Doctrina Completa: 13/12/05

Introducción
En la relación club – futbolista, resulta imprescindible el estudio de la movilidad del jugador
entre los distintos clubes; es decir, la posibilidad de las transferencias entre instituciones, con
los consabidos réditos económicos para las partes intervinientes.
En la actualidad, el deporte es concebido no sólo como una actividad física, lúdica, cultural y
recreativa, sino que en gran parte representa un verdadero negocio, el que cuenta con
estructuras normativas propias, tanto a nivel nacional como internacional, y con una jerarquía,
organización y regulación específicas dentro de cada disciplina deportiva.
Estamos acostumbrados a escuchar en los medios de comunicación que tal empresario es
dueño del pase de un jugador, o que un grupo empresario compró los derechos federativos de
otro jugador, basta con abrir la sección deportiva de un diario para cruzarnos con este tipo de
información, que no hace otra cosa que reflejar la realidad de nuestros tiempos.
La cesión de beneficios económicos representa hoy una de las principales fuentes de
financiación de las entidades deportivas, quienes a través de estas operaciones obtienen
fondos frescos para superar problemas económicos, encontrándose obligadas a renunciar en la
mayoría de los casos a mayores ingresos futuros que se podrían obtener cuando se concrete
la transferencia del deportista. No caben dudas de que estas operaciones son moneda
corriente en nuestro país, pero cuando nos toca analizar las mismas desde el punto de vista
de su validez jurídica, nos encontramos con pronunciamientos adversos que han decretado la
nulidad absoluta de estos contratos.
Es por eso que algunos autores intentan demostrar que el “contrato de cesión de beneficios
económicos” es un contrato admitido por nuestro Código Civil, y que la declaración de nulidad
de estos contratos, está fundada en algunos casos en una incorrecta apreciación del
ordenamiento jurídico deportivo del fútbol, mientras que en otros casos se debe a una
incorrecta redacción de los términos contractuales, cuestión ésta que colabora con esta
incorrecta interpretación de los mismos.
Un poco de historia
A mediados de 1904 el club Southampton tentó a Carlos Brown, para que fuera a jugar a
Inglaterra. Aunque el jugador de Alumni declinó la oferta, el hecho inauguró en la Argentina una
larga tradición exportadora de futbolistas.
En nuestro país, el primero en irse al exterior fue el mediocampista de Newell’s Julio Libonatti,
quien en 1925 pasó al Torino de Italia.
El buen desempeño de los argentinos en los torneos internacionales de las décadas del ‘20 y
‘30 hizo que los italianos no sólo incorporasen figuras para su campeonato: también buscaron
jugadores con ascendencia italiana para integrar su seleccionado. Así, Italia fue campeón
mundial en 1934 con cuatro argentinos: Raimundo Orsi, Enrique Guaita, Luis Monti y Atilio
Demaría.
Según los historiadores, los sueldos que recibían los futbolistas argentinos eran muy elevados.
Mientras Monti ganaba 2.000 pesos moneda nacional y Guaita 1.600, ningún jugador cobraba
más de 350 en la Argentina.
El éxodo a Europa se interrumpió con la Segunda Guerra Mundial, pero se abrieron nuevos
horizontes en América, como Colombia, donde en 1951 había más de cien argentinos jugando,
entre los cuales se destacaban las principales figuras como Adolfo Pedernera o Alfredo Di
Stéfano. Esa emigración fue favorecida, por una gran huelga de futbolistas en la Argentina, que
duró más de un año.
A fines de los ‘50 y principios de los ‘60 el mercado europeo volvió a abrirse y nuevamente las
principales figuras partieron al Viejo Continente, principalmente en Italia, como Humberto
Maschio, Antonio Angelillo, Ernesto Grillo y Enrique Omar Sívori.
En los ‘70 la AFA prohibió en dos oportunidades la “venta” de jugadores al exterior para evitar
la sangría. En la segunda de ellas, el flamante entrenador argentino César Luis Menotti dio una
lista de 37 jugadores intransferibles que sería la base del equipo campeón en Argentina ‘78.
Todos jugaban en la Argentina, menos Mario Alberto Kempes, que había sido vendido al
Valencia pese a la prohibición.
Según narra la página ´librodepases.com´, terminado el Mundial de 1978 emigraron a Europa
varios campeones del mundo: Ricardo Bertoni, Ricardo Villa, Osvaldo Ardiles y Alberto
Tarantini y a principios de 1982, Italia reabrió el libro de pases para extranjeros. Así, viajaron
Daniel Passarella, Ramón Díaz y Claudio Borghi, entre otros, y luego otras grandes figuras
como Diego Maradona, Gabriel Batistuta o Claudio Caniggia.
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En primer lugar vamos a analizar en forma sucinta al contrato de afiliación deportiva y al
contrato de trabajo deportivo, ya que ambos contratos generan el nacimiento del derecho
federativo, instituto del cual se desprende el contenido patrimonial sobre el que se instrumenta
el contrato de cesión de beneficios económicos.
1) Contrato de Afiliación Deportiva
El origen de este contrato lo encontramos en la relación contractual inicial existente entre el
deportista y el club, cuando a temprana edad, generalmente a partir de los 12 años se produce
el fichaje, como consecuencia del acuerdo de voluntades existente entre el deportista y el
club.
1.1. Nacimiento del Derecho Federativo.
Una vez concertado el acuerdo de voluntades entre el deportista y el club, o entre éste y los
padres del deportista menor de edad, el club procede a registrarlo ante la asociación deportiva
correspondiente presentando la “ficha”. Nace a partir de ese momento el “derecho federativo”,
que no es ni más ni menos que un instituto sui generis, propio y específico del ordenamiento
jurídico deportivo privado.
Este derecho federativo puede ser definido como:
“El derecho de titularidad registral condicional y especial que posee una entidad deportiva
(club de fútbol) frente a un asociación (AFA) respecto de un deportista, para que este
participe en determinada competencia oficial en nombre y representación de la entidad
deportiva.”
Otros autores, como Barbieri han sostenido “que el derecho federativo debería ser
conceptualizado como aquella potestad que posee un determinado futbolista para
desempeñarse como tal en un club de fútbol, mediante la inscripción respectiva en los registros
de la Asociación del Fútbol Argentino o en la liga federada que corresponda”.
Si bien es cierto que el deportista al celebrar el contrato de afiliación deportiva adquiere el
derecho de desempeñarse en determinada competencia en representación del club, la
titularidad registral recae sobre el club, en forma condicional, temporal y especial, desde el
momento en que el deportista prestó su consentimiento y el club lo registró.
Estos tres caracteres de temporalidad, especialidad y condicionalidad de la titularidad registral
tienen que ver con el espíritu que debe primar en esta relación entre el deportista y el club, la
que no puede ser interpretada como un “ius corpore” a favor del club sobre el deportista,
menos aún cuando el deportista es menor de edad.
Así vemos que la continuidad de esta titularidad registral está supeditada en algunos casos a
la propia voluntad del deportista (por ejemplo el deportista decide dejar la práctica deportiva),
mientras que en otros casos su continuidad depende del imperio de la ley o de la propia
voluntad del club.
Esta titularidad registral, según el propio ordenamiento deportivo del fútbol debe recaer
necesariamente en entidades deportivas que intervengan directamente en torneos oficiales de
la AFA.
Esto es así, ya que si se permite que personas físicas o jurídicas ajenas a la organización de
las competencias deportivas sean parte de un contrato de afiliación deportiva, y en
consecuencia detenten la titularidad registral de estos derechos federativos, el desarrollo y la
regulación de las competencias se tornarían inviable. Es por eso que este contrato de afiliación
deportiva es nulo si el sujeto titular del derecho registral no es un club de fútbol.
1.2. ¿Quiénes pueden ser titulares de Derechos Federativos?
Ahora bien, ¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos federativos?, ¿entre quiénes
pueden cederse estos derechos? Sólo las instituciones cuyo objeto sea la práctica y el desarrollo del deporte (clubes) pueden ser titulares de los derechos federativos.
En el ámbito del fútbol, tal requisito aparece establecido en el art. 8. Cesión de Contrato, última
parte, del CCT 557/09 ("queda total y absolutamente prohibido, bajo pena de nulidad, la cesión
de contratos a favor de personas físicas, o de empresas, o entidades que no intervengan
directamente en la disputa de torneos de fútbol") y en el art. 249 del Reglamento General de la
Asociación de Fútbol Argentino ("queda total y absolutamente prohibido, bajo pena de nulidad
la cesión de contratos a favor de personas físicas o de empresas o entidades que no intervengan directamente en la disputa de torneos oficiales de la AFA").
Ambas disposiciones se refieren a la "cesión de contratos", y esto es así porque el futbolista
ingresa en el ámbito profesional a través de la firma de su primer contrato remunerado con un
club, habitualmente el club que originalmente lo "fichó" en sus filas, ya que tiene las prioridades
que le reconocen tanto las disposiciones de FIFA como de AFA. O con otro club, en caso de
que el formador haya optado por no ejercerlas y en cambio percibir la indemnización por
formación. En cualquier caso, el jugador se convierte en profesional a través de la celebración
de un contrato con un club, y durante su vigencia éste será titular registral (en virtud de la
inscripción que obra en los registros de la AFA) de los derechos federativos correspondientes a
tal jugador.
1.3. Caracteres del contrato y Naturaleza Jurídica
Los caracteres de este contrato los encontramos en su bilateralidad, temporalidad y
condicionalidad. Compartimos los argumentos esgrimidos en el fallo “S.N y otro c/ Club
Independiente s/ acción Meramente Declarativa”, afirmando que el contrato de afiliación
deportiva, que hace nacer en forma originaria y primigenia al derecho federativo y fija las bases
de la relación deportiva amateur, es un contrato atípico y de adhesión.
El contrato de afiliación deportiva genera el nacimiento del derecho federativo, que supone una
titularidad registral en cabeza del club, en forma temporal, condicional y especial.
2) Contrato de Trabajo Deportivo
2.1. Oferta del primer contrato de trabajo
A su vez, el nacimiento de este derecho federativo ocasionado por el contrato de afiliación
deportiva, que generalmente se da en el ámbito amateur y a temprana edad como ya dijimos
en los párrafos anteriores, puede derivar en la celebración de un nuevo contrato entre los
mismos sujetos, este es “el contrato de trabajo deportivo”.
Esta situación se da cuando el deportista amateur alcanza un determinado nivel de rendimiento
que lleva al club a ofrecerle el primer contrato, o cuando se cumplen las condiciones fijadas por
el Convenio Colectivo que rige la actividad y el club debe ofrecerle contrato al deportista, o en
algunos casos cuando el club le ofrece contrato a un deportista que nunca estuvo afiliado.
Como consecuencia de la celebración de este contrato, nace el derecho federativo, salvo que
este derecho federativo se haya generado con anterioridad desde que se celebró el contrato de
afiliación deportiva.
“Artículo 11° del Convenio Colectivo de Trabajo 557/2009. OFERTA DE PRIMER
CONTRATO A FUTBOLISTA AFICIONADO:
1. CASO DEL FUTBOLISTA AFICIONADO QUE CUMPLA 21 AÑOS DE EDAD ENTRE EL 1°
DE JULIO DE UN AÑO Y EL 30 DE JUNIO DEL AÑO SUBSIGUIENTE:
a) El club que decidiera contratar a un futbolista aficionado que cumpla 21 años de edad entre
el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2009, deberá remitirle al futbolista telegrama o carta
documento de oferta de primer contrato, no más allá del 31 de mayo de dicho año. Para los
años siguientes se observará el mismo procedimiento. El telegrama o carta documento
remitidos al futbolista dentro dicho plazo dará nacimiento a una relación laboral entre el club y
el futbolista, con los respectivos derechos y obligaciones enumerados en el artículo 18° del
presente convenio colectivo y que tendrá vigencia hasta el 30 de Junio del año siguiente.(…)
2. CASO DEL FUTBOLISTA AFICIONADO QUE INTERVENGA EN LA DISPUTA DEL
25% DE LOS PARTIDOS.
a) Al futbolista que intervenga en la disputa del veinticinco por ciento (25%) de los partidos de
la división "Primera" del campeonato oficial organizado por la AFA de las categorías "Primera
A", "Primera B Nacional" o "Primera B" y/o Selección Mayor, jugando o integrando el plantel
designado para cada partido, aunque fuera en calidad de suplente, en el período comprendido
entre el 1° de Julio de 2009 y el 30 de Junio de 2010, deberá el club remitirle telegrama o carta
documento de oferta de primer contrato, antes del 31 de mayo de este último año. Para los
años siguientes se observará el mismo procedimiento.
El telegrama remitido al futbolista dentro de dicho plazo dará nacimiento a una relación laboral
entre el club y el futbolista, con los respectivos derechos y obligaciones enumerados en el
artículo 18° del presente convenio colectivo y que tendrá vigencia hasta el 30 de Junio del año
siguiente. (…)”.
2.2. Caracteres del contrato y Naturaleza Jurídica
Nos encontramos frente a un contrato de trabajo sui generis, ya que a diferencia del resto de la
relaciones laborales que se dan en nuestro país, una de sus notas características reside en
que estos contratos son por tiempo determinado, quedando en cabeza del club la facultad de
prorrogar el mismo, resaltando también que esta relación laboral cuenta con un régimen
especial de jornadas, descansos y vacaciones entre otros aspectos diferenciales.
Los sujetos activos de este contrato son el futbolista y la entidad deportiva, quedando ambas
partes sometidas al cumplimiento de las Normas Reglamentarias de la A.F.A, de las normas
F.I.F.A, de la Ley del Estatuto del Futbolista y del Convenio Colectivo de Trabajo, aplicándose
en forma subsidiaria la ley de Contrato de Trabajo.
Este contrato fue reconocido como relación laboral por nuestra jurisprudencia desde el año
1969, y la AFA exige que el mismo sea celebrado en un modelo preestablecido, el que debe
ser firmado en cinco ejemplares, debiendo quedar registrado uno de estos ejemplares en la
AFA.
2.3. La cesión del contrato de trabajo
La transferencia de un futbolista entre distintos clubes ofrece, como puede apreciarse, distintos
tipos de aristas o ángulos de enfoque. En este punto se tratara de responder la incógnita sobre
la suerte del contrato de trabajo de un futbolista determinado que se encuentra vigente en su
club y que es objeto de transferencia a otra institución.
El supuesto en análisis se trata en el art. 8 del Convenio Colectivo de Trabajo actualmente en
vigencia.
“El contrato de un futbolista podrá ser objeto, estando vigente el plazo de su duración, de
cesión a otro club, con el consentimiento expreso y por escrito de aquél. En ese caso,
corresponderá al futbolista, como mínimo, el quince por ciento (15%) bruto del monto total de la
cesión, sea esta temporaria o definitiva, que el club cedente deberá depositar en la sede de
FAA.
La AFA se obliga a no autorizar la cesión y no habilitar al futbolista para incorporarse al club
cesionario hasta que se acredite debidamente el depósito del respectivo importe en la sede de
FAA, careciendo de toda validez el pago directo al futbolista y el recibo firmado por éste y
siendo válido, únicamente, el otorgado por FAA. Si la AFA autorizara la cesión sin previo
cumplimiento de tal condición, quedará solidariamente obligada al pago de la suma
correspondiente, sin necesidad de intimación previa alguna”. (…)
“5) El contrato de un futbolista profesional con un club determinado sólo podrá ser objeto de
cesión temporaria ("transferencia a prueba") por el término de un año y por una sola vez, se
trate de primer contrato o de contrato nuevo, salvo consentimiento del futbolista. También en
los casos de cesión temporaria el club y el futbolista formalizarán y registrarán, de acuerdo a lo
dispuesto por los artículos 3°, 5° y 6° de este CCT el contrato que los vinculará durante el
período de la cesión. Ni la duración del contrato que suscriban el futbolista y el club cesionario,
ni la duración del convenio de cesión temporaria, podrá exceder de la correspondiente al
contrato cedido, cuya expiración producirá automáticamente el reintegro del futbolista al club de
origen.
La cesión temporaria no podrá importar una disminución de la remuneración establecida en el
contrato cedido, y la entidad cedente responderá solidariamente por el cumplimiento de todas
las obligaciones económicas de la cesionaria, bajo apercibimiento de lo previsto en el artículo
13°, apartado b) del presente CCT. La cesión temporaria del contrato no constituirá causal de
interrupción ni de suspensión del plazo máximo de duración del mismo a que se refieren los
precitados artículos 5° y 6°.
Vencido el plazo de la cesión temporaria, la entidad cedente reasumirá automáticamente las
obligaciones emergentes del contrato cedido, debiendo continuar abonando al futbolista la
misma remuneración que éste debía percibir del club cesionario correspondiente al último mes
de prestación de servicios, o la mayor establecida en el contrato cedido.
6) Queda total y absolutamente prohibida, bajo pena de insanable nulidad, la cesión de
contratos de futbolistas profesionales o de derechos comprendidos en los mismos, o de
servicios o "pases" de futbolistas -profesionales o aficionados- a favor de personas físicas o de
empresas o personas jurídicas o ideales o entidades de cualquier especie que no intervengan
directamente en la disputa de torneos de fútbol organizados por la AFA, o de las ligas afiliadas
a la misma. La nulidad de la cesión, que, eventualmente, se realizara en violación de esta
prohibición deberá ser declarada por la AFA o, en su caso, por los tribunales del Trabajo, e
importará, además, la extinción automática del vínculo del club cedente con el futbolista y la
libertad de contratación o de acción de éste, con derecho a celebrar contrato o inscripción con
la entidad de su elección, del país o del extranjero” (…)
No se extingue el contrato originario, sino que el mismo se cede al club cesionario juntamente,
claro está, con los derechos federativos del futbolista transferido. Como bien lo sostiene
MIROLO, se repiten los preceptos sobre solidaridad laboral establecidos en el art. 228 de la Ley
de Contrato de Trabajo.
Claro está que, en el supuesto en que el club cesionario o "adquirente temporario" pacte con el
futbolista condiciones económicas que superen las del contrato originario, estas cláusulas
"excedentes" serán responsabilidad absoluta de la entidad adquirente y, sobre ellas, ninguna
responsabilidad podrá achacarse al club cedente.
El incumplimiento de esta solidaridad torna aplicable el art. 6 del decreto-ley 20.160/73, que
expresamente establece la facultad del futbolista de solicitar su libertad de acción ante la falta
de pago de las remuneraciones devengadas por el lapso de dos meses consecutivos, mediante
el procedimiento fijado en dicha norma que será estudiado con mayor detenimiento en el punto
siguiente.
La figura de la cesión del contrato de trabajo en las transferencias temporarias vuelve a ser
reafirmado en el mentado articulo del Convenio Colectivo de Trabajo, al establecerse
expresamente que "la cesión temporaria del contrato no constituye causal de interrupción ni de
suspensión del término máximo de duración del contrato, esto es, el contrato originario
registrado ante la A.F.A. con el club ahora "cedente".
Es justamente el supuesto de transferencias o cesiones temporarias el punto de mayor interés,
ya que en las transferencias definitivas, se produce una extinción del contrato de trabajo con el
club cedente y el nacimiento de un nuevo contrato con el club cesionario o adquirente. En el
caso de las transferencias temporarias no desliga al club cedente de la suerte del contrato de
trabajo originariamente suscripto con el futbolista cedido, dado que se establece la solidaridad
entre cedente y cesionario por las cláusulas de éste. No se extingue el contrato sino que el
mismo se cede al club cesionario juntamente con los derechos federativos del futbolista
transferido.
3) Contenido patrimonial del derecho federativo
Es una realidad de nuestros tiempos, que tanto el contrato de afiliación deportiva celebrado
por los padres de un menor con la entidad deportiva, como el contrato de trabajo deportivo
celebrado por un deportista con el club
poseen un contenido patrimonial, como
consecuencia de la prestación profesional efectiva o en potencia brindada por el jugador al club
titular de los derechos federativos.
Lamentablemente, esta realidad conceptual y económica que se da en el fútbol profesional y en
el fútbol amateur, no está recibiendo la acogida correspondiente en nuestros estrados
judiciales, donde algunos autores han detectado que no se racionaliza esta diferenciación
conceptual.
Es por eso, que este contenido patrimonial que posee el derecho federativo, tiene que ser
abordado, interpretado y conceptualizado desde dos puntos de vista totalmente diferentes:
a) Por un lado, encontramos el contenido patrimonial propio del contrato de trabajo deportivo,
en el cual se fijan las bases de la remuneración, los premios por partido ganado, por objetivos
logrados, la duración del contrato, el otorgamiento de poderes para la explotación de su
imagen, merchandising, etc. ,etc. Los sujetos que intervienen en este aspecto patrimonial son
el club que paga la remuneración y el deportista que se beneficia con la misma.
b) Y por otra parte encontramos el contenido patrimonial derivado de la venta o préstamo de
este “derecho federativo”. Es lo que vulgarmente suele llamarse “Valor del Pase”, o “costo del
Fichaje”, donde los sujetos activos que intervienen en este aspecto patrimonial derivado del
derecho federativo, son el CLUB (titular de los derechos federativos del deportista, y a su vez
empleador del deportista) por una parte, y por la otra parte el inversor que adquiere un
porcentaje a lo totalidad de los derechos económicos derivados de la venta o del préstamo de
esos derechos federativos.
4) Las transferencias o “pases”
4.1. ¿Cómo se transfieren estos Derechos Federativos?
La expresión común utilizada es "compraventa de jugadores". Pero detengámonos a analizar
esta expresión. Desde el punto de vista jurídico, hay una evidente falta de idoneidad en el
objeto: un deportista, en tanto ser humano, nunca podría ser objeto mediato de un contrato de
compraventa (art. 1323. Cód. Civil: "Habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla, y a pagar por ella un
precio cierto en dinero". Art. 2311 del Cód. Civil: "Se llaman 'cosas' en este Código, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor").
Técnicamente, quien habla de "compraventa de jugadores" se está refiriendo a la cesión
onerosa de estos derechos federativos.
- Entre clubes: Si un club titular de derechos federativos quisiera transferirlos a otro club, le
bastará con cederlos, operación que se registra en la AFA donde el jugador pasa entonces a
quedar "fichado" a nombre de esta segunda entidad deportiva. Esta transferencia, que puede
realizarse tanto a nivel nacional como internacional, es lo que se conoce como "pase" y suele
implicar el pago de importantes sumas de dinero por disposiciones legales y reglamentarias,
entendemos que no hay cesión de parte contractual ya que el club cesionario no pasa a ocupar
el lugar del club cedente en la relación jurídica club- jugador preexistente, sino que esta
relación jurídica originaria se extingue por voluntad de ambas partes, y el jugador celebra un
nuevo contrato con el club cesionario de los derechos federativos. En un esquema, seria:
Entre las instituciones deportivas se formaliza un contrato de cesión onerosa de derechos
federativos.
- A un particular. Resulta razonable la limitación en cuanto a la titularidad de estos derechos.
En efecto, sería absurdo pensar en la posibilidad de que un particular fuera titular de los derechos federativos de un deportista. ¿Dónde y para quién jugaría éste? En el caso de aquellos
deportes como el fútbol, donde la actividad asume carácter laboral, tal situación atentaría
contra el derecho constitucional a trabajar que consagran los arts. 14 y 14 bis, toda vez que la
exclusividad a nombre de un particular sin equipo le impediría al jugador participar en el juego y
obtener, de ese modo, los medios para su subsistencia y la de su familia. La lógica de este
argumento se impone en el ámbito de los demás deportes.
Sin embargo, y a raíz de las enormes sumas de dinero que giran en torno a estas operaciones,
a continuación veremos qué formas jurídicas se utilizan para desvirtuar estas disposiciones.
Parece innecesario explicar los interesantes negocios que puede originar la práctica del fútbol
para terceros inversores, que podrían adquirir estos derechos a un bajo precio cuando el
jugador todavía es una promesa, y luego transferirlos por una suma millonaria cuando el
deportista se convierte en figura. Para instrumentar tales negocios, solía utilizarse la figura de
la cesión de derechos federativos, donde el cedente era el club que tiene al jugador registrado
en sus filas ante la AFA, y el cesionario, un particular o una empresa inversora. Más adelante
veremos cuáles fueron las propuestas para superar las limitaciones legales y cómo se
instrumentan estas operaciones hoy.
Obviamente, tal cesión de derechos federativos no podría ser inscripta en el registro de AFA en
caso de que se realice en favor de un particular, ya que pese a la redacción del art. 249, que
alude claramente a la cesión de contratos de trabajo (que no se produce en este caso), de su
interpretación teleológica surge la finalidad de tal cuerpo normativo de evitar que los derechos
federativos de un jugador queden en manos de quien no tiene posibilidad de otorgarle un
ámbito donde desarrollar su actividad.
Antes de ingresar en las distintas formas mediante las cuales se transfieren los derechos
económicos de los distintos futbolistas y, asimismo, sus contratos de trabajo, entiendo que
corresponde realizar una aclaración que, amén de establecer precisiones técnicas sobre la
cuestión, elimina el debate filosófico que podría plantearse.
Es frecuente leer o escuchar que distintos clubes negocian el "pase" de un jugador
determinado o, en su caso, la "compra" de un futbolista.
Dichas expresiones, si bien aceptadas en el lenguaje cotidiano sobre nuestro deporte,
aparecerían considerando al futbolista como una mercancía o, en todo caso, admitiendo la
compraventa de personas, circunstancia prohibida expresamente en nuestra legislación desde
la propia Asamblea del Año XIII.
Deben precisarse, al respecto, dos circunstancias que descartan cualquier tipo de opinión en
contrario, a saber:
Por un lado, no se transfiere al futbolista, sino los llamados "derechos económicos" y, en su
caso, "los derechos federativos", a pesar del carácter intuitu personae de éstos.
Por otra parte, para la validez de la transferencia se exige el consentimiento del futbolista en
cuestión, quien percibe por ello un beneficio económico (el 15% del monto de la operación) y,
asimismo, debe suscribir el respectivo contrato de trabajo con el club "adquirente". En tal
dirección, se ha sostenido acertadamente que "el abuso en el ejercicio de los derechos
patrimoniales que involucran aspectos de la personalidad del jugador —sus capacidades y
calidades— limita inconstitucionalmente la libertad personal y vulnera la prohibición del artículo
17 de la Constitución".
En consecuencia, con estas dos puntualizaciones queda descartado cualquier cuestionamiento
filosófico-jurídico que pueda efectuarse sobre la transferencia de futbolistas. Aunque, en rigor,
sería deseable que se precisara el lenguaje y se aludiera a los "derechos federativos" y
"derechos económicos" del modo en que se estableció en los dos puntos precedentes. En
consecuencia, utilizaremos la expresión transferencia de derechos federativos cuando estos
son transferidos a un club de futbol y utilizaremos la expresión transferencia de derechos
económicos cuando el adquirente sea una persona física o una persona jurídica.
4.2. Distintos tipos de transferencias
En aras de una prolija técnica lingüística, es necesario aclarar que se utilizan las
denominaciones con las que se identifican en el uso diario; empero, jurídicamente, cada una de
estas variantes responde a una figura contractual distinta que se aclarará convenientemente en
cada caso en particular.
4.2.1. Transferencias definitivas
Se trata de la adquisición mediante cesión de los derechos económicos y federativos de un
determinado futbolista en forma onerosa, esto es, mediante el pago de una determinada suma
de dinero al club vendedor o, en su caso, al futbolista que posee la condición de "libre".
En aquellos supuestos en los que las sumas de dinero a abonar por la transferencia alcancen
guarismos de importancia, se estipula que el pago se efectúe a plazos, dejando constancia de
ello en los instrumentos correspondientes que se suscriben al efecto. La falta de cumplimiento
de estos pagos puede generar la inhabilitación del futbolista para desempeñarse en el club
"comprador" y el consecuente reintegro al club “vendedor”. Cuando esta circunstancia se
genera entre clubes de federaciones de distintos países, dichas medidas son dispuestas por la
F.I.F.A.
4.2.2. Transferencias temporarias
Son aquellas conocidas vulgarmente como “prestamos”, que establecen la cesión de un
futbolista de un club a otro por un lapso determinado – generalmente por una temporada – con
la posibilidad – o no – de su adquisición por el club “receptor” de dicho prestamos.
Barbieri coincide con la doctrina que califica a esta relación contractual como locación, dado de
que esta es la figura que, jurídicamente, se genera en esta especie de operaciones que
resultan sumamente frecuentes en nuestro medio.
Empero estas transferencias temporarias pueden asumir distintas modalidades que se
enumeran a continuación:
-
Si por el “préstamo” del futbolista se abona al club cedente una suma determinada de
dinero, nos encontramos ante el llamado “préstamo con cargo”; en el supuesto
contrario – es decir, la cesión temporaria y gratuita – la operación de denomina
“préstamo sin cargo”.
-
La segunda de las variantes depende de la existencia – o no - de una opción de
compra para el club cesionario, establecida expresamente en el instrumento
contractual respectivo. En el supuesto de verificarse esta circunstancia, se denomina a
la operación como “préstamo con opción”, mientras que en el caso contrario “préstamo
sin opción”.
Las dos subdivisiones efectuadas no resultan incompatibles entre sí y pueden combinarse de la
manera en que pacten los clubes intervinientes siempre, claro está, con la expresa conformidad
del futbolista objeto de la operación. En consecuencia, podrán encontrarse “prestamos con
cargo y con opción”, “prestamos con cargo y sin opción”, “prestamos sin cargo y sin opción” y
“prestamos sin cargo y con opción”.
Es importante destacar que en este tipo de operaciones “temporarias” también rige el Art. 8 del
Convenio colectivo de Trabajo, en relación al 15% que debe percibir el futbolista si es que se
estableció un “cargo por el tiempo de duración de la cesión”.
5) El contrato de cesión de beneficios económicos
5.1. Conceptualización de derechos económicos o beneficios económicos.
El objeto de este contrato, no es ni más ni menos que una cesión de beneficios futuros
provenientes de la venta o el préstamo de los derechos federativos de un jugador de fútbol.
A continuación analizaremos la validez de estos contratos a luz del Código Civil y del nuevo
régimen de anotación y archivo de cesiones de beneficios económicos.
Para brindar una mayor claridad conceptual resaltamos que utilizaremos el concepto delineado
por la AFA que hace referencia a las “cesiones de beneficios económicos”, en vez de hacer
alusión a las “cesiones de derechos económicos”.
5.2. Naturaleza jurídica y caracteres
Dentro de la órbita del derecho civil, podemos definir al mismo como un contrato plenamente
válido, tipificándolo como “un contrato en el cual el club cede a un inversor los beneficios
económicos futuros, condicionales y aleatorios derivados de la venta o préstamo de los
derecho federativos de un deportista.”
Los sujetos de este contrato son el club titular de los derechos federativos por una parte, y por
la otra parte el inversor. Dada la complejidad de la titularidad registral en cabeza del club, se
aconseja participar al deportista sobre el cual se están negociando sus beneficios económicos
en el contrato de cesión, a fin de que tome conocimiento del mismo.
Se trata de un contrato bilateral (Art. 1138 CC) consensual (Art. 1139 CC) y oneroso (Art.1139
CC) en el cual “el inversor” entrega una suma de dinero a cambio de la cesión en su favor de
los beneficios económicos que se generen en el futuro por la venta o préstamo de estos
derechos federativos, o
cuando el inversor recibe un porcentaje de
estos beneficios
económicos, como contraprestación por algún servicio prestado.
Por último podemos resaltar que es un contrato eventual y aleatorio para el cesionario,
admitiendo nuestro propio Código Civil la validez de este tipo de cesiones. (Artículos 1332/
1404/ 1406/1446).
5.3. Objeto del contrato
El objeto de este contrato consiste en la cesión aleatoria por parte del titular de los derechos
federativos (el club) al inversor, de un porcentaje o la totalidad del beneficio económico
derivado por la venta o préstamo de estos derechos federativos.
En estos contratos no se negocia y no se están cediendo los derechos federativos, que siguen
en cabeza del club, se está cediendo un derecho en expectativa, que es el contenido
patrimonial que puede tener en el futuro la venta o el préstamo de estos derechos federativos.
El propio objeto del contrato es complejo y aleatorio, ya que por distintas circunstancias la
relación de afiliación deportiva o la propia relación laboral pueden extinguirse, dejando en
consecuencia de estar en cabeza del club cedente el derecho federativo, tornándose de
cumplimiento imposible el futuro cobro de los beneficios económicos cedidos, debiendo
preverse en esos casos algún sistema de compensación con el cedente a fin de evitar un
enriquecimiento sin causa del club.
De acuerdo con autores como Trevisán, podemos afirmar que este contrato de cesión, tiene un
objeto lícito, ya que la cesión recae sobre un objeto incorporal y/o un derecho en expectativa, y
no hay ninguna norma propia del ordenamiento deportivo privado y público que prohíba la
celebración de este tipo de contratos.
5.4. Interpretación de estos contratos
Una vez analizada la licitud y viabilidad de este contrato de cesión de beneficios económicos
dentro de la órbita del derecho civil, procederemos a continuación a desentrañar las causas
que están ocasionando el dictado de sentencias que declaran la nulidad absoluta de estos
contratos, para luego desarrollar las ventajas y paradigmas que nos plantea el nuevo “sistema
de anotación de estas cesiones” reglamentado por la AFA.
Los principales problemas de interpretación de este tipo de contratos son los siguientes:
a) Hay una incorrecta aplicación del reglamento general de la AFA (ordenamiento deportivo
privado), del estatuto del deportista y del convenio colectivo de la actividad (ordenamiento
deportivo público) a estos contratos de cesión de beneficios económicos, lo que deriva en la
declaración de su nulidad.
Esto se debe a que el Art. 249 del Reglamento General de la AFA, que establece que
“Queda total y absolutamente prohibida, bajo pena de nulidad la cesión de contratos a favor de
personas físicas o de empresas o entidades que no intervengan directamente en torneos
oficiales AFA”, tiene como única y lógica finalidad organizar las competencia y prever que los
derechos federativos estén siempre en cabeza de los clubes, se aplica en forma extensiva e
incorrecta a los contratos de cesión de beneficios económicos.
Lo mismo sucede con el Art. 8 inc. 6 del Convenio Colectivo de Trabajo 557/2009, que tiene
como única y lógica finalidad armonizar con el Reglamento de la AFA dicha disposición, para
que la titularidad registral derivada de la celebración del contrato de trabajo deportivo recaiga
únicamente en cabeza de los clubes. En resumidas cuentas, hay que destacar que estas dos
normas hacen alusión única y exclusivamente a una cuestión propia del ordenamiento
deportivo privado del fútbol, donde se sostiene razonablemente que solo los clubes
afiliados en forma directa o indirecta a una liga de fútbol pueden ser titulares de estos
derechos federativos.
b) Detectamos también una incorrecta instrumentación de estos contratos, en los cuales no se
efectúa una
adecuada conceptualización del objeto de los mismos. Así es que nos
encontramos con contratos titulados “Cesión de Derechos Federativos, Económicos y
Deportivos“; o con contratos que sostienen que una persona física cede a un club los derechos
federativos de tal o cual jugador.
c) Se introducen cláusulas abusivas, que atentan contra los propios derechos del deportista,
reservándose el inversor el derecho a manejar la disponibilidad laboral del jugador, aceptar o
rechazar futuras transferencias etc.
d) La inexistencia de un registro de estas cesiones, derivó en varias irregularidades, ya que
algunas instituciones han cedido estos beneficios económicos tres o cuatro veces.
5.5. Creación del sistema de anotación y archivo de beneficios económicos
Trevisán ha reiterado en varias oportunidades que la solución de fondo, que le otorgaría mayor
seguridad jurídica a este tipo de transacciones estaría en la “creación de un registro de
beneficios económicos”, el que podría estar regulado por el propio ordenamiento deportivo
privado del fútbol o en su defecto por una ley Nacional.
Hoy nos encontramos con la atractiva novedad proveniente de la propia Asociación del Fútbol
Argentino, que busca aportar mayor claridad a este tipo de inversiones, con la implementación
de un “régimen de anotación y archivo de cesiones de beneficios económicos por transferencia
de contratos”.
5.5.1. Causas que originaron el dictado de esta reglamentación
En primer lugar hay que resaltar que la AFA sustenta su legitimación para establecer este
sistema, en sus facultades ordenatorias propias y en una delegación impuesta por el Estado
Nacional mediante el decreto 1212/2003 y la resolución 81/2005, encuadrando a su vez esta
resolución dentro de las medidas adoptadas desde el año 1999 tendientes a garantizar la
continuidad y la solvencia económica de sus instituciones afiliadas.
El decreto 1212/2003 estableció un nuevo régimen de percepción y retención para los ingresos
de los aportes y contribuciones correspondientes a los jugadores de fútbol profesional,
miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares. El mismo consiste en aplicar para
cancelar esos aportes una suma equivalente al 2 % del total percibido en concepto de
recaudación, transferencia de jugadores y televisación.
Una vez transcurridos dos años desde la entrada en vigencia del nuevo régimen, la Secretaría
de Seguridad Social de la Nación detectó una considerable merma en la recaudación
correspondiente a los aportes de la Seguridad Social. Ante este escenario, mediante la
Resolución 81/2005 aumentó la alícuota de 2 % al 6,50 %, y dispuso que la AFA en su carácter
de agente de percepción debería instrumentar los medios de contralor fehacientes y necesarios
para retener los aportes correspondientes a “las transferencias de jugadores”.
La propia resolución en su artículo 2 incluye expresamente dentro del término “transferencias
de jugadores” aquellos importes provenientes de las transferencias propiamente dichas en los
términos del art. 14 de la ley 20.160, como así también los importes que correspondan a
cesiones de beneficios económicos y a las rescisiones onerosas que pudieran producirse.
Ante este nuevo escenario, donde una norma de orden público reconoció la existencia de los
contratos de cesión de beneficios económicos y le impuso la obligación de instrumentar los
medios de contralor correspondientes, la AFA resolvió implementar un sistema de anotación
ordenada de titulares de cesiones de derechos económicos sobre el producido de la
transferencia.
5.5.2. Procedimiento informativo a cargo de los clubes
A fin de cumplir con el sistema de anotación de cesiones en cuestión los clubes deberán
informar con carácter de declaración jurada a la AFA antes del 28 de diciembre de 2005 todos
los contratos de cesión de beneficios económicos que hayan celebrado, detallando datos del
deportista, porcentajes, sumas fijas, etc., y en forma anual deberán actualizar dicha
información.
En caso de incumplimiento del deber de información que pesa sobre los clubes, el sistema
prevé que la AFA procederá al rechazo de futuras anotaciones de cesiones celebradas antes
del 28/12/2005, haciendo responsables a los miembros de la comisión directiva del club
cedente en los términos del art. 6º, inc. b), sub 2º) del Estatuto-AFA de aquellas operaciones
que no se encuentren debidamente denunciadas y anotadas ante la AFA.
Por otra parte los cesionarios deberán cumplir con una serie de requisitos impuesto por la AFA,
declarando conocer los riesgos propios de la inversión, declarando conocer el plazo de
duración de la relación laboral existente entre el club y el futbolista, y autorizando a la AFA a
publicar el negocio jurídico en cuestión.
5.5.3. Otros aspectos a tener en cuenta
El sistema dispone que podrá ser titular de derechos económicos cualquier persona física o
jurídica, admitiendo en forma expresa que el propio deportista puede ser titular de estos
derechos, y que puede existir una propiedad compartida sobre los mismos.
Por otra parte observamos como novedad que los clubes sólo podrán ceder hasta un 70 % de
estos beneficios económicos. Entendemos que esta disposición tiene como objetivo garantizar
la continuidad y la solvencia económica de sus instituciones afiliadas, evitando que los clubes
se desprendan del 100 % de sus activos futuros provenientes de la futura venta de un jugador
de su plantel.
Con relación a esta razonable disposición, quiero advertir que en la actualidad hay varios
contratos de cesión de beneficios económicos en los que se ha cedido el 100 % de los mismos,
los que a mi modo de ver deberán ser respetados por la AFA y por los clubes.
5.5.3.1. La libertad de acción de los futbolistas
Un futbolista adquiere libertad de acción cuando, por causales previstas en la normativa
vigente, posee la exclusividad y totalidad de los derechos federativos y económicos
correspondientes a su calidad de jugador profesional.
Junto con la denominación expresada como título de este apartado se utilizan otras
expresiones que grafican similar fenómeno: así se habla de futbolistas "libres”.
Siendo sinónimos, no existe problema alguno para su uso, siendo, empero, más preciso desde
el punto de vista técnico utilizar la expresión "libertad de acción" propuesta.
Es importante destacar que la libertad de acción puede alcanzarse de dos maneras diferentes:
por voluntad de las partes contratantes (club y futbolista que acuerdan resolver una relación
contractual con esta consecuencia) o por imperio de la ley (es decir, por causales
taxativamente previstas en la normativa vigente en la materia, que generan la consecuencia
expuesta).
Trataré de enumerar a continuación las distintas causales legales:
La primera de ellas es la libertad de acción por el vencimiento del término de duración del
contrato de trabajo suscripto entre el futbolista y el club para el cual presta servicios. Al finalizar
el término de inscripción en un mismo club, el futbolista quedará, de pleno derecho, en libertad
de contratación, es decir, tendrá derecho a celebrar nuevo contrato con cualquier otra entidad
del país, u obtener certificado de transferencia internacional sujeto a las disposiciones del
Estatuto del Futbolista Profesional y del Reglamento General de la Asociación del Fútbol
Argentino.
La segunda de las causales referidas es la falta de remisión del telegrama de ofrecimiento de
primer contrato al futbolista aficionado que se encuentra en las condiciones previstas en el art.
11 del CCT 557/09.
En tercer término, se prevé la libertad de acción del futbolista por no haberse efectuado en
legal tiempo y forma el uso de la opción de prórroga contractual.
Un supuesto que, lamentablemente, se torna cada vez más frecuente en nuestro medio es la
libertad de acción por falta de pago de las remuneraciones pactadas con el futbolista en el
contrato de trabajo respectivo.
En tales supuestos, previa intimación al pago o a la exhibición de los recibos respectivos al club
por parte del futbolista o por intermedio de Futbolistas Argentinos Agremiados en su representación, y ante la falta de cumplimiento por parte del club, el trabajador o la asociación sindical
que lo representa puede dar por rescindido el contrato de trabajo.
Esta circunstancia debe ser comunicada a la Asociación del Fútbol Argentino, la cual, previa
vista al club en cuestión, declara la libertad de acción del futbolista, mediante resolución del
Comité Ejecutivo que se publica en boletines especiales.
Como se ha dicho, la crisis económica que afecta a las entidades deportivas de nuestro país
determina que esta facultad del futbolista sea cada vez de mayor uso; esto se genera sobre
todo en el período de receso de verano, en el cual la mayoría de las instituciones no percibe
ingresos ya que los encuentros oficiales no se disputan. Esta circunstancia puede producir
verdaderas sangrías en los distintos planteles profesionales, lo cual puede afectar sensiblemente su rendimiento. Como ejemplo reciente puede mencionarse al club Leandro N.
Alem, que, militando en la Primera "B" Metropolitana, sufrió la libertad de acción por falta de
pago de once jugadores de su plantel profesional en el receso veraniego de la temporada
1999/2000.
6) Conclusión
A modo de conclusión, es importante destacar que el mundo actual del futbol no permite
distanciar lo deportivo de lo económico. Se han tornado de eminente importancia los contratos
de transferencias de derechos federativos con clubes europeos, y los contratos de cesión de
beneficios económicos sobre la venta de los derechos federativos con grandes grupos
inversores. Estos contratos son utilizados como medio de financiación para clubes en
situaciones financieras complicadas.
Todo el futbol es visto hoy como un gran negocio, la publicidad y los sponsors apareces en las
camisetas de los jugadores, en los carteles alrededor del campo de juego, etc.
Es por todo ello que se torna fundamental encontrar parámetros que permitan concluir en la
validez del contrato de cesión de beneficios económicos. Debemos tener en cuenta que el
propio sistema instituido por la AFA dispone, en forma coincidente con lo que venimos
afirmando, que el contrato de cesión de beneficios económicos no colisiona con el
ordenamiento jurídico deportivo privado del fútbol.
Asimismo, este sistema consagra en forma expresa la existencia del “contrato de cesión de
beneficios económicos”, definiéndolo como aquellas relaciones contractuales por las que se
ceden derechos, o acuerdan opciones de derechos sobre el resultado económico del producido
por la transferencia entre clubes de contratos con jugadores de fútbol profesional ó, en su caso,
aquellos acuerdos donde los clubes de fútbol profesional garanticen la devolución de aportes,
préstamos, ó el pago de servicios con el beneficio de las operaciones antes señaladas.
Con este sistema de anotación de cesiones se le otorgará publicidad a estos contratos,
evitando que los beneficios económicos sean negociados dos o tres veces por un mismo club,
y veremos qué consecuencias tiene en lo que respecta a la intención de atraer nuevos
inversores a este sector.
En lo que respecta a la contratación de jugadores libres, consideró que el nuevo club que
contrate con un jugador en estas condiciones, que alegue frente al nuevo club que parte de sus
beneficios económicos futuros están en cabeza de un inversor, podrá admitir esta situación,
celebrando un contrato que ratifique los derechos del inversor para que el mismo quede
debidamente registrado en AFA.
Ante este escenario (jugador en libertad de acción)
los inversores cuentan con dos
alternativas. La primera de ellas consiste en arreglar la situación con el club que dejó en
libertad de acción al deportista, en base a lo oportunamente pactado en el contrato de cesión
de beneficios económicos; o en su defecto conseguir que el nuevo club que contrate con el
jugador en libertad de acción acepte el contrato en cuestión, debiendo quedar asentadas
ambas circunstancias en el sistema de la AFA.
En virtud de lo expuesto, consideramos que el sistema de anotación dictado por la AFA,
colaborará en forma activa con la consagración jurisprudencial de la validez del contrato de
cesión beneficios económicos, sin perjuicio de lo cual habrá que solucionar algunos conflictos
que se avecinan como consecuencia de esta nueva norma, a saber la suerte que van a correr
aquellas cesiones en las que se cedió el 100 % del beneficio económico, o la validez de
aquellas cesiones que nos sean denunciadas por los clubes a la AFA.