ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY 17.801

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ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY 17.801
(Publicidad Registral)
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
El Derecho 71-639
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SUMARIO:
I.- La ley 17.801. Retroactividad de su vigencia.
II.- La técnica del folio real. Efecto diferido.
III.- Los plazos de caducidad.
a) La caducidad de la hipoteca
b) Caducidad de embargos, inhibiciones y otras medidas cautelares
c) Caducidad de los certificados
IV.- El orden de prioridades y la autonomía de la voluntad.
____________________
I.- La ley 17.801. Retroactividad de su vigencia
Recordemos brevemente que VÉLEZ SÁRSFIELD sólo exigió la registración
del derecho hipotecario, por considerar que en aquel momento no existían en el país medios
técnicos ni humanos para hacer extensiva esta obligación al resto de los derechos reales1, y
que tales inscripciones resultarían excesivamente onerosas y constituirían una traba para el
tráfico inmobiliario2.
Debe señalarse además que el Código sólo concedía efectos declarativos a la
1
. En la nota final al Título XIV del Libro Tercero (colocada a continuación de la nota
al artículo 3203), nos dice Vélez: “... Hoy en las diversas provincias de la República sería
difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros y construir el catastro de las
propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los bienes raíces que causan
las leyes de la sucesión, sin sujetar la propiedad a gravámenes que no corresponden a su
valor para satisfacer los honorarios debidos por la inscripción o transcripción de los títulos
de propiedad”.
2
. Ver los párrafos del codificador citados en la nota anterior.
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publicidad registral, ya que entre las partes contratantes, sus herederos y los que habían
intervenido en el acto, el derecho se consideraba adquirido aunque no estuviese registrado
(artículo 3135), de manera que la falta de inscripción no afectaba la constitución del derecho,
sino que se limitaba a hacerlo inoponible a terceros (artículos 3135, 3149 y 3150).
Sucedió, sin embargo, que las provincias argentinas al organizar los Registros
no se limitaron a regular la inscripción de las hipotecas, sino que hicieron extensiva la
obligación a todos los derechos reales sobre inmuebles, excediendo en alguna medida las
atribuciones que constitucionalmente les corresponden, pues las leyes provinciales no pueden
establecer los modos de constitución de los derechos reales, ni tampoco el contenido y efectos
de esas relaciones jurídicas3.
Sin embargo, pese a esta “anomalía constitucional”4,el sistema funcionó sin
mayores inconvenientes y puede afirmarse -en términos generales- que desde comienzos de
siglo en todo el territorio del país se registraban no sólo las hipotecas, sino también los demás
derechos reales sobre inmuebles y se estimaba que la publicidad que surgía de estas
inscripciones concedía cierta oponibilidad a los terceros.
Con el propósito de regularizar esta situación, el legislador -entre las múltiples
reformas que introdujo al Código por la ley 17.711- modificó el artículo 2505, estableciendo
que:
“La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente
se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los
registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.”5
En el lapso que corrió entre la sanción y publicación de la ley 17.711 (abril de
1968), y su entrada en vigencia (1° de julio del mismo año), esta norma fue objeto de agudas
controversias por la doctrina, ya que algunos juristas pensaron que se otorgaba carácter
constitutivo a la inscripción, agregando una exigencia más, que se sumaba a la tradición,
3
. La Corte Suprema de la Nación resolvió en diversas oportunidades que esas normas
provinciales eran inconstitucionales y la doctrina estuvo de acuerdo, con la excepción de
SALVAT (“Tratado de Derecho Civil - Reales, TEA, 4ª ed., actualizada por Argañarás, T.
IV., N° 2740, p. 473), quien sostuvo que las mencionadas normas se encontraban dentro
del “poder de policía” reservado por las provincias.
4
. Anomalía que BIELSA ha calificado de “feliz” (ver “Derecho Administrativo, 4ª ed.,
El Ateneo, Buenos Aires, 1947, T. IV, N° 765, p. 125.
5
. El subrayado es nuestro.
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como “modo” para la adquisición del derecho real.
Por nuestra parte siempre entendimos que el último párrafo es muy claro y que
en él se dispone de manera terminante que los efectos de la inscripción son declarativos, pues
se vinculan únicamente con la “oponibilidad a terceros”, en concordancia con lo que
tradicionalmente exigía el Código para el derecho hipotecario.
Pero no era éste el único problema que planteaba la modificación del artículo
2505, sino que al exigir como requisito de fondo la inscripción, para que los derechos reales
fuesen oponibles a terceros, resultaba indispensable dar una serie de pautas complementarias
de carácter registral, que estableciesen un régimen moderno y ágil, en consonancia con las
exigencias actuales de la técnica, y que fuesen de aplicación uniforme en todo el territorio de
la República, de manera tal que, respetando las facultades de las provincias de dictar normas
que regulen los aspectos de organización administrativa y funcional de los registros, se
uniformasen los principios sustantivos del derecho registral.
Este objetivo sólo podía lograrse mediante la sanción de una ley nacional de
Registro de la Propiedad Inmueble, que entrase en vigencia en forma simultánea con las
modificaciones que la ley 17.711 había introducido al artículo 2505, es decir el 1° de julio de
1968.
El legislador siguió ese camino, aprobando un texto, la ley 17.801, que lleva
como fecha de sanción y promulgación el día 28 de junio, aunque en realidad recién se
tuvieron noticias periodísticas de su existencia el día 4 de julio, y su publicación se efectuó en
el Boletín Oficial el día 10, pese a lo cual en el artículo 42 de la mencionada ley se disponía
que comenzaría a regir a partir del 1° de ese mes.
Este dispositivo tiene efectos retroactivos, y se aparta de las previsiones
establecidas en el artículo 2 del Código civil, según el cual las leyes recién son obligatorias
después de su publicación; en el presente caso se hizo entrar a la ley en vigor 9 días antes de
su publicación, pero no debemos olvidar que el artículo 3 del Código civil autoriza al
legislador a otorgar cierta retroactividad a las normas, mientras no afecte con ello “derechos
amparados por garantías constitucionales”.
Entendemos que la vigencia retroactiva de la ley 17.801 no ha afectado
derechos garantizados por la Constitución, pues el mencionado cuerpo legal tiende a facilitar
la operatividad de una norma del Código civil, el artículo 2505, que ya había entrado en vigor
en la fecha mencionada. Además, la ley de Registro Inmobiliario ha servido para refirmar, por
medio de su artículo 20 que el efecto de la inscripción es meramente declarativo, y disipar las
dudas que en un primer momento pudieron plantearse sobre el particular.
Nuestra afirmación se ha visto corroborada por los hechos, ya que en la
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práctica ese mínimo de retroactividad no ha originado ninguna dificultad ni ha motivado
planteamientos de inconstitucionalidad.
II.- La técnica del folio real. Efecto diferido
Una de las principales virtudes de la ley 17.801 es la de que tiende a implantar
la técnica del folio real (artículos 10 a 12), que es la más adecuada para lograr una publicidad
eficiente de los derechos sobre inmuebles, pues en tal caso el elemento permanente de la
relación jurídica es el objeto, y a él debe tomárselo como base de imputación para la
publicidad registral6.
Sin embargo el legislador se vió obligado a tener en cuenta que muchos de los
registros provinciales habían sido organizados sobre otras bases, ya que eran meros registros
de títulos, de los que se llevaban índices personales, razón por la cual gran parte de la doctrina
los denominaba “registros personales”7, aunque nosotros pensamos que su verdadera
6
. Miguel Norberto FALBO nos dice que “El inmueble -que es el objeto duradero, fijo,
visible- es la base material sobre la que se apoya toda la organización del Registro” (ver
“El Registro de la Propiedad organizado por la ley 17.801", en el Curso de Derecho
Registral Inmobiliario, dirigido por el profesor Alberto D. Molinario y publicado por el
Registro de la Capital, Buenos Aires, 1971, p. 220.
Palabras muy similares emplea Edgardo A. Scotti en su trabajo “Visualización del
Registro de la Propiedad”, incluído en el mismo “Curso...” (p. 285, al final); y siempre en
el mismo “Curso...” se refieren a la adopción del “folio real” Tomás Diego BERNARD (p.
377) y Guillermo A. DÍAZ (p. 183 y 184)).
Pueden consultarse también, sobre el “folio real”: Raúl A. GARCÍA CONI,
“Derecho Registral aplicado”, ed. Lib. Jurídica, La Plata, 1972, p. 60 y siguientes; Luis A.
PEÑA GUZMÁN, “Derechos Reales”, TEA, Buenos Aires, 1974, T. I, N° 112, p. 169; y
Marina MARIANI de VIDAL, “Curso de Derechos Reales”, ed. Zavalía, Buenos Aires,
1973, Vol. I, p.
7
. Así FALBO (trabajo y lugar citado en nota anterior), nos dice que en Buenos Aires y
en la Capital Federal se aplicaba un sistema de asientos de carácter personal; y SCOTTI
(trabajo citado en nota anterior, p. 284), afirma que el método empleado anteriormente en
el país era “cronológico personal”.
Ver también Raymundo M. SALVAST, Tratado de Derecho Civil Argentino Derechos Reales, T. IV, N° 2740, p. 473, TEA, Buenos Aires,
; Antonio
CAMMAROTA, Tratado de Derecho Hipotecario, Buenos Aires, 1942, N° 413, p. 513;
Luis A. PEÑA GUZMÁN, obra citada en nota anterior, T. I., p. 156; y Marina MARIANI
de VIDAL, obra y lugar citados.
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naturaleza era la de “registros causales”8. Como resultaba imposible efectuar una
transformación total en plazos breves, la ley 17.801 incluye una norma de carácter transitorio,
el artículo 44, que da “efecto diferido” a la obligatoriedad de matriculación de los inmuebles,
pues deja a las reglamentaciones locales el fijar el tiempo y forma oportunos para hacer
efectivo este mandato de la ley.
Se ha contemplado así una realidad social innegable, que se vincula por un
lado con la dificultad práctica de que los registros provinciales puedan atender de inmediato a
la matriculación de todos los inmuebles, y por otro al costo que significaría una tarea de tal
magnitud, que indefectiblemente recaería sobre los propietarios de los inmuebles que deban
matricularse. Debemos, pues, alabar la prudencia con que ha obrado el legislador, pero -al
mismo tiempo- no podemos dejar de señalar que este “efecto diferido” quita en gran medida
eficacia a la ley, y así podemos observar que hoy, a nueve años de su vigencia, son pocas las
provincias en las que pueda afirmarse que el folio real tenga total aplicación práctica; así, por
ejemplo, en Córdoba sólo se confeccionan fichas de folio real para los inmuebles del
Departamento Capital, y aún dentro de este departamento, en aquellos casos en que se ha
producido una transferencia de dominio. Incluso en la Capital Federal, donde el Registro
cuenta con el auxilio de los más modernos elementos de la ciencia electrónica, hay todavía
numerosos inmuebles que no han sido matriculados de acuerdo a la técnica del folio real.
Sería, pues, conveniente que el legislador se ocupase nuevamente del punto, y
fijase un límite temporal a ese “efecto diferido”, para acelerar la transformación y
modernización de los registros provinciales, y lograr que las previsiones de la ley en este
aspecto cobren plena vigencia, y no queden en letra muerta9.
III.- Los plazos de caducidad
a) La caducidad de la hipoteca
El inciso a) del artículo 37 se refiere a un punto que en algún momento ha sido
objeto de controversias doctrinarias, y deja bien sentado que la inscripción del derecho
8
. Ver nuestro “La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley 17.801,
Boletín de la Fac. de Der. y C. Sociales, Córdoba, 1972, año XXXVI, p. 15.
9
. La Séptima Reunión Nacional de los Directores de Registros de la Propiedad
(Rosario, 1970), votó una recomendación sobre la conveniencia de acelerar la implantación
de la técnica de folio real (ver GARCÍA CONI, obra citada, p. 537); insistiéndose sobre el
punto en la Octava Reunión (San Luis, 1971).
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hipotecario está sometida a un plazo de caducidad, fijado por el Código civil en sus artículos
3151 y 3197, y que al vencer dicho plazo -si no ha mediado anteriormente renovación- el
asiento queda automáticamente sin valor alguno10.
En realidad este dispositivo no modifica el régimen anteriormente en vigor,
sino que es meramente aclaratorio, por lo cuál tiene imperatividad inmediata y alcanza a todas
las hipotecas cuyo plazo de inscripción estuviese en curso, cualquiera fuese la época en que se
tomó razón de ellas, de manera que operado el vencimiento del plazo se producirá la
caducidad de la inscripción, y el registrador no deberá esperar un instrumento cancelatorio,
para dejar de considerarlas subsistentes 11.
En provincias como la de Córdoba, cuya Ley Orgánica del Poder Judicial
disponía, en 1968, que “tratándose de hipotecas, la inscripción no se extingue sino por
cancelación” (artículo 305, ley N° 3364), el Registrador -respetando la jerarquía
constitucional de las normas- debió hacer prevalecer de inmediato el dispositivo contenido en
la ley nacional N° 17.801; el posible conflicto normativo fue posteriormente superado, al
sancionarse la ley provincial 5571, en octubre de 1974, que regula el funcionamiento del
Registro General de la Provincia, procurando reglamentar adecuadamente la ley nacional
17.801, y derogando los viejos títulos XIV y XV de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
b) Caducidad de embargos, inhibiciones y otras providencias cautelares
El inciso b) del artículo 37 puede plantear problemas interpretativos más
arduos, cuando fija en cinco años el plazo de caducidad para las medidas cautelares, pues a
continuación agrega: “salvo disposición en contrario de las leyes”, y el artículo 45 prevé que
las normas y plazos establecidos por las leyes locales conservan vigencia en cuanto sean
compatibles con la ley 17.801. Con relación a este punto pueden plantearse varios tipos de
10
. Ver “Notas sobre la cancelación de la hipoteca y la caducidad de la inscripción”, de
Enrique MERINO y Luis MOISSET de ESPANÉS, Bol. de la Fac. de Der. y C. Sociales,
Córdoba, 1979, año XXXIV, p. 475.
11
. La Dra. MARIANI de VIDAL concuerda con nuestra afirmación de que la
inscripción queda sin efecto sin necesidad de petición alguna. por lo que estima que en este
supuesto “la cancelación se opera de pleno derecho” (obra citada, p. 78).
Nosotros preferimos distinguir “cancelación” de “caducidad” (ver trabajo citado en
nota anterior), como lo hizo también una declaración (despacho N| 4, sobre el tema 3) de la
Octava Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad, reunida en San Luis
en 1971 (ver GARCÍA CONI, obra citada, p. 545)
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conflictos, a saber:
1) Que la ley provincial hubiese fijado un plazo más breve, que conservará su validez,
pues a las normas que ya hemos citado debe agregarse lo previsto en el artículo 43, por el cual
se faculta a las provincias a reducir los plazos establecidos en la ley nacional. En realidad aquí
no habría un verdadero problema de derecho transitorio, pues prevalecería el antiguo
dispositivo provincial, que habría conservado en todo momento vigencia, y seguiría
aplicándose sin solución de continuidad.
2) Si el plazo establecido por alguna de las leyes locales fuere más extenso, debería
darse preeminencia al que fija la ley 17.801, ya que estos plazos tienen carácter sustantivo y se
encuentran íntimamente ligados a la garantía de los derechos reales inmobiliarios12. Es cierto
que el artículo 37 admite que el plazo de cinco años allí fijado pueda ser objeto de
modificación por las provincias, pero la correlación de esta norma con el artículo 43 nos
obliga a afirmar que esas modificaciones sólo podrían tener como objeto la reducción del
plazo, y no su extensión, pues en tal caso “sería incompatible” con lo estipulado por la ley
nacional (artículo 45 de la ley 17.801).
En consecuencia, a partir del 1° de julio de 1968 deberán considerarse
reducidos a cico años los plazos más prolongados que pudiese haber en algunas leyes
provinciales, pero los mencionados cinco años deberían comenzar a contarse ese día, y no en
la fecha en que se tomó razón de la medida cautelar, y la caducidad se operaría el 1° de julio
de 1973, salvo que se hubiese cumplido íntegramente con anterioridad el plazo más extenso
previsto por la ley local.
Esta es la única manera de dar efecto inmediato al nuevo plazo abreviado, sin
violar la prohibición de retroactividad que contiene el artículo 3 del Código civil13.
3) Finalmente, podría suceder que con posterioridad a la vigencia de la ley 17.801
algunas provincias sancionasen leyes que abreviasen el plazo de validez de la inscripción de
algunas medidas cautelares, reduciéndolo a dos o tres años. También aquí el nuevo plazo
reducido debería computarse a partir del momento en que entrase en vigencia la ley nueva, y
la inscripción perdería su validez al vencer ese plazo; o antes, al transcurrir íntegramente los
cinco años que prevé la ley nacional, contados desde la toma de razón, si este término
12
. Ver GARCÍA CONI, obra citada, p. 524, donde se reproduce la Resolución N° 3 de
la Quinta Reunión Nacional de Directores de Registro (Capital Federal, 1968).
13
. Con respecto a la abreviación de plazo ver nuestro “Irretroactividad de la ley”, Imp.
Univ. Nacional, Córdoba, 1976 (distribuye ed. Zavalía), p. 143 y siguientes y p. 155, pues
lo que allí decimos para la prescripción es también válido para las caducidades.
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venciese antes de que se completara el nuevo plazo.
En resumen, para la adecuada coordinación de los artículos 37, 43 y 45 de la
ley 17.801 creemos que sólo puede admitirse la subsistencia de las normas provinciales que
fijaban para los embargos y demás providencias cautelares un plazo igual14 o inferior al
previsto en la ley nacional, y que los términos más extensos quedaron, a partir del 1° de julio
de 1968 disminuídos automáticamente a los cinco años que fija el inciso b) del artículo 37.
c) Caducidad de los certificados
Los artículos 23 y 24 crean una nueva figura, que es la del certificado registral
con reserva de prioridad, del que se toma nota en los asientos y cuyos plazos de validez varían
entre los 25, 25 y 30 días.
Decimos que esta figura es nueva, pese a que ya era conocida y regulada por
algunos registros locales, porque recién ahora su aplicación es inobjetable y la reserva de
prioridad que así se crea no está en pugna con los dispositivos del código civil, ni puede ser
tachada de inconstitucional.
Lo expuesto nos lleva a concluir que los plazos aquí fijados sólo pueden hacer
referencia a certificados expedidos con posterioridad a la vigencia de la ley 17.801, y de
conformidad a sus previsiones.
Las certificaciones que se hayan librado anteriormente, de acuerdo a los
dispositivos de la leyes locales, no están sujetas a estos plazos de caducidad, en razón de que
ni siquiera puede afirmarse que tengan como efecto “la reserva de prioridad”, porque ese
efecto sustantivo sólo podía ser otorgado por una ley nacional.
IV.- El orden de las prioridades y la autonomía de la voluntad
Ya en una oportunidad, al referirnos al efecto inmediato de las nuevas leyes,
hemos analizado el grado que se efectuó al artículo 3135 del Código civil, admitiendo la
reserva de rango hipotecario15. Adelantamos entonces que el artículo 19 de la ley 17.801
permitía con gran amplitud que las partes pactasen libremente la alteración del orden de
14
. Ver el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de
Córdoba.
15
.Ver libro citado en nota 13, p. 110 y 111.
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prioridades que surgiría de la mera atribución automática de preferencia en razón de la fecha
de constitución del derecho16.
Esta facultad que se concede ahora a los titulares de derechos reales es
aplicable a todas las situaciones jurídicas existentes, cualquiera sea la fecha en que el derecho
real haya nacido, y a partir del 1° de julio de 1968 los interesados podrán pactar libremente
cualquier cambio o alteración en el orden de prioridades, siempre que ello no afecte el derecho
de terceros. Así, por ejemplo, en la actualidad un nudo propietario podría convenir con el
propietario de un fundo vecino la constitución de una servidumbre sobre el inmueble dado en
usufructo, siempre que cuente con el asentimiento del usufructuario que, pese a la fecha
anterior de su derecho, consiente en que él quede restringido por la servidumbre17.
También es posible que en el momento de celebrarse un contrato de usufructo,
el nudo propietario se reserve el derecho de establecer una o varias servidumbres, siempre que
determine los límites máximos que podrán alcanzar tales cargas.
V.- Conclusión
No tenemos la pretensión de haber agotado el análisis de los problemas de
derecho transitorio originaos por la sanción de la ley de Registro Inmobiliario, pero tenemos
la esperanza de que estas líneas constituyan un aporte útil para el estudio de los principales.
16
. Ver trabajo citado en nota 8, p. 27.
17
. Ver nuestro “Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer
preferencias entre varios acreedores en un solo acto”, El Derecho, 42-859
9