1 Índice Introducción Capítulo I Publicidad I

Índice
Introducción
Capítulo I
Publicidad
I.
II.
Concepto
Valores de la Publicidad
Capítulo II
Publicidad Engañosa
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
Concepto de engaño
Concepto de publicidad engañosa
Formas de engaño
Publicidad comparativa, competencia desleal y su relación con la publicidad
engañosa.
Publicidad engañosa en la Comunidad Económica Europea
Publicidad engañosa en el Derecho Español
Instituciones a las que se recurre en caso de engaño.
Capítulo III
Legislación y Jurisprudencia
I.
II.
Legislación Vigente
Jurisprudencia y Comentarios
Conclusión
Anexos
Bibliografía
1
INTRODUCCION
La competencia es un concepto manejado por la economía y el derecho.
Para la economía esta competencia se trata de aplicación de modelos, mientras que para el
derecho, lo que interesa son los problemas que la afectan.
Para el derecho, toma importancia la competencia en la medida en que esta se vea afectada
por situaciones que, siendo ajenas a la misma, la influyen en detrimento del mercado, de los
consumidores y del propio Estado.
Por esta razón mencionada, la competencia desleal, el abuso de la posición dominante, las
practicas restrictivas, la monopolización de mercados, son actividades que el derecho
censura, ya que el derecho ampara a la competencia como bien jurídico indispensable, para
el desarrollo de las empresas, el libre acceso de los ciudadanos al mercado y la protección
al consumidor.
Por lo anterior mencionado es que a las entidades empresariales se les impone la
prohibición de llevar a cabo ciertas prácticas que puedan llegar a afectar el mercado y que
conllevaría la desaparición de la competencia.
La publicidad se constituye como uno de os medios principales por los cuales las empresas
presentan sus servicios y productos a potenciales clientes para efectos del consumo.
Al ser la publicidad uno de estos medios utilizados por las empresas, surgen los problemas.
Estos problemas inician cuando la publicidad se convierte en engañosa, que se presenta
cuando los productos que se quieren vender no mencionan sus verdaderas cualidades ni su
calidad real, esto afecta la competencia frente a otros competidores y destruye la confianza
de los consumidores.
2
La publicidad, antes de ser un elemento distractor de la elección que hace el consumidor,
es en sí misma una de las formas en las que tiene la libertad de elegir, ya que sin ésta el
consumidor no podría encontrar lo deseado, e ignorará la información que los anuncios
publicitarios le dan al comprador de un bien o servicio.
Se presenta entonces aquí una visión general del tema de la publicidad engañosa, donde se
pretende lograr su ubicación en el universo jurídico y mostrar cuáles son los avances que se
han hecho sobre la materia.
Para tal efecto, en primer lugar, se define qué es la publicidad y cuáles son los valores y las
formas de engaño que ésta pueda revestir.
Adicionalmente, se cree importante resaltar las normas que regulan el tema de la publicidad
engañosa en España, y la Unión Europea, resaltando las diferentes formas que reviste en
esa legislación, verbigracia, la publicidad subliminal o la publicidad por omisión. Así
mismo, se resumen algunos de los fallos judiciales más importantes en esta materia,
emitidos por las Audiencias Provinciales, Juzgados de Primera Instancia y por el Tribunal
Supremo Español.
Como se puede apreciar, el trabajo que se presenta realiza una aproximación al tema de la
publicidad y específicamente a la publicidad engañosa, reuniendo a los factores comunes
que existen en las diferentes normas, con el objeto de establecer parámetros a tenerse en
cuenta por los anunciantes, las agencias, los medios y las autoridades.
3
Capítulo I
LA PUBLICIDAD
I. Concepto.
El Diccionario de La Lengua Española define la publicidad como la ''Cualidad o estado de
publico'', ‘‘Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las
cosas o de os hechos. ‘‘y ''Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para
atraer a posibles compradores, espectadores usuarios, etc. ‘‘1
Guillermo Cabanellas, por su parte define la publicidad ''Como conjunto de procedimientos
psicológicos de que los comerciantes o industriales se valen para atraer y retener la atención
del publico, para convertirlo en clientela, como compradores o usuarios de ciertos
productos especialmente, en los cuales se recargan los gastos que la publicidad origina,
Serra Moret expresa que este arte de dar a conocer las excelencias de un articulo, de un
servicio o de una idea, por todos los medios imaginables, es hoy el mas eficaz auxiliar del
comercio y se ha convertido en una industria pujante, con empresas especializadas,
escuelas, tratados, teorías y sistemas que se relacionan íntimamente con la psicología
individual y social y estudian todos los medios para hacer efectiva la propaganda por medio
de la prensa, la radio fusión ulteriormente y con eficacia estragadora a veces la televisión,
los carteles, letreros luminosos, atracciones, exposiciones, y todo cuanto pueda llamar la
atención del presunto cliente o adepto.
''El proceso psicológico de la captación por medio de la publicidad comprende: atraer la
atención, grabar en la memoria, suscitar el interés, avivar el deseo, crear la voluntad, para
lograr la adquisición, suscripción o inscripción''.2
1
Real Academia Española: Diccionario de La Lengua Española, t II, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001,
pág 1855.
2
GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, t. VI., Buenos Aires, Editorial Heliasta,
1981, pág. 509
4
Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho define publicidad como '' Posibilidad para las
partes de tomar conocimiento de las actividades del proceso y para los terceros la de asistir
a las audiencias.
La publicidad para las personas no interesadas es un medio de combatir la desconfianza del
público hacia los tribunales, que encuentra aliento en el procedimiento escrito, sustraído a
la fiscalización del pueblo. ‘‘3
De manera muy concisa y certera Philip Kotler y Gary Armstrong en su libro Fundamentos
de Mercadotecnia definen publicidad como '' Cualquier forma pagada de presentación no
personal y de promoción de ideas, bienes o servicios, que hace un patrocinador
identificado''.4
La actividad publicitaria consta de tres etapas dependientes entre si y que representan el
elemento que estimula a las personas o consumidores a la adquisición del producto.Estas
etapas son:

La presentación comercial favorable del producto.

La presentación del empaque en cada producto presentado separadamente.

La imagen del producto presentada por los medios de comunicación masiva.
Como se pudo notar en las definiciones presentadas por todos los autores mencionados
anteriormente la publicidad posee un carácter comunicativo que tiene como objetivo
principal la persuasión, para lograr la venta del bien o servicio que anuncian.
Estudiadas todas estas definiciones puede definirse la publicidad como '' proceso de
carácter impersonal y controlado, que utiliza los medios de comunicación masiva para dar a
conocer un producto, bien o servicio, con el objeto de atraer la atención, avivar el deseo o
crear la voluntad de la persona o entidad a quien esta dirigida, para lograr de ella su
3
Rafael de Pina, Diccionario de Derecho, México , Editorial Porrúa S.A., 1976, pág. 318
4
Philip Kotler y Gary Armstrong, Fundamentos de Mercadotecnia, Cuarta Edición, México, Prentice Hall
Hispanoamericana S.A., 1998, pag. 462.
5
adquisición, suscripción o inscripción''.5
Evolución del Concepto de Publicidad:
El trabajo de la publicidad ha cambiado según cambiaba la idea que se tenía sobre
ella. A continuación haremos un repaso por las ideas que de ña publicidad han tenido sus
grandes profesionales.

ALBERT LASKER:(finales del siglo XIX)
Con Lasker comienza la publicidad moderna(hasta entonces se había considerado
embaucadores a los publicistas), hace de ella una industria, y define la agencia de
publicidad(denominada técnica y que se puede ver cono una agencia creativa) que ha
llegado a nuestros días.
Nació en una familia de editores y lo que en realidad quería ser era periodista, pero
entró a trabajar en una de las más importantes agencias publicitarias de Estados Unidos,
Lord & Thomas. Allí desarrolló su idea de que la publicidad es información comercial, de
hecho el estilo de los mensajes era noticioso debido a que las agencias trabajaban para los
periódicos y los redactores de anuncios eran periodistas.
Al contratar a Kennedy , Lasker, introduce la creación del anuncio dentro de la
agencia, teniendo en cuenta que esta entonces las agencias no tenían redactores ni personal
creativo sino que únicamente hacían de intermediarios entre el anunciante y la prensa a
comisión(la creatividad no se pagaba).

JOHN F. KENNEDY:
Entra en contacto con Lasker que le contrata en Lord & Thomas por un sueldo
fabuloso cuando, al pedirle una definición de publicidad oye de sus labios estas palabras:
La publicidad es la venta en medios impresos. Esto suponía un nuevo carácter de la
publicidad pues el objetivo ya no era informar sino vender y el soporte era la prensa no las
cartas comerciales utilizadas hasta entonces.

HOPKINS:
Al independizarse Kennedy de la agencia, Hopkins(considerado el mejor publicista
de todos los tiempos), entra en su lugar como redactor publicitario por un sueldo
5
C. Lema Devesa, “Entorno a la publicidad engañosa”, ADI, 4,1977. Pág 289
6
millonario. Entendía la publicidad como una ciencia, aunque en su libro La publicidad
científica habla de ella más bien como una técnica.
Su entrada en Lord & Thomas se debe a una coincidencia. Lasker coincidió, en un
viaje en tren, con un importante editor de periódicos llamado Curtis que le comentó su
opinión sobre un anuncio creado por Hopkins. Este era un anuncio de la cerveza Schildtz
que se le había ocurrido al visitar la fábrica en busca de ideas, y al llamarle la atención
como los cascos devueltos se limpiaban y esterilizaban allí con vapor, consiguiendo que
quedaran impecables. El anuncio no hablaba del producto en sí, sino de su pureza,
desarrollando Hopkins la idea de que lo importante no es lo que se haga con el producto
sino lo que se diga de él.
Hopkins utilizará en la agencia los mensajes de respuesta directa que van
acompañados de un cupón para que el público lo mande de vuelta a la agencia y se midan la
cantidad de respuestas obtenidas; e introducir las tiradas de periódicos con anuncios
diferentes(en los que se ha modificado una variable como el color el cambio de un dibujo
por una fotografía, el ángulo, la tipografía...), imprimiéndose alternativamente en los
periódicos, así se fijaban unas leyes de la modalidad del anuncio que más éxito
obtuviera(este método sigue existiendo en publicidad).

WALTER THOMPSON:
Es el fundador de una agencia de su mismo nombre aunque esta se convertiría en
una gran multinacional al quedar en manos de otro propietario. Compró acciones de
revistas femeninas y de información general que se negaban, en un primer momento a
admitir publicidad entre sus páginas; para ganarse la confianza del banco (que nunca se
habría fiado de un publicista por la mala imagen que se tenía de ellos) se hizo pasar por
comodoro("el comodoro Thompson"). Acabó por vender la agencia en el momento en que
pensó que la publicidad ya no podía dar más de sí

STANLEY RESORT:
Nuevo propietario de la Thompson y muy moralista, veía en la publicidad un gran
poder que no debía usarse para anunciar cosas malas, por lo que se dedicó a hacer mensajes
moralizantes y sociales y se negó a hacer publicidad del alcohol entre otros productos.
7
Sin embargo con el tipo de mensaje que más se asocia a la empresa es con el
testimonial que utiliza la imagen de una persona famosa o un personaje público para
difundir el mensaje. Este tipo de publicidad ya había sido anteriormente utilizado pero sin
el consentimiento de los personajes cuya imagen aparecía en e anuncio, Walter Thompson
es la empresa que le da un nuevo alcance.

REEVES:
Crea el estilo de la agencia Ted Bates al igual que su competidor Ogilvy, ambos
discípulos de Hopkins pero con posturas opuestas.
Algunas de sus campañas hechas en los años cincuenta se utilizan en nuestros días,
como por ejemplo la de los M&M ´s en la que utilizó la frase "se derriten en tu boca no en
tu mano " que se sigue utilizando en algunas campañas actuales del producto, aunque hay
que tener en cuenta que los anuncios modernos no son como los antiguos en los que solo se
hacía una demostración que evidenciara que la frase era cierta. A Reeves le gustaba
trabajar con datos sobre el público, por ejemplo para un anuncio de los dentífricos Colgate
averiguó primero que era lo que la gente buscaba en ellos buen aliento) y luego creó esta
frase: "Limpia su aliento mientras limpia sus dientes". Estas técnicas publicitarias de
Reeves se recogen en su libro La realidad en publicidad.
No es partidario del enfoque en el cual el diseño es tan inteligente que distrae al
lector del mensaje. Sugiere que cada producto desarrolle su propuesta única de venta
(USP)y que utilice las repeticiones necesarias para comunicársela a la audiencia. Ésta debe
involucrar el beneficio del producto, ser única, y vender.

OGILVY:
Tiene una propuesta diferente, insiste no en la marca sino en la imagen de marca,
frente a la publicidad racional de Reeves la suya es emocional.
Resulta un personaje singular porque frente a los anteriores, que eran
estadounidenses, él es escocés, y, por tanto, mucho más sofisticado. A esa publicidad suya
que tiende a la sofisticación se la ha acusado de separar productos de lujo(acusaciones
proferidas por Reeves). Una de sus campañas más destacadas fue creada para la marca
Rolls Royce, en cuyos anuncios se decía: "A seiscientas millas por hora lo único que oirá
será el ruido del reloj", pero también ha hecho otras para productos de consumo habitual
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como los refrescos Sweppes, lo que contradice la opinión de Reeves, pues este anuncio en
concreto, aunque con cierta sofisticación(sus personajes eran peculiares), fue eficaz.
Ogiilvy está en desacuerdo con las promociones y descuentos porque cree queque
desacreditan al producto. Su publicidad no busca la venta directa, es una "publicidad
ideológica"

LEO BURNETT:
Fue discípulo de McManus (creador de campañas para Cadillac). Su idea es que los
productos antiguos tienen algo bueno que les ha hecho sobrevivir a los años. Al contrario
que los publicistas anteriormente referidos pertenece a la escuela de Chicago y no a la de
Madison Avenue. Estas dos escuelas se diferencian fundamentalmente en los estilos
utilizados, el de la segunda es más exquisito, mientras que en Chicago se impone un estilo
más provinciano y fácil de entender que, según Burnett, llega mejor al americano medio
provinciano y, por tanto, a todo tipo de públicos.
Autor de una de las campañas publicitarias más conocidas en el mundo, la del
cowboy o vaquero de Marlboro, un personaje que se sigue utilizando en los anuncios de la
marca. Se hizo a partir de una técnica de incentivación de la creatividad llamada brains
torming, que consiste en decir ideas (sean las que sean) que se van apuntando, se analizan y
se realiza una selección de las mejores. En un principio hubo más personajes a parte del
vaquero, y todos ellos representaban la rudeza, pero este caló más entre los ciudadanos
norteamericanos y la campaña se desarrollo alrededor de él(aunque con adaptaciones
locales)
Otras campañas que se deben a las ideas de Leo Burnett son las de los guisantes
Gigante Verde o una de Kellogs de la cual solo creó el concepto y la ocurrencia de pedir
ayuda al dibujante Norman Bolkwell que tras haber hecho publicidad era retratista de
presidentes del gobierno y que tenía un estilo costumbrista americano, con soltura y toques
de humor, esta última campaña, con varios originales distintos, fue un éxito.

La publicidad como estímulo subconsciente:
En los años sesenta se empiezan a utilizar en publicidad los mensajes motivantes y
se pone de moda el psicoanálisis. Esta oleada se produce por el libro de Vance Packard Los
persuasores ocultos, donde se denuncian las manipulaciones hacia el consumidor en base a
las teorías de Dichter (dichterismo)y Vicary (publicidad subliminal). El resultado será
9
contrario a los intentos de Packard y el libro conseguirá que todas las agencias comiencen a
utilizar estas teorías en vista a sus buenos resultados.

VICARY y la publicidad subliminal:
Esta técnica creada por Vicary no tiene mucho éxito a causa de las sospechas de que
el experimento llevado a cabo para probar su eficiencia es falso. Este consistió en un
anuncio con un número de fotogramas inferior al utilizado para que la imagen pueda
apreciarse de forma que no se veía en la pantalla, su éxito se debía a que tras proyectarse
ese anuncio "invisible "en el que se instaba al público del cine donde se llevaba a cabo a
beber Coca cola y comer palomitas, este se levantaba y corría al bar para consumir lo
anunciado. Pero la falta de control en este experimento hacía suponer lo que se admitió
años más tarde, era falso.
La publicidad subliminal no existe porque no es más eficaz que la habitual y sí más
complicada de hacer, pues está demostrado que el umbral de la percepción no es el mismo
para todo el mundo y lo que para unos sería invisible otros lo podrían apreciar.

DICHTER y la publicidad subconsciente:
En los años sesenta llega a ser una moda el análisis motivacional y todas las
agencias, incluidas las grandes como Leo Burnett, se dejan arrastrar por él, e incluso se
crean agencias especializadas como Craig & Kummel. Su influencia hace que se creen
campañas con trasfondo sexual en productos de lo más variopinto, es el caso de los
mecheros Ronson o de los anuncios de sal a la cual se veía como alusivo al semen.

BENBAGH. La revolución creativa. (años 60):
La idea de Benbagh es la publicidad entendida como novedad y el mensaje original.
Hay una implantación de control y manejo de la información y la moda es la del rigor
publicitario (mensajes aburridos y correctos). La agencia Doyle Dane & Bernbagh utilizó el
humor judío (como lo han hecho Woody Allen o los hermanos Marx), en concreto
Bernbagh procedía de una agencia judía, Grey Advertaising.
En esta época se produjo un movimiento por la igualdad entre razas y se4xos, y la
industria publicitaria era un reducto de la idea del W.A.S.P.(blanco, anglosajón y
protestante; adjetivos a lo que debería añadirse machista). No había mujeres que trabajaran
en publicidad, exceptuando a Helen Lasdow de Walter Thompson, a finales del siglo XIX
se habían creado agencias exclusivamente de mujeres o de minorías étnicas que decaerían
10
con el tiempo. Empezarán a contratarse redactores judíos y directores latinoamericanos,
para quienes no hay cabida, sin embargo, en el sector es para la población negra que solo
aparece en los anuncios realizando el personaje de "Tío Tom.".
La campaña más conocida creada por Bernbagh es la que lanza el escarabajo de
Volswagen en los Estados Unidos. Este coche tenía desde un principio muchos puntos en
su contra, por una parte era un coche nazi(Hitler lo había elegido como símbolo de l pueblo
alemán), y por otra su pequeño tamaño le hacía difícil calar en una población en la que e los
coches grandes eran ya una tradición. Bernbagh lima asperezas, no intenta ocultar las
limitaciones del coche sino dejarlas al descubierto potenciando su pequeño tamaño(en el
anuncio, al igual que en el actual, aparecía solo el coche sobre un fondo blanco y el
mensaje: "piensa en pequeño").
Otra campaña anecdótica de Bernbagh fue la del pan judío Levy´s; en sus anuncios
aparecía un negro comiendo lo y el mensaje "no hace falta ser judío para comer levy´s ". Su
carácter antisemitista gustó tanto a Malcom X que pidió que le hicieran una foto con él.

TROUT Y RIES:
En 1972 publican el artículo La era del posicionamiento y crean la "publicidad
como batalla de la mente", al provenir del marketing, Trout y Ries, intentan conocer la
mente del consumidor y ocupar una posición en ella, el consumidor no entiende la
competencia entre dos marcas contrarias como tal(es decir si una marca de una cola hace
competencia a una de tónica, para el consumidor no lo está haciendo pues el producto es
diferente) Hay que alejarse de la competencia en la mente(posicionamiento). Esto es lo que
hacen con el refresco Seven Up, llamándolo la no-cola (uncola), de esta forma se ganan a
un público determinado al que resultaba difícil llegar, la generación Woosdstok(los
exhippies que en los setenta han cambiado ya de vida y tienen poder adquisitivo pero que
aún piensan de un modo diferente al americano y les gusta todo lo que sea contrario alas
tradiciones norteamericanas)
Trout y Ries emplean como ejemplo una campaña de Bernbagh(que antes había
pasado por manos de Ogilvy) para la firma de alquiler de coches Avis, la idea de esta
campaña era decir que esta empresa era la segunda más importante en el mercado y no la
primera como se hubiese esperado, así daban a entender que se esforzarían mucho más y
11
trabajarían mejor porque todavía debían llegar a serlo(cosa que los que en ese momento
eran los primeros no harían).

JACQUES SÈGUELA:
Autor de la campaña política que llevó a la presidencia a Francoise Miterrand y de
libros como: No le digas a mamá que trabajo en publicidad, ella cree que toco el piano en
un burdel, Fils de pi y Hollywood lava más blanco. Este último desarrolla la estrategia del
star sistem, que, basada en el concepto de la publicidad como "fábrica de sueños" y en los
mensajes de autorrealización, utiliza para publicidad el papel que Hollywood ejerce sobre
el público, no nos podemos conformar con que un detergente solo lave, nos tiene que
ayudar a ser, dice Sèguela refiriéndose a la marca Omo.
En el caso de la campaña política anteriormente citada, convierte a Miterrand en una
estrella (al igual Que se hace en las películas de Hollywood), cambiando la imagen de viejo
y fracasado que tenía por la de un hombre maduro, pero firme, "la fuerza tranquila".

JEAN MARIE DRU:
El concepto de publicidad como fabrica de ideas y mensajes del salto creativo se lo
debemos a este publicista francés. Hace una crítica a Sèguela por su sustitución de una
estrategia publicitaria por otra, pues opina que lo que se debe hacer es un salto creativo que
dé una alternativa e consumo.
Una de sus campañas estuvo dirigida a las sopas Campbell, y en ella se propone que
se tomen frías. La creatividad no se halla en el mensaje sino en el tipo de consumo del
producto, que aumenta ya que este se convierte en un alimento para todo el año.
II. Valores de la Publicidad:
La publicidad es uno de los instrumentos más importantes de la economía, pues ella
fomenta la competencia y el desarrollo económico, al presentar los bienes y servicios
disponibles en el mercado, a los consumidores.
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La publicidad no es algo añadido o externo al producto, sino que constituye parte de los
objetivos del marketing. Esto es relevante, desde una perspectiva psicológica y ética,
porque expresa y reproduce afectiva e imaginativamente el lazo social y su carácter moral.
De manera que la sociedad es remodelada por los intereses de un consumo cada vez más
mayor.
La publicidad transmite valores, pero no los crea. Pretende sugestionar, esto es, motivar la
conducta sin demostrarlo, amenazar sin que se note, dar órdenes sin enterar.
En realidad, los anuncios reproducen los valores propios de una sociedad orientada hacia el
consumo. El publicista ha de llamar la atención, sin escandalizar demasiado ni contrariar
los intereses objetivos de quienes ya no saben bien lo que quieren, de un público al que
sabe ansioso de emociones, porque sabe que el ojo tiene línea directa con el corazón.
El hombre es el único animal que se enamora de sus sueños. De suerte que, para el
publicista, se trata de crear ilusión y adjudicarla al producto que busca vender, como
estímulo artificioso que condicionará respuestas mecánicas del público al cual se dirige,
generando un tipo de adicción. Es por esto por lo que resulta fundamental la presentación y
el diseño del producto.
Debemos tomar en cuenta que en nuestro país se tiene la suposición de que todo anuncio
por salir que ya esta en el aire tuvo como inspiración ciertos principios que se señalan en
nuestro Código de Ética Publicitaria, estos son:

La publicidad es un elemento vital en la práctica del mercadeo y constituye un servicio
esencial tanto para el consumidor como para la industria, el comercio y la economía
publica.

La publicidad tiene una responsabilidad social que cumplir con el consumidor y la
comunidad.
13

Toda publicidad, cualquiera que sea el medio utilizado para su difusión, debe ser legal,
decente, honesta y veraz.

Toda publicidad debe observar los principios básicos de la competencia leal, tal como
generalmente se la define y acepta en los negocios.

El éxito en la publicidad descansa en la confianza del publico.En el ejercicio de la
publicidad, por lo tanto, debe tratarse de merecer y estimular dicha confianza.
Como veremos posteriormente mediante el desarrollo de este trabajo, no siempre esos
principios básicos se cumplen por lo que el consumidor y hasta las mismas empresas, deben
recurrir a los diferentes órganos creados para proteger sus intereses.
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Capitulo II
LA PUBLICIDAD ENGANOSA
I. Concepto de engaño
La palabra engañar se deriva del latín ingannare que se traduce como burlar.Se trata de dar
a la mentira apariencia de verdad.Segun la Real Academia Española se trata de una ''Falta
de verdad en lo que se dice, hace, cree o discurre. ‘‘, ‘‘Inducir a alguien a tener por cierto lo
que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas''.6
Lo engañoso será entonces todo aquello que engaña o puede producir el engaño.
II. Concepto de Publicidad Engañosa.
“JAEKCEL KOVACS dice que la publicidad engañosa es aquella que realiza un
anunciante para promover su propio producto, sin hacer referencia expresa a su competidor
y sin dar las indicaciones que podrían llevar al consumidor a establecer una comparación
con otro similar”. 7
Se trata entonces de todo tipo de publicidad que de cualquier forma, induce o puede inducir
en error a quien se dirige afectando su comportamiento económico y la que exagere
6
Real Academia Española, Diccionario de La Lengua Española, t I, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001,
pág 913.
7
JAECKEL K. JORGE, “La publicidad comparativa frente a la competencia desleal”. Tesis de grado para
optar al título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1992.
15
indebidamente las cualidades de un producto, omita datos fundamentales sobre el mismo,
cuando dicha omisión induzca a los destinatarios y genere o pueda provocar su error, o le
atribuya cualidades distintas a la que tiene.
Para determinar si una publicidad es engañosa, se deben tener en cuenta todos sus
elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
a. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

El origen o la procedencia geográfica o comercial, la naturaleza, el contenido, el
destino, la finalidad, la idoneidad, la disponibilidad y la novedad.

La calidad, cantidad, categoría, especificaciones y la denominación.

El modo y la fecha de fabricación, suministro o prestación.

Los resultados que pueden esperarse de su utilización.

Los resultados y las características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o
servicios.

La nocividad o peligrosidad.
b. El precio completo, presupuesto o fijación del mismo.
c. Las condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización o entrega de los
bienes o de la prestación de los servicios,
d. Los motivos de la oferta.
e. La naturaleza, calidades y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

Identidad y patrimonio profesionales.

Derechos de propiedad industrial o intelectual.

Premios o distinciones recibidas.
f. Los servicios post-venta.
Cabe destacar que se considera igualmente publicidad engañosa, aquella en la que el
consumidor debe interpretar metafóricamente los mensajes publicitarios. Un ejemplo de
esto puede ser la frase "si no se encuentra en las páginas amarillas no existe", donde se
requiere del destinatario cierto nivel cultural que le permita interpretar la información, para
evitar ser engañado.
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III. Formas de engaño:
La publicidad se apoya en el principio , que consiste en establecer que las afirmaciones
objetivas que contenga un anuncio, deben ser ciertas y verificables. Por esta razón, a la hora
de evaluar el mensaje comercial, las afirmaciones o imágenes que en éste se hagan deben
ser apreciadas dentro del contexto en que se desarrolla la campaña o el anuncio y no cada
una de manera individual.
Por regla general el destinatario del mensaje publicitario confía en que las afirmaciones
que contiene son ciertas, a pesar que sabe que el anunciante lo hace únicamente para
comercializar su producto. Algunas de las razones que explican la confianza en la veracidad
de los mensajes son las siguientes:
a. Se supone el conocimiento pleno que el anunciante tiene de las características de su
producto, de forma tal que si no ofreciera la ventaja que se anuncia, e) oferente no se
expondría a que sé descubriera el engaño y no se comprara el bien o servicio.
b. Si se trata de productos de consumo masivo, el destinatario del mensaje tiene cierta
experiencia que lo Lleva a confiar en ciertos anuncios que no conoce.
c. El destinatario no cuestiona la seriedad de aquellos productos, marcas o empresas que
gozan de reconocimiento.
d. El destinatario asume que durante la fabricación de los productos se han realizado
investigaciones y controles de calidad que respaldan las características que se
publicitan.
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e. En el caso de productos o anunciantes sometidos a vigilancia por parte de alguna
autoridad, el destinatario supone que este control constituye un respaldo de la realidad
del anuncio.
De acuerdo con estos parámetros, siguiendo a JAEKCEL KOVACS, las afirmaciones
publicitarias han sido divididas en tres categorías distintas para determinar cuándo
producen engaño, las cuales son: mensajes literalmente falsos, mensajes literalmente ciertos
pero engañosos y elogios subjetivos que hace el anunciante.
Mensajes literalmente falsos:
Para determinar si un mensaje publicitario es falso, en primer lugar debe establecerse si se
refiere a aspectos objetivos de los productos, o si se hacen afirmaciones que pueden ser
medibles y en consecuencia comprobables.
De acuerdo con esto, debe compararse el mensaje transmitido con las características del
producto que se publicita, con el fin de determinar si la información se ajusta a la realidad o
si es errónea o equivocada. En tal sentido, la calificación de cierto o falso que se haga del
anuncio, requiere que se realice un cotejo y una comprobación del mensaje con la realidad
que el mismo transmite.
Mensajes literalmente ciertos pero engañosos:
Se trata de aquellas afirmaciones objetivas que, a pesar de ser literalmente ciertas, trasmiten
un mensaje o una representación engañosa del producto que se anuncia, capaz de inducir en
error al destinatario.
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Un ejemplo de lo anterior puede ser un mensaje en el que se presentan datos estadísticos de
preferencias de consumidores, en forma tal que el destinatario los percibe como absolutos,
cuando la realidad es que son parciales y han sido descontextualizados.
Elogios subjetivos que hace el anunciante:
Este tipo de publicidad hace relación a la práctica publicitaria en la que el mismo
anunciante elogia sus productos o servicios. Estos casos corresponden a afirmaciones que, a
pesar de no poderse verificar y al mismo tiempo no son ciertas, tampoco inducen a engaño.
Las afirmaciones subjetivas que de alguna forma envuelven una exageración son permitidas
y no requieren ser comprobadas ya que el destinatario no las percibe como engaño, sino
como un elogio normal en la publicidad, que no es determinante, ni lo afecta en su decisión
final. Una muestra de una afirmación subjetiva es la frase "el mejor articulo del mundo",
mientras que una objetiva es "el champú más rendidor del mercado". En este último caso, el
anunciante deberá presentar las estadísticas que respalden su afirmación.
IV. Publicidad Comparativa, Competencia Desleal y su relación con la Publicidad
Engañosa.
Publicidad Comparativa:
Es el tipo de publicidad en el que un producto se compara con otro de la competencia.
Tipos de publicidad comparativa:
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
Comparación directa: Es aquella demostración las cualidades o atribuciones de un bien
o servicio con base en una comparación directa con las de otro producto plenamente
identificado.

Comparación indirecta: Es la que se hace sobre las cualidades de un producto
comparándolo con las de otros productos genéricos de uso similar, pero sin citar
marcas.

Mi marca contra todo el mundo: Este tipo corresponde a la publicidad en que un
anunciante hace afirmaciones universales contra un cierto numero de marcas.

Comparación con la marca X: No se hace mención de la marca de la competencia.
Para tener un mejor entendimiento del tema debemos saber por lo menos de una forma
genérica lo que representan las marcas en el mercado por lo que hablare un poco sobre la
importancia de estas a continuación.
Una empresa en la actualidad considera que su principal activo es su marca. Estas empresas
saben que al lograr implantar su marca en el mercado ya habrán alcanzado buena parte del
éxito en la aceptación de su producto y servicios al consumidor, por esta razón es que en la
actualidad se evidencia tanto interés por parte de las empresas en el área de mercadeo e
inversión publicitaria.
El autor Jaeckel Kovacs nos menciona que para las normas de propiedad industrial, una
marca es un signo perceptible, susceptible de ser representado en forma grafica, que es
capaz de distinguir en el mercado el producto o servicio producido o comercializado por
una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.
En el mundo actual las marcas son mucho más que un nombre o un logotipo. En el mundo
real las marcas reflejan atributos, proyectan beneficios, transmiten valores y están
revestidas de una personalidad que le proporciona a cada marca una identidad que adquiere
valor, en el momento en que el consumidor la identifica y le atribuye una esencia.
20
Cuando utilizar la publicidad comparativa?
Puede ser todas aquellas que le produzcan un menor riesgo al anunciante, tanto desde la
perspectiva legal como desde el unto de vista del consumidor.
Se menciona que la publicidad comparativa es más eficaz cuando:

Hay una demostración visual creíble para probar una diferencia.

Hay una ventaja en el precio.

La información principal es importante para el consumidor.

Las afirmaciones no se basan en atributos subjetivos.
Objetivos de la publicidad comparativa:
Este tipo de publicidad tiene varios objetivos, entre los cuales podemos mencionar:

Ofrecerle al consumidor mayor información de los productos o servicios que existen en
el mercado, haciéndoles mas conciencia acerca de la realidad que los rodea.

Justificar una libre competencia.

Brindarle al consumidor mayor capacidad de decisión, por haber ampliado sus
márgenes de información.
Noción de la publicidad comparativa:
NOCION
DE
PUBLICIDAD
COMPARATIVA
El primer problema que se presenta al estudiar la publicidad comparativa, surge al
momento de establecer el sentido y alcance de la noción, pues como se verá, las posiciones
21
no son uniformes y varían desde un extremo en el que cualquier anuncio podría ser
considerado comparativo, hasta otro en el cual las posibilidades están restringidas.
Noción
amplia.
En el sentido amplio, en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa,
pues se busca que los consumidores prefieran el producto del anunciante, sobre el de sus
competidores. En tal sentido cualquier aviso sería comparativo. Así lo ha entendido en
algunas ocasiones la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial del
Perú (en adelante INDECOPI).
Noción
restringida.
En sentido restringido, se presenta publicidad comparativa cuando específicamente se
menciona el nombre de la competencia, se comparan uno o más atributos específicos de los
productos anunciados y se anuncia o sugiere en la comparación que la afirmación puede ser
respaldada por información verídica. De faltar cualquiera de los tres elementos antes
citados, no habrá publicidad comparativa, sino competitiva. Esta es la noción que maneja la
Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria de Colombia (en adelante CONARP).
Noción
intermedia.
Frente a los dos extremos antes citados se presenta una tercera posibilidad, consistente en
considerar que existe publicidad comparativa siempre que se enfrente en un aviso la oferta
del anunciante a la de uno o varios de sus competidores, identificándolos expresamente, o
proporcionando los parámetros suficientes para que estos sean identificables.
Relacionando las tres nociones mencionadas anteriormente, en mi opinión yo relacionaría
la noción intermedia con lo que vivimos en la actualidad, además de que es la que mas se
acerca a lo que se menciona en el articulo 34 de la LPCDEC que dice en su párrafo tercero
'' El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad de los
22
bienes y servicios, solo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente
demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de participación
significativa en el mercado. La comparación no es admisible cuando se limite a la
proclamación, general e indiscriminada, de la superioridad de los productos propios...’’, es
decir, la comparación debe hacerse con datos ciertos de ambos productos o servicios que se
den al consumidor y lo mas importante seria, que en la comparación no se produzca en
detrimento de ninguno de los dos productos. La publicidad debe guiarse por el principio de
veracidad sea cual sea su fin.
Legislación de la publicidad comparativa:

Leyes y restricciones a la comparación publicitaria de productos: En muchos países la
comparación publicitaria es practica común, como lo es el caso de os Estados Unidos,
pero en otros países, en cambio, esta prohibida por los reglamentos y leyes
gubernamentales.
En nuestro país con respecto a la publicidad comparativa, según el articulo 28 de la
Constitución Política en su titulo IV, donde menciona los Derechos y Garantías
Individuales, dice: '' nadie puede ser inquietado o perseguido por la manifestación de sus
opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen el
orden publico o que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción de ley’’, por tanto se
deduce, si la acción perjudica a terceros, si cae dentro de las restricciones que plantea el
articulo mencionado.
Proyecto de Ley de Publicidad Comparativa:
Presentado en junio de 1991 a la Asamblea Legislativa por el Lic. Miguel A. Rodríguez E.,
tendiente a regular el uso de la publicidad de comparación en Costa Rica.
23
Busca beneficiar primeramente al consumidor.
El proyecto de ley propone:

Que se permita la utilización de la publicidad comparativa en cualquier medio de
comunicación social.

Para efectos de ley, que se entienda como publicidad comparativa cualquiera de las
siguientes categorías:
a- Comparación directa
b- Comparación indirecta
c- Comparación indefinida

La publicidad comparativa directa deberá basarse en hechos reales y plenamente
demostrables.

Las demandas civiles que se susciten por le uso de la publicidad comparativa se
resolverán por medio del proceso abreviado establecido en el Código Penal.

Adicionar un nuevo articulo al Código Penal situado luego el numeral 242 y que dirá:
''Articulo 242bis:Será reprimido con cincuenta a ciento veinte días multa al que, por
medio de cualquier medio publicitario, realice comparaciones entre bienes y servicios que
no se ajusten a la verdad de las calidades o atribuciones de dichos productos, sin perjuicio
de cualquier otra sanción de orden penal que le pudiese corresponder''.
Otras leyes:

Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Código de Comercio

Reglamento de la Ley de Defensa del Consumidor.

Ley de Marcas y el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad
Industrial.

Código de Ética Publicitaria.
24
Competencia Desleal.
La competencia desleal es en cierto modo de carácter formal. Alude a la irregularidad de la
conducta del competidor, juzgada a la luz de lo que se acostumbra, de lo usual y permisible,
según una concepcion social determinada, sin perjuicio de que formen parte de su
contenido universalmente reprobado la maniobra fraudulenta, la conducta equivoca que
implica engano, cuyas manifestaciones mas salientes asumen modalidades distintas en cada
momento.
Modelos de Competencia desleal:
Tradicionalmente se ha dicho que la competencia desleal ha revestido tres modelos
distintos: El paleo liberal, el profesional o corporativo y el social.
1. El modelo Paleo liberal.
Este modelo se distinguió por su carácter fragmentario, pues no establecía
reglas generales, sino que únicamente sancionaba aquellas conductas que se
encontraran expresamente tipificadas por la ley. Su tendencia era concebir la
competencia desleal desde una perspectiva penal, aunque en algunas
legislaciones como la francesa, por vía de interpretaciones judiciales se
decidió incluir la competencia desleal dentro de las normas de la
responsabilidad civil extracontractual.
2. El modelo profesional.
25
Ante la insuficiencia del modelo paleo liberal para reprimir las conductas desleales que se
presentaban en el mercado, surge a finales del siglo XIX y principios del XX el llamado
modelo profesional o corporativo.
Las principales características de este modelo consisten en concebir la competencia desleal
como una institución de derecho privado, que se estructura con base en los parámetros de
lealtad establecidos principalmente por los profesionales del comercio y la industria.
Este esquema individualista busca proteger al empresario individualmente considerado,
legitimándolo para iniciar acciones judiciales contra quien en una relación de competencia
desvía indebidamente su clientela mediante procedimientos que los miembros de la
corporación de los empresarios califican como desleales.
Dentro de los ejemplos de este modelo se encuentran los artículos 75 a 77 del Código de
Comercio colombiano hoy derogados y el artículo 10 Bis del Convenio de la Unión de
París para la Propiedad Industrial.
Según las normas citadas del Código de Comercio, en la competencia desleal prevalecían
tres características fundamentales, que a su vez se traducían en los elementos que debía
reunir una conducta para que pudiera ser considerada como constitutiva de la sanción.
Dichos elementos eran:
1. Tanto el sujeto activo, como la víctima de actuación, debían ser comerciantes;
2. Entre las partes debía existir una relación de competencia; y
3. La actuación debía ser considerada como desleal, teniendo como referencia para
elaborar la valoración las costumbres mercantiles consideradas desleales por los
comerciantes.
Por su parte, el artículo 10 Bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de
1.995, define la competencia desleal como "... todo acto de competencia contrario a los
usos honestos en materia industrial y comercial", con lo que se hace referencia expresa a
parámetros de valoración corporativos propios del modelo profesional.
26
1. El modelo social.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial surgió el modelo social. Bajo este esquema se crea
una trilogía de intereses en la que se hace un tránsito de una concepción individualista del
modelo profesional, a una protección institucional de la competencia con base en la defensa
del interés general o público en el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los
consumidores, y la defensa de los intereses de los empresarios o competidores. Por lo
anterior, bajo el modelo social no se exige que el legitimado para iniciar la acción sea un
comerciante competidor, sino se permite que sean tanto las asociaciones de consumidores,
los gremios profesionales, el Estado u otro empresario competidor.
En contraste con el modelo corporativo, en el modelo social los actos de competencia
desleal dejan de valorarse con base en criterios profesionales que en una u otra forma hacen
relación a las conductas de los comerciantes o industriales, bien sea desde el punto de vista
de la buena fe comercial, los usos honestos de los comerciantes, o la costumbre mercantil,
para pasarse a un esquema donde la apreciación objetiva de la "buena fe", entendida como
la racionalidad del mercado, es el parámetro que se tiene en cuenta para establecer si un
acto es o no desleal.
Así las cosas y bajo el modelo social, la competencia desleal, la represión de las prácticas
restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado, vienen a
reunirse en un gran conjunto que engloba lo que los españoles han llamado "el derecho de
la competencia", el cual procura que en el mercado se cumpla con la premisa de
"competencia suficiente, libre y no falseada".
Finalmente, aunque coincido con que bajo el modelo social pueden existir algunas
conductas sancionables tanto por las normas sobre practicas restrictivas de la competencia,
como por las de competencia desleales y las de propiedad industrial, considero que la
competencia desleal tiene una entidad propia y unas características particulares
suficientemente relevantes, que como se verá más adelante, la hacen ser independiente de
cualquier otra institución, especialmente cuando se tiene en cuenta el bien jurídico que
protege.
27
LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA HISTORIA DEL COMERCIO
Analizar la evolución de la competencia desleal sin hacer mención a la evolución
del comercio y de algunos fenómenos económicos y sociales, resulta desacertado,
pues a pesar de que la competencia desleal es un concepto jurídico, su naturaleza y
razón de ser está estrechamente ligada con la economía y el comercio.
Si bien la competencia desleal como fenómeno jurídico encuentra sus primeras
manifestaciones en el siglo XIX, para comprender su evolución resulta conveniente
repasar algunos sucesos económicos que empezaron a desarrollarse cuando el ser
humano comenzó a interrelacionarse con sus semejantes.
1. El Trueque.
A partir del momento en el que el hombre deja de ser nómada y decide vivir
en comunidad, la misma convivencia propició que se dividieran los oficios
entre los distintos miembros del clan. Por tal razón, bien fuera por los
talentos, o bien por las necesidades, las actividades se fueron especializando.
De esta forma el hombre ideó un sistema en el que sus excedentes eran
intercambiados con el producto que le sobraba a otro miembro de la
comunidad, de manera que cada persona conseguía una mayor cantidad de
productos que aquellos que habría obtenido si él mismo se hubiera dedicado
a los varios oficios.
Fue así como se instituyó el trueque como el primer sistema que permitió el
intercambio de bienes entre diversos productores y consumidores,
constituyéndose en el primitivo antecedente de lo que posteriormente pasó a
conocerse con el nombre de mercado.
2. La moneda.
28
Una de las etapas más importantes en la evolución del comercio se produjo
cuando el hombre entendió que aquel a quien le podía ofrecer aquello que
necesitaba, no contaba con el producto que el requería y que así lo tuviera, el
trueque podría resultar desproporcionado. Fue así como surgió la necesidad
de establecer unidades de medida y cambio, las cuales en un principio se
basaron en cabezas de ganado y sal. No obstante que el ganado y la sal
solucionaron algunos problemas, aún eran insuficientes para facilitar el
dinamismo y la agilidad que requería el comercio. Surgen así la plata y el
oro como unidades ideales de cambio, pues reunían las características de ser
bienes fácilmente manejables, transportables y aceptados por la generalidad
de los oferentes.
3. Roma y el Feudalismo
Llama la atención que en Roma, origen y cuna de gran parte de las
instituciones jurídicas actuales, no existiera una disciplina especial que se
ocupara del derecho mercantil. Lo anterior se explica en razón a la estructura
económica y jurídica que imperaba entonces, pues en ella los ciudadanos
romanos se dedicaban a la agricultura basada en la esclavitud y dejaban las
labores mercantiles a los peregrinos para quienes operaba el derecho de
gentes.
Cuando finalmente los ciudadanos romanos se ocuparon del comercio, la
época del derecho pretoriano estaba en auge, concediéndosele al pretor
amplios criterios de equidad que le permitían adaptar el derecho civil a las
diferentes situaciones que se presentaban.
Con la caída del Imperio Romano sobrevino un retroceso en el comercio. El
sistema feudal, que ocasionó que los siervos se agruparan en torno al señor
feudal en busca de protección, generó que la actividad económica se limitara
a la agricultura de supervivencia, lo que originó que la actividad mercantil se
disminuyera a un punto tal, que la evolución económica se vio
ostensiblemente disminuida.
29
4. El renacimiento de las ciudades y las Corporaciones de Mercaderes
Solamente con el renacimiento de las ciudades en torno a los castillos, surge
nuevamente el comercio favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y
de transporte. Sin embargo, esta nueva etapa de la sociedad y del comercio
en particular, se caracteriza por la formación de agrupaciones de
profesionales.
Es así como aparecen las corporaciones de mercaderes, las cuales son
tenidas como origen del derecho comercial.
"Los siervos sin tierra, ante la miseria y la inseguridad extremas, se fueron
agrupando en comunidades alrededor de los señores feudales o de los
monasterios." Con el paso del tiempo los Burgos que se venían formando,
fueron creciendo hasta convertirse en municipios y posteriormente en
ciudades.
Los mercaderes poco a poco se fueron agrupando en ligas o corporaciones,
las cuales fueron adquiriendo poder, pues cumplían funciones de
organización de la actividad, representación de los miembros, dictaban sus
propios estatutos y resolvían los conflictos que se presentaban entre sus
asociados y entre éstos y sus aprendices. Surge así el cónsul a quien en un
primer momento se encargó de ejercer funciones administrativas y
disciplinarias dentro de la corporación y posteriormente fue investido de
facultades jurisdiccionales que se extendieron a las relaciones que tenían los
miembros de la corporación con personas que no pertenecían a ellas.
Nacía de esta manera un nuevo derecho basado en los usos y costumbres de
los comerciantes, las cuales se convertían en prácticas consideradas como
obligatorias por los mercaderes.
Es importante resaltar como el derecho comercial tiene su principal origen
en las costumbres y no en el derecho escrito, toda vez que éste era poco
30
adaptable a las necesidades que se imponían y en muchos casos opuestos a
los principios e intereses que involucraba el comercio. El derecho romano,
ya en decadencia, se basaba en estructuras formales y rígidas que
entorpecían la agilidad del comercio; el incipiente derecho germánico
resultaba exageradamente bárbaro, pues contenía instituciones tales como la
prueba del agua y fuego, el duelo judicial o el juicio de Dios; y finalmente,
el derecho canónico, se oponía al comercio con figuras tales como la
condena al préstamo de dinero con intereses.
Este resurgimiento de los mercaderes trajo consigo un auge en el comercio
marítimo y terrestre. Los puertos se convirtieron en puntos importantes de
desarrollo económico y riqueza, en los que el comercio se fortalecía
mediante el intercambio de productos provenientes de otras ciudades. Fue
así como Las Cruzadas tuvieron un efecto importante en el comercio, toda
vez que permitieron conocer productos provenientes de lugares remotos,
fomentando el intercambio y abriendo nuevos horizontes.
Por su parte el comercio terrestre encontró su desarrollo en los mercados
locales y "en la celebración de grandes ferias, que reunían en fechas
previamente fijadas a los mercaderes de las diversas regiones". Es
precisamente en las ferias donde se da lugar a la práctica del cambio y al
comercio del dinero, dando surgimiento a los bancos y a las letras de
cambio.
En 1.673 y 1.681 Luis XIV dicta las Ordenanzas sobre el comercio terrestre
y la marina. Estas tienen la importancia de no ser disposiciones de policía,
sino recopilaciones de las costumbres que regulaban el comercio. Es de
anotar que la Ordenanza sobre el comercio terrestre no se ocupó a
profundidad de la profesión del comerciante, sino solamente dictó algunas
reglas relativas a los aprendices. De esta forma la profesión de comerciante
seguía bajo la tutela de las corporaciones que limitaban la posibilidad de
ejercer el comercio solamente a aquellas personas que eran admitidas y
31
aprobadas por la corporación y sobre las cuales la autoridad real ejercía el
control, pudiendo reglamentar su actividad e incluso anularlas.
En consecuencia, la reglamentación de la actividad mercantil se basó en las costumbres que
imponía la práctica del comercio y tuvo un soporte importante en el surgimiento de
corporaciones que agrupaban comerciantes, dictaban sus propios estatutos, representaban y
defendían los intereses de sus miembros, dirimían los conflictos que se suscitaban a raíz del
comercio y recopilaban las costumbres que reglaban la actividad y la profesión de los
comerciantes. De esta forma la actividad mercantil se limitaba a unas cuantas personas que
ejercían la profesión de comerciantes, por haber sido admitidas por una corporación.
5. La producción en masa y la Revolución Francesa
En el esquema subjetivista que se desarrolló en torno a las corporaciones, el problema de
la competencia tenía una importancia relativamente insignificante, toda vez que las
posibilidades de ejercer el comercio estaban limitadas a aquellos que gozaban del status
de comerciantes en virtud del hecho de haber sido admitidos y facultados para ejercer
dicha profesión por una corporación, la cual a su vez estaba bajo la autoridad real.
La Revolución Francesa con sus principios de libertad, igualdad y
fraternidad, dio por terminado el subjetivismo del derecho comercial,
abriendo paso a una concepción objetiva en la que las libertades de iniciativa
privada y de empresa se constituyeron en el pedestal sobre el cual se
estructuró un nuevo orden económico.
La propiedad privada fue calificada de inviolable y sagrada por el artículo 17
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin hacer
distinción alguna en relación con el destino de los bienes, pues se protegió
tanto la propiedad de los bienes de consumo y uso, como los de producción.
Adicionalmente, con base en las ideas liberales se reaccionó contra el
sistema corporativista que imperaba, facultándose a todos los individuos
para ejercer el comercio, constituir empresas y organizarlas en la forma que
32
consideraran conveniente, eliminándose así las reglamentaciones que
expedían las corporaciones y el mismo Estado. Como corolario de lo
anterior, se estableció la libertad de competencia en la que el mercado se
regulaba a través de las leyes de la oferta y la demanda. En consecuencia el
papel del Estado se cumplía bajo la premisa de "laissez-faire, laissezpasser".
Paralelamente a este proceso político, la Inglaterra se venía gestando la
Revolución Industrial en la que la producción artesanal se vio obligada a
ceder ante la gran producción industrial en masa fruto de las nuevas
máquinas y del progreso en el transporte.
Estas nuevas realidades que aparecieron en el contexto socioeconómico,
generaron que las libertades implantadas y el progreso tecnológico diera
importancia al derecho que tenían todas las personas para competir dentro de
un mercado, privilegio que bajo el antiguo régimen subjetivista estaba
limitado a unos cuantos.
6. El Estado Intervencionista.
La absoluta libertad de comercio y de competencia que era el ideal de la Revolución
Francesa, poco a poco fue perdiendo terreno frente a una realidad que demostraba
que la libertad absoluta era una utopía que engendraba su propia destrucción. En
consecuencia, fue necesario reglamentar dicha libertad para evitar que se
constituyeran monopolios y desviaciones de la competencia, con las repercusiones
negativas que tales desviaciones traían al bienestar de la comunidad.
Fue así como las tendencias se dividieron en dos grupos; uno que concentraba la
propiedad de los medios de producción en cabeza del Estado, en procura del
bienestar del proletariado, y otro que utilizaba la potestad del Estado para intervenir
en la economía dirigiéndola, para así conseguir el bien común.
33
La primera posición, seguida por los países comunistas, eliminó las posibilidades de
competencia, toda vez que no se presentaba la posibilidad de competir, pues solo
existía un proveedor de bienes y servicios.
Por su parte el neoliberalismo propició la intervención en la economía en procura de
una competencia real, leal y sana, que consiguiera el bienestar de toda la sociedad.
Es así como se reglamentó el derecho a la libre competencia prohibiendo algunas
conductas que entorpecen el desenvolvimiento natural del mercado y tienden a
restringir la competencia, estableciendo límites mediante la creación de algunos
monopolios estatales, requiriendo autorizaciones para el ejercicio de ciertas
actividades, y reprimiendo conductas constitutivas de competencia desleal.
Violación de Normas de Competencia:
Protección contra las prácticas de comercio desleal: Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor N 7472, Código Penal y Código de Ética Publicitaria.
Las acciones contra este tipo de actos se plantean en la vía judicial mediante el
Procedimiento Civil Sumario, pero cuando un acto de competencia desleal tiene efectos
reflejos sobre el consumidor, puede entonces entablarse un proceso administrativo ante la
Comisión Nacional Del Consumidor.
En caso de que se den los efectos reflejos sobre el consumidor se debe seguir el
procedimiento señalado en el articulo 53 de la LPCDEC que dice: ‘‘La acción ante la
Comisión Nacional del Consumidor solo puede iniciarse en virtud de una denuncia de
cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que
denúncialas denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la
firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión Nacional del
Consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrito.
34
La Comisión Nacional del Consumidor siempre evacuara, con prioridad, las denuncias
relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores
ingresos, ya sea incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder
Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al
consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes
incluidos en los subgrupos de alimentación y vivienda de ese índice.
La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la
falta o desde que se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a
correr a partir del ultimo hecho.
La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida,
debe trasladar el expediente a la Comisión Nacional del Consumidor para que resuelva.
La Comisión Nacional del Consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del
expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor
resolución, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas
pruebas, el término citado correrá a parir de la evacuación de ellas.
Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión Nacional del Consumidor debe
respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de
la Administración Publica''.
Actos de Competencia Desleal:

Actos de confusión:
Comportamiento que crea confusión con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento de la competencia.

Actos de engaño:
Indicaciones incorrectas o falsas, omisión de las verdaderas y cualquier otra practica
que induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características,
35
aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas
realmente ofrecidas.

Obsequios, primas y supuestos análogos:
La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas
pongan al consumidor en compromiso de contrato. La oferta de cualquier clase de ventaja
que induzca al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios
del mismo establecimiento, o cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor
efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas.

Actos de denigración:
Realización o difusión de manifestaciones sobre la competencia que menoscaben su
crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Actos de comparación:
Comparación publica de la actividad propia con la de un tercero cuando se refieran a
extremos que no sean comprobables. También es desleal la comparación que contravenga
lo establecido por los artículos en materia de prácticas engañosas y denigrantes.

Discriminación:
Tratar en forma discriminatoria al consumidor en materia de precios y demás
condiciones de venta a menos que se justifique.

Actos de imitación:
Imitación de prestaciones e iniciativas es libre, salvo que la ley disponga lo contrario.
36

Explotación de la reputación ajena:
Aprovecharse en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

Violación de Normas:
Explotar ventajas competitivas
adquiridas mediante la infracción de las leyes, o infringir normas jurídicas que regulen la
actividad concurrencial.

Violación de secretos:
Divulgación o explotación de secretos industriales o de cualquier otra especie a los
que se haya tenido acceso ilegitima o legítimamente, pero con el deber de reserva.
Adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. Es necesario que
la violación se haya hecho con el objeto de obtener provecho propio o de un tercero, o de
perjudicar al titular del secreto.

Inducción a la infracción contractual:
Inducir a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los
deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores para difundir o
explotar un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales
como engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras similares.

Venta a perdida:
La venta a costo, o a precio adquisición, es desleal cuando:
37
- Induzca a error a los consumidores acerca del nivel de los precios de otros
productos o servicios del mismo establecimiento.
- Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento
ajeno.
- Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de
competidores del mercado.
Todo lo anterior señalado lo encontramos mencionado y regulado en la LPCDEC en el
numeral 17, al igual que en el artículo 60 de la misma ley y en el numeral 242 del Código
Penal.
Publicidad Engañosa:
Engañosa es la publicidad que induce a la equivocación, que lleva al destinatario al error y
puede manifestarse tanto en la forma como en el fondo de la propuesta, el engaño puede
estar contenido en múltiples campos, las propiedades de los productos, las condiciones de
pago, los atributos.
Señala al autor Acosta Estévez que para considerar engañosa una campana no es necesaria
la existencia del daño, y agrega que puede ser dual y afectar tanto al comportamiento
económico de las personas como a los intereses de los competidores, siendo irrelevante el
medio usado.
Nuestra Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor señala
en el articulo 34: '' La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y ..... Se tiene por
engañosa la que omita cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los
productos... ''.
En el Reglamento de la mencionada ley, en su articulo segundo menciona: '' Publicidad
38
Engañosa: Todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que se utilice
textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso
por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor, especialmente
sobre:

El origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de
prestación del servicio pactado la tecnología empleada.

Los componentes o integrantes del bien ofrecido, o el porcentaje en que concurren en el
mismo.

Los beneficios o implicaciones del uso del bien o contratación del servicio.

Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como
dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra que sea juzgada razonable e
indispensablemente en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios.

La fecha de elaboración o de vida útil del bien, cuando estos datos se indiquen.

Los términos de las garantías que se ofrezcan.

Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o
extranjeras, tales como medallas premios, trofeos o diplomas.

Precio del bien o servicio ofrecido, formas de pago y costo del crédito''.
Teniendo en cuenta que este tipo de publicidad lo que busca es producir el engaño para así
lograr una venta de un determinado producto o servicio podemos encontrar que entre la
publicidad comparativa , la competencia desleal y la publicidad engañosa existe una
relación, diría en mi opinión, muy estrecha, por la razón de que al surgir la disciplina de la
competencia desleal se empiezan a evidencia las evidentes técnicas desleales utilizadas por
los comerciantes para lograr introducir de manera efectiva su producto al mercado.
La publicidad comparativa y engañosa nacen de la competencia desleal y a la vez se podría
señalar que la publicidad comparativa la mayoría de las veces en que es aplicada recae en
forma directa sobre la publicidad engañosa, por la razón de que al momento de comparar
productos el anunciante no siempre va a mencionar la verdad sobre uno de ellos, es decir
violentaría el principio de veracidad, porque lo que necesita es solamente vender su
39
producto aunque para venderlo deba recurrir al engaño.
Esta relación tan estrecha se evidencia mejor en la LPCDEC en sus numerales 17 y 34, en
los que se habla de la competencia desleal y la publicidad comparativa y engañosa
respectivamente.
V. PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.
En los últimos cincuenta anos, la evolución del mundo económico y social ha generado una
unión de los pases en grandes bloques para lograr objetivos comunes, tales como ampliar el
mercado, lograr la desaparición de las fronteras, lograr que en el mundo se eliminen todas
las trabas al comercio internacional, la posible creación de una ciudadanía comunitaria, y
por ultimo si se pudiera lograr y mas aun aceptar en un futuro la creación de una moneda
única.
El derecho en este desarrollo y cambio que se quiere lograr, juega un papel muy
importante, ya que sus instrumentos han sido de valiosa ayuda para empezar a dar forma a
esa integración que se busca.
A continuación se desarrollara el tema de la publicidad engañosa en la CEE, la cual es una
práctica contraria al libre comercio y que afecta de manera drástica la decisión de los
consumidores, que a la vez son los jueces en una economía de mercado.
Para cumplir nuestro objetivo del estudio de la publicidad engañosa en la CEE, se estudiara
la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia
de publicidad engañosa y se estudiara la modificación de esta Directiva, la cual es la
Directiva 97/55/CEE, de 6 de octubre de 1997, que incorpora a la Directiva 84/450/CEE , la
publicidad comparativa.
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Armonización de las normas jurídicas aplicables a la publicidad engañosa en la CEE.
Durante el periodo comprendido entre los anos 1958 a 1965, los países miembros de la
Comunidad Económica Europea inician trabajos que pretenden armonizar el derecho
industrial aplicable, especialmente en cuanto al tema de patentes y de marchas. Junto a esta
armonización se inicia la estructuración de un derecho comunitario en materia de
competencia desleal.
En los países miembros de la Comunidad Económica Europea se sigue un doble modelo
con respecto a este tema, en el primero se pretende fundamentalmente proteger el derecho
del competidor frente a aquel que lo denigra con su conducta desleal en el mercado. El
segundo, en cambio, otorga al dañado una acción civil frente al competidor desleal, al
mejor estilo francés.
En relación con el derecho alemán, estos consideran que un acto de competencia desleal es
contrario a las buenas costumbres o contrario a los buenos usos mercantiles, siempre y
cuando, el interés protegido no es solo el del posible competidor, si no un interés superior,
el del público en general.
En el sistema alemán como hemos visto se justifica el derecho del particular o competidor,
frente quien desarrollo la competencia desleal, afirmando que este ultimo adquiere con tal
actuación en el mercado una ventaja competitiva, sin tomar en cuenta la existencia de un
derecho para lograr la verdad.
Este planteamiento es importante por la razón de que crea una fácil conexión del interés
individual con el interés más general de los consumidores.
En el sistema francés la determinación del carácter engañoso de la publicidad pretende
satisfacer el legítimo interés particular, es decir, el interés del competidor.El modelo
alemán en cambio, pretende realizar un interés general o de los consumidores, lo cual es
importante porque mediante este criterio se determinara el carácter engañoso de la
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publicidad.
El criterio del destinatario mencionado anteriormente no tiene una vigencia general, puesto
que la jurisprudencia francesa lo rechaza al igual que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, que rechaza su empleo en algunos aspectos de la competencia desleal.
Sin embargo hoy en DIA es el criterio predominante.
Al darse la aparición del derecho del consumidor se facilita el proceso de armonización,
pues se unen al derecho de la competencia otros intereses que exceden los puramente
individuales, de ahí que el proceso suponga el reconocimiento gradual de medidas
correctoras de la competencia desleal en favor de un interés general.
Es así como la Comisión inicia el estudio de las legislaciones nacionales, así como textos
adoptados por la cámara de Comercio Internacional en materia de publicidad, concentrando
su esfuerzo en la protección de los consumidores frente a la publicidad engañosa y desleal.
Todo esto propicio el surgimiento de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, que se
centra en tres aspectos: la libre circulación de mercancías y servicios, la distorsión de las
condiciones de competencia, y la tutela y protección de los consumidores.
Directiva Comunitaria del 10 de septiembre de 1984 sobre armonización de
legislaciones en materia de publicidad engañosa.
Conceptos Fundamentales:
El Consejo Europeo expide la Directiva 841450 con el fin de avanzar en el proceso de
armonización del derecho de la competencia desleal.
Esta Directiva queda reducida al logro de la vigencia del principio de veracidad, el cual no
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es sancionado explícitamente, sino que lo hace de modo negativo, es decir; considerando
contraria la publicidad engañosa respecto a los fines perseguidos por la Comunidad.
La Directiva inicia con una interpretación autentica, explicando los llamados conceptos
fundamentales de la publicidad engañosa, los cuales son publicidad y de forma lógica el
concepto de publicidad engañosa.
La Directiva en su articulo segundo menciona que publicidad es:'' toda forma de
comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o
liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos
los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones''.
Continua en su numeral segundo definiendo lo que entiende por publicidad engañosa:
‘‘toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o
puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter
engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica
o es capaz de perjudicar a un competidor''.
Al analizar estas definiciones que la Directiva le da a esos términos y siguiendo al autor
Andrés Jerónimo Castillo Bonilla, podemos señalar ciertas características importantes:
a. La expresión "toda publicidad", presenta la irrelevancia del medio por el que se
desarrolla la publicidad. En este sentido, tan engañosa puede ser no sólo la publicidad
escrita u oral, sino también la realizada por imágenes, sonidos etc.
b. No es necesario que la publicidad sea, en strictu sensu, falaz. Cuando el texto
comunitario advierte que publicidad engañosa es la que "induce a error o puede inducir
a error", afirma que, conforme al derecho comunitario, no solo es publicidad engañosa
la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un
plano abstracto, es engañosa por inducir a error a los consumidores.
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c. Conlleva también otras dos consecuencias importantes, esto es, la no necesidad de un
daño a efectos de la calificación de publicidad engañosa y, en segundo lugar, una
inversión de la carga de la prueba.
d. El derecho comunitario no exige la realidad de un daño, el engaño, pues basta con la
posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea calificada como tal. Por otra
parte, si la publicidad no induce a error pero puede hacerlo, la actuación, judicial o
administrativa, se concretará en su prohibición. Con ello se permite evitar que se
difunda la publicidad que, siendo engañosa, todavía no se ha dado a conocer al público
y es inminente su publicación.
e. Por último, existe una inversión de la carga de la prueba, es decir que corresponde al
anunciante la prueba de la veracidad de los extremos que afirman en su publicidad. La
Directiva asume de esta manera una medida necesaria en la tutela de los consumidores
frente a la publicidad engañosa, pues esta norma no resulta eficaz si se exige que
quienes sufren el error, o puedan ser inducidos a él, tienen que probar el carácter
engañoso del mensaje publicitario.
Aplicación de la Directiva:
El objetivo principal de la Directiva de la CEE es la protección de los consumidores y a las
personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los
intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias
desleales.
Delimitación de la publicidad engañosa:
Para determinar que publicidad es engañosa o puede ser engañosa y cual no lo es la
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doctrina europea distingue tres grandes clases d publicidad: la formulada en términos
generales, las alegaciones no comprobables y las alegaciones concretas y comprobables.
Publicidad formulada en términos generales.
Se trata de expresiones publicitarias generales que para los consumidores tienen
únicamente el significado de una invitación o Llamamiento insistente, el cual no contiene
alegaciones de ningún tipo, con respecto al producto anunciado, y tienen carácter trivial y
genérico, normalmente en forma de alabanza del bien o servicio de que se trate.
Este tipo de publicidad no puede ser constitutiva de publicidad engañosa, ya que su
naturaleza excluye el principio de veracidad por tratarse de alegaciones no susceptibles de
prueba. Se trata, por tanto, de expresiones que no inducen a error, ya que no afectan al
comportamiento económico del consumidor y carecen de contenido informativo.
Alegaciones publicitarias no comprobables.
Se trata de la publicidad que contiene juicios estimativos o valoraciones del propio
empresario anunciante. No contiene una información comprobable, sino que supone la
exteriorización de una opinión o juicio subjetivo, pues afectan a juicios estéticos o
apetencias personales en las que no puede establecerse objetivamente la validez de una
compra u otra opción.
Es por esto por lo que no puede aplicarse el principio de veracidad en tales supuestos, ya
que no existe un criterio objetivo que determine su posible carácter engañoso.
Alegaciones concretas y comprobables.
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Es toda publicidad que se refiere a circunstancias objetivas, es decir, concreto y susceptible
de prueba. En aquí donde tiene sentido la aplicación del principio de veracidad, ya que las
mismas tienen carácter informativo, del que puede comprobarse su veracidad mediante
criterios objetivos. Así deben tenerse en cuenta, a fin de determinar el carácter engañoso de
la publicidad, las características de los bienes y servicios, procedimientos, fechas, precio,
modo de fijación del precio, derechos de propiedad industrial del anunciante, etc.
Ahora bien, no toda publicidad concreta y comprobable es susceptible de ser publicidad
engañosa. Es necesario tener en cuenta un criterio más, cual es la exageración, es decir, la
alabanza que carece de fundamento.
El problema entonces se plantea en delimitar cuándo se está en presencia de una
exageración publicitaria y, por tanto, determinar, aún más, el ámbito de aplicación del
principio de veracidad.
Esta labor de delimitación ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemana
mediante la elaboración de unas pautas o criterios generales, los cuales pueden ser
resumidos de la siguiente forma:
a. En primer lugar, ha de atenderse a la estructura y contenido de conjunto de la alegación
publicitaria. Así, cuando más concreta sea una alegación, habrá menores posibilidades
de exageración. Pero también será necesario atender a circunstancias, tales como el tono
humorístico de la publicidad u otras que incidirán notablemente en la exageración
publicitaria.
b. También ha de tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio anunciado y el sector
al que pertenece el empresario anunciante. Así, la exageración es mucho más usual en
el sector cinematográfico que en el químico o en el sanitario. Es aquí donde juega un
papel importante el concepto de marcas, pues el crédito concedido por los
consumidores a una de ellas disminuye notablemente toda posibilidad de exageración.
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c. En tercer lugar se encuentra destacar las características de la empresa anunciante, sobre
todo su dimensión. Así, la actividad publicitaria será juzgada más severamente según
que sea mayor o más acreditada la empresa anunciante.
d. Por último, deben tenerse en cuenta los efectos de la determinación de la exageración al
medio de comunicación en que se desarrolla la publicidad. El rigor con que ha
analizarse será mayor en función del grado de difusión y penetración del anuncio frente
a los consumidores.
En conclusión, el principio de veracidad debe aplicarse, no a toda publicidad, sino a aquella
que presente un contenido informativo y sea valorada por los consumidores como tal. Es
decir, solo puede ser publicidad engañosa la que contenga alegaciones concretas que sean
susceptibles de ser comprobadas y con la debida reserva para los supuestos de exageración
publicitaria.
Sistema de control y represión de la publicidad engañosa.
Acción de cesación y la legitimación de las asociaciones de consumidores.
La Directiva del 10 de septiembre de 1984 en su artículo cuarto hace mención de la
exigencia que tienen los países miembros de la CEE, al reconocimiento de una legitimación
activa en favor de las asociaciones de consumidores, para que estas puedan ejercitar las
acciones oportunas frente a la publicidad engañosa. Se exige para esto que exista un interés
legitimo en la prohibición de la publicidad engañosa, reacuerdo con la normativa interna de
cada país.
Entendemos que lo que se busca por parte del consumidor individual no es el cese de la
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publicidad engañosa, si no la reparación de los danos que la misma puede haber causado, a
diferencia de lo que buscan las asociaciones de consumidores que es efectivamente el cese
de dicha publicidad.
La primera acción que aparece de forma expresa y como una exigencia de derecho es la
acción de cesación, mencionada en el numeral cuarto inciso segundo de la Directiva
84/450.
La importancia de esta acción radica en su fundamento, el cual es el de la propia eficacia
del sistema de represión de la competencia desleal.
Debe advertirse con respecto a este tema de la acción de cesación, que no es un presupuesto
necesario para la aplicación de esta acción la culpabilidad o negligencia del anunciante.
Esta acción procede incluso en ausencia de prueba de una perdida o de un perjuicio real o
de una intención o negligencia por parte del anunciante.
Posibilidades de rectificación publicitaria.
En todos los ordenamientos jurídicos europeos se reconoce una acción de remoción y la
Directiva que se comenta no es ajena a esta circunstancia, concretando su ejercicio en dos
facultades: la publicidad correctora y la publicación de la sentencia.
Estas facultades, en cuanto concreción de una acción de remoción en materia de publicidad
engañosa, no se encuentran expresas en la Directiva, ya que en el texto se señala que los
Estados miembros "podrían" adoptar tales medidas. Sin embargo, si se atiende a su
fundamento podrá comprobarse su carácter necesario.
Así, la simple prohibición de continuar difundiendo una publicidad engañosa, la ya
estudiada acción de cesación, es una medida necesaria pero insuficiente, ya que los
consumidores seguirán dando crédito al engaño que caracterizaba la anterior publicidad. Se
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trata entonces de evitar que perduren de los efectos de la publicidad engañosa, mediante el
ejercicio de la acción de remoción.
La publicidad correctora.
Conocida en el derecho anglosajón como "corrective advertising", es aquella publicidad
cuya finalidad estriba en la rectificación de las impresiones que suscitó entre los
consumidores una actividad publicitaria anterior de carácter engañoso, pues es necesario
evitar la persistencia de los efectos de una publicidad engañosa.
Se justifica además, por cuanto la nueva publicidad se encadena al recuerdo de aquella
publicidad anterior calificada como engañosa, de tal manera que la nueva actividad
publicitaria ha de considerarse falaz aún, cuando no sea de por sí engañosa. Para evitar esa
comunicación en el tiempo, y mantener el carácter de lícita para la publicidad futura, es
necesaria la publicidad correctora.
La rectificación publicitaria se plantea en un doble sentido: de una parte, no puede suponer
una humillación injustificada del anunciante que corrige y, por la otra, al realizar la
corrección, el mismo anunciante que realizó la conducta engañosa, asume el riesgo de que
la rectificación sea meramente formal y no cumpla de modo efectivo su función. Para ello
es necesario atender a las circunstancias de cada caso en concreto, teniendo en cuenta
principalmente si el mensaje publicitario de corrección cumple o no su función.
La publicidad de la sentencia.
Junto a la publicidad correctora, la Directiva señala otra medida tendiente a eliminar los
efectos de la publicidad engañosa, que consiste en la publicación de la sentencia
condenatoria de aquella actividad publicitaria, calificada como engañosa.
Si bien es cierto que todas las sentencias de los Tribunales deben tener la publicidad que
exigen los ordenamientos procesales, la publicidad de la sentencia a la que se refiere la
Directiva es la publicación de la resolución judicial en los medios de comunicación, con lo
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cual se elimina la subsistencia de los efectos de la publicidad ilícita por ser engañosa. Sin
embargo, este mecanismo no parece ser eficaz para la represión de la publicidad desleal,
pues si se atiende a que se inserta la sentencia en los medios el común de la gente, ante las
formulaciones técnicas del texto, omite su lectura.
En conclusión, la publicidad de la sentencia debe ser tal que el consumidor conozca que
una determinada publicidad es engañosa. Esto se logra mediante una adecuada redacción de
la sentencia en la que se destaquen los hechos principales, la identificación de la publicidad
ilícita y su calificación como engañosa. De esta manera, se evita el riesgo de la publicidad
correctora como medio de rectificación publicitaria, ya que ésta no puede ser manipulada
por el anunciante.
No obstante, un sistema eficaz de protección de los consumidores exige la interacción de
estas dos posibilidades. Así, la publicación de la sentencia es una primera medida que se
complementa con una adecuada publicidad de la calificación de engañosa de la actividad
publicitaria, mediante la publicidad correctora.
Órganos de control y posibilidad del autocontrol.
La Directiva de 10 de septiembre de 1984 establece la posibilidad de acudir, tanto a los
Tribunales ordinarios, como ante un órgano administrativo competente, para pronunciarse
sobre las reclamaciones o para emprender las acciones judiciales pertinentes.
De esta manera, se admite la existencia de una entidad administrativa encargada del control
de la publicidad engañosa con diversas funciones, como encargado del enjuiciamiento del
carácter engañoso de la actividad publicitaria, o como órgano con competencia reconocida
para el ejercicio de acciones judiciales tendientes a la represión de la publicidad engañosa.
La norma a su vez establece los parámetros sobre los cuales se deben estructurar este tipo
de entidades, de tal manera que su composición debe evitar cualquier duda acerca de su
imparcialidad, impidiendo que participen en tales organismos los profesionales de la
actividad publicitaria. Por otra parte, y en coherencia con las finalidades perseguidas por la
Directiva, el predominio en la composición de los miembros de este organismo
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administrativo deberá otorgarse a los consumidores, fundamentalmente, a través de sus
asociaciones.
En cuanto al autocontrol, se trata de un mecanismo por el cual, y atendiendo al hecho de
que la publicidad engañosa elimina la confianza de los consumidores en la publicidad, los
profesionales publicitarios elaboran unas normas y códigos de prácticas, cuyo
cumplimiento y observancia se encarga a organismos constituidos por la industria
publicitaria.
El problema que plantea ese sistema de control es el de la eficacia. Así, las sanciones
pueden oscilar desde la comunicación de la decisión adoptada a los medios de
comunicación, hasta la más que improbable expulsión del infractor dentro de la asociación
profesional. Este tipo de medidas son poco eficaces en el logro de una protección de los
consumidores frente a la publicidad engañosa. Ante estos resultados, fácilmente se
concluye que la autodisciplina no excluye el control judicial o administrativo de la
publicidad engañosa.
VI. PUBLICIDAD ENGANOSA EN EL DERECHO ESPANOL.
En España con el pasar de los anos las inversiones publicitarias han ido en aumento, al
igual que las criticas hacia la publicidad pero mas concretamente hacia la publicidad
engañosa.
Existen, según lo plantea Andrés Jerónimo Castillo, dos causas que apoyan tales criticas: en
primer lugar, que la publicidad engañosa es la que mas se utiliza en la practica y, en
segundo lugar que esta publicidad engañosa es la que mas afecta de manera directa a los
consumidores.
La publicidad engañosa en el vigente Derecho Español:
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Ley General de Publicidad:
Esta ley regula intensamente la figura de la publicidad engañosa, e igualmente, la Ley de
Competencia desleal, prohíbe los actos de engaño.
Concepto de publicidad engañosa:
Esta definición la encontramos en el numeral cuarto de la Ley General de Publicidad que
dispone:
''Es engañosa la publicidad que de cualquier manera incluida su presentación, induce o
puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico,
o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor''.
Entendemos entonces que existe publicidad engañosa cuando se alteran los hechos y
cuando sin deformar los existentes induce a error, de tal suerte que el anunciante realiza
esta conducta no solo burlando la verdad, no dando a conocer todaza verdad sobre el
producto o servicio, si no también por medio de avisos que pueden ser exactos, pero que el
publico los interpreta erróneamente.
Si la publicidad no afecta el comportamiento económico del consumidor, no puede ser
catalogada como engañosa, pues se trata de una exageración publicitaria a la cual si el
consumidor no presta atención no caería en el error.
Publicidad encubierta:
Esta afirmación se basa en la Directiva de la CEE de 1984, que es tenida en cuenta por el
articulo cuarto de la Ley General de Publicidad que dice: ‘‘Es engañosa la publicidad que
de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus
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destinatarios....''.
Esta Ley General de Publicidad no configuro a la publicidad encubierta como un tipo
autónomo de publicidad engañosa. El engaño que produce la publicidad encubierta versa
sobre la forma y no sobre el contenido, el publico es engañado en el '' como se presenta’’, a
pesar de que la publicidad mostrada es cierta.
Se puede deducir de lo mencionado anteriormente que si la publicidad encubierta entrara a
formar parte del todo de la publicidad engañosa, se le aplicarían los principios de esta. De
esta forma la intencionalidad del anunciante no seria un requisito sine qua non para que se
cumpla la misma, conforme lo estableció en el articulo segundo de la Directiva de 1984 de
la CEE.
El artículo once de la Ley General de Publicidad nos presenta el ''Principio de
Identificación Publicitaria'', el cual menciona que los medios de difusión y los anunciantes
se encuentran obligados a identificar la publicidad, razón por la cual debemos tomar este
articulo decimoprimero como complementario del artículo cuarto de la mencionada ley.
Publicidad engañosa por omisión:
Este tipo de publicidad engañosa la encontramos señalada en el articulo cuarto párrafo
segundo de la Ley General de Publicidad que menciona: ''Es asimismo engañosa la
publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando
dicha omisión induzca a error a los destinatarios''.
Para que se de la mencionada publicidad engañosa por omisión, la información omitida
debe ser fundamental, es decir, que el consumidor debe de saber esa información porque si
no lo sabe talvez le llegaría a perjuicar.Ademas de lo mencionado antes la omisión debe
inducir a error a los destinatarios.
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JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN MATERIA DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
Caso "Citroën".
Los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de
octubre de 1991 pueden resumirse de la siguiente forma: Durante los meses de septiembre a
noviembre de 1989, la empresa Citroen Hispania S.A., realizó una campaña de publicidad
en prensa, en la que se destacaba la frase "ni un duro hasta abril de 1990", al final de la cual
aparecía un asterisco. En la parte inferior del anuncio, a continuación del asterisco y en
caracteres tipográficos más diminutos, se insertaba la locución "excepto entrada inicial".
La Unión de Consumidores de España entabló demanda contra la citada empresa,
sosteniendo que la publicidad era engañosa y solicitaba que se condenase a la demandada a
la publicación de la sentencia, así como a difundir publicidad correctora.
El Juzgado de Primera Instancia num 3° de Madrid estimó la demanda y consideró que la
publicidad era engañosa. A este respecto sostuvo:
“La frase utilizada para hacer atractiva ante el público la campaña divulgada no se ajusta en
modo alguno a la realidad de la oferta, al no ser cierto que el pago del precio tuviese lugar a
partir del mes de abril de 1990, toda vez que el eventual comprador de un vehículo venía
obligado a satisfacer como entrada inicial un porcentaje del precio que tampoco
especificaba el anunciante.
Frente a tal conclusión, carecen de relevancia los argumentos esgrimidos por la parte
demandada, ya que la frase "excepto entrada inicial" no sólo no complementa la que sirve
de Clamada de atención a los destinatarios de la publicidad, sino que se opone radicalmente
a aquella y pone de manifiesto su falta de consistencia, pero dado el tamaño de sus letras -
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ostensiblemente más pequeñas que las del resto del anuncio- y su propia ubicación, resulta
inadecuada para cumplir de una manera fiel la finalidad de toda publicidad, que es servir de
manera veraz para promover la contratación de bienes, en este caso, vehículos de la marca
Citroën ".
Sobre la base de esta argumentación, el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Madrid
condenó a la compañía demandada a publicar -in extenso- la sentencia como modalidad de
publicidad correctora.
Ahora bien, en la sentencia de 7 de octubre de 1991, la Audiencia Provincial de Madrid
estimó el recurso de apelación y, consiguientemente, revocó la anterior sentencia,
absolviendo a la empresa anunciante. De esta manera concreta, en el fundamento de
derecho tercero se declaró:
"De acuerdo con el art. 4 acabado de citar, la Unión de Consumidores de España, en la
demanda formulada entiende que el engaño producido con la publicidad denunciada
consiste en la contraposición entro lo anunciado” "ni un duro hasta abril del 90"- y las
condiciones reales de la compra, en la que se exige el pago de una entrada inicial,
valiéndose para dicho engaño de la diferencia de tamaño de las letras utilizadas; pues bien,
siendo ello así, puede declararse que la afirmación del primer párrafo, de que exista
contraposición entre lo anunciado y las condiciones reales de compra, no puede tenerse
como cierto, pues, tras la frase "ni un duro hasta abril del 90" existe un asterisco que remite
a la frase de "excepto entrada inicial" lo que motiva no haya contraposición entre lo
anunciado y las condiciones reales de compra, ya que, en el propio anuncio se hace constar,
expresamente, que existe una entrada inicial y , si tal acontece, no puede afirmarse que no
consta o pues haya contraposición con la realidad de la compra; la segunda parte de la tesis
demandante, para reputar engañosa la publicidad del apelante, se basa en la diferencia de
tamaño de las letras utilizadas, con lo que incide en un evidente contrasentido, puede, si
primero sostiene que el engaño se produce por no hacer constar las condiciones de la
operación y luego admite que ésta si consta, aunque sea en letra pequeño, ya no se puede
entender producido el primer supuesto de la acción de demanda, siendo preciso determinar
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si esta frase, en letra más pequeña, puede ser constitutiva del engaño que se dice puede
producir tal supuesto no puede admitirse, cuando, de una parte, el anunciante no está
obligado a sujetarse en los mensajes publicitarios a montarlos de acuerdo con unos
esquemas predeterminados, siendo de uso constante en las distintas empresas emplear
modelos como el que aquí se examina, y, de otra parte, porque a través de esa frase en letra
pequeña se quiere hacer ver al posible comprador las condiciones en que la operación se va
a producir, que dependerá de varios factores, pues esa entrada inicial, dependerá de los que
al respecto convengan las partes, en razón a la posible entrega o no de un vehículo ya usado
y de las condiciones de financiación a que lleguen".
De manera paralela, en el Fundamento jurídico cuarto de esta sentencia se añade:
"...el anuncio, en los términos en que está concebido, no puede inducir a error ni puede
interpretarse aisladamente una frase en el contenido, sino que debe serlo en la totalidad del
contexto, y, es indudable que cualquiera que quisiera comprar un coche, en razón del
anuncio discutido, sabe que tiene que discutir y Alegar a un acuerdo respecto a la forma de
su pago, finalmente, puede añadirse que el mensaje debe motivar la decisión del comprador
y, en el caso de autos, no se ha probado por la actora que haya habido un solo comprador
engañado por el anuncio."
Caso "Feber".
En el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Alicante, mediante fallo de 16 de marzo
de 1994, la empresa Feber emite por televisión una película publicitaria -protagonizada por
un famoso presentador para anunciar la silla de juguete "Complet". En la película se dijo
"La silla Complet es la única, repito, la única que cumple todas las normas de seguridad
españolas, y de Ia Comunidad Europea y es así porque con los niños no se juega".
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La Asociación Española de Fabricantes de Juguetes entabló demanda, arguyendo que la
citada publicidad era engañosa, porque existían otros fabricantes españoles que fabricaban
ese tipo de juguetes y que cumplían con las correspondientes normas de seguridad.
El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, en su sentencia de 5 de
diciembre de 1992, y declaró que la mencionada publicidad "es una locución, al menos
incorrecta, susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige sobre las
características y calidad del producto". Consiguientemente, condenó a la demandada a que
se abstuviese de difundir el anuncio y que se publicase a su costa el encabezamiento y parte
dispositiva de la sentencia.
La mencionada resolución fue confirmada por la citada sentencia de 16 de marzo de 1994,
dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que señaló:
"La propia mercantil demandada ha venido a reconocer implícitamente la actuación ilícita
que se le imputa, como lo demuestra el hecho de que cuando fue requerida en varias
ocasiones por la entidad demandante, durante el mes de diciembre de 1991, para que cesara
en el uso de ducha publicidad engañosa y excluyente, se limitó a excusarse alegando que
ello no era posible dado lo avanzado de la campaña, pero no fue capaz de aducir
argumentos contrastados en favor de la legalidad de la misma. En este mismo sentido el
representante de la recurrente admitió desconocer, en prueba de confesión judicial, si
existía entonces en el mercado otras sillas o carritos de muñeca, que cumplieran todas las
normas de la Comunidad Económica Europea, lo que justifica claramente que
televisivo no estaba
basado en
hechos ciertos
el
spot
y demostrables, sino más bien en la
idea de excluir al resto de los competidores, haciéndoles figurar ante el público en una
posición de segundo plano y de menor garantía en la fabricación del producto, frente a la
preeminente y única detentada por la demandada."
Desde esta perspectiva, la película publicitaria se calificó como publicidad engañosa, en los
términos del art. 3° de la Ley General de Publicidad, puesto que inducía a error a sus
destinatarios y era susceptible de perjudicar a los competidores.
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VII. INSTITUCIONES A LAS QUE SE RECURRE EN CASO DE ENGAÑO.
La Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en su regulación
menciona las dos instituciones a las que podemos recurrir en caso de que se nos este
engañando con algún tipo de publicidad que constantemente aparece en los medios de
comunicación.
A continuación haré un breve comentario sobre estas dos instituciones y como funcionan
estas mismas.
Comisión para Promover la Competencia:
Se crea esta Comisión como órgano de máxima desconcentración, esta adscrita al
Ministerio de Economía, industria y Comercio. Se encargara de conocer de oficio o por
denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o
dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del
mercado.
La instancia administrativa ante la Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para
poder recurrir a la vía judicial.
Esta Comisión esta integrada por cinco miembros propietarios y cinco suplentes, que son
nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Economía,
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Industria y Comercio. Deben ser personas de prestigio y que tengan amplio conocimiento
de la materia e independencia de criterio. Los miembros de la Comisión eligen entre ellos a
su presidente, que durara en su cargo dos anos.
Cuatro miembros de esta Comisión deben ser necesariamente un abogado, un economista y
dos profesionales con grado universitario en ramas de la ciencia, relacionadas con las
actividades de la comisión. El otro miembro será libremente elegido por el Poder Ejecutivo.
Los miembros suplentes deben de cumplir con los mismos requisitos que los propietarios.
Todos los miembros permanecerán en sus cargos por un periodo de cuatro anos y podrán
ser reelegidos cuantas veces se disponga. Devengaran una dieta por sesión. El Consejo de
Gobierno fijara el monto de la dieta.
Siguiendo el artículo 20 de la LPCDEC, son causas justas para destituir a los miembros de
la Comisión para Promover la Competencia las siguientes:

Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

Culpabilidad declarada por la Comisión de un delito doloso, incluso en grado de
tentativa.

Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 21 de esta ley.

Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país por más de
tres meses sin autorización de la Comisión. En ningún caso los permisos pueden
exceder de seis meses.

Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo por lo
menos de seis meses.
El procedimiento de remoción debe tramitarse ante el Consejo de Gobierno, conforme lo
establecido en la Ley General de la Administración Publica.
El quórum estará constituido por cuatro miembros. Las resoluciones deben dictarse con el
voto concurrente de por lo menos tres de ellos. Quien no coincida, debe razonar su voto.
La Comisión para promover la Competencia debe contar con una Unidad técnica de apoyo.
59
El artículo 24 de la LPCDEC señala las potestades de la Comisión las cuales son:

Velar porque los entes y los órganos de la Administración Publica cumplan con la
obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse;
además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley.
En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones
administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el
ejercicio de sus funciones.

Recomendar, a la Administración Publica, la regulación de precios y el establecimiento
de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los
artículos 5 y 6 de esta ley.

Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas
en esta Ley, para lo cual pueden requerir a los particulares y los demás agentes
económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 33 de esta Ley,
cuando lesionen, en forma refleja la libre competencia en el mercado.

Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios,
carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre
concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los
demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La
Comisión no puede ser obligada a opinar.
A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los
términos que establece el artículo 17 de esta Ley. Estos casos son del conocimiento
exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes.
La Comisión para promover la Competencia puede ordenar las siguientes sanciones:

La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se
60
trate.

La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente,
sin perjuicio del pago de la multa que proceda.

El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario
mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado información
falsa a la Comisión para promover la competencia, con independencia de otras
responsabilidades en que incurra.

El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo
mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para
promover la competencia.

El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor
salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística
absoluta.

El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario
mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.

El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario
mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en
esta Ley.

El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario
mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas
monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas
jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.
Comisión Nacional del Consumidor:
Se crea la Comisión Nacional del Consumidor como órgano de desconcentración
máxima, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Vela por el
cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V yVI de la LPCDEC, y las demás
61
normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido,
en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.
Esta Comisión
está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, de
nombramiento del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Deben ser personas con
título de abogado y de reconocida experiencia en la materia. Permanecen cuatro años en sus
cargos y pueden ser reelegidos.
Devengarán una dieta por sesión. El Consejo de Gobierno fijará el monto de las dietas,
tomando como referencia los establecidos para las instituciones públicas y determinará el
límite de las dietas que pueden pagarse por mes.
Los miembros de la Comisión deben elegir al Presidente.
Para poder sesionar la Comisión necesita de la presencia de todos sus miembros y las
resoluciones pueden tomarse con el voto de dos de ellos.
El artículo 47 de la LPCDEC menciona que son causas justas de remoción las siguientes:

Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

Declaratoria de culpabilidad por la comisión de cualquier delito doloso, incluso en
grado de tentativa.

Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 48 de esta Ley.

Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país, por más
de tres meses, sin autorización de la Comisión nacional del consumidor. El permiso
nunca puede exceder de seis meses.

Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo de
seis meses por lo menos.
El procedimiento para remover a los miembros de la Comisión nacional del consumidor
debe ajustarse a los trámites y los principios establecidos para estos casos en la Ley General
de la Administración Pública.
62
Así mismo el artículo 50 de dicha ley menciona las potestades de esta Comisión, las cuales
son:

Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las
obligaciones establecidas en el Capitulo V y, en particular, tutelar los derechos de
los consumidores, de acuerdo con el artículo 29 de esta Ley.

Sancionar los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta
Ley cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.

Ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, las siguientes medidas
cautelares, según corresponda: el congelamiento o el decomiso de bienes, la
suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo
dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto.

Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de
servicios, cuando se viole lo prescrito en el artículo 41 de esta Ley. La parte
dispositiva de la resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general.

Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar,
asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda.

Trasladar, al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que
configuren los delitos perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo
60 de esta Ley.
La Comisión nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación
de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo 39 de esta Ley, ni
del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los
órganos jurisdiccionales competentes.
En los artículos 51, 52 y 53 menciona respectivamente lo relacionado con la legitimación
63
procesal, conciliación y procedimiento a seguir ante la Comisión.
En lo que se refiere a legitimación procesal menciona: ´´ Las organizaciones de
consumidores están legitimadas para iniciar como parte o intervenir, en calidad de
coadyuvantes, en los procedimientos ante la Comisión nacional del consumidor y ante los
tribunales de justicia, en defensa de los derechos y los intereses legítimos de sus asociados.
La coadyuvancia se rige por lo establecido en la Ley General de la Administración Pública
y en el Código Procesal Civil.´´
Menciona sobre la conciliación:´´ Antes del inicio formal del procedimiento y cuando se
trate de intereses puramente patrimoniales, la Unidad técnica de apoyo de la Comisión
nacional del consumidor debe convocar a una audiencia de conciliación a las partes en
conflicto. En casos extraordinarios y según se autorice en el Reglamento, las partes pueden
realizar sus presentaciones por cualquier medio que lo permita.
En la audiencia de conciliación, el funcionario de la Unidad técnica de apoyo de la
Comisión nacional del consumidor debe procurar avenir a las partes proponiéndoles un
arreglo y sugiriéndoles la conveniencia de él.
En el acta correspondiente, que deben firmar las partes y el funcionario, se debe dejar
constancia de todo acuerdo al que lleguen. En el mismo acto, el funcionario debe aprobar el
arreglo, salvo cuando sea contrario a la ley. Este arreglo tendrá la misma eficacia de la
resolución de la Comisión para promover la competencia en los términos del artículo 61 de
esta Ley, pero sin recurso ulterior.
De no lograrse un acuerdo durante la audiencia de conciliación o si las partes no se
presentan a ella, se debe iniciar el procedimiento indicado en el artículo 53 de esta Ley.´´
El procedimiento se describe en la ley de la siguiente forma:´´ La acción ante la Comisión
nacional del consumidor sólo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier
consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia.
Las denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del
64
denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión nacional del consumidor,
por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrita.
La Comisión nacional del consumidor siempre evacuará, con prioridad, las denuncias
relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores
ingresos, ya sea los incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder
Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al
consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes
incluidos en los subgrupos alimentación y vivienda de ese índice.
La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta
o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a
correr a partir del último hecho.
La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida,
debe trasladar el expediente a la Comisión nacional del consumidor para que resuelva.
La Comisión nacional del consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del
expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor
resolver, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas pruebas,
el término citado correrá a partir de la evacuación de ellas.
Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión nacional del consumidor debe
respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de
la Administración Pública.´´
Sobre las sanciones a establecer menciona lo siguiente en su artículo 54: ´´ La Comisión
Nacional del Consumidor debe conocer y sancionar las infracciones administrativas
cometidas en materia de consumo, estipuladas en esta ley, sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil correspondiente.
Según la gravedad del hecho, las infracciones cometidas en perjuicio de los consumidores
deben sancionarse con multa del siguiente modo:
a) De una a diez veces el menor salario mínimo mensual establecido en la Ley de
Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones indicadas en los incisos d), e),
f), j) y n) del artículo 31 y en el artículo 35 de esta ley.
65
b) De diez a cuarenta veces el menor salario mínimo mensual fijado en la Ley de
Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones mencionadas en los incisos b),
h), i), k), l) y m) del artículo 31 de la presente ley.
Debe aplicarse el máximo de la sanción administrativa indicada en el párrafo anterior
cuando, de la infracción contra esta ley, se deriven daños para la salud, la seguridad o el
medio ambiente, que ejerzan un efecto adverso sobre los consumidores.´´
Señala ciertos delitos que se tipifican como delitos en perjuicio del consumidor. Su numeral
60 los menciona de la siguiente forma: ´´ Las penas de los delitos de " usura ", " agiotaje " y
" propaganda desleal ", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal, deben
duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados
en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda
el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o
cuando el número de productos o servicios transados, en contravención de los citados
artículos, exceda de cien.
Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "
estafa ", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en
los términos de los artículos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones
pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora.
En esos casos, la Comisión nacional del consumidor debe remitir el expediente a los
órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f ) del artículo 50 de la
presente Ley.´´
Menciona además que Las resoluciones finales, emanadas de la Comisión para promover la
competencia y de la Comisión nacional del consumidor, deben reunir los requisitos
establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Administración
Pública Asimismo, la notificación debe realizarse en debida forma, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 245 de esa misma Ley.
66
Contra esas resoluciones cabe el recurso de reconsideración o de reposición conforme al
artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Agotada la vía administrativa, las resoluciones finales podrán impugnarse directamente por
ilegalidad, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el procedimiento que se
detalla en el artículo 62 de esta Ley.
Las resoluciones dictadas por ambas Comisiones se ejecutarán desde que se notifiquen,
excepto que contra ellas proceda la suspensión de sus efectos, en los términos y las
condiciones establecidos en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.
67
Capitulo III
LEGISLACION VIGENTE Y JURISPRUDENCIA.
I.
Legislación vigente:
LEY DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL
CONSUMIDOR
#7472 de 20 de diciembre de 1994
Publicada en La Gaceta #14 del 19 de enero de 1995
REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE COMPETENCIA Y DEFENSA
EFECTIVA DEL CONSUMIDOR
Publicado en el Alcance Nº 38 a la Gaceta Nº 124 de 1 julio de 1996.
CÓDIGO DE ETICA PUBLICITARIA, San José 20 de marzo de 1994
II.
Jurisprudencia:
DENUNCIA MENTA GALLITO CONTRA PAN ROCA:
RESUMEN DE LOS HECHOS:
El 8 de junio de 1984 la publicitaria Alberto H. Garnier de parte de Menta Gallito hizo la
siguiente denuncia:
Por medio de la presente sometemos a consideración y solicitamos se elimine el comercial
publicitario de Pan Roca con el jingle:
´´ Roca, Roca, de boca en boca, pan Roca´´
68
La razón por la cual solicitamos lo anterior es el incumplimiento de la sección B articulo 9
del Código de Ética en que se prohíbe la utilización de slogans que puedan crear confusión
en el consumidor. Este incumplimiento se da ya que Mentas Gallito desde hace ya mucho
tiempo utiliza el jingle:
´´ Mentas Gallito, frescura loca, que anda de boca en boca´´
Norma violada: Articulo 9 Código de Ética Publicitaria
Deben evitarse: cualquier imitación de las ilustraciones, composiciones, textos, slogans,
empaques o etiquetas de producto en uso por un anunciante en cualquier país, que pueda
producir confusión en el mercado o evitar anticipadamente el uso de dicho material en ese o
cualquier otro país.
RESOLUCIÓN:
14 de junio de 1984
La Comisión Permanente de Ética en reunión celebrada el DIA 14 de junio de 1984, en que
se conoció la denuncia de publicidad H. Garnier falla a favor de Pan Roca, por cuanto que
dicha denuncia no procede ya que Pan Roca apenas utiliza dentro de un jingle largo dos
palabras que mencionan en el jingle de Mentas Gallito; consideramos que el articulo 9 de la
sección B de Normas de Conducta del Código de Ética Publicitaria, lo que pretende evitar
es su imitación evidente.
Por lo tanto esta Comisión acuerda no acoger la denuncia.
El 19 de junio de 1984 la Publicitaria Alberto H. Garnier apela contra la Resolución de la
Comisión ante el Consejo Nacional de la Publicidad por considerar que el artículo 9 de la
sección B se define a cualquier tipo de imitación de textos.
69
Sin embargo, el CNP, en sesión extraordinaria decide no darle curso a la apelación, por
cuanto considero que el comercial en discusión no perjudica en absoluto la campaña de
Mentas Gallito.
PRUEBAS:
La Publicitaria Alberto H. Garnier presentó el anuncio de televisión de Pan Roca.
COMENTARIO:
La decisión tomada por la Comisión Permanente de Ética fue totalmente fundamentada ya
que se debe velar por el buen uso de las normas y en este caso se estaba dando un mal uso
del Código de Ética Publicitaria.
No creo que la utilización de solo palabras similares dentro de un jingle produzca confusión
en el consumidor.
DENUNCIA EL GALLITO CONTRA COSTA RICA COCOA:
PARTES Y AÑO:
Alberto H. Garnier S.A. para su cliente El Gallito Industrial contra Mercatec Gutiérrez
Machado para su cliente Costa Rica Cocoa. La denuncia se planteo en 6 de julio y el fallo
el 12 de julio de 1984.
HECHOS:
70
Alberto H. Garnier S.A. denuncio ante la Comisión de Ética una violación a las normas
fundamentales del Código de Ética Publicitaria. Las normas violadas fueron:
Sección A: Principios Básicos, Art. 4
Sección B: Arts. 8 y 9
Según éste Costa Rica Cocoa ha lanzado al mercado un producto cuyo nombre es ´´ Tableta
Olímpica y, por consiguiente una campaña que por tratarse de un producto similar al de
Gallito puede crear confusión en el mercado. Por lo tanto, Gallito Industrial acusa a Costa
Rica Cocoa de:

Se aprovecha de la simpatía y buena voluntad provocadas por la campaña con el
tema Olímpico por el Gallito.

Se trata de evitar anticipadamente el uso del material y/o campaña del Chocolate
Olímpico Gallito.

Se arriesga a producir confusión en el mercado con un producto y nombre
similar al de Gallito.

El comercial de Tableta Olímpica Harrick´s menciona textualmente el
Chocolate Olímpico.

Irrespeta los principios de competencia leal.

El Comité Olímpico había autorizado a El Gallito Industrial la exclusividad de
todo lo referente al tema olímpico.
El Gallito Industrial S.A., alega que desarrolló una campaña publicitaria desde el 2 de
abril de 1984, patrocinando al Comité Olímpico Nacional en sus actividades y además
trató de identificar su producto con temas relacionados al atletismo y al Comité.
Además realizó un acuerdo de exclusividad con el Comité Olímpico Nacional. Le
entregó una importante suma de dinero a dicho Comité. Realizó campaña publicitaria y
promocional a base de calcomanías del personaje Tito Gallito relacionadas con el tema
Olímpico. Realizó presentaciones de Tito Gallito, la Selección Olímpica y el Comité
Olímpico en el Parque Nacional de Diversiones.
71
En relación con esta denuncia el grupo MGM Publicidad S.A. relacionada con el
comercial Chocolate Olímpico Harrick´s dice:

Cocoa products no trato de bloquear la campaña de Gallito Industrial.

Cocoa Products tiene su chocolate Olímpico en el comercio y su respectiva
campaña de publicidad desde junio de 1980.

Consideran que su producto lanzado desde 1980, no haya sido un fracaso, dado
que es un producto relacionado con las olimpiadas y por lo tanto se saca al
mercado para ocasiones especiales.
Costa Rica Cocoa Products elaboró el chocolate completamente diferente a toda su
línea de chocolates Harrick´s mientras que el Gallito Industrial no elaboró un producto
específico para su chocolate olímpico.
Por lo tanto, Cocoa Products considera que se han violado los artículos 8 y 9 de la
sección B del Código de Ética Publicitaria.
FALLO DICTADO:
La Comisión Permanente de Ética dictó el 11 de julio de 1984 según analizadas las
pruebas ´´ esta Comisión ha llegado a la conclusión de que efectivamente Cocoa
Products utilizó el concepto ´´Olímpico´´ desde 1980 e inicio la actual campaña sobre el
mismo producto y tema con anticipación a la que ha iniciado el Gallito Industrial
infringiendo el articulo 9 sección B de normas de conducta del Código de Ética
Publicitaria. En consecuencia, esta Comisión considera que el Gallito Industrial debe
suspender la publicidad que menciona el nombre ´´ Chocolate Olímpico.
En respuesta a esto se apelo dicha resolución por lo tanto el Consejo Nacional de
Publicidad en relación a esta apelación decidió:
72

Ratificar en todo el fallo que dicto la Comisión Permanente de Ética en su
sesión del pasado 11 de julio, el cual ya fue puesto en conocimiento de las
partes.

Agregar a dicho fallo, el que se considero que se falta también a nuestro Código
de Ética, al dejar entender en su campaña de prensa que se trata de un producto
nuevo, como se encabeza el anuncio, y al decir que ´´ llegan las Olimpiadas y
con ellas un chocolate muy especial´´ cuando en verdad se trata de un producto
cuya presentación – salvo por la envoltura- lleva ya mucho en el mercado. Esto
fue confirmado por los propios interesados.

Es importante dejar en claro, que aun no compete a este organismo el analizar
los aspectos de carácter legal.
Así, las cosas, deberá adicionalmente suspenderse toda la publicidad de ´´Gallito´´ en
donde se muestre el podium, ya que esta figura también había sido utilizada con
anterioridad por la firma Costa Rica Cocoa Products.
PRUEBAS:

Fotocopia anuncio impreso Chocolates Olímpicos Harrick´s, 7 julio 1984.

Copia de información de donación al Comité Olímpico, 14 junio 1984.

Copia de la solicitud del Registro de la Propiedad, 31 de mayo 1984. Industrias
para Inscripción de la marca de fabrica ´´olímpico´´.

Copia del convenio para la utilización comercial de los símbolos olímpicos
entre el Comité Olímpico de Costa Rica y El Gallito Industrial Ltda. Enero 23
1984

Acuerdo entre El Gallito Industrial y dicho Comité. 16 enero 1984.

Fotocopia carta comprobante de Emilio Madriz Producciones S.A., 11 julio
1984.

Fotocopia de la factura de la primera venta realizada, 26 de junio

Comprobante texto de televisión de Chocolate Gallito y Costa Rica Cocoa
73
Products, 11 junio 1984.

Critica de Carlos Lafuente gerente Radio Rumbo en cuanto al anuncio de
Gallito Comercial, 12 julio 1984

Anuncio publicado en el periódico La Nación el 16 de julio de 1984 de Gallito.

Comprobante de la Nación de la publicación de Chocolate Olímpico el 16 de
julio de 1984.
COMENTARIO:
En este caso sucede algo poco común. El denunciante termino siendo el denunciado y
obligado a suspender su publicidad.
Se puede deducir que lo que buscaba El Gallito era afectar la imagen de Costa Rica
Cocoa Products, con lo que provoco que la competencia se pusiera al margen de los
hechos lo que provocó la suspensión de su publicidad.
IFSA KODAK CONTRA FUJI FILM.
RESUMEN DE LOS HECHOS:
74
Se presenta una carta de IFSA con fecha de 24 de octubre de 1988. Es una denuncia
presentada por toda una campaña. Dan una explicación de los tipos de películas,
después empiezan a analizar la campaña, dividiéndola por piezas.

Primer anuncio: El artículo hace referencia a un laboratorio no reconocido.
Aluden que tienen fotos más grandes, más grandes que qué? Dice: ´´ el artículo
completo en su versión original en ingles lo puede adquirir en…´´ que es de
revista popular Photography. Con respecto a permisos de reproducción dice: ´´
el material en esta publicación no debe ser reproducido en ninguna forma por
permiso´´.

Segundo anuncio: hay un recuadro con el logotipo de fuji que tapa parte de un
subtitulo que dice ´´ Kodak 3200´´ lo cual induce a pensar que lo esta
comparando con Fuji , lo cual produce una impresión engañosa en el
consumidor. La película a la que hace referencia la portada es fujichrome y la
que anuncian es printfilm, y la revista no esta comparando una con la otra. Y en
el momento en que la revista compara Ektachrome 100 ( Kodak) con Fuji
professional 100, lo hace George Shuab que no puede constituirse como una
verdad universal y definitiva. Modern Photography compara slides y no
printfilm. Cosa que no es ni veraz ni honesto, es engañoso y abusa de la
confianza del consumidor aparte de que explota su falta de experiencia. En
cuanto a lo que dice que son fotos más grandes, el tamaño es igual al de otros
laboratorios.

Actualmente se publica: Es la foto de un anuncio de Fuji americano que se
publica en las mejores revistas, dice : ´´ Fuji supera lo que se creía
insuperable´´, que es un anuncio de slides, y Fuji Costa Rica esta anunciando
printfilm. Tienen permiso de reproducir este material.

Radio: Las fotos no son más grandes. Esta es una cuña de radio que dice: ´´ Al
mismo precio…. Fotos más grandes…mejores recuerdos…Fujigrafias Fuji´´.
75
ARTICULOS O NORMAS VIOLADAS:
Sección A arts 3,4 y 5
Código de Ética Publicitaria
sección B arts 2, 4 ( a,b,c) 6, 7, 8, 31
Código de Ética Publicitaria
sección C arts 1 (a, b) 4 y 10
Código de Ética Publicitaria
sección D art. 1
Código de Ética Publicitaria
La petitoria es la inmediata suspensión de Ética para conocer la demanda presentada
por Industrias Fotográficas S.A, contra Carlos Federspiel y Compañía representante de
Fuji Foto Film Company Ltda., para Costa Rica y contra su agencia de Publicidad
Asesores Publicitarios S.A. , y habiendo escuchado ambas partes esta Comisión
considerando las pruebas llego a la conclusión de que:

Los denunciados probaron tener autorización de las revistas ´´ Popular
Photography´´ y ´´ Modern Photography´´ presentadas como evidencia en el
caso que nos ocupa, para la reproducción de los artículos que aparecen en los
anuncios de la compañía de Fuji. Por lo tanto dichas publicaciones no infringen
el punto 6 de la sección B en su segundo párrafo que textualmente dice: ´´ los
anuncios no deben ser concebidos en forma tal que abusen de la confianza del
consumidor o exploten su falta de experiencia o conocimientos´´.

En relación a las evidencias A, B y C presentadas por la parte denunciante. Esta
Comisión determino:
-
En la evidencia A , el encabezado del mismo infringe el punto 4 de la sección B
que dice: ´´ los anuncios no deben contener ninguna afirmación o presentación
visual que directamente o por implicación, omisión o ambigüedad, sea capaz de
producir una impresión engañosa en el consumidor´´.
-
Analizada la evidencia B, presentada por los denunciantes, se llego a la conclusión
de que la misma infringe el punto 31 de la sección B citada por cuanto
gráficamente su diseño impide al consumidor conocer la verdad del texto, al
imponerle una plancha roja que dice ´´ Fuji es mejor´´ , induciendo a una falsa
76
comparación que en la realidad no existe. Además el texto en cuestión se refiere a
un análisis hecho a un tipo de película
que no corresponde a la ilustración que
aparece al final del anuncio que es otro tipo de película , todo lo cual infringe el
punto 2 de la sección B y el inciso A del punto 4 de la misma sección.
-
En relación con la evidencia C, se considera que no es ético utilizar los textos
referidos a una película determinada en relación a otro tipo de película lo cual fue
evidente por la entrega a esta Comisión de la revista ´´ Popular Photography´´ del
mes de marzo de 1988, en el cual el articulo referido describe las bondades de las
películas Fujichrome 50 y 100 y no las que aparecen en el anuncio denunciado.
-
Respecto de la evidencia D que es la campaña de Radio de Fuji, esta Comisión se
abstiene de opinar, por cuanto en el plazo que se le ha concedido para dictar fallo
no se pudo hacer la prueba técnica que tal controversia necesita. Igual posición se
toma respecto a las evidencias B y C en lo referente a la frase ´´ MÁS GRANDE ´´.
Dado que no hay un criterio de decisión en base a las pruebas presentadas, se aprueba
la continuación de la cuña de radio en las emisoras que así este pautada.
RESOLUCION:
Esta Comisión resuelve suspender totalmente los anuncios correspondientes a las
evidencias A, B y C, por las razones mencionadas anteriormente.
NESTLE ´´CRUNCH´´ CONTRA GALLITO JOCKEY ´´CRUNCH´´
La Nestle planteo la demanda ante el C.N.P., debido a que la Gallito utilizo la palabra
77
´´Crunch´´ en uno de sus productos.
En la primera carta enviada al C.N.P., se presento un documento probatorio del registro
de marca ´´Crunch´´ por parte de la Nestle. Dicho documento en resumen tiene los
siguientes datos:
Registro de la Propiedad Industrial ( Marcas Industriales ), fecha 15 de abril de 1991,
sello Nº 002004.
Expediente Nº 50774, Societé des Products Nestle S.A., marca de fabrica ´´Crunch´´.
Marca inscrita al:
Tomo: 1010
Modelo tomo 89
Folio 233
Folio 299
Asiento 34054 (acto)
Asiento 34054
23 de septiembre de 1966 en clase 46 nacional.
Luego de esto, el 22 de julio, La MacCann Erickson que era la agencia que atendía a la
Nestle avisa al C.N.P. sobre el uso indebido de la palabra ´´Crunch´´ en el producto
´´Jockey´´ de la Gallito. Y pide la suspensión inmediata.
Firmo Mirta de la Cuesta. Y adjunto un certificado fechado el 30 de junio de 1991, del
Registro de la Propiedad Industrial de la Republica de Costa Rica donde en resumen se
decía que la marca ´´Crunch´´ es propiedad de la Societé des Products Nestle S.A..
Inscrito según acto 34055 desde el 25 de septiembre de 1966, vigente hasta el 23 de
septiembre de 2001 (renovación 2004).
El 01 de agosto de 1991, el C.N.P. da el fallo definitivo, y lo comunica entre otros a la
Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier y en el mismo se destaca lo siguiente.
En base a la denuncia citada, pruebas y al Código de Ética Publicitaria se suspende
definitivamente la publicidad de ´´Jockey Crunch´´ por:
78
-
Ser propiedad de la Nestle.
-
El Código de Ética Publicitaria prohíbe la explotación de marcas de fábrica y
símbolos de otras firmas y productos, lo cual implica que ´´Jockey Crunch´´ viola
el Código y una marca que no es de su propiedad.
Acuerda:
-
suspender definitivamente e inmediatamente todas las piezas publicitarias.
-
Comunicar al CANAMECC, C.N.P. y todas las partes involucradas para proceder a
las acciones correspondientes.
El 20 de agosto de 1991, Garnier apela ante el C.N.P. bajo las siguientes circunstancias:
-no es el ´´Jockey Crunch´´ una marca, la marca es ´´Jockey´´, el termino ´´Crunch´´
destaca la propiedad genérica de ser crujiente en base a la onomatopeya ´´Crunch´´. El
´´Crunch´´ además es más pequeño, menos destacado y con la palabra ´´tipo´´ antes. En
conclusión la marca ´´Jockey Crunch´´ no existe.
-
´´Crunch´´ es aceptada en el idioma español como onomatopeya.
El día 22 de agosto la McCann Erickson envía al C.N.P. el siguiente mensaje (en resumen):
´´Crunch´´ es una marca registrada ente el Registro Nacional de la Propiedad Industrial de
la Republica de Costa Rica en las clases 29 y 30. El uso de la marca no es negociable y si la
Gallito insiste en su uso, enfrentaran una demanda penal.
El mismo día, el C.N.P. pide permiso a la Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier para
pedir opinión de peritos. Este acepta que la apelación sea conocida fuera de los plazos
reglamentarios. Además se cita a los representantes de la Nestle sobre la apelación y sobre
la fecha para recibir su defensa el día 26 de agosto a las 12 m.d. en la Agencia Publicitaria
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Modernoble.
El 23 de agosto la Nestle confirma la asistencia y los representantes que iran a la defensa.
En la misma fecha la Nestle envia al C.N.P. una carta en la que se destaca la siguiente
información:
-
Gallito no tiene marca ´´Jockey Crunch´´, pero hace creer al publico y lo logra que
es una marca.
-
No trata de resaltar una propiedad genérica.
-
No se puede utilizar la palabra ´´Crunch´´.
-
El término ´´Crunch´´ no es onomatopeya en español, y además viola el articulo Nº
8 sección B del Código de Ética Publicitaria.
-
Confunden al público y desvían la atención de la clientela de ´´Nestle Crunch´´ a
´´Jockey Crunch´´.
-
El articulo Nº 9 del reglamento fue violado.
-
Que se rehace el recurso de apelación.
El día 30 de agosto de 1991, el C.N.P. informa a la Gallito lo siguiente (en forma
resumida):
Considerando:
1. Nestle aporto las pruebas del Registro de Marca.
2. La Gallito no lo hizo.
Resuelve:
-
La campaña contraviene el artículo 3 en lo que a legal se refiere.
80
Considerando:
-
En el audio se menciona ´´Jockey Crunch´´.
Resuelve:
-
Contraviene el articulo Nº 8 sección B.
Se ordena suspensión definitiva y por unanimidad la campaña de Jockey.
81
CONCLUSION:
En un sistema económico de mercado o de intervencionismo estatal regulado, la libre
competencia constituye uno de los pilares fundamentales en los que se basa, la cual a su vez
se practica o ejecuta por parte de quienes intervienen en el mercado mediante diferentes
instrumentos que sirven para efectos de realizar una verdadera competencia, logrando de
ésta manera cautivar al consumidor, y por ende, desplazar a los eventuales competidores.
Dichos instrumentos, mencionados anteriormente, se presentan en diversas formas, tales
como los acuerdos comerciales verticales, acuerdos comerciales horizontales, las alianzas
estratégicas, fusiones, escisiones, servicios posventa, entre otros, pero sin temor a
equivocarme, considero que la publicidad es el vehículo más relevante para la práctica de la
libre competencia, ya que como lo hemos podido observar durante el desarrollo de este
trabajo, constituye el primer paso para lograr la conquista del mercado, para atraer la
clientela y mostrar las bondades del producto que se ofrece, la publicidad logra conectar al
empresario con el público creando una comunicación de tal magnitud que influye aún en el
inconsciente de quien recibe el mensaje.
El análisis y la investigación de un tema tan novedoso como es la publicidad engañosa,
máximo en un país como Costa Rica en el cual aún falta mucho desarrollo de su mercado y
adolece de una verdadera concepción de la libre competencia, resulta especialmente difícil,
sin embargo, es necesario advertir que nuestros legisladores, han entendido y desarrollado
en la medida de lo posible el concepto de publicidad, y es más, han sido conscientes del
poder de ésta y del mal uso que puedan darle las personas que incursionan en el mercado.
Así, pues encontramos en diferentes normas como el Código de Ética Publicitaria, La Ley
de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento,
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ejemplos valiosos de cómo se proscribe toda práctica publicitaria destinada a engañar al
consumidor.
Aún así, resulta desconcertante observar y comparar el desarrollo legal y jurisprudencial del
tema de la publicidad engañosa en la Unión Europea y en España, frente a nuestra
legislación un tanto dispersa y frente a los escasos pronunciamientos realizados por la
Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia lo
cual sólo demuestra que tratándose del tema de la libre competencia, tendremos una
normatividad más moderna y mayores pronunciamientos Comisión de Protección al
Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia , en la medida que nuestra
economía crezca, avance hacía el libre mercado, se eliminen las concentraciones de capital
en manos de pocos, exista un mayor acceso de todos en los medios de producción y el
Estado colombiano logre mediante la política de apertura económica eliminar las trabas al
comercio.
De ésta manera, es necesario reconocer que para regular un fenómeno económico como lo
es la publicidad, la fuerza de los hechos y la forma cómo nuestra economía se desarrolle,
lograrán que las normas se encuentren cada vez más a la altura del fenómeno regulado y
obviamente de las patologías que afecten el mercado y la decisión del consumidor.
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ANEXOS
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BIBLIOGRAFIA:

Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, t II, Madrid, Editorial
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
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disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de publicidad engañosa, CEE, 10 de septiembre de 1984.

Parlamento y Consejo Europeo: Directiva 97/55/CE que modifica la directiva
84/450/CEE sobre publicidad engañosa e incluye la publicidad comparativa, CEE, 6 de
octubre de 1997.
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