La transmisión de Valores de Entidades con Activos inmobiliarios

ol.laboració
La transmisión de
Valores de Entidades
con Activos
inmobiliarios
Ignacio Goytisolo Marquinez
ADJUNTO
A
JEFE
DE LA
ASESORÍA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO
DE LA G ENERALITAT DE CATALUNYA
I.- La primera ley reguladora del I.V.A. (Ley
30/1.985, de 2 de agosto) declaró exentas del
Impuesto las transmisiones de valores,
iniciando así un proceso legislativo tendente a eliminar la carga fiscal que gravitaba sobre tales transmisiones; dicho proceso se completó tres años después con
la promulgación de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, que extendió la exención a la modalidad de “Transmisiones Patrimoniales Onerosas” del
I.T.P. y A.J.D., atendiendo así a la propuesta de Directiva
europea relativa a los Impuestos indirectos que gravan las
operaciones de transmisión de valores.
En la actualidad, la exención en favor de la transmisión de valores mobiliarios constituye una regla general consolidada en nuestros textos legales; en efecto:
-El artículo 20.Uno, 18.l) de la vigente Ley del
I.V.A. (Ley 37/1992, de 28 de diciembre) declara exenta
del Impuesto “La transmisión de los valores a que se
refiere la letra anterior (acciones, participaciones en
sociedades, obligaciones y otros valores) y los servicios
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relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o
amortización …”
-El artículo 45.I.B).9 del Texto Refundido de la Ley
del I.T.P. y A.J.D. (R.D.Legislativo 1/1.993, de 24 de septiembre) consagra la exención de “Las transmisiones de
valores, admitidos o no a negociación en un mercado
secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 108 de la Ley 24/1.988, de 24 de julio, del
Mercado de Valores”.
- Y el aludido artículo 108 de la L.M.V. dispone en
su párrafo primero que “La transmisión de valores, admi tidos o no a negociación en un mercado secundario ofi cial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del
Impuesto sobre el Valor Añadido”
Pese a su aparente claridad, las normas de exención transcritas han suscitado algunas controversias doctrinales en cuanto a su correcta interpretación y alcance;
sin ánimo de ser exhaustivos, resulta interesante realizar
dos precisiones:
t
1) Desde una perspectiva dinámica, se ha dudado
acerca de si el término “transmisión” debe interpretarse
en sentido estricto como referido a la transferencia del
derecho de dominio sobre los valores o si comprende
también negocios jurídicos de alcance más limitado como
pueden ser las opciones de compra o la constitución de
derechos reales limitativos del dominio –de disfrute o de
garantía- sobre los aludidos valores. La cuestión se suscita porque, como es sabido, la modalidad de “transmi siones patrimoniales onerosas” del I.T.P. y A.J.D. presen ta un hecho imponible múltiple y se declaran sujetas no
sólo las “transmisiones onerosas por actos inter vivos de
toda clase de bienes y derechos …” (apartado A del art.
7.1. de su Ley reguladora), sino también “La constitución
de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos,
pensiones y concesiones administrativas …” (apartado B
del mismo art. 7.1).
Pues bien, la tesis amplia parece la más acorde
con la finalidad económica de la regla de exención y,
desde luego, con la lógica jurídica: si se exonera de gravamen el negocio de efectos jurídicos más intensos (la
transmisión del derecho real de dominio sobre los valores), con mayor razón deberían exonerarse aquellas operaciones de efectos jurídicos más limitados y que, precisamente por ello, vienen soportando tipos impositivos
más reducidos; este razonamiento es el que ha llevado a
Martínez Lafuente a pronunciarse a favor de extender la
exención a las operaciones de constitución de derechos
sobre valores y, en particular, a la constitución del derecho de usufructo a título oneroso. Sin embargo, la
Dirección General de Tributos se ha manifestado a favor
de la tesis restrictiva en contestación a consulta de 28 de
marzo de 1.989.
2) Por lo que se refiere al alcance del término
“valores”, se ha discutido si en el mismo debían entenderse comprendidos o no los derechos de suscripción preferente y las participaciones sociales:
a) Por lo que se refiere a los derechos de suscripción preferente, el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1.989 (art.
158.3) los declara transmisibles “en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven” y añade que “en
caso de aumento con cargo a reservas, la misma regla
será de aplicación a los derechos de asignación gratuita
de las nuevas acciones”. Por su parte, el art. 2.1.a) del
Real Decreto 29/1.992, de 27 de marzo, sobre Emisiones
y Ofertas Públicas de Valores, califica como valores negociables “Las acciones de las Sociedades Anónimas y las
cuotas participativas de Cajas de Ahorro y de la
Confederación de Cajas de Ahorro, así como cualesquiera valores, tales como derechos de suscripción, warrants
u otros análogos que directa o indirectamente puedan
dar derecho a su suscripción o adquisición”.
Ley General Tributaria, parece indiscutible que entre los
“valores” favorecidos por la exención fiscal deben
incluirse los derechos de suscripción preferente; la solución contraria llevaría al absurdo de exonerar de carga
fiscal la transmisión del todo (la acción) y someter a gravamen la transmisión de la parte (el derecho de suscripción preferente).
b) En el caso de las participaciones en el capital
de sociedades de responsabilidad limitada, la redacción
literal del art. 108 L.M.V. parecía excluirlas del ámbito de
la exención; recuérdese que ésta favorece la transmisión
de “valores” y que, según la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 1.953, las participaciones
sociales no podían incorporarse a títulos negociables ni
denominarse acciones. Por añadidura, el art. 2.2.a) del
citado R.D. 29/1.992 excluye de la consideración de valores negociables a las participaciones en sociedades de
responsabilidad limitada.
Actualmente, las posibles dudas sobre el alcance
de la exención respecto de las participaciones sociales
deben entenderse resueltas por la vigente Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley
2/1.995, de 23 de marzo), pues aunque niega expresamente a las participaciones el carácter de valores (art.
5.2.) las equipara a éstos en cuanto al régimen tributario
de su transmisión (Disposición Adicional Cuarta).
Una vez delimitados los perfiles de la regla general de exención procede analizar los supuestos en que no
opera este beneficio fiscal.
II.- Las excepciones a la regla de exención: el
gravamen de la transmisión de valores como
transmisión onerosa de bienes inmuebles.
Como se sabe, las normas reguladoras del I.T.P. y
A.J.D. han venido estableciendo diferentes tipos impositivos en función del negocio jurídico celebrado y de la
naturaleza de los bienes afectados. Este hecho ha estimulado las maniobras tendentes a eludir los tipos impositivos más altos; en particular, ha sido constante la búsqueda de estructuras negociales que permitan encauzar
la transmisión de inmuebles a través de sociedades, ya a
través de aportaciones y adjudicaciones de inmuebles
incluidas en operaciones de constitución, aumento de
capital, disolución y reducción de capital, ya mediante la
simple transmisión de los valores representativos del
capital de la sociedad con activos inmobiliarios.
Obviamente, a la legítima creatividad de los contribuyentes siguen las medidas normativas de neutralización y así ha sucedido también en relación con las transmisiones de valores que pueden ocultar transmisiones de
inmuebles.
Vista la legislación mercantil y de acuerdo con el
criterio hermenéutico establecido por el art. 23.2 de la
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En efecto, con el precedente de los arts. 55.5 del
Texto Refundido de 6 de abril de 1.967 y 40 de la Ley
50/1.977, de 14 de noviembre, las medidas antielusión se
recogen actualmente en los párrafos segundo y tercero
del art. 108 L.M.V., el art. 17.2 del R.D. Legislativo
1/1.993 y el art. 17 del Reglamento del I.T.P. y A.J.D.
(R.D. 828/1.995, de 29 de mayo); siguiendo la sistemática de este último precepto podemos distinguir tres
supuestos en que el legislador presume una transmisión
encubierta de inmuebles y, consecuentemente, excepciona la regla de exención para exigir el gravamen propio
de las transmisiones inmobiliarias:
1) Toma de control de entidades con activos predominantemente inmobiliarios mediante la adquisición
de valores en el mercado secundario.
A este primer supuesto se refiere el apartado 1.a)
del art. 17 del Reglamento, de acuerdo con el cual no
procederá la exención. “Cuando los valores transmitidos
representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades
cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100
por inmuebles situados en territorio nacional, siempre
que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente
obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al
menos, una posición tal que le permita ejercer el control
sobre tales entidades.”. Por lo que se refiere al requisito de la posición de control, la norma prescinde de mayores sutilezas y adopta para las sociedades mercantiles un
criterio cuantitativo disponiendo que “se entenderá
obtenido dicho control cuando directa o indirectamente
se alcance una participación en el capital social superior
al 50 por 100.” En todo caso, ha señalado la D.G.T. que
se mantiene el derecho a la exención si con anterioridad
a la transmisión contemplada el adquirente ya tenía el
control de la entidad (contestaciones a consulta de 10 de
mayo de 1.994 y 26 de diciembre de 1.997).
Con toda lógica, la norma establece una matización para el caso de las entidades cuyo objeto social
exclusivo consiste en el desarrollo de actividades de
construcción o promoción inmobiliaria, advirtiendo que
para el cómputo del 50% del activo constituido por
inmuebles se excluirán, en este caso, todos aquellos que
formen parte del activo circulante de la entidad, salvo
los terrenos y solares; y en relación con esta matización
ha puntualizado la D.G.T. (contestación a consulta de 27
de septiembre de 1.991) que en el ámbito de las entidades de promoción o construcción inmobiliaria no pueden
comprenderse las sociedades dedicadas al arrendamiento
financiero de inmuebles.
Por lo demás, a los efectos de calcular qué porcentaje del activo representan los inmuebles ha de atenderse a su valor contable y no a su valor real o de mer-
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cado; así lo afirma la resolución del T.E.A.R. de Cataluña
de 27 de octubre de 1.999 en la que se advierte además
que “el hecho de que tales valores en algunos casos
hayan podido quedar desfasados, perdiendo peso en la
composición del activo, no es suficiente para proceder a
su actualización sin mandato legal que lo habilite”.
2) Toma de control de entidades con activos predominantemente inmobiliarios mediante la adquisición
de valores en el mercado primario.
Este segundo caso de excepción a la exención se
recoge en el apartado 2 del art. 17 del Reglamento del
Impuesto y sólo se diferencia del supuesto anterior en
que los valores que atribuyen la posición de control se
adquieren con ocasión de su emisión en una operación de
aumento de capital, ya sea al ejercitar el derecho de suscripción preferente, ya como consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones; consecuentemente,
esta excepción sólo puede operar en el ámbito de sociedades anónimas y comanditarias por acciones.
3) Transmisión de valores recibidos por aportación
de inmuebles en operaciones de constitución o ampliación de capital.
La última excepción a la exención se recoge en la
letra b) del apartado 1 del art. 17 del Reglamento, en
cuya virtud no procede la exención “Cuando las acciones
o participaciones sociales transmitidas hayan sido recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas
con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de
aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un
plazo de un año.”
La alusión reglamentaria a las acciones o participaciones sociales parece restringir la operatividad de la
excepción al ámbito de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Por otra parte, el precepto solo
será aplicable a la primera transmisión de los valores producida dentro del año siguiente a su entrega, por lo que
una segunda transmisión de los mismos dentro del año o
una primera transmisión transcurrido el año sí gozarían,
en principio, de la exención.
III.- Determinación de la base imponible de los
supuestos de excepción a la exención.
Ya para concluir abordaremos la que ha resultado
ser la cuestión más polémica entre las planteadas por la
norma antielusión: la delimitación de la base imponible
sobre la que se ha de aplicar el tipo de gravamen correspondiente a transmisión onerosa de inmuebles.
En el tercer supuesto de excepción a la exención
(transmisión de valores recibidos por la aportación de
inmuebles) existe consenso acerca de que la base impo-
t
nible se concretará en el valor real de los inmuebles o
parte de los mismos que actuaron como contravalor de
las acciones o participaciones transmitidas. Sin embargo,
resulta muy controvertida la determinación de la base
imponible en aquellos casos en los que el gravamen obedece a la toma de control de la sociedad; a este respecto pueden distinguirse dos posturas enfrentadas:
a) La que preconiza la aplicación del impuesto
sobre el valor real de todos los activos inmobiliarios de la
sociedad, tesis prevalente en las resoluciones del
T.E.A.C. y que parece encontrar fundamento en la literalidad del apartado 3 del art. 17 del Reglamento del
Impuesto, de acuerdo con el cual “se aplicará el tipo de
gravamen correspondiente a las transmisiones onerosas
de inmuebles, tomándose como base imponible el valor
real de los mismos”.
da proporción con el porcentaje de capital adquirido en
la operación que atribuye la posición de control; este criterio ha sido el adoptado por la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 5 de noviembre de 1.998 y por la resolución
del T.E.A.C. de 16 de diciembre de 1.999.
Esta última solución es, a mi juicio, la más respetuosa con la realidad económica subyacente, pues ante
una disolución y liquidación de la sociedad el socio mayoritario no va a recibir más cuota de liquidación que la
correspondiente a su participación en el capital y, en este
sentido, no parece proporcionado exigirle el gravamen
sobre una porción de activos inmobiliarios que puede no
llegar a adquirir. Por lo demás, el criterio proporcional
fue el acogido en el artículo 40.Uno de la Ley 50/1.977 y
en el artículo 1º de la Orden Ministerial de 14 de enero
de 1.978, dictada en desarrollo de este último precepto
legal.
b) La postura favorable a aplicar el gravamen sólo
sobre aquella parte del valor de los inmuebles que guar-
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