La “adopción de integración” como reconocimiento a otra forma de

La “adopción de integración” como reconocimiento a otra forma de organización
familiar y sus implicancias en los derechos humanos de niños, niñas o adolescentes
Por Bárbara Zanino*
I.
Palabras introductorias
En el marco del fenómeno de la constitucionalización del derecho privado1, una de las
significativas modificaciones que ha traído el Código Civil y Comercial de la Nación
(en adelante, CCyCN) se relaciona con la regulación del instituto de la “adopción por
integración”, ahora incluido como un tipo autónomo de adopción, en el cual se asumen
las diferencias y especificidades con respecto a la adopción simple y plena. Esta
incorporación cumple con el principio enunciado en los Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial, de elaborar un “Código para una sociedad
multicultural”2, y así considerar las diversas realidades familiares que hoy coexisten en
nuestra sociedad. Entre ellas, se encuentran las llamadas “familias ensambladas”, o sea,
aquellas originadas en el matrimonio o convivencia, cuando uno o ambos integrantes de
la pareja tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o sin hijos comunes.3
La adopción de integración posibilita la consagración legal de un vínculo socio-afectivo
preexistente entre el adoptante y el hijo del cónyuge o conviviente, preservando siempre
el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. Se
supera la regulación del anterior Código Civil (en adelante, CC) que únicamente la
otorgaba en forma simple4 (conf. art. 313 CC), la legislación vigente flexibiliza mucho
más el instituto, lo amplía también a la pareja convivencial y permite considerar si en el
caso concreto, conviene al interés superior del niño/a o adolescente en cuestión, que la
adopción se confiera en forma simple pudiendo generar también vínculos jurídicos con
la familia del adoptante, o bien, en forma plena, pudiendo subsistir vínculos con la
familia de origen del adoptado (conf. art. 631 CCyCN).
Nuestro objetivo consiste en comentar la regulación legal de este instituto, dejando en
evidencia una de las mayores virtudes de la reforma: la amplitud hacia las nuevas (y no
*
Abogada, con orientación en Derecho Internacional Público (UBA). Maestranda en Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia (UBA). Integrante del Programa de Investigación en Maestría (PIM-UBA),
dirigido por la Dra. Marisa Herrera, Proyecto: “El debido proceso legal en las medidas excepcionales de
separación familiar”. Ayudante de Segunda en la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, cátedra
Wagmaister- Herrera, Facultad de Derecho, UBA.
1
“Los aspectos valorativos que auspician el CCyC en su construcción y en la interpretación que de él se
lleve adelante, son explicitados en los Fundamentos del Anteproyecto, siendo uno de ellos, y de manera
precisa, la “constitucionalización del derecho privado”, al cual se hace mención, en otros términos, en el
art. 1°: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y
privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente
reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”. Caramelo, Gustavo, Herrera, Marisa y
Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo I, 1ª ed., Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Ediciones Infojus, 2015, p. 9
2
Highton de Nolasco, Elena, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Lorenzetti, Ricardo (integrantes de la
Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación), Fundamentos del Anteproyecto de Reformas del Código Civil y
Comercial de la Nación, disponible en sitio web www.infoleg.gob.ar
3
Grosman, Cecilia, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la Reforma del Código Civil,
Revista Derecho Privado, Año II, Nº 6, Ediciones Infojus, ID SAIJ: DACF140074, 2013, p. 85
4
A excepción de algunas voces jurisprudenciales “rebeldes”.
tan nuevas) modalidades de organización familiar, así como el acercamiento del
Derecho hacia el reconocimiento de los vínculos socio-afectivos de la persona.
II.
La regulación de la adopción de integración en el Código Civil y
Comercial de la Nación: sus especificidades procesales
Al conceptualizar la adopción de integración, fácil se advierten sus diferencias con
respecto a aquellas adopciones clásicas de tipo simple o plena. Las circunstancias
fácticas que rodean este supuesto resultan diversas en atención a que el niño, niña o
adolescente cuenta con una familia compuesta previamente por su progenitor de origen
y luego integrada por la pareja de éste/a y su familia ampliada, si correspondiere. Es así
que las reglas procesales requieren un tratamiento diverso, específico, con normas que
se adapten a tal realidad familiar preexistente.
Si bien la derogada Ley 24.779 ya la había incorporado, como una derivación de la
adopción simple y circunscripta a la adopción del hijo del cónyuge (arts. 311, inc. 1;
312, último párrafo; 313; 316 y 331 CC), “esta normativa dispersa e incompleta no
satisfacía la multiplicidad de situaciones que se derivan a partir de las nuevas formas
familiares denominadas “familias ensambladas o reconstruidas”5.
Partiendo de la regulación introducida por el CCyCN, el art. 630 establece el principio
general con respecto a los efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, quienes
siempre preservarán su vínculo filiatorio; es decir, éste no se verá afectado por la
adopción por parte del cónyuge o conviviente. Esta solución resulta lógica y armónica
en relación a las mandas convencionales vigentes en la materia: los derechos
fundamentales del niño, niña o adolescente a la identidad y a preservar los lazos
familiares, así como a vivir con sus padres y ser criado por ellos (conf. arts. 5, 7, 8, 9,
10, 18, 20, entre otros de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño6, en
adelante CDN) a su vez, concuerda con la finalidad del instituto, evidente a todas luces
al llamarse “integrativa” o de “integración”.
Siguiendo con las clarificadoras palabras de la Dra. Mariela González de Vicel al
respecto, cabe resaltar que “la adopción de integración no está destinada a excluir,
extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante la integración de una
persona a un grupo familiar ya existente, al que un niño o adolescente conforma con su
progenitor”7.
Ahora bien, cabe interrogarse sobre cuáles son los efectos procesales con respecto al
otro progenitor de origen, es decir, al progenitor no conviviente. Para responder a tal
interrogante, debemos conocer primero cuáles serán los efectos jurídicos entre adoptado
y adoptante, los cuales se detallan en el artículo 631 del CCyCN.
Existen en principio, dos supuestos legales, con diversas soluciones:
A) “Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado.” Un típico caso sería el del progenitor fallecido,
razón por la cual, el niño sólo tendría un vínculo filial al momento de tramitarse la
adopción de integración. Con respecto a este supuesto, el CCyCN es claro en relación a
5
González de Vicel, Mariela, comentario a los artículos 630 a 633 CCyCN, en: Caramelo, Gustavo,
Herrera, Marisa y Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial Comentado, Tomo II,1ª ed., Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Ediciones Infojus, 2015, p. 462
6
Instrumento internacional con jerarquía constitucional, según art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
(en adelante, CN)
7
González de Vicel, Mariela, supra nota 5, p. 463
la procedencia de la adopción plena. Sin embargo, cabría considerar la flexibilización de
sus efectos con relación a la familia ampliada del progenitor fallecido: abuelos/as,
tíos/as, primos/as, etc. que continúan siendo parte de la familia del niño/a. De lo
contrario, se estarían restringiendo o excluyendo vínculos, en oposición a la finalidad y
propósito esencial del instituto el cual consiste, según señalamos, en ampliar los lazos
familiares y afectivos de la persona menor de edad. Así, en tal caso entendemos que
podría prevalecer un tipo flexible de adopción plena, protegiendo el interés superior del
niño y el derecho a preservar los vínculos familiares de origen.
B) “Si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen, se aplica lo dispuesto en el
artículo 621”, reza la última parte del artículo 631 CCyCN. En este supuesto se
incluirían las situaciones en las que por ejemplo, a pesar de haber perdido un contacto
fluido con el/la progenitor/a de origen, se elige preservar la vinculación filial del niño/a
con éste/a ateniendo principalmente, a su interés superior, al derecho a la identidad y al
derecho a preservar los lazos familiares, todos ellos de raigambre convencional.
Aquí se aprecia el espíritu integrador de este tipo legal, en tanto persigue el
reconocimiento de la situación familiar del niño/a en toda su complejidad y amplitud,
según su propia biografía o historia familiar e individual.
De esta manera, la solución del CCyCN otorga amplias facultades a los jueces para
respetar, modificar o crear consecuencias jurídicas con algunos o varios miembros de la
familia adoptiva o de origen, con independencia del tipo de adopción que proceda
decretar. En idéntico sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al decir que “…puede
suceder que un niño sea emplazado como adoptivo con efecto pleno manteniendo
vínculos jurídicos con miembros de la familia de origen, o lo sea en forma simple y con
lazos jurídicos creados por la sentencia de adopción con parientes de la familia
adoptiva (…)Tratándose de la adopción de integración, que ahora tiene su regulación
específica, es dable recordar que se deja de lado la disposición que establecía que
siempre debía ser conferida con carácter simple, pudiendo serlo plenamente si eso hace
al mejor interés del hijo adoptivo”8.
Esta variabilidad implica que la sentencia que se dicte deberá indicar los alcances y
efectos de la misma entre todos los sujetos involucrados, determinando el grado de
parentesco que nace, se extingue o se mantiene respecto de la familia biológica –
nuclear o ampliada- o la adoptiva.
Compartimos aquí la opinión especializada de la Dra. Marisa Herrera, al sostener que la
reforma sale de la estructura rígida que planteaba la antigua legislación, donde la
adopción era plena o simple, y la adopción de integración se entendía como una especie
de la adopción simple; resultando la flexibilización que recepta la legislación vigente
mucho más a tono con la complejidad que muestran las relaciones de familia hoy.9
Esta decisión de política legislativa, se aprecia en total consonancia con la necesaria
ampliación del concepto de familia, desde la obligada mirada convencionalconstitucional que no reconoce un solo tipo de familia sino, por el contrario, conlleva a
propiciar soluciones jurisprudenciales respetuosas y protectorias de una pluralidad de
modalidades de organización familiar que hoy coexisten en nuestra sociedad10, entre las
cuales se encuentran las llamadas “familias ensambladas” que hoy nos ocupan.
8
Juzgado de Familia N° 5 de Viedma, Río Negro, en autos “NN c/ NN”, sentencia del 28 de Agosto de
2015, Cita Online ID SAIJ: FA150050032
9
Herrera, Marisa, El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil, disponible en
Sección Doctrina del sitio web www.nuevocodigocivil.com, p. 13
10
En tal sentido, se ha pronunciado el máximo intérprete regional de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante CADH): la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
Corte IDH), al resolver los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de Febrero de 2012;
Forneron e hija vs. Argentina, sentencia del 27 de Abril de 2012; Artavia Murillo y otros (“Fecundación
A su vez, en tanto la adopción involucra derechos humanos y fundamentales de las
personas menores de edad, celebramos la inclusión de reglas procesales flexibles,
permeables y funcionales al mejor interés de los niños, niñas y adolescentes
involucrados en dichos procesos. Es que las normas procedimentales o adjetivas vienen
a posibilitar, o mejor dicho, deben ser funcionales al efectivo ejercicio de los derechos
sustanciales reconocidos a las personas. Es por ello que asertivamente, el legislador
prevé la necesidad de incluir algunas normas de carácter procesal en un código de
fondo, con el objeto de proteger la efectivización de tales derechos sustanciales. En
sostén a esta tesitura, y refiriéndose a la inclusión de principios procesales en materia de
familia, ha opinado la Dra. Mabel De los Santos: “la necesidad de incluir estas normas
para asegurar la eficaz aplicación de las disposiciones sustanciales, deriva del carácter
esencialmente instrumental del proceso respecto del derecho sustancial.”11
En idéntico sentido, la decisión de decretar la adopción en forma plena o simple, estará
siempre guiada por la consideración del interés superior del niño, niña o adolescente que
se quiera adoptar, siendo la persona menor de edad quien debe ser la verdadera
protagonista de su propia adopción.
Ampliando tales consideraciones, resulta esencial recordar que todo proceso de
adopción deberá estar informado por aquellos principios que emanan del corpus iuris de
derechos humanos en materia de niños, niñas y adolescentes12, el cual incluye el
principio y derecho del interés superior del niño, la consideración especial de su
opinión, en función de su edad y grado de madurez, el derecho a la identidad, el
agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada, el
derecho a conocer los orígenes, entre otros, los cuales han sido expresamente receptados
por el legislador al establecer las Disposiciones Generales del Título VI sobre
“Adopción” (conf. art. 595 y 596 CCyCN), así como informan de manera transversal
todo el nuevo articulado civil.
Avanzando sobre las previsiones del CCyCN acerca de la adopción de integración, el
art. 632 dispone:
A) “Los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas…”. Esta primera regla, se relaciona el derecho de los niños,
niñas y adolescentes a preservar los lazos con sus progenitores de origen, y así
respetar su derecho a la identidad, y a ser criados por sus padres. Paralelamente,
coincide con los derechos que emanan del instituto de la Responsabilidad Parental y
la regla general que establece que ambos progenitores tienen la obligación y el
derecho de criar a sus hijos (conf. art. 658 CCyCN), en total armonía con la
disposición de origen convencional según la cual los Estados deben posibilitar que
In Vitro”) vs. Costa Rica, sentencia del 28 de Noviembre de 2012; entre otros; cuyas doctrinas resultan
obligatorias para el Estado Argentino, en tanto ha firmado y ratificado la CADH, otorgándole jerarquía
constitucional a través del art. 75 inc.22 CN “en las condiciones de su vigencia”, así como habiendo
reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte IDH.
11
De los Santos, Mabel, Cuestiones procesales a la luz del Código Procesal Modelo de la Familia (que
responde al nuevo Código Civil y Comercial), La Ley, Cita Online: AR/DOC/4394/2014, p.1
12
La Corte IDH tiene dicho que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos conforman un “muy comprensivo corpus iuris de derecho
internacional de protección de los derechos de los niños”, el cual debe ser utilizado como fuente de
derecho por el Tribunal para establecer el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido
el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana…”; Caso Villagrán Morales y otros (caso
de los “Niños de la Calle”, sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 37, párr. 194 y Opinión
Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, sobre “Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño”, Serie A, Nº 17, párr. 24. Dicho cuerpo normativo estará integrado también por las Observaciones
Generales emitidas por el Comité sobre los Derechos del Niño, como órgano de control de la aplicación
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos.
“las personas interesadas hayan dado, con conocimiento de causa, consentimiento a
la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario” (conf. art. 21
CDN). Así, estableciendo la obligación de escuchar la opinión de ambos
progenitores, quien sea requerido para opinar sobre la adopción podrá
eventualmente, oponerse sustentando jurídicamente su posición, la cual será
considerada siempre en función del mejor interés de su hijo/a.
B) “…El adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de
adoptantes;
C) No se aplican las prohibiciones en materia de guardas de hecho;
D) No se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
E) No se exige previa guarda con fines de adopción;
F) No rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan
ser proporcionadas por su familia de origen…”
Sobre estas reglas enunciadas por la negativa, cabe recordar lo dicho al inicio de este
trabajo al conceptualizar el instituto de la adopción de integración. En tanto el niño/a o
adolescente ya cuenta con un medio familiar constituido por su progenitor de origen, y
la pareja o cónyuge de éste, los requerimientos habituales en materia de adopción se
tornan inútiles, por lo cual el legislador se ocupa de excluirlos del proceso
expresamente.
III.
Palabras de cierre
La ampliación normativa que significó la constitucionalización del derecho privado a
partir de la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN), implicó una revolución tal que, a
pesar de los avances e interpretaciones dinámicas de la jurisprudencia y la doctrina, era
necesaria una profunda actualización de las normas, tanto de fondo como
procedimentales, a los fines de saldar viejas deudas legislativas de incompatibilidad con
dichos instrumentos, y especialmente, para posibilitar la tutela judicial efectiva de los
derechos (conf. art. 8 CADH, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros).
Entendemos que la incorporación del instituto de la “adopción de integración” como
una regulación autónoma y específica, considerando la participación especial que deben
tener los niños, niñas o adolescentes involucrados, como así también la correcta
aplicación de todos los principios procesales atinentes al derecho de familia; representan
un avance considerable a la hora de hacer realidad los derechos humanos y
fundamentales. Entre ellos, la protección integral de la familia (conf. art. 14 bis CN),
entendida en sentido amplio y plural, así como también el resto de derechos reconocidos
en cabeza de los niños, las niñas y los adolescentes a través de las mandas
convencionales y las interpretaciones dinámicas que de ellos hacen los tribunales y
organismos especializados. Todo ello, a la luz de un debido proceso legal que esté al
servicio de la concreción de aquellos derechos sustanciales que la sociedad democrática
reconoce a las personas menores de edad, persiguiendo el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, para su crecimiento en el seno de una familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.13
13
Preámbulo, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.