N° 87 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

TEMA: CONTRATO DE TRABAJO SUBORDINADO.
Acuerdo Nro
87
En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 29
días del mes de marzo
del año dos mil once, se reunieron en Acuerdo los Sres.
Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Dr. Nicolás
Jorge Rogelio Vitantonio, Dr. Sergio Fabián Restovich
integrada con el Dr.
Eduardo Enrique Pastorino a fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“VALLE ROMAN c/ BARAGIOLA OSCAR S/ COBRO DE PESOS” EXTE.
Nº124/09. Venidos para resolver
recurso de apelación y conjunta nulidad
interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral
Nominación Nº5 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear
las siguientes cuestiones:
I)¿Es procedente el recurso de nulidad?
II) En su caso ¿resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
III) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr.
Vitantonio, Dr. Restovich. y Dr. Pastorino
A la primera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: El recurso de nulidad
que fuera oportuna y temporalmente introducido por la demandada a fojas 293 no ha
sido mantenido en esta instancia y no advirtiéndose vicios del procedimiento ni
intrínsecos de la sentencia de anterior grado jurisdiccional (arg.art. 114 CPL) que
ameriten un pronunciamiento oficioso de nulidad, corresponde declararlo desierto.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero en los
fundamentos y conclusiones del Dr. Vitantonio, y voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo : Que habiendo tomado
conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente
coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda el Dr. Vitantonio dijo: 1) Contra la sentencia de
anterior instancia, cuyo testimonio luce agregado a fojas 282/289, que recepta
parcialmente la pretensión explicitada en el escrito introductorio de la instancia,
condena a la demandada a pagar los rubros allí determinados he impone las costas
en un treinta por ciento (30%) a cargo de los actores y en un setenta por ciento
(70%) a cargo del demandado, se alzan ambos contradictores mediante sendos
recursos de apelación parcial que interponen en tiempo y forma y resultan
concedidos. Elevados los autos ante esta instancia revisora, los actores expresan sus
agravios mediante los fundamentos que desarrollan en su memorial de fojas
309/314. Corrido el pertinente traslado, el demandado contesta con los argumentos
de su pieza procesal de fojas 323/331, en que – de su parte – expresa los reproches
que le merece la sentencia, agravios contestados por el actor a fojas 335/341,
dejando los presentes en estado de dictar resolución.
Por razones de claridad en el discurso jurídico y, además, porque
resultan ser conglobantes y continentes del tema nuclear debatido en el sub examine,
alteraré el orden procesal de los agravios y comenzaré examinando los vertidos por
el demandado en su extenso memorial.
2) Como complemento fundante de su escrito de interposición del
recurso de apelación (fojas 293), el demandado se agravia de (cf. fojas 326 y
siguientes, punto 3): a) de la recepción, por parte del fallo, de la existencia de un
contrato de trabajo subordinado. Para así desarrollar su censura el demandado afirma
que el iudex a quo realizó una equívoca valoración de las constancias y pruebas de
la causa, en orden a la valoración y aplicación de la presunción establecida en el
artículo 23 del régimen de contrato de trabajo. Esgrime, como fundamento de su
reproche, que – verdaderamente – entre las partes no existió contrato de trabajo
dando las razones de hecho y realizando una axiología de la prueba rendida en autos
distinta a la efectuada por el fallo, criticando así su contenido. Expresa que no
existió aquella vinculación jurídica pues no se dan – en la relación habida entre las
partes – los elementos que constituyen el contrato de trabajo ya que los riesgos
estaban a cargo de los propios actores; no se incorporaron a la organización del
demandado y las comisiones eran liquidadas por los actores al demandado, y no al
revés, y gestionadas por aquellos en los lugares de destino. Formula una crítica al
fallo sobre la recepción del término de duración del contrato y de la fecha de ingreso
denunciada por los pretensores quejándose de la que fuera establecida en la
sentencia.
Luego de censurar el acogimiento de la juridicidad de la denuncia
contractual critica, uno por uno, todos y cada uno de los rubros de condena
contenidos por sentencia de anterior instancia.
Por último, expresa su descontento por la tasa de interés aplicada
por la sentencia y por el porcentaje de imposición de costas.
3) Así, en lo que interesa para la decisión de la causa, han llegado
firme a esta instancia revisora, la siguientes cuestiones fácticas: a) que el demandado
es titular de una agencia mayorista de viajes y turismo; b) que los actores eran
coordinadores de los viajes que aquella realizaba, con las formas y modalidades
también probadas en la causa; c) que los actores no tenían una remuneración fija
sino que percibían comisiones por la venta de “adicionales” (excursiones; comidas;
shows; etc.) que “vendían” durante las excursiones; d) que tales comisiones se
distribuían de la siguiente forma: cincuenta por ciento (50%) para los actores;
veinticinco por ciento (25%) para los dos choferes y veinticinco por ciento (25%)
para la empresa del demandado; e) que si en alguna viaje no se vendía ningún
servicio adicional, los actores no percibían dinero ninguno; f) que la presencia de los
actores como coordinadores era intermitente en el tiempo; g) que el actor Valle
trabajó durante trece meses para el Banco Integrado Departamental, de julio de 1994
hasta agosto de 1995; h) que existen cuarenta y cinco meses (45) en blanco, sin que
el actor Valle hubiese percibido importe alguno por aquellas comisiones, según
emerge de la pericia contable (de mayo de 1993 a enero de 1997) y, por último, i)
que desde la percepción de la última comisión hasta la denuncia contractual, en el
caso de ambos actores, transcurrieron más de doce meses sin percepción de ningún
importe dinerario.
La referencia fáctica tiene su importancia pues los agravios del
demandado se direccionan, justamente, a cuestionar – en forma liminarmente
esencial – la recepción de la existencia de un contrato de subordinado, afirmando
que el fallo dejó de examinar, entre otra, prueba que resultaba decisiva para resolver
la cuestión jurídica de forma diferente.
4) Comencemos recordando que esta Sala tiene decidido como
doctrina judicial, en consonancia con el máximo tribunal de nuestra Provincia (cf.
CSJSF – A y S – Tº 36 – 375; Tº 148-357; Tº 217-101, entre otros) y de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (cf. FALLOS 288:373; 291:202; 296:356; 300: 349;
301: 1089; 305: 1945; 306: 1658; 308: 956, entre tantos otros) que la falta de
examen y de valoración de prueba decisiva rendida en la causa conlleva una
aplicación errónea de la normativa aplicable ya que no constituye una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa. O dicho de otra manera, si bien es cierto que el magistrado no está obligado a
examinar la totalidad de la prueba para lograr su convencimiento, no lo es menos
que si deja de examinar prueba ofrecida y rendida por alguna de las partes que
resulta decisiva, básica y medular para la resolución del caso, esta definición
resultará errónea en la subsunción de las cuestiones fácticas con la aplicación del
derecho vigente (cf. precedentes “Rodríguez, Catalina c/ Cafés La Virginia” ;
“Ciancio,Patricia c/ La Gallega Supermercados”, ambos del Protocolo de
Sentencias de esta Sala, año 2008, entre tantos otros).
El agravio principal del recurrente, en confrontación con las
constancias probatorias producidas por las partes y el contorno normativo en que
debe decirse el sub examine me convencen de que el recurso debe receptarse y
revocarse el fallo apelado, en cuanto no existió entre las partes un contrato de
trabajo subordinado.
5) En efecto, afirmar que el esquema normativo regulador del
régimen de contrato de trabajo, pergeñado por el legislador de 1974, y tantas veces
reformado,
puede ser hoy – ya ingresados largamente en el tercer milenio –
sincrónicamente aplicado a las realidades del mundo del trabajo como del universo
empresarial, resulta un reduccionismo dogmático impropio de la función
jurisdiccional. Por lo mismo, si “justicia es dar a cada uno lo suyo” y “prudencia
es saber qué es lo suyo de cada uno” la labor jurisdiccional – deontología judicial
mediante – debe ser la aplicación de la norma al caso concreto pero teniendo en
cuenta las realidades vigentes al momento histórico, de donde la mutación
interpretativa no hace sino realzar la vigencia del esquema trialista del recordado
maestro Werner Goldschmidt (justicia, norma y realidad – visión dikelógica,
normológica y sociológica del derecho).
Lo expuesto no resulta de menor cuantía. Es que no resulta
ocioso recordar, una vez más, que el esquema protectorio y normativo de la ley de
contrato de trabajo fue pensado y diseñado por el legislador de 1974 para dar
respuesta al tradicional esquema y modelo “fordista” de producción (comercial e
industrial) circunstancia que, en la realidad de los nuevos avances prestacionales y la
modernización de las redes empresariales, dio lugar a aquellas denominadas “zonas
grises” del derecho del trabajo, donde se gasifica de forma evidente el contenido
jurídico de la dependencia. Es lo que, ya a mediados del siglo pasado, la doctrina
italiana comenzó a denominar “parasubodinazzione”, esto es, trabajadores
jurídicamente autónomos pero económicamente dependientes.
Este contorno teórico, pero a la vez real, debe llevar al interprete
a focalizar las cuestiones en debate; examinar con estrictez y detenimiento la
totalidad de la prueba rendida y formular la “adaptación” interpretativa entre la
norma abstracta, el caso concreto y la realidad social correspondiente. Y, a despecho
de la posición de los actores, considero que su realidad prestacional encuadra en
aquella zona difusa y, coincido con el recurrente que – en la especie – no existió un
contrato de trabajo subordinado.
6) Así, resulta sabido que el contrato de trabajo posee caracteres
especiales y elementos esenciales : los primeros (prestación in tuitu personae; triple
subordinación – técnica, económica y jurídica – y ajenidad en los riesgos) distinguen
al contrato de trabajo de otros contratos de la vida jurídica ordinaria, en el marco de
la teoría general de los contratos; los segundos, esto es, los elementos esenciales
(jornada; categoría y remuneración) perfilan su particularismo de suerte que si no
existen no puede hablarse propiamente de contrato de trabajo.
Desde otra vertiente, el objeto material del contrato de trabajo lo
constituye el intercambio de trabajo por dinero y, su regulación jurídica conforma el
contorno liminar y esencial del Derecho del Trabajo, es decir, la regulación jurídica
del trabajo subordinado.
Lo expuesto, en manera alguna contradice la presunción
establecida por el legislador en el artículo 23 del régimen de contrato de trabajo,
cuya aplicación criticara y censurara el recurrente. Y le asiste razón en su disgusto
porque, aun adscribiendo a la denominada teoría amplia, considero que la
demandada acreditó que por “..las circunstancias y relaciones…” no existió aquel
contrato. Comparto igualmente con el quejoso que el fallo no examinó la prueba
necesaria y decisiva para arribar a tal conclusión.
7) En efecto se ha probado en autos que entre los actores y el
demandado no existió subordinación económica y, consecuencialmente, ajenidad en
el riesgo. Es que los propios actores confiesan (cf. respuesta a repreguntas 15ª para
Valle y 16ª para Olsina) que el único ingreso dinerario lo constituía la
“comisión”por la venta de los adicionales que lograran en las excursiones. Los
testigos de la causa, son igualmente coincidentes en este aspecto. Claro que aquella
“comisión” nada tiene de remuneración, ya que podría argumentarse que constituye
una forma de salario. Sin embargo, nada tiene de remuneración pues los trabajadores
con tal tipología jurídica en el pago del salario, verbigracia, los viajantes de
comercio, durante el mes que “no venden” o “venden menos” tienen – según
convenio colectivo – el denominado mínimo social garantizado, esto es, cobran un
mínimo de cualquier manera.
Los actores, como ello mismos confesaron, si no vendían no
cobraban y, cuando lo hacían, compartían la ganancia con el empleador y los
choferes. Esta clara circunstancia, aventa la propia carácterística del contrato, esto
es, la ajenidad en el riesgo, ya que éste no estaba en cabeza del supuesto empleador
sino en el propio alea de la venta de los adicionales. En este aspecto, no debemos
olvidar que el contrato de trabajo genera entre las partes una obligación de medios –
de allí que el trabajador perciba su salario con independencia del resultado de mismo
– consecuencia jurídica que lo diferencia del contrato de locación obras, donde lo
que interesa es el resultado.
Así entonces, dos de los caracteres del contrato aparecen
particularmente desdibujados y gaseosos, conforme la prueba rendida.
8) Pero también el otro elemento – prestación personal – no
responde a la tipología del trabajo dependiente. No nos referimos aquí a la
“efectiva” prestación por los actores, que la cumplían en forma personal, sino a la
continuidad de la prestación personal.
En efecto, a contrario de lo afirmado en la demanda y lo que
afirmaron en el acto confesional, la prestación no era periódica. De suyo, de la
pericia contable – que como bien afirma el recurrente, no fue examinado
exahustivamente por el fallo – da cuenta de prestaciones absolutamente exiguas en
relación con tipo prestacional.
Veamos: en el acto de absolver posiciones los actores confesaron
que la frecuencia “…en temporada alta [era] sin parar y después con continuidad,
dos viajes al mes seguro. El trabajo era permanente…” (sic – respuesta de Olsina a
la 16ª repregunta a fojas 74 vta.). Con otras palabras, Valle confiesa el mismo
mecanismo temporal para los viajes ( cf. fojas 76 respuesta a repregunta 10ª). Sin
embargo, la pericia contable da un resultado distinto.
Así, resulta sabido que el año tiene 54 semanas. Según la pericia
contable ( cf. fojas 192/195, posteriormente ratificada a fojas 236/238) la frecuencia
de los viajes de los actores dista mucho de sus afirmaciones. Tomando para Valle un
muestreo de los últimos seis años antes de la ruptura (1998/2003) resulta que
realizó: a) en 1998, solamente ocho (8) viajes; en 1999, nueve (9) viajes; en 2000,
viajó quince (15) veces; en 2001, en contra de sus propias declaraciones de que
había disminuido la frecuencia por la crisis, fue el año que más viajes realizó,
totalizando veintidos (22); en 2003 lo hizo en diez (10) oportunidades y ocho (8) en
2003. Es decir que aun en el año en que más excursiones acompañó ni llegó a la
mitad de las semanas del año lo que desnaturaliza sus afirmaciones que “en baja
temporada, incluso, eran dos viajes al mes”.
De su parte, de la misma compulsa para la coactora Olsina,
tomando los años 2000 a 2003, resultan igualmente menores a los afirmados. Así
realizó trece (13) viajes en 2000; veinticinco (25) en 2001; diez y ocho (18) en 2002
y nueve (9) en 2003.
Esta escasa participación en el esquema prestacional de su
servicio, aun a despecho de sus afirmaciones, dan cuenta de una esporádica
actividad y, para el caso del coactor Valle, sumado a los períodos “en blanco”,esto
es, en aquellos en los que no se hubo comprobado la percepción de ningún tipo de
cobro de comisiones, da cuenta de una perfil absolutamente gaseoso que no
responde a una dependencia subordinada jurídicamente como ellos lo pretenden. No
debemos olvidar que la negativa por parte del demandado de la existencia de un
contrato subordinado, tanto desde el intercambio telegráfico cuanto en el propio
responde de la pretensión, invierte la carga de la prueba, es decir, corresponde a
quien lo invoca la prueba del hecho cuyo reconocimiento pretende, en el caso su
calidad de trabajador dependiente. La doctrina en forma mayoritaria y la
jurisprudencia sin fisuras reconocen aquella inversión probatoria.
8) Lo expuesto, incluso, tiene su anclaje en la más tradicional
doctrina respecto de la dependencia. En efecto, el maestro Deveali, hace más de
cinco décadas, repasaba los conceptos liminares del contrato de trabajo. Al par que
afirmaba que la inferioridad del trabajador respecto del empleador es un concepto
complejo y que en la relación “trabajador-empleador” subyace un contenido
económico, no solamente este parámetro debe utilizarse para encuadrar aquella
hiposuficiencia. Deben, igualmente, valorarse factores psicológicos, políticos,
educacionales, etc. Justamente, para darle el verdadero marco a la relación existente
entre trabajador y empleador, relación que contemple todas aquellas facetas, nació la
noción de dependencia o subordinación . Por lo mismo, y en miras a estos
conceptos, afirmaba Deveali que la subordinación constituye un concepto jurídico
que coincide en la generalidad de los casos con la situación de inferioridad – o
hiposuficiencia, según los autores brasileros – del trabajador y que determina la
intervención tutelar del estado (cf. DEVEALI, Mario – Subordinación jurídica y
necesidad de amparo en las relaciones del trabajo – DT 1953 -53).
La referencia tiene su importancia y su relación con la cuestión
ventilada en esta causa pues Deveali sostenía que no pueden establecerse criterios
terminantes sino sólo orientativos y que, en su opinión, la interpretación debía ser
restrictiva cuando se trata de aplicar la ley a trabajadores que no se encuentran en
las condiciones de hiposuficiencia que constituyen el presupuesto de la ley; en
cambio debe darse preferencia al criterio extensivo en los casos en que existen en
forma manifiesta tales condiciones. O dicho de otra manera, la situación general del
que reclama su encuadramiento como trabajador dependiente, debe ser directamente
inversa a su situación personal, cultural, económica, psicológica, etcétera de donde,
a mayor cantidad en poseer estos estándares, más restrictiva debe ser la valoración
de la pretendida relación de dependencia. Tres décadas después, Eduardo Perugini
insistiría con este concepto pregonando que a mayor dependencia económica, mayor
subordinación jurídica (cf. PERUGINI, Eduardo – La dependencia laboral – DT
1982 – págs. 87 ys gtrs.).
Por ello, considero que no responde al orden normal y habitual
de las cosas que quien se dice trabajador – aun con ser cierto que con una realidad
prestacional propia de la actividad – consienta en trabajar y que su salario este atado
al alea de vender o no vender un servicio adicional en una excursión y que, además,
dicho beneficio se comparta con terceras personas, tal como quedó probado en la
causa y llega firme a esta instancia.
Esta circunstancia fáctica; este opus no encuadra en el centro de
imputación normativo del artículo 21 del régimen de contrato de trabajo y ni
siquiera responde al objeto material propio del contrato, toda vez que – en mi
criterio – el recurrente ha podido acreditar en la causa que entre los actores y el
demandado no existió el intercambio de trabajo por dinero.
9) Lo expuesto me lleva al convencimiento de que debe
receptarse este primer y conglobante agravio del quejoso y, al no haberse acreditado
la existencia del contrato, derivan inexistentes todas las demas consecuencias
jurídicas específicamente las relacionadas con la juridicidad o antijuridicidad de la
denuncia contracutal y los rubros de condena.
10) Propongo, entonces y de prosperar mi voto, se recepte el
recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, se revoque
en su totalidad la sentencia de anterior grado jurisdiccional, rechazándose la
demanda instaurada por Román R.J. Valle y Marisa Olsina contra Oscar Baragiola,
con costas en ambas instancias a cargo de los perdedores ( artículo 101 C.P.L.).
Al interrogante planteado voto por la negativa.
11) Atento la propuesta explicitada, resulta abstracto examinar el
resto de los agravios del demandado y los desarrollados por los actores en su
memorial.
A la misma cuestión el Dr.Restovich dijo: Visto el resultado
obtenido al votarse la cuestión anterior, corresponde dictar pronunciamiento en la
forma propuesta por el Dr. Vitantonio.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo:Que se abstiene al votar
por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.
A la tercera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Corresponde: 1)
Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por el demandado. 2) Receptar el
recurso de apelación y, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia venida
en revisión. En su lugar, se rechaza la demanda entablada por Román R.J. Valle y
Marisa Olsina contra Oscar Baragiola. 3) Imponer las costas de ambas instancias a
los perdedores ( artículo 101 Código de Procedimientos en lo Laboral). Los
honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que,
en definitiva, correspondan regular en baja instancia por los principales.
A la misma cuestión el Dr.Restovich dijo: Visto el resultado
obtenido al votarse la cuestión anterior, corresponde dictar pronunciamiento en la
forma propuesta por el Dr. Vitantonio.
A la misma cuestión el Dr. Pastorino dijo:Que se abstiene al votar
por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.
A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: 1) Declarar
desierto el recurso de nulidad interpuesto por el demandado. 2) Receptar el recurso
de apelación y, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia venida en
revisión. En su lugar, se rechaza la demanda entablada por Román R.J. Valle y
Marisa Olsina contra Oscar Baragiola. 3) Imponer las costas de ambas instancias a
los perdedores ( artículo 101 Código de Procedimientos en lo Laboral). Los
honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que,
en definitiva, correspondan regular en baja instancia por los principales. Insértese,
hágase saber, y bajen.- (Expte.nº124/09)
PASTORINO
RESTOVICH
(ART.26 L.10160)
VALDES TIETJEN
..
VITANTONIO