresamente sobre los criterios concretos que habrían de ser
utilizados en tal construcción. De entre los numerosos aspectos
importantes de la propuesta de Roxin, aquí se van a tratar los tres que
se acaban de referir: la referencia de cada categoría sistemática a un
único principio político-criminal (a); la importancia de la reflexión
político-criminal en la propia construcción del sistema y no como mero
complemento interpretativo (b); y la explicitación de los concretos
criterios político-criminales que han de ser tenidos en cuenta en la
construcción del sistema (c)[20].(a) Ya en la segunda edición del libro de que se habla admite Roxin que
su propuesta de ordenación de las categorías de la teoría jurídica del
delito a concretas finalidades político-criminales no implica que tales
finalidades no puedan hacer aparición en otros lugares de la misma, y
aporta dos ejemplos de lo que dice. Por un lado, tiene sentido realizar la
interpretación conforme al bien jurídico en sede típica –sede a la que se
había asignado inicialmente la protección del principio político criminal
“nullum crimen nulla poena”-; por otro lado, se reconoce que los
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conflictos de intereses, que por regla general pertenecen a la
antijuridicidad, pueden aparecer ya en la tipicidad (Roxin, Nachwort,
1973, pp. 49-50)[21].Responde así este autor a una crítica que le habían efectuado Jescheck
(ST/AT, 2ª ed., 1972, p. 163, nota 71) y Dreher (Schriftum, 1971, p.
217), y se adelanta a la que luego le haría Amelung (Contribución a la
crítica del sistema de Roxin, 1991, pp. 96-99), pero en el intento de
afrontar tal crítica reconoce la debilidad de uno de los puntos más
novedosos e importantes de su propuesta, la asignación a cada
categoría de la teoría jurídica del delito de una función político-criminal,
y admite que la concreta asignación que él llevó a cabo tenía sólo
carácter de guía.La debilidad del intento de construir cada categoría sistemática en torno
a un solo principio político-criminal también fue puesta de manifiesto por
Stratenwerth al indicar que las múltiples cuestiones relacionadas con la
culpabilidad “difícilmente se pueden contestar recurriendo directamente
a reflexiones preventivas” (Stratenwerth, Buchbesprechung, 1972, p.
197; similar, Zipf, Literaturbericht, 1977, pp. 711-712). A esta
observación replicó Roxin que “si uno decide que las causas de exclusión
de la pena que se encuentren fuera de la teoría de los fines de la pena
sean asignadas a otras categorías, como las causas personales de
exclusión de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad, etc., no
existe necesidad de convertir la categoría de la culpabilidad, mediante
un conglomerado de tópicos (topoi), en una categoría residual que se
sitúe fuera del pensamiento sistemático unitario” (Roxin, Nachwort,
1973, pp. 47-48).Sin embargo, a este planteamiento se le puede objetar que, si se toma
esta decisión, entonces es la punibilidad la que resulta convertida en tal
categoría residual, y estaría por encontrar el principio político-criminal
unitario al que responde. En vista de la diversidad de las reflexiones a
las que responden los distintos institutos que en la actualidad se asignan
a la punibilidad, esta tarea se antoja irrealizable. Por supuesto, se puede
mantener que tal categoría se sitúa fuera del sistema, pero entonces lo
que está necesitado de explicación es cómo una categoría
extrasistemática puede ser decisiva en la decisión de casos penales o, lo
que es lo mismo, cuál es el valor de un sistema que no alcanza a
recoger una institución/categoría relevante en la resolución de
numerosos supuestos litigiosos[22].-
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Con las concesiones vistas, la originalidad de la idea de Roxin queda
reducida (no así su importancia) y, en términos generales, su propuesta
es difícilmente diferenciable del resto de las que se pronuncian por la
introducción de puntos de vista político criminales en la elaboración de
las categorías dogmáticas. En concreto, el sistema que en su día
propuso Roxin no supone, en lo pertinente a las relaciones dogmáticapolítica criminal, ningún avance sobre el planteamiento neo-clásico.(b) Como es sobradamente conocido, la importante fase de la evolución
del derecho penal en el último siglo que tuvo al neokantismo como
soporte metodológico estuvo marcada por la reafirmación del momento
valorativo en el ámbito de lo jurídico (Jescheck/Weigend, ST/AT, 5ª ed.,
1996, pp. 204-208; Schünemann, Razonamiento sistemático, 1984, pp.
47-53; Mir, Introducción a las bases, 1976, pp. 227-245). Este dato fue
también reconocido por Roxin en 1970, al decir que “la metodología
referida a los valores del neokantismo hubiera podido conducir desde el
punto de vista normativo a una “imagen completamente nueva del
sistema jurídicopenal” si se hubiesen elegido las directrices políticocriminales como criterio al que referir todos los fenómenos dogmáticos
(Política Criminal, 1970, pp. 35-37 –cita, p. 35-; Nachwort, 1973, pp.
48-49). Como tal cosa no se hizo, se dice, las consecuencias concretas
en el ámbito de la teoría jurídica del delito fueron “sorprendentemente
limitadas” (Schünemann, Razonamiento sistemático, 1984, pp. 52-53).El juicio anterior, sin embargo, ha de considerarse precipitado si se tiene
en cuenta la “materialización” a la que el método neokantiano sometió a
diversas categorías e institutos de la teoría jurídica del delito. En
concreto, durante la vigencia del enfoque neo-clásico se insistió en la
interpretación del tipo conforme al bien jurídico protegido, se introdujo
la noción de antijuridicidad material y, en la categoría de la culpabilidad,
la “reprochabilidad” como esencia de la categoría de la culpabilidad y la
idea de exigibilidad (Roxin, Política Criminal, 1970, p. 36; Mir Puig,
Introducción a las bases, 1976, pp. 242-243). Que el neo-clasicismo
mantuviera las categorías de la teoría jurídica del delito anterior no lo
diferencia de otros movimientos posteriores. De hecho, tales categorías
e institutos son hoy en día esencialmente los mismos que hace un siglo,
aun cuando las concretas categorías se conciban de modo parcialmente
distinto (Roxin, ST/AT, 3ª ed., 1997, p. 157; Silva Sánchez, Evolución,
2000, pp. 261-262, 270-272; Morillas, Metodología, 2ª ed., 1991, pp.
286-287). También la corriente mayoritaria en la dogmática actual se
puede describir como post-finalista y mantiene los rasgos esenciales de
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la sistemática finalista, aun cuando le otorgue una base distinta
(teleológica y no ontológica), sin lugar a dudas más adecuada para
atender a las necesidades prácticas. Del mismo modo, el neo-clasicismo,
que adoptó en lo esencial la sistemática anterior, le dio una nueva
fundamentación (basada en una metodología comprensiva y teleológica,
no explicativa y descriptiva) que la hacía más susceptible de orientarse
a las necesidades prácticas. Atendiendo a lo expuesto, creo más
acertada la opinión según la cual “el intento de construir las categorías
del sistema orientándolas a los fines del Derecho penal se da en la
sistemática teleológica del neoclasicismo, si bien las circunstancias
históricas de aquel período impidieron que fraguara todo su
potencial”[23]. El que no se diera el desarrollo que se ha alcanzado
posteriormente es, por tanto, una cuestión que se explica por las
circunstancias históricas que rodearon al neo-clasicismo, y no por sus
problemas
metodológicos:
baste
recordar
que
declaraciones
programáticas neo-clásicas de tanto alcance como la de Max Grünhut,
Methodische Grundlagen der Heutigen Strafrechtwissensschaft (1930)
fueron seguidas casi sin solución de continuidad por otras de corte muy
distinto,
como
Liberales
oder
autoritäres
Strafrecht[24]
de
Dahm/Schaffstein que, como no hace falta recordar, se amoldaban
mucho mejor a las conveniencias del partido nazi[25].-
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Quizás no esté de más recalcar este extremo, ya que en alguna ocasión
se le ha atribuído a la metodología que subyacía al programa neo-clásico
una virtualidad que en absoluto tiene. Así, se ha afirmado que “La
separación entre el ser y el valor, entre las esferas ontológicas y
axiológicas, condujo paradójicamente a la Ciencia alemana del Derecho
penal en la época de la República de Weimar a una esquizofrenia
científica que repercutió luego en la actitud que muchos de los
penalistas de la época adoptaron frente al régimen nacionalsocialista, al
que no sólo miraron con simpatía, sino también abiertamente apoyaron
con sus teorías y elucubraciones dogmáticas” (Muñoz Conde, Edmund
Mezger, 3ª ed., 2002, p. 29). Sin embargo, la separación conceptual de
ser y deber ser no puede ser definida como “esquizofrenia científica”. Tal
separación es antes bien la esencia de la elaboración científica y en
general de toda elaboración conceptual, un terreno en el que no es
posible avanzar sin distinguir entre las proposiciones relativas al ser y
aquellas que hacen referencia al deber ser. Otra cosa es que se hubiera
propugnado una completa separación entre ser y deber ser en el ámbito
práctico (el relativo al “qué hacer”), algo que sería un completo
sinsentido, puesto que la razón práctica precisa tanto de elementos
referidos al ser como al deber ser. Sin embargo, esto no se hizo, y de
hecho los neokantianos fueron por lo general muy militantes en sus
propuestas de acción social (piénsese en Weber, Radbruch o Grünhut),
no viéndose en absoluto limitados por la presunta “esquizofrenia
científica” que causaría la separación conceptual de ser y deber ser. Nos
queda mucho por entender de lo que ocurrió en Alemania en los años
anteriores al tercer Reich y durante éste[26], pero resulta claro que la
atribución de extrañas influencias al neokantismo (como al positivismo)
es un camino equivocado.Tras las reflexiones anteriores espero haber mostrado que las
diferencias del programa de Roxin con el neo-clásico se deben
principalmente al más alto grado de evolución del aparato conceptual y
dogmático de Roxin, fruto de la recepción, crítica y desarrollo de los
planteamientos dogmáticos finalistas a las que este autor contribuyó de
manera fundamental. Son, en este sentido, diferencias sistemáticas y
técnico-jurídicas, no metodológicas, lo que se reconoce cuando se
afirma que el planteamiento teleológico-político criminal actual consiste
en la unión de los planteamientos neo-clásicos en lo atinente a la
relación dogmática-política criminal y la concreta configuración postfinalista de la teoría jurídica del delito (Roxin, ST/AT, 3ª ed., 1997, p.
177; Borja Jiménez, Algunos planteamientos dogmáticos, 1997, pp.
598-601, 640-652). Si se tiene en cuenta el significado que se otorga a
los términos “teleológico” y “política criminal” que, como se ha
argumentado, lleva a que en derecho penal toda referencia teleológica
sea asimismo político-criminal (sin que se dé la relación inversa), la
diferencia entre la orientación teleológica/político-criminal y la
meramente teleológica del neo-kantismo de la que hablaba Roxin en su
obra no existe. En ambos casos existió un esfuerzo por adecuar las
propias categorías de la teoría jurídica del delito a finalidades políticocriminales. En conclusión, tampoco parece posible considerar que el
planteamiento de Roxin sea novedoso en este aspecto, y sus
afirmaciones en tal sentido deben interpretarse como un aspecto más de
la retórica del “antes” y “ahora” que caracteriza –no sólo en derecho
penal- a la mayor parte de los intentos de instauración de un nuevo
pensamiento[27].(c) De manera más importante para la discusión posterior, Roxin, tanto
entonces como en la actualidad, no se limita a afirmar la necesidad de
recurrir a finalidades político-criminales, sino que especifica a qué
finalidades cabe recurrir, especificación en la que utiliza los principios
conformadores del orden político-constitucional alemán como marco
normativo.-
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14
Este extremo es a veces descuidado a la hora de distinguir entre la
propuesta de Roxin y otras propuestas de construcción sistemática,
como pueda ser en la actualidad la de Jakobs (de hecho, está
adquiriendo carta de naturaleza hablar de dos modelos de funcionalismo
y tachar al de Jakobs de “radical”). El autor citado en último lugar se ha
esforzado por elaborar un sistema explicativo abstracto que en un
primer momento renuncia a la formulación de concretas valoraciones
político-criminales[28]. El sistema queda de este modo mucho más
abierto que en el caso de la construcción de Roxin. Sin embargo, este
dato no tiene por qué valorarse de manera negativa, ya que responde a
los diferentes objetivos perseguidos. Mientras Jakobs quiere mantener
su construcción en el nivel de estructura, para que pueda servir para
explicar (no justificar) diferentes sistemas jurídico-positivos[29], Roxin
se inclina decididamente por el relleno de esa estructura conforme a
criterios político-criminales concretos.La cuestión tiene importantes paralelismos con la polémica sobre el
supuesto carácter “amoral” del iuspositivismo y la tesis de la separación
derecho-moral. Al igual que resulta erróneo confundir el iuspositivismo
con el legalismo ético o con el nihilismo ético y atribuir a los
iuspositivistas una despreocupación por el concreto contenido de la
legislación o su evaluación moral, también lo es pretender que un
análisis que se centra en las estructuras (si se quiere: en lo formal) es
conservador por el hecho de que éstas puedan luego ser desarrolladas
conforme a los más diversos planteamientos, incluyendo los más
extremos. El que sean planteamientos político-criminales de uno u otro
tipo los que se impongan finalmente en un determinado ordenamiento
jurídico (cuestión que es la verdaderamente decisiva en el ámbito de la
política criminal positiva y que sin embargo no ha sido apenas atendida)
no tiene que ver con el análisis de las estructuras conceptuales, sino con
circunstancias externas que escapan al control del jurista[30]. Pretender
que con la afirmación de unos contenidos político-criminales concretos
se está alejando el peligro de que sean otros principios los que informen
la política criminal positiva sería tan sólo digno de mención como
ejemplo de candidez (¿miopía?) académica, si no fuera porque también
es un estorbo a la hora de estudiar los procesos reales que conducen a
la adopción de unos y no otros contenidos político-criminales. Que se
procure la separación del tratamiento de ciertas cuestiones estructurales
del de cuestiones materiales es en muchos sentidos, si no en todos, una
decisión analíticamente superior a su confusión, y no están ni mucho
menos claras las razones por las cuales se la pueda tachar de
conservadora y despacharla por tal motivo[31].-
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15
La cuestión no se limita a la polémica con los partidarios de la “total
normativización del derecho penal”[32], sino que alcanza a otro tipo de
posicionamientos. Piénsese por ejemplo en el intento de Hruschka de
analizar lo que podríamos denominar la “sintaxis” de la imputación, la
determinación de sus posibles estructuras subyacentes. Como es sabido,
Hruschka, al igual que otros antes[33], propone que el estudio de los
rasgos formales del derecho se efectúe tomando como modelo la
geometría, propuesta ante la cual Roxin se limita a afirmar
enfáticamente que “¡semejante modelo no puede ser el del derecho!”
(Roxin, ST/AT, 3ª ed., 1997, p. 179, nota 68).Roxin, sin embargo, simplifica de manera injustificada la postura de
Hruschka. En primer lugar, porque este autor lo que afirma es que “si
hay que elegir una ciencia con la que comparar la teoría de las
estructuras del derecho penal (Strukturtheorie des Strafrechts), esa
ciencia debería ser antes la geometría que la física, una comparación
que, por supuesto, hay que entender cum grano salis, ya que la teoría
de las estructuras del derecho penal no es ningún tipo de matemática”
(Hruschka, Strafrecht neu durchdenken!, 1981, p. 242). Tanto el empleo
del condicional como la especificación de que la comparación hay que
entenderla (“por supuesto”) cum grano salis muestran de modo
inequívoco que no se está proponiendo que la geometría sea el modelo
a seguir por el derecho penal, al menos con la generalidad que supone
Roxin y que le permite despachar el asunto con una sola frase. Además,
Hruschka en ningún momento mantiene que el análisis de las
estructuras de la imputación sea en sí mismo suficiente para dar cuenta
de todo aquello en lo que consiste el derecho o la actividad denominada
dogmática jurídica, sino que habla de una triple función de la dogmática,
que consistiría en (a) el estudio de la estructura de los sistemas
normativos jurídico-penales; (b) la reflexión normativo-ética sobre qué
conductas humanas merecen el calificativo de delito; (c) la elaboración y
el comentario del derecho vigente (Hruschka, Strafrecht neu
durchdenken!, 1981, p. 237)[34]. Como resulta evidente de la
enumeración de las tareas que debe abarcar la dogmática jurídica, este
autor no considera que la geometría pueda servir de modelo al derecho,
sino tan sólo a una parte de su estudio (en concreto, la que se ha
recogido bajo “a”), y además no de modo incondicional, sino “cum grano
salis”.La postura de Hruschka es comparable a la de quien afirma que una
buena argumentación debe respetar las leyes de la lógica formal. Esta
afirmación no implica que baste con tal respeto, sino que éste debe
16
16
darse; es condición necesaria pero no suficiente. Así, respeta de forma
absoluta las normas de la lógica el siguiente silogismo:
1. “Todos los hombres son inmortales;
2. Sócrates es un hombre; luego
Sócrates es inmortal”,
El respeto de las prescripciones de la lógica formal, sin embargo, no
impide que este silogismo sea rematadamente falso. La validez formal
de una argumentación no permite descuidar la investigación de la
verdad de las premisas, del mismo modo que el estudio de las
estructuras que subyacen a la imputación penal[35] no tiene por qué
implicar que se descuiden otro tipo de factores, esenciales para la
elaboración jurídica. Como Hruschka menciona algunos de estos otros
factores, no hay razones para imputarle su ignorancia, y se muestra la
parcialidad del juicio de Roxin: tiene razón, pero sólo porque dirige su
crítica contra una desfiguración de la postura de Hruschka, evadiendo
entrar al fondo de la importante cuestión planteada por este autor
¿existen estas estructuras? ¿qué formas tienen? ¿qué influencia, si
alguna, ejercen sobre el resto de los tipos de análisis? El sumario
rechazo de esta propuesta muestra que no se aprecia la importancia de
la pretensión detrás de este tipo de análisis “formales”, que no es sino
asentar el resto del edificio sobre bases teóricas más sólidas[36]. Este
rechazo, sin embargo, es a fin de cuentas más aparente que real, como
muestra el que para defender el carácter científico y supranacional del
estudio del derecho penal se acuda a planteamientos muy afines (así,
Roxin, Aufgaben der Zukunft, 2000, pp. 379-380).También resulta preocupante la tendencia a criticar las teorías
funcionalistas[37] porque éstas “conducen a un relativismo y
neutralismo incompatibles con la propia función del Derecho –en el
campo de los valores- y en su dimensión política, a la peligrosa
aceptación de cualquier sistema social –del signo que sea- con tal que
funcione” (García-Pablos, Introducción, 1994, p. 401). De modo general,
las teorías funcionalistas no se ocupan de la justificación (deber ser),
sino de la explicación (ser); del hecho de que alguien entienda que el
ser del derecho se estudia mejor con el aparato teórico-conceptual de la
teoría de sistemas no cabe inferir que esté dispuesto a justificar en el
plano normativo cualquier tipo de sistema real. Para que tal fuera el
caso, y teniendo en cuenta la imposibilidad lógica de derivar el deber ser
del ser, habría de introducirse una premisa normativa que asociara
positivamente el grado de funcionalidad de una institución (una cuestión
17
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de hecho) con el de justicia (cuestión normativa)[38]. Que yo sepa,
tales premisas no son afirmadas por los partidarios de la teoría de
sistemas, y sus adversarios se limitan a prevenir sobre el peligro de
justificación de cualquier situación de hecho sin mostrar casos concretos
en que ésta se haya producido[39].Diferente sería si se pretendiera que lo jurídico se agota en el estudio de
las estructuras de imputación, o que el jurista deba renunciar a
pronunciarse político-criminalmente. No creo sin embargo que nadie
mantenga esta posición en la actualidad (y quien así lo afirme debería
aportar ejemplos) por lo cual resulta innecesario distanciarse de ella.
Existen, además, buenas razones prácticas para no mantener tal
posición de “estricta neutralidad”. Al margen de que el campo en el que
se puede maniobrar sin efectuar valoraciones político-criminales es
realmente exiguo, sería un desperdicio que quienes tienen o deberían
tener un contacto directo con la materia no pudieran pronunciarse sobre
la forma en que consideran que ésta debe regularse. Lo que sí es
necesario es separar en lo posible lo que son valoraciones personales o
ético-normativas de otro tipo de evaluaciones. Considerar que quien
pretende tal cosa es un conservador o un reaccionario es un error que
no por común y repetido en el ámbito de las ciencias sociales resulta
más admisible: algo debería haberse aprendido al respecto después de
las dos “disputas sobre el positivismo” del siglo XX (y muy en especial
en la segunda[40]).3.- Conclusión
El “giro político-criminal” de las últimas tres décadas ha tenido un
indudable éxito en lo que a su implantación académica se refiere: hoy
en día prácticamente nadie admitiría que hace dogmática sin orientarse
a las consecuencias político-criminales. Sin embargo, la implantación
académica y sus razones son cuestiones que atañen a la sociología de
las comunidades científicas, y no a la metodología. Teniendo esto en
cuenta, en lo que llevo escrito he intentado mostrar cómo, mirados de
cerca, algunos de los extremos aducidos por la moderna dogmática
jurídico-penal a modo de prueba de su avance sobre perspectivas
anteriores son más problemáticos de lo que pudiera pensarse a primera
vista y, si bien ha existido un innegable progreso, éste se ha producido
en el terreno teórico, no en el metodológico: aunque se haya
perfeccionado el sistema de la Teoría Jurídica del Delito (una labor
teórica), en lo que respecta a la metodología no estamos lejos de los
planteamientos sostenidos a principios del siglo XX, y el derecho penal
18
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continúa siendo una actividad esencialmente hermenéutica centrada en
torno a la dogmática.El progreso operado en el derecho penal en las últimas décadas consiste
fundamentalmente en la racionalización progresiva que supone el
“avance hacia una consciente utilización orientada a las consecuencias
del instrumentario penal” (Neumann, Vom normativen zum Funktionalen
Strafrechtsverständnis, 1996, p. 57). Sin embargo, esta consciente
orientación a las consecuencias del instrumentario penal presenta
también el peligro de hacer surgir en el penalista la impresión de estar
contribuyendo de manera efectiva e importante a la política criminal,
haciéndole olvidar dos aspectos fundamentales:
- En primer lugar, el progreso teórico no es lo mismo que el progreso
práctico. Para ser político-criminalmente exitosas, las construcciones de
los penalistas han de ser susceptibles de trasposición práctica. Además
hay que plantearse la cuestión de si el beneficio que acarrea la actividad
doctrinal tal y como se realiza es merecedor del coste que supone.Como hemos visto, ya en 1970 hablaba Roxin de “la siempre discutida
cuestión, si no estará caracterizado el trabajo sistemático de filigrana de
nuestra dogmática, que opera con las más sutiles finezas conceptuales,
por una desproporción entre la fuerza desarrollada y su rendimiento
práctico”(Política criminal, 1970, pp. 18-19). De modo afirmativo
contestaba a la pregunta Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 28,
lamentando “la calidad y cantidad del costoso esfuerzo intelectual
realizado por tantos buenos juristas que durante décadas se han
dedicado casi exclusivamente a estas discusiones, que no está de
ningún modo en una relación aceptable con la ganancia en justicia para
la praxis del derecho”[41].- En segundo lugar, aunque el derecho penal es parte de la política
criminal (la parte que se ocupa de la intervención jurídico-penal frente al
delito), ésta es mucho más amplia que aquél, de modo que, si bien la
elaboración dogmática es imprescindible para el desarrollo de una
política criminal adecuada, en ningún caso es suficiente.En los años setenta, Roxin mostró a una dogmática un tanto
desorientada y excesivamente autoreflexiva sus posibilidades como
instrumento político-criminal. En la actualidad, nos corresponde a
quienes de él hemos aprendido señalar los límites y posibilidades de
esta forma de hacer política criminal para profundizar en el propósito del
autor homenajeado: la elaboración de un derecho penal útil.-
19
19
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für
die
gesamte
(*) Originalmente publicada en Ontiveros Alonso/Peláez Ferrusca
(Coordinadores): La influencia de la ciencia penal alemana en
Iberoamérica. Libro en Homenaje a Claus Roxin, Tomo I. Editorial
Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). México D.F, 2003
(ISBN: 968-5074-77-1), pp. 415-440.
(**)Íñigo Ortiz de Urbina es Dr. en Derecho por la Universidad
Complutense y profesor visitante de Derecho penal y criminología en la
Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, de cuyo Departamento de
derecho es subdirector. Sus principales áreas de interés son la relación
entre derecho penal y política criminal, el análisis económico del derecho
y la política criminal y la filosofía del derecho penal. Recientemente ha
publicado la monografía "La Excusa del positivismo. La presunta
superación del 'positivismo' y el 'formalismo' por la dogmática penal
contemporánea".
23
23
[1]Siguiendo la conocida opinión de Jhering, Puchta suele ser
considerado “el más caracterizado habitante del paraíso de los
conceptos” (Hernández Gil, Direcciones metodológicas, 1944, p. 16), y
su nombre se asocia con la elaboración jurídica más alejada de la
realidad. Para una crítica de este parecer, v. Röhl, Allgemeine
Rechtslehre, 2ª ed., 2001, pp. 41-43 y Krawietz, Einleitung, 1976, pp.
3-4, 8-10.
[2] V. por ejemplo Jhering, Der Zweck, Tomo I, 4ª ed., 1904, pp. 339352. La afirmación de Jhering ha sido descrita como un acontecimiento
“tan banal como monumental” (Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 2ª
ed., 1967, p. 452). Banal por su evidencia, monumental por su
influencia, cabe añadir.
[3] La variabilidad espacial y temporal de aquello que es elevado a “fin”
es puesta de manifiesto por el propio Jhering (Der Zweck, Tomo I, 4ª
ed., 1904, pp. 339-340, 345, 347), así como por Heck: “Utilizamos,
pues, la palabra interés para designar cualquier disposición
reivindicativa en un ámbito de cultura y sin tener en cuenta la
naturaleza especial del objeto deseado” (Creación del derecho, 1912, p.
62).
[4] “Por definición”; es decir, estamos en presencia de una verdad
analítica, una proposición que es verdadera en razón del sentido
conferido a los términos que en ella se manejan.
[5] No creo que en ningún momento de la moderna historia del derecho
penal se haya hecho dogmática teniendo en cuenta consideraciones
estéticas, y desde luego no conozco ningún caso. V. sin embargo GarcíaPablos, Introducción, 1994, p. 406, quien habla de la pretensión del
derecho penal clásico de construir “sistemas perfectos desde el punto de
vista lógico y estético”. Mientras que la primera pretensión es teórica y
atendible, la segunda es estética y, a lo sumo, podría tener una
relevancia muy periférica en la elaboración jurídica.
[6] Así, Silva: “Quizá no sea ajeno a ello el hecho de que probablemente
en la práctica ese modo de proceder (en su sentido más amplio:
orientación de la elaboración doctrinal de la teoría del delito a la
obtención de ciertas finalidades ‘prácticas’ en relación con la persecución
de la criminalidad) siempre se ha dado, incluso cuando se declaraba que
el sistema se construía en virtud de razonamientos puramente
deductivos a partir de axiomas incontestables (...) Y si ese modus
operandi se ha dado siempre, es porque resulta muy difícil negar que
todo el Derecho penal nace precisamente de exigencias de política
24
24
criminal: en concreto, la de hacer posible la convivencia pacífica en
sociedad” (Política criminal, 1997, pp. 18-19, énfasis suyos); v. también
Muñoz Conde, Edmund Mezger, 3ª ed., 2002, pp. 96-97: “Por lo demás,
también en Alemania en los años 50 y 60, en pleno apogeo de la
polémica entre causalistas y finalistas, los dogmáticos se ocupaban de la
política criminal, sólo que, como ‘El burgués gentilhombre’ de Moliere,
hablaban en prosa sin saberlo o, en este caso, sin decirlo, pero sabiendo
perfectamente lo que hacían”. La inevitabilidad de la política criminal en
la dogmática ya se puso de manifiesto en una de las primeras
referencias a la obra que mejor simboliza este nuevo entendimiento de
la dogmática, Política Criminal y Sistema del Derecho penal, de Roxin.
Sin negar los méritos de la obra, Dreher afirmaba que, en lo que hace a
las concepciones teóricas, la política criminal siempre había tenido
relevancia en la dogmática, a través por ejemplo de la interpretación
teleológica o de la referencia al bien jurídico (Dreher, Schriftum, 1971,
p. 218).
[7] V. infra, apdo. 2.b).
[8] Es más dudoso que la opción a favor de la sistematización implique
ya una decisión a favor de las garantías del sujeto, puesto que se
pueden construir sistemas que prescindan de éstas. El rasgo de la
mayor uniformidad en la resolución de casos, sin embargo, sí es
constitutivo de la empresa sistematizadora. En cuanto a la función de
incremento de la eficiencia en la resolución de los casos, v. Alexy, Teoría
de la argumentación jurídica, 1978, p. 257-258, quien se refiere a la
“función de descarga” de la dogmática, que permite al decisor apelar a
categorías ya conocidas y no empezar cada argumentación desde cero
(en el mismo sentido, Koch/Rüssmann, Juristische Begründungslehre,
1982, pp. 184-188, analizando en los mismos términos la función de los
precedentes).
[9] Como comenta Koch, Vorbemerkungen, 1976, pp. 1-4, el fenómeno
es más evidente en la politización que experimentó la discusión que se
produjo en la sociología a partir de 1961, la “segunda disputa sobre el
positivismo”. En el enfrentamiento entre partidarios de la Teoría Crítica
(especialmente Adorno y Habermas) y partidarios del racionalismo
crítico (Popper y Albert) los primeros fueron considerados
representantes de la crítica al capitalismo mientras que los segundos se
asociaban con el mantenimiento del orden social existente en Alemania,
cuando no con el capitalismo más extremo. Esta ideologización tuvo
como consecuencia que “muchos de aquellos que miraban con
escepticismo el orden social capitalista creían que no merecía la pena
prestar atención al racionalismo crítico” (Koch, obra citada, p. 3). Y
viceversa: los partidarios del statu quo tendieron a menospreciar la
Teoría Crítica antes de leerla.
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25
[10] Para las críticas que se hacían a la dogmática, v. Silva,
Aproximación, 1992, pp. 63, 74-84, quien precisa que la crítica iba
dirigida “contra la dogmática deductivo-abstracta” (p. 63). Creo que
más bien lo que pensaban los críticos era que la dogmática no podía ser
sino deductivo-abstracta... y no se puede negar que no les faltaban
elementos de juicio para pensarlo: al fin y al cabo estamos hablando de
los años inmediatamente posteriores a la polémica causalismo-finalismo,
brillantemente definida como “una especie de guerra civil entre, por y
para penalistas” (la expresión es de Muñoz Conde, quien la acuñó en los
años setenta; v. últimamente Muñoz Conde, Edmund Mezger, 3ª ed.,
2002, p. 94).
[11] Naucke observa que, para superar las acusaciones de distancia
entre el derecho penal como disciplina académica y la práctica, se
pretendió señalar unas circunstancias concretas como causas, en el
entendido de que su superación conllevaría la superación de la distancia
con la práctica. Roxin, por ejemplo, indicó que tales causas fueron el
iuspositivismo, el incompleto desarrollo de la metodología orientada a
valores del neokantismo y el énfasis en la construcción lógico-conceptual
del finalismo (Naucke, Über das Verhältnis, 1973, pp. 79-80). Entender
que éstas sean las causas de la distancia, dice el autor citado (con
razón, entiendo), “es demasiado simple” (obra citada, p. 80).
[12] No es el momento de entrar en el pormenorizado análisis de estos
tópicos, que desde luego lo merecen. Entre ellos se encuentran, por
ejemplo, las alusiones al “carácter abierto del lenguaje”, de socorrida
referencia a la hora de argumentar la imposibilidad de sentar límites
exactos en la interpretación de conceptos jurídicos y preceptos legales y
que, sin embargo, no es desarrollado para conocer la extensión de sus
implicaciones y la posibilidad de evitar los problemas a los que conduce.
También están necesitadas de un urgente análisis referencias como la
“prevalencia del caso concreto sobre el sistema” y/o el “movimiento del
sistema al problema”, las alusiones a la precomprensión y/o el carácter
hermenéutico de la ciencia del derecho, la proclamada muerte del
silogismo judicial y del papel de la lógica formal en la argumentación
jurídica, las espurias referencias a la moderna filosofía de la ciencia y al
“relativismo”, etc.
[13] Incluso en el caso de mensajes normativos que no se expresan por
medio de lenguaje natural, como las señales luminosas de un semáforo,
la explicitación de la regla (rojo: quieto; verde: pasa; ámbar: ve
frenando) sí ha de realizarse por medio de tal lenguaje en algún
momento, ya que el sujeto al que se dirige debe poder conocer cuál es
la conducta que se le exige, prohíbe o faculta. De este modo, Prieto de
Pedro: “ni aun los curiosos ejemplos que se suelen poner para los actos
administrativos y las reglas jurídicas ‘no lingüísticos’ (el uso del silbato
26
26
por un agente de circulación o la señal de tráfico) dejan de estar
respaldados por la literatura del Código de la Circulación” (Los vicios del
lenguaje legal, 1989, p. 126).
[14] Muy crítico, Naucke, Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, 1989, pp.
226-227, 238-239, con ulteriores referencias: “El penalista moderno no
quiere estar sometido a la ley, como dice el artículo 1 de la GVG que
debe estarlo el juez” (obra citada, p. 226). En el mismo sentido, Arzt,
Publikationsflut, 1989, pp. 848 y 867-868.
[15] De modo similar, Burkhardt pone de manifiesto la colisión entre la
“función de descarga” y la de adaptación a las nuevas situaciones que
lleva a cabo la dogmática (Burkhardt, Geglückte und folgenlose
Strafrechtsdogmatik, 2000, p. 120). El problema de la opinión de
Schünemann es que sólo se fija en las posibilidades adaptativas, sin
plantearse los costes –problemas- que ésta trae consigo.
[16] “El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del Derecho es un
lenguaje natural tecnificado en el que existen amplios márgenes para la
vaguedad, aunque siempre cabe hacer algo para reducirla a límites
tolerables: además de ser conscientes del problema, las definiciones de
los términos y de los conceptos están en general encaminadas a
eliminar en lo posible las imprecisiones” (Atienza, El sentido del
Derecho, 2001, p. 56, el énfasis es mío).
[17] Roxin, Política criminal, 1970, p. 20, citando a Jescheck, ST/AT,
1969, p. 136. En el mismo apartado de la 5ª ed. (Jescheck/Weigend,
ST/AT, 5ª ed., 1996, p. 196), la cuestión se plantea en términos
prácticamente idénticos.
[18] Sobre la tensión entre estos dos modos de hacer dogmática, v.
Roxin, Política criminal, 1970, pp. 19-21.
[19] De hecho, el tenor literal de estas manifestaciones es claro: si lo
que importa es la justicia del caso, la elaboración sistemática no deberá
ser tenida en cuenta cuando conduzca a resultados injustos. Esto, sin
embargo, supone sentenciar a muerte a la elaboración sistemática, y es
un sentido que probablemente ningún autor habría unido a sus
afirmaciones. Como prueba de lo que se dice, baste señalar que las
manifestaciones “pro justicia del caso” se siguen realizando casi sin
modificaciones treinta años después, sin que todavía se haya aclarado
plenamente su alcance y sin que estas rotundas manifestaciones hayan
supuesto merma alguna del interés por las cuestiones sistemáticas.
[20] “a” y “b” son importantes en cuanto determinan en qué medida
Roxin propuso algo nuevo. “c” es importante porque ha influido de
manera relevante en la discusión posterior.
[21] Debe recordarse que tal circunstancia ya la mencionaba Roxin en la
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primera edición de su obra, cuando afirmaba que “Por supuesto que ya
en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el
resultado de una reflexión del legislador sobre si una conducta debe ser
sancionada en general. Pero esto son decisiones politicocriminales del
legislador de naturaleza precodificadora. Para el trabajo dogmático los
tipos vienen previamente dados” (Política criminal, 1970, p. 40, nota
41).
[22] Este punto puede considerarse un aspecto concreto de la
importante observación que ya entonces le efectuó a Roxin su traductor
(Muñoz Conde, Prólogo, 1972, p. 13): resulta extraño que en su
sistematización no se haga referencia a la categoría “punibilidad”,
especialmente indicada para tratar cuestiones político-criminales. En la
actualidad, Roxin sigue considerando que las condiciones objetivas de
punibilidad son “cuerpos extraños al Derecho Penal”, ya que “contienen
una decisión sobre la necesidad de punición que se basa en puntos de
vista que yacen fuera de la teoría de los fines de la pena y cuyas metas
se tiñen de consideraciones extrapenales (políticas o relativas al estado
de derecho)” (Roxin, ST/AT, 3ª ed., 1997, p. 173).
[23] Así, Silva, Evolución, 2000, p. 268. También Mir Puig, Introducción
a las bases, 1976, pp. 243-245, desmarcándose del punto de vista de
Welzel, quien consideraba que el propio método neokantiano habría
impedido una ulterior evolución. En la actualidad, también Roxin
reconoce que los intentos de construcción de sistemas jurídico penales
orientados a las consecuencias son una continuación del proyecto
neokantiano, truncado por la época nazi (v. ST/AT, 1997, 3ª ed., p.
155).
[24] Muy distintas empezando ya con el hecho de que el trabajo de
estos autores, tal y como reconocen ellos mismos, “no pretende ser un
artículo científico” sino mostrar el camino que va del anterior derecho
penal al derecho penal del futuro, un camino que permita desandar la
imagen que “la prensa, el cine, el teatro y la literatura han ofrecido al
público alemán, según la cual en el derecho penal lo moderno y lo
‘progresivo’ equivale a un sentimentalismo superficial y a un humanismo
aletargado” (Dahm/Schaffstein, obra citada, 1933, p. 4, ambas citas,
énfasis suyos).
[25] Con el anterior comentario no pretendo argumentar que el
programa de Dahm/Schaffstein supusiera un importante punto de apoyo
para nazismo, ya que ello supondría otorgar una relevancia práctica a la
doctrina que no tiene ahora ni tenía entonces, cuando la distancia con la
práctica era incluso mayor que en la actualidad (sobre la escasísima
influencia de las construcciones doctrinales jurídico-penales en el
derecho penal nacionalsocialista, v. Rüthers, Entartetes Recht, 1988, pp.
28
28
52-54 y Naucke, Verhältnis, 1973, pp. 59-67, en ambos casos con
ulteriores referencias).
[26] La obra de Muñoz Conde de donde extraigo la cita es una muy
valiosa aportación en tal sentido, y la anterior crítica es puntual: en lo
que toca a la “polémica” generada por la publicación de las anteriores
ediciones del libro de Muñoz Conde este autor ha demostrado pisar
terreno sólido, algo que no se puede decir de sus críticos.
[27] También en este punto Roxin ha reconsiderado su postura, y en la
actualidad considera que la evolución desde lo que él denomina
“naturalismo” hasta la actualidad no ha sido tan accidentada (ST/AT, 3ª
ed., 1997, p. 159).
[28] Es evidente que en el momento en que el autor aplica su
construcción a un concreto derecho positivo –el alemán-, comienza a
introducir tales valoraciones.
[29] V. sin embargo Muñoz Conde, Edmund Mezger, 3ª ed., 2002, quien
se refiere a las “exageraciones funcionalistas” que actúan “justificando
el Derecho penal por su funcionalidad como subsistema, sin cuestionar
el sistema social, político o económico que le sirve de base” (p. 65).
Como he afirmado en el texto, entiendo que el interés de los
“funcionalistas” jurídico-penales es explicativo y no justificativo, y creo
que quienes les acusan de sostener tesis normativas y no positivas
deben aportar más argumentos que apoyen su postura (aunque,
puestos a pedir, no estaría de más que los “funcionalistas” fueran
también más claros en sus afirmaciones).
[30] Merece la pena destacar el intento de elaboración teórica de estas
circunstancias
que
llevó
a
cabo
Amelung
en
1980
(v.
Strafrechtswissenschaft
und
Strafgesetzbebung),
apoyándose
especialmente en conocimientos de la moderna ciencia política y de la
sociología de las organizaciones. Este intento, sin embargo, apenas ha
tenido continuación.
[31] En realidad, es más fácil escuchar críticas a Jakobs tomando café
con otros penalistas que leyéndolos. Para una crítica como debe ser, por
escrito y explícita, v., Muñoz Conde, Edmund Mezger, 3ª ed., 2002, pp.
116-119: “En la medida en la que el planteamiento de Jakobs también
sea compatible con sistemas políticos dictatoriales, brutalmente
negadores de los derechos humanos más elementales, está claro que,
desde el punto de vista de una concepción político-criminal característica
de un Estado de Derecho, debe ser rechazado, porque convierte a la
Dogmática jurídico-penal en un instrumento de legitimación de dichos
sistemas, cuando no en cómplice servil de sus excesos” (pp. 118-119).
Como seguramente resultará obvio a tenor de lo que he escrito antes,
en mi opinión esta crítica yerra por completo al concluir que de la
29
29
compatibilidad del planteamiento de Jakobs con distintos modelos
sociales (algunos perversos) se infiere que hay que rechazarlo: lo que
hay que rechazar son esos modelos sociales inaceptables, y no el hecho
de que exista una teoría que los explique.
[32] El autor de estas líneas también es partidario de la “total
normativización”, si por ésta se entiende que no existen contenidos
previos al derecho que este tenga que recoger de manera siquiera
aproximada. Que se asuman unos u otros contenidos afecta a la calidad
técnica de la ley, no a su validez (salvo, por supuesto, que tales
contenidos coincidan con exigencias materiales del ordenamiento, caso
en el que sí vinculan la validez de la ley, pero no por su contenido, sino
por ser parte del ordenamiento jurídico).
[33] Ya Grocio, v. González Vicén, Positivismo jurídico, 1967, p. 196.
[34] Lo cual no significa que haya que estar de acuerdo con las
relaciones que propone Hruschka entre estas tareas (en mi opinión se
otorga una importancia excesiva al cálculo de estructuras en perjuicio de
la reflexión ético-normativa).
[35] “Mejor dicho: el sistema de tales categorías” (Hruschka, Strafrecht
neu durchdenken!, 1981, p. 241).
[36] “La perspectiva funcional, por lo demás, no es incompatible, sino
más bien complementaria, con respecto a la estructural: es difícil saber
cómo funciona algo si no tenemos una idea de en qué consiste ese algo”
(Atienza, El sentido del Derecho, 2001, p. 148).
[37] Entendiendo por tales las que estudian al derecho como un
subsistema cuya función es colaborar en la estabilización y perpetuación
del sistema y no las que propugnan un método esencialmente
teleológico, que en teoría del derecho a veces se denominan
“funcionales”.
[38] Puede entenderse que las teorías funcionalistas niegan la existencia
de la dicotomía “ser-deber ser”, o que “para los autores funcionalistas la
idea de función tiene una connotación positiva” (Atienza, El sentido del
Derecho, 2001, p. 161). Si tal fuera el caso, la crítica habría de dirigirse
a esta decisión de base, pronunciándose a favor de la existencia de tal
dicotomía y explicando de qué manera la niega el funcionalismo.
[39] Insisto en que no se pretende afirmar que la teoría de sistemas o el
análisis de las estructuras de imputación sean buenos o malos métodos,
sino reparar en que muchas de las críticas que se les dirigen
demuestran que quien critica no ha entendido el estatuto teórico de
estos métodos y desfigura sus pretensiones. El texto, por lo tanto, debe
entenderse como una “crítica a la crítica”.
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[40] De ésta se ha dicho que “fue, tal como hoy se ve cada vez con
más claridad, una pseudo gran lucha llevada a cabo bajo la
desafortunada etiqueta de ‘positivismo’ o ‘neopositivismo’ y en la que
ambas partes mantuvieron una especie de diálogo de sordos (Lenk,
Cuestiones teórico-científicas de la sociología, 1975, p. 64). V. también
Keuth, Die Philosophie Karl Poppers, 2000, pp. 296-302 y Schmid,
Positivismusstreit, 1993, passim (ambos autores, como quien esto
escribe, se inclinan del lado “positivista” –Popper, Albert-; el lector
encontrará un tratamiento más neutral en Picó, Años dorados de la
sociología, 2003, pp. 145-157).
[41] La respuesta de Noll muestra además dónde reside el “coste”: en la
inversión de recursos humanos valiosos en la profundización de temas
con escasa proyección práctica.
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