2011-00004-01

PRISIÓN DOMICILIARIA – PERSONA CABEZA DE FAMILIA - Análisis de las
condiciones de los menores.
En sentencia de única instancia, del 26 de junio de 2008, la Corte Suprema de Justicia trazó una línea jurisprudencial
en la que reconocía la prisión domiciliaria para el padre o una madre cabeza de familia, bastando para ello sólo verificar
tal calidad en el caso concreto, tal como lo sostiene la defensa letrada y cuya aplicación exige.
Pero, a partir el 22 de junio pasado, reexaminó de nuevo el tema y encontró que aquel planteamiento entronizaba
irrazonablemente dicho instituto, pues excluía factores de índole personal trascendentes y ello podría socavar las
bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho, concluyendo que “ya sea por mandato constitucional o
específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el
lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones
personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución
de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar
del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”
(…)
Tiene razón el a quo cuando afirma que brilla por su ausencia el aporte de elementos de juicio que avizoren el
estado de indefensión, desprotección o abandono de los menores; pues, de la declaración extraproceso de
MELVA LORENA PAJOY ASTUDILLO, se extrae que la sentenciada también es madre de una mujer adulta
(hermana de JO.ES.PA.AS.), y ese hecho por sí sólo desvirtúa la exigencia de ausencia sustancial de ayuda
familiar, que desde el punto de vista legal y moral indudablemente le correspondería a ella proveer cuidado y
atención a su hermano y a su sobrino - principio de solidaridad-, ante la privación de sus progenitores. Por
supuesto, el informe de arraigo constata que la penada también es madre de DUBERNEY ASTUDILLO, de 28
años de edad, progenitor del niño JH.ED.AS.LI., a quien igualmente le compete igual mandato. En efecto, no
se puede desconocer que los menores requieren del cuidado de sus progenitoras, pero dicho beneficio fue
concebido para casos especiales, en los cuales los niños quedasen en absoluto y total desamparo, de lo
contrario, el sustituto deviene en improcedente.
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL
SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL
Magistrado Ponente
HERNANDO QUINTERO DELGADO
Radicación
No.41396-62-00-141-2011-00004-01
Procedencia
Juzgado 2º Promiscuo Cto. de La Plata
Contra
María Hermencia Astudillo Quebrada
Delito
Porte de Estupefacientes
MARIA HERMENCIA ASTUDILLO QUEBRADA
Porte de Estupefacientes
Rad. 2011-00199-01
Asunto
Apelación Sentencia Anticipada
Decisión
Confirma
Aprobación Acta No.
01698
Neiva, primero (01) de diciembre de dos mil once (2011)
I.
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Entra la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación
interpuesto y sustentado por el defensora de MARÍA HERMENCIA
ASTUDILLO QUEBRADA, contra la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata – Huila -,
fechada el 04 de octubre de 2011, que la condenó penalmente
responsable
del
delito
de
“Fabricación,
Tráfico
o
Porte
de
Estupefacientes” a la pena principal de setenta y dos (72) meses de
prisión y multa de un millón cuatrocientos veinticuatro mil seiscientos
noventa y seis pesos ($1.424.696,oo); así como a la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
igual lapso al de la privativa de la libertad y le negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la privación
de la libertad intramuros por la domiciliaria.
II.
DE LOS HECHOS
El 17 de julio de 2011, a la 11:30 a.m. aproximadamente, en el
Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Plata (H), fue
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capturada MARÍA HERMENCIA ASTUDILLO QUEBRADA, cuando
pretendía ingresar sustancias alucinógenas ocultas en sus zonas
intimas. La muestra forense incautada, al ser sometida a la Prueba de
Identificación Preliminar Homologada, P.I.P.H., dio positivo para
marihuana y sus derivados, en cantidad de 88.1 gramos.
III.
ACTUACIÓN PROCESAL
Ante el Juez Primero Penal Municipal de La Plata con funciones de
Control de Garantías, el 18 de julio de 2011, se adelantaron las
correspondientes audiencias preliminares concentradas de control de
legalidad de la captura, que se declaró ajustada a derecho; de
formulación de imputación, como autora del delito de Fabricación,
Tráfico o Porte de Estupefacientes, cuyos cargos no aceptó y; de
imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario,
a lo que aquel despacho accedió.
El 24 de agosto de 2011, la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los
Juzgados Penales del Circuito de La Plata, presentó escrito de
acusación contra MARÍA HERMENCIA ASTUDILLO QUEBRADA,
como presunta responsable del punible imputado, que ratificó el 29 de
septiembre siguiente, en audiencia de formulación de acusación ante
el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata, diligencia en
la que la acusada se allanó a los cargos, profiriéndose sentencia
condenatoria, el 04 de octubre de 2011.
IV.
DE LA SENTENCIA
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Argumenta que la materialidad de la infracción y la responsabilidad de
la procesada encuentran respaldo cognoscitivo, con los elementos
materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida por la fiscalía, que concuerda con la aceptación libre,
consiente, voluntaria y debidamente asistida por la defensora,
realizada por la imputada, y que permite obtener certeza más allá de
toda duda razonable para condenarla.
Frente al sustituto de la prisión intramuros por la domiciliaria
contemplada en la Ley 750 de 2002, especificó la defensa no aportó
elemento de prueba que permitiera predicar ausencia sustancial de los
demás miembros del clan familiar que la apoyaran; además, adujo que
la gravedad de la conducta ejecutada por ASTUDILLO QUEBRADA,
daba cuenta de la necesidad del tratamiento penitenciario intramural.
V.
DEL DISENSO
La postulante judicial de la defensoría pública insiste en que ha
acreditado la condición de madre cabeza de familia alegada en
beneficio de su agenciada, pues solo le bastaba demostrar
objetivamente esa situación, sin que el operador judicial se le permita
hacer
valoraciones
de
carácter
subjetivo,
de
acuerdo
a
la
jurisprudencia que trae en cita, y por ello considera que el juez de
instancia erró cuando soslayó en tomar en consideración el interés
superior del menor, como criterio hermenéutico para examinar su
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viabilidad. Por ello, pide que se revoque la decisión de instancia y que
se conceda el sustituto deprecado
.
VI.
DE LAS CONSIDERACIONES
Según lo expuesto por el recurrente, el interrogante a resolver es el
siguiente: ¿Acredita la sentenciada la condición de madre cabeza de
familia y merece que se le sustituya la prisión intramuros por la
domiciliaria?.
Es incuestionable que el legislador buscó, con el beneficio que se
reclama, que un gran número de familias cuya “cabeza” era una mujer,
que se encontraba recluida en prisión, que a su vez se encargaba de
velar por el bienestar de los niños, de personas discapacitadas o de la
tercera edad, no quedaran desamparados, puesto que es ella la única
encargada de su protección, manutención y cuidado1.
La Corte Constitucional por su parte adujo que pese a que existe una
especial protección a los “derechos de las niñas y de los niños, (…)
dentro de un Estado social y democrático de derecho como el
colombiano (aquellos) tienen límites como cualquier otra garantía
constitucional”. Por esa razón, consideró que “por una parte, que es
legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a
mujeres que se encuentran privadas de la libertad”; pero, también era
válido y legítimo “ no concederla a una mujer cabeza de familia cuando
ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar
una amenaza para los derechos de los asociados, (…) porque es
1
Gaceta del Congreso No.84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado.
Ponente: Cecilia Rodríguez González Rubio.
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constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.”.
(Subrayado Nuestro)
También expuso que dicho beneficio tenía como objetivo proteger el
derecho constitucional de los niños “a tener una familia y al cuidado y
amor”, para evitar que queden en condición de abandono los hijos de
una mujer cabeza de familia condenada a prisión. Agregó que en su
aplicación prevalece “el interés superior del menor o del hijo (…) (y que)
de las pruebas debe deducirse la existencia de una necesidad
manifiesta de proteger ese interés superior.”. Puntualizó que es el
cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación,
etc.) lo que permitiría acceder a ese beneficio domiciliario, si demuestra
que ella sola, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos
o dependientes antes de ser detenida, de suerte que la privación de la
libertad traiga como secuela el abandono, la exposición y el riesgo
inminente para aquellos.
En sentencia de única instancia, del 26 de junio de 20082, la Corte
Suprema de Justicia trazó una línea jurisprudencial en la que reconocía la
prisión domiciliaria para el padre o una madre cabeza de familia, bastando
para ello sólo verificar tal calidad en el caso concreto3, tal como lo sostiene
la defensa letrada y cuya aplicación exige.
Pero, a partir el 22 de junio pasado4, reexaminó de nuevo el tema y
encontró que aquel planteamiento entronizaba irrazonablemente dicho
instituto, pues excluía factores de índole personal trascendentes y ello
2
Radicación 22453.
Cf. sentencias de 26 de junio de 2008, radicación 22453; 3 de junio de 2009, radicación 29940; 30 de septiembre de
2009, radicación 30106; y 17 de noviembre de 2010, radicación 32864, entre otras.
4
Radicación 35943.
3
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podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el
derecho, concluyendo que “ya sea por mandato constitucional o
específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis
para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la
prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas
condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los
fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las
circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de
proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del
interés superior que le asiste.” También agregó: “El numeral 5 del artículo
314 del Código de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de
manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al
operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y
principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva,
instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias
atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los
antecedentes penales que registre.”
De ésta manera, debe precisarse que desde tiempo atrás la Corte
Suprema de Justicia había enseñado que el análisis de los factores
personales es insoslayable para la procedencia o no de la medida de
aseguramiento, incluso la de detención domiciliaria (que en el presente
evento se acude a ellos por remisión del artículo 461 del Código de
Procedimiento Penal), para lo cual afirma lo siguiente:
“[…] el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a
partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del
procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida
restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su
aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la
comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena
y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por
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garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la
actividad probatoria por el órgano judicial”5.
Por otro lado, además de lo expresado, la Corte Constitucional da algunos
ejemplos en los cuales se puede estimar menguado o intrascendente el
interés superior del menor, así:
“[…] el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en
virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o,
incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y
provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como
circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración
del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria. […]
”[…] la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la
naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o
al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física
y moral de los hijos menores.”6.
A su vez, en el fallo en el que la Corte Constitucional dejó vigente el
numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, expuso:
“[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica,
de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba
automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor
de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares.
”[…] dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los
derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner
especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de
verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y cada
caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se
convierta, como lo dijo la Corte en la sentencia C-184 de 2003, en una
estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la
5
Auto de 29 de abril de 2003, radicación 17089.
6
Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.
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detención preventiva en su domicilio”7.
En el caso bajo examen, el a quo descartó que la sentenciada tuviese
la condición de madre cabeza de familia de la procesada MARÍA
HERMENCIA ASTUDILLO QUEBRADA, en la medida que sólo
demostró que era madre de un menor de edad, y abuela de un infante,
pero no que estén a su cargo, económica o socialmente por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del padre
o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo
familiar, como tampoco se preocupó por establecer cuál era su
desempeño personal, laboral, familiar o social, desde los cuales el
fallador pudiese hacer un pronóstico de que no colocará en peligro la
comunidad, o las personas a su cargo; además, también encontró
reparos al analizar la gravedad de la conducta desplegada.
Tiene razón el a quo cuando afirma que brilla por su ausencia el
aporte de elementos de juicio que avizoren el estado de indefensión,
desprotección o abandono de los menores; pues, de la declaración
extraproceso de MELVA LORENA PAJOY ASTUDILLO8, se extrae
que la sentenciada también es madre de una mujer adulta (hermana
de JO.ES.PA.AS.), y ese hecho por sí sólo desvirtúa la exigencia de
ausencia sustancial de ayuda familiar, que desde el punto de vista
legal y moral indudablemente le correspondería a ella proveer cuidado
y atención a su hermano y a su sobrino - principio de solidaridad-, ante
la privación de sus progenitores. Por supuesto, el informe de arraigo
constata que la penada también es madre de DUBERNEY
ASTUDILLO, de 28 años de edad, progenitor del niño JH.ED.AS.LI., a
7
8
Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.
Folio 69
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quien igualmente le compete igual mandato. En efecto, no se puede
desconocer que los menores requieren del cuidado de sus
progenitoras, pero dicho beneficio fue concebido para casos
especiales, en los cuales los niños quedasen en absoluto y total
desamparo, de lo contrario, el sustituto deviene en improcedente.
Así las cosas, si el supuesto del que se deriva la condición de madre
cabeza de familia (tener hijos o personas menores o incapacitadas
para trabajar que dependan
económica, social o moral, en forma
exclusiva del penado, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros del núcleo familiar) no se probó, hizo bien el a—quo al
negar el otorgamiento de este sustituto penal, por lo que se estima que
su actuación está ajustada a derecho y da lugar a que se mantenga la
decisión de instancia.
Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala de Decisión Penal,
administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
VII.
RESUELVA
CONFIRMAR la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por
las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de
disenso.
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Rad. 2011-00199-01
Contra la presente decisión procede el recurso de CASACIÓN.
Las partes quedan notificadas en estrados.
HERNANDO QUINTERO DELGADO
ÁLVARO ARCE TOVAR
JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS
LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ
Secretaria
Copiado al tomo_______ folio__________ de Sentencias de segunda
instancia
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