sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Facultad discrecional en
Fuerzas Militares no puede ser arbitraria/ La carga de la prueba de la arbitrariedad
corresponde al accionante.
“Se observa que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio
activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada al Gobierno y que está
contenida en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000 antes
citados. Si bien es cierto, se tiene que la entidad demandada dio una aplicación correcta a las
normas, contando efectivamente con la recomendación de retiro emitida por el Comité de
Evaluación para efectos de resolver por medio de la Resolución acusada el retiro del señor
DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, lo que se cuestiona, según los cargos alegados por el
demandante, es la desviación de poder dada la arbitrariedad en la que pudo incurrir la
Administración al momento de hacer uso de la facultad discrecional. El Consejo de Estado en
reiteradas sentencias ha interpretado la causal de desviación de poder, como una modalidad de
ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos
discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de
la administración, lo cual constituye la esencia de su ser. Se advierte, sin embargo que tal
discrecionalidad no implica arbitrariedad, pues ésta debe estar basada en los principios de
racionalidad y razonabilidad. Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para
aducir que el acto administrativo discrecional de retiro no se expidió por razones del buen servicio,
deberá cumplir con la carga probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se
produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes
laborales del agente retirado y la medida adoptada con el acto de retiro, extralimitando la facultad
discrecional conferida legalmente al nominador. (….) Del material probatorio reseñado, llama la
atención de la Sala el hecho de que entre la última anotación en la que se consignó una
felicitación por el excelente desempeño del actor en el cargo, y su retiro de la entidad sólo
transcurrió un término de cuatro días. Se observa que entre el período comprendido de julio de
2003 a de febrero de 2004 (fecha de su retiro), el actor fue objeto de varias felicitaciones y
anotaciones positivas frente a su desempeño en el cargo, sin que en la misma se haya registrado
ningún aspecto negativo en su contra, debiendo la entidad demandada, en el evento de existir una
conducta negativa por parte del actor que le llevara a tomar tal decisión, acreditar tal hecho en el
proceso y no simplemente escudarse en la presunción del buen servicio, pues tal prerrogativa
legal no puede llevarse al extremo de justificar decisiones incoherentes de la administración.Ante
la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la decisión adoptada por la entidad, cobra
valor la afirmación del demandante en cuanto a que no existieron motivos razonables para
desvincularlo, hecho que torna la decisión en arbitraria y por tanto viciada de ilegalidad. Aunque la
ley le ha concedido al Gobierno la facultad para el retiro discrecional del personal, tal prerrogativa
debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad y en el presente caso, no se explica cómo la
permanencia del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO en la institución demandada
perjudique el servicio, cuando en su hoja de vida sobresalen las anotaciones positivas por su buen
desempeño en el cargo. Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad
para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular
prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto,
en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se
evidencia en las felicitaciones obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias, para
precisar que la decisión de retiro del demandante se apartó de las razones del buen servicio
fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se
encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el actuar de la administración al tomar
decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente. En
virtud de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad del acto que resolvió el retiro del actor, con
el consiguiente restablecimiento de su derecho al reintegro”.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
-SALA DE DECISIÓN 004SENTENCIA NR 07
Popayán, treinta (30) de Junio de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente
Referencia
Radicación
Demandante
Demandado
: Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado
: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
: 19001-23-31-001-2004-01460-00
: Diego Libardo García Castiblanco
: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
I.
ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA
1. PRETENSIONES
“PRIMERA: Que se declare la nulidad la Resolución No. 0119, que data del día diez (10) de febrero
del año dos mil cuatro (2004), emanada del Comando del Ejército Nacional, mediante la cual se
resolvió retirar del servicio activo de la Institución Armada, a mi Poderdante, señor Sargento
Viceprimero del Ejército DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en forma temporal y con pase a
la reserva, "POR FACULTAD DISCRECIONAL", SIN JUSTA CAUSA.
SEGUNDA: Como restablecimiento del derecho y en consecuencia de la petición anterior, decretar el
reintegro a la Institución, Ejército Nacional del señor Sargento Viceprimero del Ejército, DIEGO
LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, al mismo cargo y grado que ocupaba en el momento de su retiro.
TERCERA: Que se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar indexados, los sueldos
dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado de la Institución.
CUARTA: Que se determine que nunca hubo solución de continuidad en el cargo.
QUINTA: Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, ascender al grado que
le corresponda al Sargento Viceprimero del Ejército, DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en
el momento de ordenar su reintegro a la Institución, con la misma antigüedad de sus compañeros de
curso, dentro del Escalafón de los Suboficiales.
SEXTA: Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a cancelar las costas
del proceso, la devaluación, etcétera.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
SÉPTIMA: Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para que en actos
de efectividad procedan en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso
Administrativo, y pague los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar.”
2. HECHOS
Como fundamento fáctico de las pretensiones se presentaron los siguientes hechos:
El señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, laboró en la Sección de Comunicaciones del
Batallón de Infantería No. 07 General José Hilario López, con sede en Popayán, hasta el 11 de
febrero de 2004, fecha en que llegó la orden de desacuartelamiento, la cual fue notificada el 20 de
febrero de 2004, siendo informado el actor de su retiro de la Institución en razón a la facultad
discrecional.
Señala que al actor nunca se le notificó si en contra de él cursaba algún proceso penal,
disciplinario o administrativo, en el que pudiera haber controvertido cargos que existieran en su
contra, afirmando que no hubo una justa causa para ordenar su retiro del servicio activo.
Expresa que el desacuartelamiento, obedeció a que al actor era acusado de informante de grupos
subversivos, sin que se haya adelantado una investigación seria y objetiva al respecto, afirmando
que nunca se enteró a cabalidad de los hechos por los cuales fue retirado de la Institución,
considerando que se vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa.
Señala que si bien el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 104, otorga al Comandante del Ejército
Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a oficiales y suboficiales, en el presente
caso se había configurado la desviación de poder.
3. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA
Señala como normas violadas las siguientes:
Normas Constitucionales: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 47, 54 y 90.
Normas legales: Código Contencioso Administrativo: Artículo 85
Decreto 1211 de 1990
Decreto 1790 de 2000
Señala que el Gobierno Nacional estableció que el Ministerio de Defensa Nacional y los
Comandantes de Fuerza, podían retirar a los oficiales y suboficiales en uso de la facultad
discrecional otorgada, siempre y cuando se comprobara la participación, de estos oficiales o
suboficiales, en actividades delictivas, pero no los facultó para que bajo su arbitrio y voluntad los
retiraran sin previa investigación, afirmando que en el caso en concreto hubo desviación de poder.
Reitera que se le desconoció al actor, el derecho al debido proceso en tanto no se le dio la
oportunidad de controvertir las acusaciones, desconociendo el principio constitucional de la
presunción de inocencia, siendo condenado al retiro del servicio sin ejercer el derecho a la defensa
y a la controversia jurídica de las acusaciones o pruebas que en su contra se tuvieran.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
Expresa que el acto administrativo acusado riñe con la normatividad Constitucional y legal, al
desconocer derechos adquiridos del actor como el derecho a acceder a un trabajo digno que le
procure su subsistencia y la de su familia.
Sostiene que el poder de los Comandantes no es discrecional para calificar situaciones,
desconociendo el debido proceso y la presunción de inocencia, actuaciones que están regladas y
por tal deben ajustarse al Estado Social de Derecho.
B. LA CONTESTACIÓN
La parte demandada contestó dentro del término, oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
Señala que el retiro del actor obedeció a la facultad discrecional del nominador consagrada en el
Estatuto del Personal de Suboficial de las Fuerzas Militares. Que no se vulneró el artículo 85 del
C.C.A., referente al ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, ni el artículo 164 del
Decreto 1211 de 1990, el cual establece los 3 meses de alta para aquellos que pasen a la
situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de servicio o con derecho de pensión de
invalidez, en tanto el actor para la fecha del retiro no cumplía con estos requisitos.
En cuanto al Decreto 1790 de 2000, expresa que la parte actora no precisó qué artículos
consideraba vulnerados.
Sostiene que el acto acusado está desprovisto de desviación de poder, en tanto la actuación del
nominador se ajusta a la normatividad vigente que regula el retiro discrecional para los
suboficiales, reiterando que el retiro del actor no es a título de sanción sino que tiene origen en un
acto discrecional.
Explica que el 10 de febrero de 2004, el Comandante del Ejército Nacional, profirió la Resolución
No. 0119, en ejercicio de la facultad de delegación que le confiere la Resolución No. 162 de
febrero de 2002, y con fundamento en el Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000 en sus
artículos 99, 100 literal a, numeral 8 y 104.
Finalmente señala que la actuación del Comandante de la Fuerza, dirigida a retirar al actor del
servicio, se fundamentó en el Decreto 1790 de 2000, en procura del servicio público
encomendado, y que al encontrarse dicha actuación dentro del marco de la ley, goza de una
presunción que debe ser desvirtuada por el demandante a quien le corresponde la carga de la
prueba.
C. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La Entidad demandada, reitera que el actor fue retirado del servicio activo en uso de la facultad
discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, en aplicación de los artículos 99, 100 literal
a, numeral 8 y artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
Explica que el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, establece que los oficiales que sean
pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de servicios con derecho a
pensión de invalidez, continuaran dados de alta en la respectiva contaduría por 3 meses a partir de
la fecha en que se cause el retiro, para la formación del correspondiente expediente de
prestaciones sociales, afirmando que se debe cumplir con lo ahí requerido para tener derecho a su
aplicación.
En cuanto a la desviación de poder, expresa que no se demostró que la desvinculación del actor
haya obedecido a fines diferentes a la del mejoramiento del servicio. Afirmó que la Institución había
formalizado el cumplimiento del procedimiento previo establecido, obteniendo la recomendación
del Comité de Evaluación la cual quedó plasmada en el Acta No. 035 de 8 de enero de 2004.
Menciona que el retiro temporal con pase a la reserva, no constituye una sanción y por lo tanto no
requiere una investigación de carácter disciplinaria o penal, por el contrario, se trata de la situación
en la que el oficial y suboficial, sin perder el grado de militar, por disposición de autoridad
competente, cesa en la obligación de prestar servicios en actividad.
Expresa que el buen servicio no se ciñe únicamente a las calidades laborales del servidor, sino
que también se incluyen circunstancias de conveniencia y oportunidad que le corresponden
sopesar al nominador.
Señala que el Régimen de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, está previsto en el Decreto 1790 de 2000, siendo esta normatividad el fundamento para
ser retirado del servicio activo el actor, concretamente los artículos 99, 100 literal a numeral 8 y
104.
Explica que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad del
Comandante del Ejército Nacional, no es la penalización de faltas, señalando igualmente que no se
requiere para el retiro, probar una conducta irregular, reitera que no se trata de la consecuencia de
un proceso disciplinario, razón por la que considera no es necesario motivar el retiro del servicio.
Sostiene que la facultad discrecional de retirar del servicio activo al actor en forma temporal con
pase a la reserva, no atenta contra el principio de estabilidad del empleo, señalando que en el
evento en que el funcionario cuente con felicitaciones, no implica inamovilidad, en tanto se trata de
funcionarios que pueden ser removidos libremente.
Finalmente, manifiesta que el acto acusado está amparado de la presunción de legalidad, la cual
debió ser desvirtuada por el demandante, sin que efectivamente lo haya logrado, en consecuencia
el acto acusado mantiene la legalidad.
La Parte actora manifiesta que en el Acta No. 035 de 8 de enero de 2004, el Comité de Evaluación
en aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiro del actor por razones
del servicio en forma discrecional, sin dar una explicación para tomar dicha determinación, la cual
fue cumplida de inmediato por el Comandante del Ejército, con la expedición del acto
administrativo atacado.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
Señala que el actor fue retirado del servicio activo sin causa justificada, afirmando que el
Comandante del Ejército abusó de la facultad discrecional otorgada por la ley, al aplicar aspectos
subjetivos contrarios a las razones del buen servicio, señalando al respecto que la facultad
discrecional no es ilimitada, en tanto debe obedecer a ciertos parámetros legales y
constitucionales.
Sostiene que de conformidad con la comunicación del Director de Inteligencia del Ejército, no
existen investigaciones o informes de inteligencia que involucren al actor en irregularidades, o
actos que vayan en contra de la normatividad vigente, y que igualmente según informe de Juez de
Instrucción Penal Militar, no existe investigación penal en contra del actor, concluyendo que el
retiro del servicio, obedeció a aspectos subjetivos.
Afirma que el Comandante del Ejército, vulneró derechos fundamentales del actor, como el
derecho al debido proceso, a la defensa y la presunción de inocencia, considerando que ello
implicaba la nulidad del acto demandado.
Señala que para el retiro del servicio activo del actor, se debió adelantar la respectiva investigación
penal, administrativa o disciplinaria, garantizando el derecho al debido proceso, y no tomar tal
decisión por la vía de menor esfuerzo como es por facultad discrecional por razones del servicio,
haciendo un mal uso de la discrecionalidad que la ley otorga a los Comandantes de Fuerza.
Sostiene que no se tuvo en cuenta las condiciones morales, laborales, intelectuales y sicofísicas
del actor.
D. TRÁMITE
La demanda fue presentada el 10 de junio de 2004, y la fijación en lista del proceso se surtió del 01
al 12 de agosto de 2005.
A través de auto fechado 25 de abril de 2006, se abrió a pruebas el proceso. Mediante auto de
fecha 08 de enero de 2007 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, dicha
providencia fue notificada al Ministerio Público personalmente y a las partes por estado.
El expediente entró al despacho para fallo el 12 de abril de 2007.
E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio público no rindió concepto.
II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
A. Competencia.
De conformidad con el Art. 132 No 2 del C. C. A este Tribunal es competente para conocer en
primera instancia del proceso de la referencia.
B. Caducidad.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
El actor demanda la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, el cual fue
notificado mediante oficio de 20 de febrero de 2004, por lo tanto, al ser la demanda presentada el
10 de junio de 2004, se encuentra dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho previsto en el artículo 136 # 2 C.C.A.
C. Problema Jurídico.
De conformidad con los planteamientos expuestos en la demanda, el problema jurídico se
circunscribe en determinar si la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, a través de la cual
el Comandante del Ejército Nacional retira del servicio activo al demandante, se expidió conforme
al procedimiento legal o si la misma se expidió vulnerando el debido proceso y el derecho de
contradicción como lo alega el demandante.
D. El Acto Acusado.
Se demanda la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, proferida por el
Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo del
Ejército Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a un personal
de suboficiales dentro de los cuales se encuentra el demandante, de conformidad con lo
establecido en los artículos 99 y 100 literal a), numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000.
E. Marco Normativo
En aras de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar el marco normativo
que regula la situación del actor. Al momento de expedición del acto administrativo acusado, se
encontraban vigentes las siguientes normas:
Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del
personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual establece:
ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y
suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la
obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales
Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los
demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá
delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio
de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de
insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código
Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al
servicio o movilización, previstos en este Decreto.
“ARTÍCULO 100. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:
a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
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2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.
3. Por llamamiento a calificar servicios.
4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.
5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.
6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código
Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a.
8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto.
b. Retiro absoluto
1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.
2. Por conducta deficiente.
3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la
ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.”
“ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se
podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el
Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza,
y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se
requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.”
De las normas antes transcritas se observa que, el Gobierno tiene la facultad discrecional de
retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previa
recomendación del Comité de Evaluación, o concepto de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para las Fuerzas Militares, amparándose siempre en razones del servicio. En este
sentido, tales normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos
propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole
general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el
ejercicio discrecional, de conformidad con las normas antes transcritas, no es la penalización de
unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular.
La Corte Constitucional a través de sentencia C 179 de 8 de marzo de 2006, declaró la
exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. En dicha sentencia respecto a la facultad
discrecional que es conferida al Gobierno expresó:
“La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una
justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de
comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento
determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con
claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar
del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de
las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada
en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de
las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder. En efecto, según dispone el
artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto
expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el
Director General de la Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se
regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.
Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos
constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al
legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas
a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio
constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso,
pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que
ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que
hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina
en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de
igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una
apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un
servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño
de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza
Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del
oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.”
De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es
ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la
prestación del servicio. Siendo controlable tal discrecionalidad a través de la demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa, contra el acto
administrativo mediante el cual se adopte el retiro del servicio de oficiales y sub oficiales de las
Fuerzas Militares.
F. Caso concreto
Procede la Sala a relacionar la pruebas obrantes en el proceso y susceptibles de ser valoradas, a
fin de determinar si se encuentran demostrados los argumentos del demandante:
-
Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004, proferida por el Comandante del Ejército Nacional,
por medio de la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor DIEGO LIBARDO GARCIA
CASTIBLANCO, por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva; Acto
administrativo que fue notificado el 20 de febrero de 2004.
-
Acta No. 035 de 8 de enero de 2004, en la que el Comité de Evaluación en cumplimiento del
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiro por razones del servicio y en forma
discrecional del Suboficial DIEGO LIBARDO CASTIBLANCO. Dicha acta es firmada por el Jefe de
Desarrollo Humano, Comandante Tercera División, Inspector General del Ejército y Segundo
Comandante y JEM Ejército.
-
Oficio expedido por el Jefe Sección Hojas de Vida Ejército, el 17 de febrero de 2004, en el que se
certifica que el demandante prestó sus servicios a la Institución desde el 26 de marzo de 1990
hasta el 11 de febrero de 2004, para un total de 13 años, 10 meses y 15 días.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
-
Certificación expedida por el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, el 25 de febrero de 2004, en
el que consta que no cursa ni ha cursado investigación de tipo penal o preliminar en contra del
actor.
-
Certificación expedida por la Secretaría de Procesos Administrativos y Disciplinarios del Batallón
de Infantería No. 7 Gral. José Hilario López, de 25 de febrero de 2004, en la que consta que no se
ha adelantado procesos de ninguna índole contra el actor.
-
Oficio No. 104368 de 26 de julio de 2006, emitido por el Director de Inteligencia del Ejército
Nacional, en el que se informa que una vez verificada la información existente en la Dirección, en
la Central de Inteligencia Militar del Ejército y la Central de Contrainteligencia Militar del Ejército, no
se encontraron anotaciones relacionadas con investigaciones o informes de inteligencia en contra
del demandante.
-
Recomendaciones proferidas por funcionarios del Ejército Nacional, Batallón José Hilario López,
emitidas el 20, 22, 23 y 24 de febrero de 2004, en las que se resaltan el buen comportamiento y
cumplimiento del deber por parte del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO.
-
Folios de vida correspondientes a la hoja de vida del señor DIEGO LIBARDO GARCÍA
CASTILBLANCO, en los que se registró la evaluación de desempeño del cargo ocupado por el
actor, en los cuales se observan felicitaciones y notas de buena calificación.
Las pruebas antes relacionadas demuestran que el demandante se desempeñó como Suboficial
del Ejército Nacional desde el 26 de marzo de 1990, hasta el 11 de febrero de 2004, fecha en la
cual fue retirado del servicio a través de la resolución 0119 de 10 de febrero de 2004. Que durante
el tiempo que estuvo vinculado a la entidad demandada, no fue objeto de investigaciones
administrativas, disciplinarias o penales, ni se le impusieron sanciones.
En el sub lite argumenta la parte demandante que, con la expedición de la resolución No 0119 de
10 de febrero de 2004 (acto acusado) la entidad demandada incurrió en desviación de poder y
vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que, no le dio oportunidad alguna al actor de
controvertir las acusaciones o pruebas que existieran en su contra.
Se observa que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio
activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada al Gobierno y que está
contenida en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000 antes
citados. Si bien es cierto, se tiene que la entidad demandada dio una aplicación correcta a las
normas, contando efectivamente con la recomendación de retiro emitida por el Comité de
Evaluación para efectos de resolver por medio de la Resolución acusada el retiro del señor
DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO, lo que se cuestiona, según los cargos alegados por el
demandante, es la desviación de poder dada la arbitrariedad en la que pudo incurrir la
Administración al momento de hacer uso de la facultad discrecional.
El Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha interpretado la causal de desviación de poder,
como una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo,
que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la
buena marcha de la administración, lo cual constituye la esencia de su ser. Se advierte, sin
embargo que tal discrecionalidad no implica arbitrariedad, pues ésta debe estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para aducir que el acto administrativo
discrecional de retiro no se expidió por razones del buen servicio, deberá cumplir con la carga
probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se produjo por motivos ajenos al
mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y
la medida adoptada con el acto de retiro, extralimitando la facultad discrecional conferida
legalmente al nominador.
Con respecto al cargo de desviación de poder, obra en el proceso los Folios de Vida del período
de 30 de junio de 2003 a 01 de agosto de 2004, correspondientes a la hoja de vida del señor
DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO, en los que se encuentran registrados las actuaciones
y desempeños significativos, haciéndose en los mismos las siguientes anotaciones:
Año 2003 – 2004
31 Julio – FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando del batallón lo felicita de manera
muy especial por su excelente desempeño en el cargo principal demostrado en el
cumplimiento de las diferentes actividades correspondientes a la parte administrativa O/D. No.
123 ART. 352.
26 agosto - FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando de la compañía ASPC lo felicita
de manera especial por su buen desempeño en el cargo principal, consagración al trabajo y
deseos de acertar en las diferentes tareas asignadas por la unidad demostrado así su
compromiso con la unidad táctica. O/D. No. 168 ART.124.
26 Septiembre – ANOTACIÓN POSITIVA CONDICIONES PERSONALES: El comando de la compañía
le hace una anotación positiva por su capacidad de dinamismo en el desarrollo de las
diferentes actividades realizadas para velar y garantizar el enlace permanente con las
unidades subalternas y de esta forma cumplir con la misión las patrullas en el área de
operaciones.
26 agosto - FELICITACIÓN CARGO PRINCIPAL: El comando de la compañía lo felicita de manera muy
especial por el desempeño en su cargo principal, espíritu de cuerpo, consagración al trabajo y
deseos de acertar en las tareas asignadas demostrando un gran interés y ejemplo ante sus
compañeros durante los pasados comicios electorales. O/D. 212 ART.432.
20 noviembre – CONCEPTO ÉTICA MILITAR: Mencionado suboficial ha demostrado lealtad, fidelidad,
sinceridad, abnegación y sentido de pertenencia con sus superiores y subordinados, ante el
sacrificio de sus propios intereses al servio (sic) de la institución miliar y del interés general
reflejado en sus labores diarias, sien (sic) así de ejemplo ante sus subalternos y superiores.
23 diciembre - FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando de la compañía ASPC lo
felicita de manera especial por su buen desempeño en el cargo principal, consagración al
trabajo y deseos de acertar puesto en manifiesto en el cierre de vigencia y en la correcta
elaboración de los inventarios de comunicaciones de la Brigada Móvil No.6, Batallón de Alta
Montaña No.4 y del Batallón José Hilario López demostrando así su compromiso con la
unidad táctica. O/D. No. 248 ART.245.
16 Enero – FELICITACIÓN CONDICIONES PERSONALES: El comando del batallón José Hilario López le
hace un reconocimiento especial por sus condiciones personales demostradas durante la
semana, en sus capacidades de dinamismo y perseverancia en los propósitos, objetivos y
misiones trazadas por el comando superior, dejando entrever una personalidad definida de
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
acuerdo con su grado y cargo asignado, este comando lo exhorta a continuar laborando de la
misma manera con el fin de dejar en alto el buen nombre de esta unidad táctica y el de
nuestro Ejército Nacional. O/D. No.010 ART.026.
06 Febrero – FELICITACIÓN DESEMPEÑO EN EL CARGO: El comando del batallón lo felicita de una
manera muy especial por su excelente desempeño en su cargo, su espíritu de cuerpo,
consagración al trabajo y deseos de acertar en las diferentes tareas asignas (sic) por el
comando superior y gestión que viene realizando con la unidad O/D. No. 025 ART.77.
Del material probatorio reseñado, llama la atención de la Sala el hecho de que entre la última
anotación en la que se consignó una felicitación por el excelente desempeño del actor en el cargo,
y su retiro de la entidad sólo transcurrió un término de cuatro días. Se observa que entre el período
comprendido de julio de 2003 a de febrero de 2004 (fecha de su retiro), el actor fue objeto de
varias felicitaciones y anotaciones positivas frente a su desempeño en el cargo, sin que en la
misma se haya registrado ningún aspecto negativo en su contra, debiendo la entidad demandada,
en el evento de existir una conducta negativa por parte del actor que le llevara a tomar tal decisión,
acreditar tal hecho en el proceso y no simplemente escudarse en la presunción del buen servicio,
pues tal prerrogativa legal no puede llevarse al extremo de justificar decisiones incoherentes de la
administración.
Ante la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la decisión adoptada por la entidad, cobra
valor la afirmación del demandante en cuanto a que no existieron motivos razonables para
desvincularlo, hecho que torna la decisión en arbitraria y por tanto viciada de ilegalidad. Aunque la
ley le ha concedido al Gobierno la facultad para el retiro discrecional del personal, tal prerrogativa
debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad y en el presente caso, no se explica cómo la
permanencia del señor DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO en la institución demandada
perjudique el servicio, cuando en su hoja de vida sobresalen las anotaciones positivas por su buen
desempeño en el cargo.
Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo
y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el
mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario
resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las felicitaciones
obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias, para precisar que la decisión de retiro
del demandante se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos
administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que
no fue coherente el actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de
tiempo tan corto, como se explicó anteriormente1.
1
En casos similares al aquí planteado, la suscrita como Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar ha manifestado:
“Así pues, que quien alegue la causal de desviación de poder para aducir que el acto administrativo discrecional de retiro no se expidió
por razones del buen servicio, deberá cumplir con la carga probatoria de aportar pruebas que acrediten que la decisión se produjo por
motivos ajenos al mejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada
con el acto de retiro, extralimitando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador.
(…)
En este sentido, en el caso concreto sostuvo:
Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las
funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en
este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las diez felicitaciones obtenidas en
el mismo, en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias y en su ascenso tres meses antes de su retiro, para precisar que la decisión de
retiro del demandante por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se apartó de las razones del buen servicio fundamento
de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el
actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente.”
Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Radicación No. 13-001-23-000-2000-00277-01 en Acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho. Demandante Teófilo Vivero Torres. Demandado Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
Radicación: 19001-23-31-001-2004-01460-00
Demandante: Diego Libardo García Castiblanco.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional
Tribunal Administrativo del Cauca
En virtud de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad del acto que resolvió el retiro del actor,
con el consiguiente restablecimiento de su derecho al reintegro.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0119 de 10 de febrero de 2004,
emanada de el Comandante del Ejército Nacional, mediante el cual se retiró del servicio activo del
Ejército Nacional al señor Diego Libardo García Castiblanco.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del
derecho se ordena a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo de Almacenista
Comunicaciones, junto con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de
desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado.
TERCERO: ORDENAR la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del
C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:
R= R.H. INDICE FINAL
INDICE INICIAL
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo
dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de
retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el
índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de
esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas,
teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período como
se indicó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
Los Magistrados
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HILDA CALVACHE ROJAS
PRESIDENTE
(Descongestión)