2011-00052-01 - Rama Judicial del Huila

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la Salud de los niños discapacitados / Tratamiento integral.
“De conformidad con el mandato contenido en la Constitución de 1991 y los tratados internacionales sobre
la materia, los niños y las niñas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, su
derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado.
Teniendo en cuenta esta salvaguarda especial, las medidas de protección en salud a niños con
discapacidad no se agotan en el suministro de los servicios que requieren para conservar, su vida, su
integridad personal, su salud o su dignidad como ocurre en el caso de las demás personas, 1 sino que al
mismo tiempo estos servicios deben propender por su desarrollo armónico2 e integral3 y por una atención
que comprenda la “búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible”, orientado a lograr, por lo
menos (i) el "máximo desarrollo de su personalidad”; (ii) la integración social del niño y (iii) su
rehabilitación.”
De conformidad con lo expuesto concluye la Sala que la entidad vulnera los derechos a la salud, a la dignidad
y al desarrollo armónico e integral del menor, pues si bien prestó la asistencia ordenada por el médico que
atiende su patología y que están incluidos en el POS, omitió facilitarle a NICOLÁS POLANÍA el más alto nivel
de salud a partir de la adopción de medidas necesarias para ofrecerle el mejor y adecuado tratamiento
posible, que propenda por su desarrollo armónico, la integración social del menor y proteja su derecho a la
vida en condiciones dignas.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL PARA
ADOLESCENTES
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ARCE TOVAR
APROBADO SEGÚN ACTA No. 1433
Neiva, cinco (5) de octubre de dos mil once (2011)
Ha señalado la Corte Constitucional que “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el
acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se
encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente
garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su
dignidad como persona.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa.)
2 Conforme a lo establecido por esta Corporación “El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa)
3 En la Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) se sostuvo que “El desarrollo de un menor es
integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural)”
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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal para
Adolescentes
Tutela de CAROLINA BAHAMON ROJAS EN REPRESENTACION DE L MENOR NICOLÁS POLANÍA
Vs. NUEVA EPS
Radicación: 41001-31-18-002-2011-00052-01
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Decídase la impugnación interpuesta por la accionante
CAROLINA BAHAMÓN ROJAS en representación de su menor hijo
NICOLÁS POLANÍA BAHAMÓN, contra el fallo proferido el 27 de
julio del cursante año, por el Juzgado Segundo del Circuito para
Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva (H.), a
través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados por la NUEVA EPS.
LOS HECHOS
Conforme lo refiere la accionante en el libelo de demanda, su
menor
hijo
NICOLÁS
POLANÍA
BAHAMÓN
presenta
una
enfermedad denominada ¨HIPOXIA NEONATAL¨, por tal razón ha
venido recibiendo tratamiento médico con el neurólogo JORGE
ALBERTO
ANGARITA,
quien
le
ha
prescrito
entre
otros
medicamentos el denominado Topomac por 25 Mg.
Refiere que a los cinco años de edad su hijo fue atendido por
el médico JOSÉ FERNANDO ARANGO, quien le practicó una
‘CALLOSOTMIA’, descubriéndosele posteriormente “hidronefrosis
derecha y expansión de vejiga”, circunstancia que motivó la
autorización emitida el 10 de junio del año que transcurre y
consistente
en
una
“NEFRORRAFIA,
O
SUTURA
DE
LACERACIÓN RENAL”
Agrega que el pasado 8 de julio el médico tratante le informó
que su menor hijo presenta PARÁRALISIS CEREBRAL, RETARDO
MENTAL SEVERO, MICRO CRÁNEO, EPILEPSIA SINTOMÁTICA
Y TRASTORNO DE LA DEGLUCIÓN, lo que le genera una alta
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preocupación ante la prestación futura del servicio suministrado por
la NUEVA EPS.
LOS DERECHOS RECLAMADOS
Estimó la peticionaria que la omisión en que incurre la entidad
accionada, vulnera los derechos fundamentales a la vida, igualdad,
los derechos de los niños y a la protección especial de los
disminuidos, por lo que solicita que la NUEVA EPS proceda a
brindar un tratamiento integral a su menor hijo con el fin de mejorar
su calidad de vida, suministrándole los pañales que requiere y el
transporte para los controles o citas fuera de la ciudad, al igual que
los equipos terapéuticos que sean ordenados en el futuro.
DEL FALLO DE INSTANCIA
Sintetizados los hechos constitutivos del agravio y la actuación
procesal, resaltó el a quo resultar inviable la protección de los
derechos fundamentales invocados por la accionante a favor de su
menor hijo, al evidenciarse que la NUEVA EPS ha cumplido a
cabalidad con todas las órdenes y servicios requeridos por el
médico tratante para el manejo de la patología que padece
NICOLÁS POLANÍA BAHAMÓN.
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Agrega que la decisión no puede ir mas allá de la amenaza o
vulneración actual de los derechos protegidos ante una eventualidad
futura, toda vez que desbordaría su alcance y además se incurriria
en error al obligar a la entidad accionada a cumplir con prestaciones
que aun no existen, recordando que la prestación del servicio por
parte de la NUEVA EPS sólo inicia una vez ocurre la dolencia.
Igualmente, estima imposible acceder al suministro de pañales por
cuanto debe existir orden o fórmula médica en la que se evidencie la
prescripción de dichos elementos por parte del galeno tratante, pese
a no desconocer la necesidad en el uso por la patología que aqueja
al menor.
Concluye la improcedencia del mecanismo invocado, al
considerar que los derechos fundamentales cuya protección se
reclaman no han sido vulnerados o amenazados por la Nueva EPS.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
Manifiesta la accionante su inconformidad con el fallo de
instancia, al considerar que no se realizó un pronunciamiento de
fondo respecto de los hechos y pretensiones, al omitir valorar los
antecedentes clínicos de su menor hijo que demuestran la gravedad
de su enfermedad, aclarando que las pretensiones de la acción de
tutela versaban sobre la posibilidad que en junta médica se valorara
a NICOLÁS, a efectos de determinar las consecuencias a futuro de
su patología, en aras de brindársele un trato prioritario ante
cualquier eventualidad que ocurriera, toda vez que considera que
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las
autorizaciones
para
citas
médicas
y
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procedimientos
especializados son demorados y en muchas ocasiones asignadas a
otras IPS en las que no se registra un control de las enfermedades
que le aquejan, generando falta de atención y retraso en su
tratamiento.
CONSIDERACIONES
Es menester resaltar que la acción de tutela se instituye en el
artículo 86 de la Carta Política, como mecanismo de defensa que
tienen todas las personas contra acciones u omisiones de cualquier
autoridad pública, o de los particulares en especiales casos, que
quebrante o amenace vulnerar sus derechos constitucionales
fundamentales, pudiendo acudir ante los jueces, en todo momento y
lugar, para reclamar su restablecimiento o preservación cuando se
carezca de otro medio de defensa judicial contra ellas.
Ahora, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, reglamentario
de la disposición constitucional que contiene la figura en comento, le
establece
lineamientos
generales
al
juez
que
conozca
la
impugnación, indicando que estudiará el contenido de la misma
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa
manera determinar la legitimidad de la orden de amparo a los
derechos fundamentales reclamados por la ciudadana CAROLINA
BAHAMÓN
ROJAS
en
representación
de
su
descendiente
NICOLÁS POLANÍA.
En principio se destaca que dado el rango ostentando por el
derecho a la salud en conexidad directa con la vida, los cuales
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invoca como vulnerado la accionante, se torna viable el mecanismo
a que acude, así como por la naturaleza de la entidad, al tratarse de
un organismo oficial del orden nacional pero descentralizado en sus
funciones, encargada de atender a los usuarios a ella adscritos,
haciendo parte del sistema General de la Seguridad Social en
Salud.
Ahora, el motivo fundamental para acudir la peticionante a este
mecanismo excepcional consiste según lo plasmó en el libelo de
demanda, al hecho de considerar trasgredidos los derechos
fundamentales de su menor hijo por cuanto la NUEVA EPS omitió
suministrarle un tratamiento integral, al igual que porporcionarle
pañales, transporte y equipos terapéuticos que llegare a necesitar
en el futuro para restablecer su salud, dada las diversas patologías
que lo aquejan.
En efecto, los antecedentes clínicos de NICOLÁS POLANÍA
BAHAMÓN, permiten deducir que en la actualidad requiere que el
servicio de salud le sea suministrado de manera oportuna y sin
dilaciones para tener una vida digna, más aún si se tiene en cuenta
que a su escasa edad le ha sido diagnosticado una PARÁRALISIS
CEREBRAL, RETARDO MENTAL SEVERO, MICRO CRÁNEO,
EPILEPSIA SINTOMÁTICA, TRASTORNO DE DEGLUCIÓN y
“HIDRONEFROSIS derecha y expansión de vejiga” , circunstancias
que permiten colegir que en efecto la NUEVA EPS, a través de su
personal
médico
debe
realizar
todos
las
actuaciones
y
procedimientos que estén a su alcance, a efecto de brindarle un
tratamiento digno y evitar dilaciones que pueden poner en riesgo su
salud, tal y como lo señala el referente jurisprudencial en los casos
de menores discapacitados, a quienes se les debe dar un trato
preferente; veamos lo que se sostiene al respecto:
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“Todos los menores de edad que padezcan algún tipo de
discapacidad, tienen derecho a (i) recibir el más adecuado
tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e
integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero
estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de
vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el
suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por
un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad
encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no
la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el
tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad
especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se
encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter
educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no
cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se requiera de un
tratamiento o procedimiento médico para proteger su desarrollo
armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de
dignidad4
Respecto a la atención que la NUEVA EPS le ha brindado al
menor, se tiene que según el informe de la entidad demandada, le
fueron autorizados todos los servicios requeridos5, afirmando que el
suministro de pañales desechables hace parte de las exclusiones del
POS, por lo que debe agotarse el procedimiento de solicitud, estudio y
aprobación por parte del Comité Técnico Científico, sin que sea viable
autorizar el pago de transportes y viáticos, por no reunirse los
requisitos ordenados por el precedente jurisprudencial.
En el caso particular del paciente NICOLAS POLANÍA
BAHAMÓN, es claro que a pesar de no existir una violación directa
a los derechos fundamentales, toda vez que se le ha venido
4
5
Sentencia T-890/10
Ver folio 51 a 55
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prestando los servicios de salud requeridos, tal y como lo adujo la
entidad accionada y se colige de la propia acción de tutela, también
es cierto que las medidas de protección en salud a niños con
discapacidad no se agotan con el suministro de los servicios sino
con el acceso efectivo de ellos y que requieran con necesidad, al
que propenda por su desarrollo armónico e integral, por el
mejoramiento de su calidad de vida y por su rehabilitación.
Sobre dicha temática ha señalado la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia lo siguiente:
“De conformidad con el mandato contenido en la Constitución
de 1991 y los tratados internacionales sobre la materia, los
niños y las niñas con discapacidad son sujetos de especial
protección
constitucional,
su
derecho
a
la
salud
es
fundamental y su amparo es doblemente reforzado.6
Teniendo en cuenta esta salvaguarda especial, las medidas de
protección en salud a niños con discapacidad no se agotan en
el suministro de los servicios que requieren para conservar, su
vida, su integridad personal, su salud o su dignidad como
ocurre en el caso de las demás personas,7 sino que al mismo
tiempo estos servicios deben propender por su desarrollo
Al respecto en la sentencia T-412 de 2004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se sostuvo: “Por una doble razón
los niños discapacitados merecen la especial tutela del Estado: en primer lugar porque, como en el caso de todos los
demás niños, sus derechos prevalecen sobre los de los demás, prevalencia que implica la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de suministrarles la asistencia y protección que garantice su desarrollo integral y armónico. (C.P
Art. 44). En segundo lugar, porque en razón de su situación de debilidad manifiesta son merecedores de la atención
especializada que requieran (…).”
7
Ha señalado la Corte Constitucional que “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el
acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se
encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente
garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su
dignidad como persona.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa.)
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armónico8 e integral9 y por una atención que comprenda la
“búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible”,
orientado a lograr, por lo menos (i) el "máximo desarrollo de su
personalidad”; (ii) la integración social del niño y (iii) su
rehabilitación.”
De conformidad con lo expuesto concluye la Sala que la entidad
vulnera los derechos a la salud, a la dignidad y al desarrollo armónico
e integral del menor, pues si bien prestó la asistencia ordenada por el
médico que atiende su patología y que están incluidos en el POS,
omitió facilitarle a NICOLÁS POLANÍA el más alto nivel de salud a
partir de la adopción de medidas necesarias para ofrecerle el mejor y
adecuado tratamiento posible, que propenda por su desarrollo
armónico, la integración social del menor y proteja su derecho a la
vida en condiciones dignas.
Más cuando se observa que la entidad accionada ha sido
indiferente respecto a sus necesidades, al no someter a consideración
del Comité Técnico Científico de proporcionarle los servicios NO POS
que requiere – pañales –10, como obtener un trato prioritario teniendo
en cuenta sus especiales condiciones de salud que se pueden colegir
de su historial clínico, a menos que dicho organismo disponga lo
contrario, previa evaluación por parte de un especialista de la
Conforme a lo establecido por esta Corporación “El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa)
9 En la Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) se sostuvo que “El desarrollo de un menor es
integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural)”
10 De otra parte, esta Corporación ha sostenido, que los niños y niñas con discapacidad tienen derecho a que se les
suministren todos los servicios necesarios para mejorar su calidad de vida y para proteger su dignidad.
Específicamente, entre tales servicios se encuentra el suministro de las ayudas técnicas, pañales y el cuidado de una
enfermera permanentemente, dependiendo el caso. En cuanto al cuidado permanente de una enfermera domiciliaria
y el suministro de pañales, en diversos fallos de esta Corporación estos servicios han sido ordenados especialmente
a personas en condición de debilidad manifiesta (como en la que se encuentran los niños discapacitados) cuando de
dicha atención depende la vida, la integridad física y mental y la dignidad del afectado. Al respecto pueden
consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: T- 993 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra); T-003 de
2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño); T- 591 de 2008 (MP: Jaime Córdoba Triviño); T-975 de 2008 (MP: Humberto
Antonio Sierra Porto) T-581 de 2009 (MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
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enfermedad que lo aqueja.
En consecuencia, se revocará la decisión de instancia y se
ordenará a la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, en caso
de que aún no lo hubiere hecho: i) someta a consideración del Comité
Técnico Científico la solicitud de la accionante de proporcionársele a
su menor hijo pañales, transporte y viáticos si la atención se presta en
un lugar diferente, a efectos de que tome una decisión respecto a su
suministro con base en criterios médicos y científicos de especialistas
de la patología del menor, ii) preste a NICOLÁS POLANIA el mejor y
más adecuado tratamiento posible por la enfermedad que lo aqueja, a
partir de la adopción de las medidas necesarias que propendan por su
desarrollo armónico, la integración social del paciente y la protección
de su derecho a la vida en condiciones dignas. Para ello deberá
someterlo a una valoración integral por parte de especialistas en su
patología, y así determinar cuál es el tratamiento prioritario que se le
debe prestar.
Por tal motivo, la Sala Primera de Decisión Penal para
Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia impugnada, para en su
lugar tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad y
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al desarrollo armónico e integral del menor NICOLÁS POLANÍA
BAHAMÓN solicitado por su progenitora.
Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la
NUEVA EPS-, que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de la presente decisión, en caso de que aún no lo hubiere
hecho: i) someta a consideración del Comité Técnico Científico la
solicitud de la accionante de proporcionársele a su menor hijo
pañales, transporte y viáticos si la Atención se presta en un lugar
diferente, a efectos de que
tome una decisión respecto a su
suministro con base en criterios médicos y científicos de especialistas
que manejen la patología del menor, ii) preste a NICOLÁS POLANIA
el mejor y más adecuado tratamiento posible para su patología a partir
de la adopción de las medidas necesarias que propendan por su
desarrollo armónico, la integración social del menor y la protección de
su derecho a la vida en condiciones dignas. Para ello deberá
someterlo a una valoración integral por parte de especialistas en su
patología, y así determinar cuál es el tratamiento prioritario que se le
debe prestar.
Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, remítase a la
H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591
de 1.991-.
Cópiese y Notifíquese.
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ALVARO ARCE TOVAR
ALBERTO MEDINA TOVAR
ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
LUÍSA FERNANDA TOVAR HERNANDEZ
Secretaria
COPIADO AL TOMO: _______ FOLIO: ______ de libro de tutelas.
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