ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Facultad discrecional en Fuerzas Militares no puede ser arbitraria/ La carga de la prueba de la arbitrariedad corresponde al accionante. “Se observa que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada al Gobierno y que está contenida en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000 antes citados. Si bien es cierto, se tiene que la entidad demandada dio una aplicación correcta a las normas, contando efectivamente con la recomendación de retiro emitida por el Comité de Evaluación para efectos de resolver por medio de la Resolución acusada el retiro del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, lo que se cuestiona, según los cargos alegados por el demandante, es la desviación de poder dada la arbitrariedad en la que pudo incurrir la Administración al momento de hacer uso de la facultad discrecional. El Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha interpretado la causal de desviación de poder, como una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración, lo cual constituye la esencia de su ser. Se advierte, sin embargo que tal discrecionalidad no implica arbitrariedad, pues ésta debe estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para aducir que el acto administrativo discrecional de retiro no se expidió por razones del buen servicio, deberá cumplir con la carga probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada con el acto de retiro, extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador. (….) Del material probatorio reseñado, llama la atención de la Sala el hecho de que entre la última anotación en la que se consignó una felicitación por el excelente desempeño del actor en el cargo, y su retiro de la entidad sólo transcurrió un término de cuatro días. Se observa que entre el período comprendido de julio de 2003 a de febrero de 2004 (fecha de su retiro), el actor fue objeto de varias felicitaciones y anotaciones positivas frente a su desempeño en el cargo, sin que en la misma se haya registrado ningún aspecto negativo en su contra, debiendo la entidad demandada, en el evento de existir una conducta negativa por parte del actor que le llevara a tomar tal decisión, acreditar tal hecho en el proceso y no simplemente escudarse en la presunción del buen servicio, pues tal prerrogativa legal no puede llevarse al extremo de justificar decisiones incoherentes de la administración.Ante la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la decisión adoptada por la entidad, cobra valor la afirmación del demandante en cuanto a que no existieron motivos razonables para desvincularlo, hecho que torna la decisión en arbitraria y por tanto viciada de ilegalidad. Aunque la ley le ha concedido al Gobierno la facultad para el retiro discrecional del personal, tal prerrogativa debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad y en el presente caso, no se explica cómo la permanencia del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO en la institución demandada perjudique el servicio, cuando en su hoja de vida sobresalen las anotaciones positivas por su buen desempeño en el cargo. Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las felicitaciones obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias, para precisar que la decisión de retiro del demandante se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente. En virtud de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad del acto que resolvió el retiro del actor, con el consiguiente restablecimiento de su derecho al reintegro”. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004SENTENCIA NR 07 Popayán, treinta (30) de Junio de dos mil once (2011) Magistrado Ponente Referencia Radicación Demandante Demandado : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado : Nulidad y Restablecimiento del Derecho : 19001-23-31-001-2004-01460-00 : Diego Libardo García Castiblanco : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare la nulidad la Resolución No. 0119, que data del día diez (10) de febrero del año dos mil cuatro (2004), emanada del Comando del Ejército Nacional, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo de la Institución Armada, a mi Poderdante, señor Sargento Viceprimero del Ejército DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en forma temporal y con pase a la reserva, "POR FACULTAD DISCRECIONAL", SIN JUSTA CAUSA. SEGUNDA: Como restablecimiento del derecho y en consecuencia de la petición anterior, decretar el reintegro a la Institución, Ejército Nacional del señor Sargento Viceprimero del Ejército, DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, al mismo cargo y grado que ocupaba en el momento de su retiro. TERCERA: Que se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar indexados, los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado de la Institución. CUARTA: Que se determine que nunca hubo solución de continuidad en el cargo. QUINTA: Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, ascender al grado que le corresponda al Sargento Viceprimero del Ejército, DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en el momento de ordenar su reintegro a la Institución, con la misma antigüedad de sus compañeros de curso, dentro del Escalafón de los Suboficiales. SEXTA: Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a cancelar las costas del proceso, la devaluación, etcétera. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca SÉPTIMA: Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para que en actos de efectividad procedan en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y pague los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar.” 2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones se presentaron los siguientes hechos: El señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, laboró en la Sección de Comunicaciones del Batallón de Infantería No. 07 General José Hilario López, con sede en Popayán, hasta el 11 de febrero de 2004, fecha en que llegó la orden de desacuartelamiento, la cual fue notificada el 20 de febrero de 2004, siendo informado el actor de su retiro de la Institución en razón a la facultad discrecional. Señala que al actor nunca se le notificó si en contra de él cursaba algún proceso penal, disciplinario o administrativo, en el que pudiera haber controvertido cargos que existieran en su contra, afirmando que no hubo una justa causa para ordenar su retiro del servicio activo. Expresa que el desacuartelamiento, obedeció a que al actor era acusado de informante de grupos subversivos, sin que se haya adelantado una investigación seria y objetiva al respecto, afirmando que nunca se enteró a cabalidad de los hechos por los cuales fue retirado de la Institución, considerando que se vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa. Señala que si bien el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 104, otorga al Comandante del Ejército Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a oficiales y suboficiales, en el presente caso se había configurado la desviación de poder. 3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA Señala como normas violadas las siguientes: Normas Constitucionales: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 47, 54 y 90. Normas legales: Código Contencioso Administrativo: Artículo 85 Decreto 1211 de 1990 Decreto 1790 de 2000 Señala que el Gobierno Nacional estableció que el Ministerio de Defensa Nacional y los Comandantes de Fuerza, podían retirar a los oficiales y suboficiales en uso de la facultad discrecional otorgada, siempre y cuando se comprobara la participación, de estos oficiales o suboficiales, en actividades delictivas, pero no los facultó para que bajo su arbitrio y voluntad los retiraran sin previa investigación, afirmando que en el caso en concreto hubo desviación de poder. Reitera que se le desconoció al actor, el derecho al debido proceso en tanto no se le dio la oportunidad de controvertir las acusaciones, desconociendo el principio constitucional de la presunción de inocencia, siendo condenado al retiro del servicio sin ejercer el derecho a la defensa y a la controversia jurídica de las acusaciones o pruebas que en su contra se tuvieran. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca Expresa que el acto administrativo acusado riñe con la normatividad Constitucional y legal, al desconocer derechos adquiridos del actor como el derecho a acceder a un trabajo digno que le procure su subsistencia y la de su familia. Sostiene que el poder de los Comandantes no es discrecional para calificar situaciones, desconociendo el debido proceso y la presunción de inocencia, actuaciones que están regladas y por tal deben ajustarse al Estado Social de Derecho. B. LA CONTESTACIÓN La parte demandada contestó dentro del término, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Señala que el retiro del actor obedeció a la facultad discrecional del nominador consagrada en el Estatuto del Personal de Suboficial de las Fuerzas Militares. Que no se vulneró el artículo 85 del C.C.A., referente al ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, ni el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, el cual establece los 3 meses de alta para aquellos que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de servicio o con derecho de pensión de invalidez, en tanto el actor para la fecha del retiro no cumplía con estos requisitos. En cuanto al Decreto 1790 de 2000, expresa que la parte actora no precisó qué artículos consideraba vulnerados. Sostiene que el acto acusado está desprovisto de desviación de poder, en tanto la actuación del nominador se ajusta a la normatividad vigente que regula el retiro discrecional para los suboficiales, reiterando que el retiro del actor no es a título de sanción sino que tiene origen en un acto discrecional. Explica que el 10 de febrero de 2004, el Comandante del Ejército Nacional, profirió la Resolución No. 0119, en ejercicio de la facultad de delegación que le confiere la Resolución No. 162 de febrero de 2002, y con fundamento en el Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000 en sus artículos 99, 100 literal a, numeral 8 y 104. Finalmente señala que la actuación del Comandante de la Fuerza, dirigida a retirar al actor del servicio, se fundamentó en el Decreto 1790 de 2000, en procura del servicio público encomendado, y que al encontrarse dicha actuación dentro del marco de la ley, goza de una presunción que debe ser desvirtuada por el demandante a quien le corresponde la carga de la prueba. C. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Entidad demandada, reitera que el actor fue retirado del servicio activo en uso de la facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, en aplicación de los artículos 99, 100 literal a, numeral 8 y artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca Explica que el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, establece que los oficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de servicios con derecho a pensión de invalidez, continuaran dados de alta en la respectiva contaduría por 3 meses a partir de la fecha en que se cause el retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales, afirmando que se debe cumplir con lo ahí requerido para tener derecho a su aplicación. En cuanto a la desviación de poder, expresa que no se demostró que la desvinculación del actor haya obedecido a fines diferentes a la del mejoramiento del servicio. Afirmó que la Institución había formalizado el cumplimiento del procedimiento previo establecido, obteniendo la recomendación del Comité de Evaluación la cual quedó plasmada en el Acta No. 035 de 8 de enero de 2004. Menciona que el retiro temporal con pase a la reserva, no constituye una sanción y por lo tanto no requiere una investigación de carácter disciplinaria o penal, por el contrario, se trata de la situación en la que el oficial y suboficial, sin perder el grado de militar, por disposición de autoridad competente, cesa en la obligación de prestar servicios en actividad. Expresa que el buen servicio no se ciñe únicamente a las calidades laborales del servidor, sino que también se incluyen circunstancias de conveniencia y oportunidad que le corresponden sopesar al nominador. Señala que el Régimen de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, está previsto en el Decreto 1790 de 2000, siendo esta normatividad el fundamento para ser retirado del servicio activo el actor, concretamente los artículos 99, 100 literal a numeral 8 y 104. Explica que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad del Comandante del Ejército Nacional, no es la penalización de faltas, señalando igualmente que no se requiere para el retiro, probar una conducta irregular, reitera que no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario, razón por la que considera no es necesario motivar el retiro del servicio. Sostiene que la facultad discrecional de retirar del servicio activo al actor en forma temporal con pase a la reserva, no atenta contra el principio de estabilidad del empleo, señalando que en el evento en que el funcionario cuente con felicitaciones, no implica inamovilidad, en tanto se trata de funcionarios que pueden ser removidos libremente. Finalmente, manifiesta que el acto acusado está amparado de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por el demandante, sin que efectivamente lo haya logrado, en consecuencia el acto acusado mantiene la legalidad. La Parte actora manifiesta que en el Acta No. 035 de 8 de enero de 2004, el Comité de Evaluación en aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiro del actor por razones del servicio en forma discrecional, sin dar una explicación para tomar dicha determinación, la cual fue cumplida de inmediato por el Comandante del Ejército, con la expedición del acto administrativo atacado. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca Señala que el actor fue retirado del servicio activo sin causa justificada, afirmando que el Comandante del Ejército abusó de la facultad discrecional otorgada por la ley, al aplicar aspectos subjetivos contrarios a las razones del buen servicio, señalando al respecto que la facultad discrecional no es ilimitada, en tanto debe obedecer a ciertos parámetros legales y constitucionales. Sostiene que de conformidad con la comunicación del Director de Inteligencia del Ejército, no existen investigaciones o informes de inteligencia que involucren al actor en irregularidades, o actos que vayan en contra de la normatividad vigente, y que igualmente según informe de Juez de Instrucción Penal Militar, no existe investigación penal en contra del actor, concluyendo que el retiro del servicio, obedeció a aspectos subjetivos. Afirma que el Comandante del Ejército, vulneró derechos fundamentales del actor, como el derecho al debido proceso, a la defensa y la presunción de inocencia, considerando que ello implicaba la nulidad del acto demandado. Señala que para el retiro del servicio activo del actor, se debió adelantar la respectiva investigación penal, administrativa o disciplinaria, garantizando el derecho al debido proceso, y no tomar tal decisión por la vía de menor esfuerzo como es por facultad discrecional por razones del servicio, haciendo un mal uso de la discrecionalidad que la ley otorga a los Comandantes de Fuerza. Sostiene que no se tuvo en cuenta las condiciones morales, laborales, intelectuales y sicofísicas del actor. D. TRÁMITE La demanda fue presentada el 10 de junio de 2004, y la fijación en lista del proceso se surtió del 01 al 12 de agosto de 2005. A través de auto fechado 25 de abril de 2006, se abrió a pruebas el proceso. Mediante auto de fecha 08 de enero de 2007 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, dicha providencia fue notificada al Ministerio Público personalmente y a las partes por estado. El expediente entró al despacho para fallo el 12 de abril de 2007. E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia. De conformidad con el Art. 132 No 2 del C. C. A este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso de la referencia. B. Caducidad. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca El actor demanda la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, el cual fue notificado mediante oficio de 20 de febrero de 2004, por lo tanto, al ser la demanda presentada el 10 de junio de 2004, se encuentra dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 136 # 2 C.C.A. C. Problema Jurídico. De conformidad con los planteamientos expuestos en la demanda, el problema jurídico se circunscribe en determinar si la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, a través de la cual el Comandante del Ejército Nacional retira del servicio activo al demandante, se expidió conforme al procedimiento legal o si la misma se expidió vulnerando el debido proceso y el derecho de contradicción como lo alega el demandante. D. El Acto Acusado. Se demanda la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a un personal de suboficiales dentro de los cuales se encuentra el demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 100 literal a), numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000. E. Marco Normativo En aras de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar el marco normativo que regula la situación del actor. Al momento de expedición del acto administrativo acusado, se encontraban vigentes las siguientes normas: Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual establece: ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. “ARTÍCULO 100. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. b. Retiro absoluto 1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.” “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” De las normas antes transcritas se observa que, el Gobierno tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previa recomendación del Comité de Evaluación, o concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, amparándose siempre en razones del servicio. En este sentido, tales normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con las normas antes transcritas, no es la penalización de unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular. La Corte Constitucional a través de sentencia C 179 de 8 de marzo de 2006, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. En dicha sentencia respecto a la facultad discrecional que es conferida al Gobierno expresó: “La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder. En efecto, según dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.” De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio. Siendo controlable tal discrecionalidad a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa, contra el acto administrativo mediante el cual se adopte el retiro del servicio de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares. F. Caso concreto Procede la Sala a relacionar la pruebas obrantes en el proceso y susceptibles de ser valoradas, a fin de determinar si se encuentran demostrados los argumentos del demandante: - Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva; Acto administrativo que fue notificado el 20 de febrero de 2004. - Acta No. 035 de 8 de enero de 2004, en la que el Comité de Evaluación en cumplimiento del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional del Suboficial DIEGO LIBARDO CASTIBLANCO. Dicha acta es firmada por el Jefe de Desarrollo Humano, Comandante Tercera División, Inspector General del Ejército y Segundo Comandante y JEM Ejército. - Oficio expedido por el Jefe Sección Hojas de Vida Ejército, el 17 de febrero de 2004, en el que se certifica que el demandante prestó sus servicios a la Institución desde el 26 de marzo de 1990 hasta el 11 de febrero de 2004, para un total de 13 años, 10 meses y 15 días. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca - Certificación expedida por el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, el 25 de febrero de 2004, en el que consta que no cursa ni ha cursado investigación de tipo penal o preliminar en contra del actor. - Certificación expedida por la Secretaría de Procesos Administrativos y Disciplinarios del Batallón de Infantería No. 7 Gral. José Hilario López, de 25 de febrero de 2004, en la que consta que no se ha adelantado procesos de ninguna índole contra el actor. - Oficio No. 104368 de 26 de julio de 2006, emitido por el Director de Inteligencia del Ejército Nacional, en el que se informa que una vez verificada la información existente en la Dirección, en la Central de Inteligencia Militar del Ejército y la Central de Contrainteligencia Militar del Ejército, no se encontraron anotaciones relacionadas con investigaciones o informes de inteligencia en contra del demandante. - Recomendaciones proferidas por funcionarios del Ejército Nacional, Batallón José Hilario López, emitidas el 20, 22, 23 y 24 de febrero de 2004, en las que se resaltan el buen comportamiento y cumplimiento del deber por parte del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO. - Folios de vida correspondientes a la hoja de vida del señor DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTILBLANCO, en los que se registró la evaluación de desempeño del cargo ocupado por el actor, en los cuales se observan felicitaciones y notas de buena calificación. Las pruebas antes relacionadas demuestran que el demandante se desempeñó como Suboficial del Ejército Nacional desde el 26 de marzo de 1990, hasta el 11 de febrero de 2004, fecha en la cual fue retirado del servicio a través de la resolución 0119 de 10 de febrero de 2004. Que durante el tiempo que estuvo vinculado a la entidad demandada, no fue objeto de investigaciones administrativas, disciplinarias o penales, ni se le impusieron sanciones. En el sub lite argumenta la parte demandante que, con la expedición de la resolución No 0119 de 10 de febrero de 2004 (acto acusado) la entidad demandada incurrió en desviación de poder y vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que, no le dio oportunidad alguna al actor de controvertir las acusaciones o pruebas que existieran en su contra. Se observa que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada al Gobierno y que está contenida en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000 antes citados. Si bien es cierto, se tiene que la entidad demandada dio una aplicación correcta a las normas, contando efectivamente con la recomendación de retiro emitida por el Comité de Evaluación para efectos de resolver por medio de la Resolución acusada el retiro del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, lo que se cuestiona, según los cargos alegados por el demandante, es la desviación de poder dada la arbitrariedad en la que pudo incurrir la Administración al momento de hacer uso de la facultad discrecional. El Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha interpretado la causal de desviación de poder, como una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración, lo cual constituye la esencia de su ser. Se advierte, sin embargo que tal discrecionalidad no implica arbitrariedad, pues ésta debe estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para aducir que el acto administrativo discrecional de retiro no se expidió por razones del buen servicio, deberá cumplir con la carga probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada con el acto de retiro, extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador. Con respecto al cargo de desviación de poder, obra en el proceso los Folios de Vida del período de 30 de junio de 2003 a 01 de agosto de 2004, correspondientes a la hoja de vida del señor DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en los que se encuentran registrados las actuaciones y desempeños significativos, haciéndose en los mismos las siguientes anotaciones: Año 2003 – 2004 31 Julio – FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando del batallón lo felicita de manera muy especial por su excelente desempeño en el cargo principal demostrado en el cumplimiento de las diferentes actividades correspondientes a la parte administrativa O/D. No. 123 ART. 352. 26 agosto - FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando de la compañía ASPC lo felicita de manera especial por su buen desempeño en el cargo principal, consagración al trabajo y deseos de acertar en las diferentes tareas asignadas por la unidad demostrado así su compromiso con la unidad táctica. O/D. No. 168 ART.124. 26 Septiembre – ANOTACIÓN POSITIVA CONDICIONES PERSONALES: El comando de la compañía le hace una anotación positiva por su capacidad de dinamismo en el desarrollo de las diferentes actividades realizadas para velar y garantizar el enlace permanente con las unidades subalternas y de esta forma cumplir con la misión las patrullas en el área de operaciones. 26 agosto - FELICITACIÓN CARGO PRINCIPAL: El comando de la compañía lo felicita de manera muy especial por el desempeño en su cargo principal, espíritu de cuerpo, consagración al trabajo y deseos de acertar en las tareas asignadas demostrando un gran interés y ejemplo ante sus compañeros durante los pasados comicios electorales. O/D. 212 ART.432. 20 noviembre – CONCEPTO ÉTICA MILITAR: Mencionado suboficial ha demostrado lealtad, fidelidad, sinceridad, abnegación y sentido de pertenencia con sus superiores y subordinados, ante el sacrificio de sus propios intereses al servio (sic) de la institución miliar y del interés general reflejado en sus labores diarias, sien (sic) así de ejemplo ante sus subalternos y superiores. 23 diciembre - FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando de la compañía ASPC lo felicita de manera especial por su buen desempeño en el cargo principal, consagración al trabajo y deseos de acertar puesto en manifiesto en el cierre de vigencia y en la correcta elaboración de los inventarios de comunicaciones de la Brigada Móvil No.6, Batallón de Alta Montaña No.4 y del Batallón José Hilario López demostrando así su compromiso con la unidad táctica. O/D. No. 248 ART.245. 16 Enero – FELICITACIÓN CONDICIONES PERSONALES: El comando del batallón José Hilario López le hace un reconocimiento especial por sus condiciones personales demostradas durante la semana, en sus capacidades de dinamismo y perseverancia en los propósitos, objetivos y misiones trazadas por el comando superior, dejando entrever una personalidad definida de Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca acuerdo con su grado y cargo asignado, este comando lo exhorta a continuar laborando de la misma manera con el fin de dejar en alto el buen nombre de esta unidad táctica y el de nuestro Ejército Nacional. O/D. No.010 ART.026. 06 Febrero – FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando del batallón lo felicita de una manera muy especial por su excelente desempeño en su cargo, su espíritu de cuerpo, consagración al trabajo y deseos de acertar en las diferentes tareas asignas (sic) por el comando superior y gestión que viene realizando con la unidad O/D. No. 025 ART.77. Del material probatorio reseñado, llama la atención de la Sala el hecho de que entre la última anotación en la que se consignó una felicitación por el excelente desempeño del actor en el cargo, y su retiro de la entidad sólo transcurrió un término de cuatro días. Se observa que entre el período comprendido de julio de 2003 a de febrero de 2004 (fecha de su retiro), el actor fue objeto de varias felicitaciones y anotaciones positivas frente a su desempeño en el cargo, sin que en la misma se haya registrado ningún aspecto negativo en su contra, debiendo la entidad demandada, en el evento de existir una conducta negativa por parte del actor que le llevara a tomar tal decisión, acreditar tal hecho en el proceso y no simplemente escudarse en la presunción del buen servicio, pues tal prerrogativa legal no puede llevarse al extremo de justificar decisiones incoherentes de la administración. Ante la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la decisión adoptada por la entidad, cobra valor la afirmación del demandante en cuanto a que no existieron motivos razonables para desvincularlo, hecho que torna la decisión en arbitraria y por tanto viciada de ilegalidad. Aunque la ley le ha concedido al Gobierno la facultad para el retiro discrecional del personal, tal prerrogativa debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad y en el presente caso, no se explica cómo la permanencia del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO en la institución demandada perjudique el servicio, cuando en su hoja de vida sobresalen las anotaciones positivas por su buen desempeño en el cargo. Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las felicitaciones obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias, para precisar que la decisión de retiro del demandante se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente1. 1 En casos similares al aquí planteado, la suscrita como Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar ha manifestado: “Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para aducir que el acto administrativo discrecional de retiro no se expidió por razones del buen servicio, deberá cumplir con la carga probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada con el acto de retiro, extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador. (…) En este sentido, en el caso concreto sostuvo: Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las diez felicitaciones obtenidas en el mismo, en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias y en su ascenso tres meses antes de su retiro, para precisar que la decisión de retiro del demandante por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente.” Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Radicación No. 13-001-23-000-2000-00277-01 en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante Teófilo Vivero Torres. Demandado Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00 Demandante: Diego Libardo García Castiblanco. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Cauca En virtud de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad del acto que resolvió el retiro del actor, con el consiguiente restablecimiento de su derecho al reintegro. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, emanada de el Comandante del Ejército Nacional, mediante el cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor Diego Libardo García Castiblanco. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo de Almacenista Comunicaciones, junto con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado. TERCERO: ORDENAR la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período como se indicó en la parte motiva de esta providencia. CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS PRESIDENTE (Descongestión)