AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LEON SENTENCIA: 00250/2014 CRISTINA DE PRADO SARABIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON PROCURADORA 17/12/2014 FECHA DE NOTIFICACIÓN SECCIÓN PRIMERA ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 330/14. PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 391/13, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 8 DE LEÓN. S E N T E N C I A Nº. 350/14 Iltmos. Sres. Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente. Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada Ponente. En la ciudad de León, a 9 de diciembre del año 2.014. VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 330/14, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 391/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Suárez-Quiñones Fernández, siendo parte apelada e impugnante D. CARLOS PÉREZ BLANCO y DOÑA MARIA XIMENA ORTIZ ARTURO, representados por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº. 8 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 391/2013, con fecha 15 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Nélida Pérez Gutiérrez en nombre y representación de Vicente Merayo Reguera contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 31 de octubre de 2007, y en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el mismo día entre las partes, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales”. Por auto de fecha 21 de mayo de 2014 se acordó: “RECTIFICO el ERROR MATERIAL advertido en la sentencia de este Juzgado de 15 de mayo de 2014, por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada en fecha 28 de noviembre de 2013 por la Procuradora cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de Carlos Pérez Blanco y María Ximena Ortiz Arturo, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU,…..”, corrigiendo los datos tanto en el antecedente de hecho primero como en el fallo. SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición y de impugnación, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 11 de noviembre de 2014. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada. Se interpone una acción individual de nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario que fija un límite a las revisiones del tipo de interés (cláusula suelo). La sentencia recurrida estima en parte la demanda presentada declarando la nulidad de la cláusula suelo pero rechazando la pretensión acumulada de condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula atacada, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas. Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria y como motivo sustantivo se invoca el error en la valoración de la prueba practicada, contradiciendo resoluciones anteriores del mismo juzgado, omitiendo la valoración de otras pruebas y haciendo en definitiva una equivocada aplicación de la normativa. La discrepancia se centra en la falta de consideración de que la operación de préstamo que motiva el proceso se debe a una subrogación activa a instancia del deudor, que prevé la existencia de una oferta vinculante que debe ser notificada a la primitiva entidad acreedora, añadiendo que no se valora la negociación de una rebaja temporal del tipo mínimo aplicable. Los demandantes impugnan la Sentencia solicitando la condena a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso por la aplicación del tipo mínimo o suelo fijado en la escritura de préstamo en fecha 16 de agosto de 2007, cantidades a computar desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses y a determinar en ejecución de sentencia. SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Operación de subrogación de la entidad acreedora en el préstamo hipotecario. La sentencia recurrida hace una exposición impecable y razonada sobre las conclusiones que se deducen de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, exposición que no puede ser completada por su exactitud y detalle en la explicación y a ella que nos remitimos en su totalidad. Seguidamente en el fundamento jurídico cuarto se aplica la doctrina jurisprudencial al supuesto objeto del procedimiento. La conclusión es que la cláusula debe reputarse abusiva por razón de los términos en los que fue comercializado el producto a la demandante: “…..no viene debidamente destacada en la escritura, y resulta confusa, pues de un lado no se inserta en el folio en el que se concreta el tipo de interés que regirá el préstamo, sino dos folios más adelante, mimetizada entre previsiones genéricas y de carácter complejo; y de otro lado la advertencia de la existencia de límites a la variación del tipo de interés contenida en la escritura resulta por su inexpresividad de todo punto ineficaz a los efectos de cumplimiento de los deberes de transparencia, siendo así además que si bien la demandada aportaba a su contestación documento de solicitud de operación de activo suscrito por los actores con anterioridad a la firma de la escritura, no consta debidamente acreditada la entrega de copia a aquellos para que pudiera tomar cabal conocimiento de su contenido y alcance. Y de igual modo, la notificación de oferta vinculante….resulta confusa y en particular no puede estimarse que dé cumplimiento a las previsiones de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en la medida en que en ella no se informa a los prestatarios de su derecho al examen con antelación suficiente de la escritura a que se refiere el artículo 7.2 de la Orden….”. La parte recurrente discrepa precisamente en estas conclusiones pues entiende que se trata de una operación de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en virtud de la cual los deudores convienen con una nueva entidad financiera tomar dinero a préstamo con el fin de cancelar uno anterior formalizado con otra entidad, subrogando a la nueva entidad en el lugar de la primitiva prestamista y tales operaciones se regularon a través de la Ley 2/1994, configurando dicha subrogación como un acto voluntario del deudor, lo que determina la inaplicabilidad de la Orden de 5 de mayo de 1994, existiendo la obligación de presentación de una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo. Pues bien, tales argumentos no desvirtúan la conclusión a la que llega la sentencia recurrida. En los párrafos 168 y siguientes de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2014 se argumenta sobre el control de las condiciones generales en sectores regulados y menciona la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y 28 de octubre de 2011. Se dice que “en determinados supuestos el sistema impone un concreto clausulado uniforme e imperativo que facilita al consumidor la decisión reflexiva de sus comportamientos económicos, lo que se revela especialmente necesario en aquellos en los que la complejidad de los contratos y la identificación de las variables que inciden en el mismo pueden dificultar la comparación de las ofertas existentes en el mercado”·(párrafo 169). Sin embargo, a los efectos que nos interesan, la Sentencia del TS concluye que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo y por tanto (párrafo 178) “la existencia de una regulación normativa bancaria…….no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis”. Y en el párrafo 239 se dice que no incide en la valoración “el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994. En definitiva, según el TS no impide el control del carácter abusivo de las cláusulas el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tanga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. Esta doctrina jurisprudencial resulta resaltada en la reciente Sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 que nuevamente resuelve un supuesto de nulidad de cláusulas suelo que afirma lo siguiente: “En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado”. Concluye que la regulación sectorial no impide la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia y no puede desnaturalizar el control de legalidad que vienen implícito en el control de transparencia y que debe ser aplicado en sede judicial. Y estas conclusiones sobre el cumplimiento de los deberes impuestos por la OM de 5 de mayo de 1994 son igualmente aplicables en el supuesto de subrogación planteado por la parte recurrente en que resultaría aplicable la Ley 2/1994, y aún en el supuesto de que la oferta vinculante remitida cumpliera tales requisitos. En efecto, en la Sentencia del TS de 8 de septiembre antes citada no solamente se entregó oferta vinculante sino que se resaltó la intervención notarial en la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación pero finalmente concluye que no se logró la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resultan a su cargo. Y sobre la “oferta vinculante” se dice que sigue el mismo esquema formal o documental de las escrituras públicas de donde no resulta una mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia, argumento que igualmente resulta aplicable para rechazar las alegaciones vertidas en el escrito de recurso que estamos analizando. Rechazamos el recurso que se centra en el cumplimiento de los deberes impuestos a la entidad bancaria, sin justificar ni desvirtuar los argumentos ofrecidos por el juez de instancia para concluir con el defecto de transparencia de la cláusula suelo que finalmente motiva su nulidad. Ciertamente resulta necesario concretar si se cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial y en este caso no se observa que fuera objeto de un realce específico y diferenciable, el contenido de la misma no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares, ni tampoco resultó destacado y diferenciado específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada como “interés variable”. Circunstancias que fueron detalladas en el supuesto objeto de análisis en la Sentencia de pleno del TS de 8 de septiembre y que concurren exactamente en el supuesto que ahora analizamos, tal como ya explicaba el juez de instancia en la sentencia recurrida. Así, en este caso, la documentación aportada muestra que entre las denominadas Cláusulas Financieras se explica el tipo de interés variable y entre la información ofrecida sobre su cálculo se encuentra después de tres folios la frase “En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 2,95%”. Igualmente en la solicitud de operación de activo pasa desapercibido el tipo de interés mínimo así como en el documento de oferta vinculante que carece de mayores explicaciones. Por tanto, aunque la redacción de la cláusula es clara formalmente, su posición en el contrato, la importancia que se concede a la fijación de un interés variable que en realidad se transforma en un tipo fijo sin explicación suficiente de la repercusión económica que tendría para los clientes durante el desarrollo del préstamo hipotecario, confirma la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula y el rechazo de este motivo de recurso. Y para concluir con los argumentos de la recurrente debemos señalar que la aceptación por los clientes bancarios de una bonificación del tipo de interés aplicable, actuación justificable en su propio beneficio, no implica convalidación alguna de la cláusula en discusión. Tampoco puede ser de aplicación la teoría de los actos propios pues no tienen entidad suficiente para producir un cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003), en la línea desarrollada sobre esta teoría por la STS de 23 de diciembre de 2004. TERCERO.- Efectos de la nulidad de la cláusula suelo. En la demanda se ejercitó una pretensión acumulada de condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula atacada y la Sentencia desestimó esta pretensión. La cuestión debatida, está siendo objeto de controversia doctrinal y en la jurisprudencia menor, siendo resuelta de forma no uniforme. Este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto manteniendo como regla general la irretroactividad de la nulidad si bien accediendo a la devolución de las cantidades abonadas desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013. En la línea desarrollada por la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida se ha pronunciado la SAP de Pontevedra de 27 de febrero de 2014 que cita las resoluciones coincidentes de otros órganos provinciales, como la SAP de Córdoba, sec. 3ª, S 31-10-2013; SAP de Cáceres, sec. 1ª, S 8-11-2013; SAP Cádiz, Sección 5ª de 13-05-2013, AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014; SAP de Badajoz, sección 3ª, del 14 de enero de 2014, o la SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 08 de enero de 2014, entre otras. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 28, de 23 de julio de 2013. Entre las resoluciones que mantienen un criterio contrario se encuentran las SAP de Murcia de 13 de marzo de 2014, SAP de Alicante de 23 de Julio de 2013 que modifica el criterio anterior que ya contaba con un voto particular, SAP de Barcelona (Secc 15) de 16 de diciembre de 2013, la SAP de Asturias de 28 de marzo de 2014 y 1 de julio de 2014, SAP de Jaén de 27 de marzo de 2014 y 31 de julio de 2014, SAP de Albacete de 17 de marzo de 2014, y la SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014, entre otras. Recientemente parece que este segundo criterio ya no es tan minoritario como fue inicialmente. Efectivamente la STS de 9 de mayo de 2013 resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está previsto con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil, pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general. Las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato se exponen en el párrafo 293 con extensión y detalle. Pero también resulta relevante que el TS en el párrafo 283 de la Sentencia tantas veces citada diga: “Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos-o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil”. Por todo ello, seguimos dudando sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, pero esperando que el TS aclare la cuestión, mantenemos el criterio seguido ya con anterioridad que se resume en los siguientes términos: “Dado que la restricción es extraordinaria, solo puede operar respecto de la situación anterior a la fecha en la que se publicó la sentencia del TS reiteradamente citada (el mismo día en que se dictó: 9 de mayo de 2013). Sin embargo, desde que se publicó la sentencia no se justifica la irretroactividad de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula porque ya son conocidos los criterios a considerar para mantenerla vigente y aplicarla, de modo que no puede ampararse la entidad bancaria en la irretroactividad de los efectos derivados de su nulidad cuando ya tiene conocimiento y la posibilidad de excluir la cláusula que no se negoció con la debida transparencia con un consumidor”. En este sentido debe ser estimada la impugnación que hace valer el criterio fijado con anterioridad por este Tribunal de apelación. Y las sumas a restituir, a concretar en ejecución de Sentencia, no conllevan, a su vez, interés legal sino desde esta sentencia porque la obligación de restitución surge en el momento en que se declara la obligación, teniendo en cuenta la limitación de los efectos de la declaración de nulidad que defendemos en este fundamento jurídico. CUARTO.- Criterio impositivo de las costas procesales. No procede modificar el pronunciamiento sobre las costas de Primera Instancia porque la demanda no fue estimada en su totalidad y no se considera estimación sustancial de las pretensiones ejercitadas cuando no se accede a la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente cuyo recurso ha sido rechazado, artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin hacer imposición de las costas de la impugnación que se estima. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., y ESTIMAMOS la impugnación que formulan D. CARLOS PÉREZ BLANCO y DOÑA MARIA XIMENA ORTIZ ARTURO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 8 de León, de fecha 15 de mayo de 2014, en los autos de Juicio Ordinario nº. 391/13, y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, salvo en el apartado correspondiente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso por la aplicación del tipo mínimo o suelo fijado en la escritura pública de préstamo desde el 9 de mayo de 2013, a calcular en ejecución de Sentencia. Todo ello, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y sin hacer expresa imposición de las costas de la impugnación. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación. MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.