Curso de Delegado Constituyente

INSTITUTO DE CIENCIAS ALEJANDRO LIPSCHUTZ
CURSO DE DELEGADO
CONSTITUYENTE
CURSO EN TRES MÓDULOS PARA LA
CAPACITACIÓN DE DELEGADOS
ÁREA LEGISLATIVA
26/06/2015
Presentación:
El Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz tiene el agrado de presentar el curso de
delegado constituyente. El objetivo de este curso es entregar los insumos teóricoprácticos para que quien lo cursare esté en condiciones óptimas de participar como
delegado en una Asamblea Constituyente. Para estos efectos, definimos el delegado
constituyente como “aquel ciudadano elegido para representar la voluntad soberana de
un pueblo, proceso que culmina en una nueva constitución, creada mediante una
Asamblea Constituyente”.
El curso se divide en tres módulos, en el primer módulo titulado “LA CONSTITUCIÓN, SUS
PARTES Y FUNDAMENTOS PARA CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980”
precisamos qué es una constitución, cuáles son sus partes esenciales y por qué es
necesario cambiar la actual Constitución Política por una nueva Constitución creada por el
pueblo. En el módulo dos, titulado “EXPERIENCIAS CONSTITUYENTES EN AMÉRICA
LATINA” se exponen las principales características del nuevo constitucionalismo en
América Latina, cómo este pensamiento se ha reflejado en la creación de nuevas
constituciones, y el desarrollo de estos procesos en los casos de Colombia, Venezuela,
Ecuador y Bolivia. Finalmente, el módulo tres, titulado “EL PROCESO CONSTITUYENTE
QUE QUEREMOS”, esboza las características y etapas del proceso constituyente e incluye
las propuestas que como ICAL queremos plasmar en la discusión nacional.
Como centro de pensamiento libre y pluralista pretendemos contribuir a la discusión
ciudadana sobre una nueva Constitución entregando, por un lado, los elementos teóricos
para que quien lo desee pueda formarse y a la vez capacitar a otros.
En la preparación de este documento participaron Camila Aguirre, Adrián Prieto, Pablo
Canelo, Alejandra Araya, Carlos Arrué y Francisco Quiero, a quienes agradecemos su
compromiso con lo que significa la elaboración de una nueva Constitución en democracia.
En la formación y participación descansa el futuro de un pueblo.
Curso de delegado constituyente
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MÓDULO I: LA CONSTITUCIÓN, SUS PARTES Y FUNDAMENTOS PARA CAMBIAR LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980
1. ¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN?
Según el Diccionario de la Real Academia de Lengua, Constitución es la “esencia y
calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás”.
La Constitución es la norma jurídica suprema de un Estado que regula los aspectos
fundamentales de la vida política: organización del Estado, su funcionamiento,
estructura política y los derechos y garantías de las personas. Se denomina
Constitución precisamente, porque define al Estado, distinguiéndolo de otros estados.
Tradicionalmente, se distingue:
Constitución en sentido formal: La Constitución es una norma especialísima que se
diferencia de las restantes del ordenamiento jurídico por ser obra del poder
constituyente originario, por la forma que adopta y los efectos peculiares que esta ley
suprema tiene sobre todo el ordenamiento jurídico.
Constitución en sentido material: Hace referencia a los contenidos que debe tener la
Constitución. Se trata de contenidos que realmente tienen un alcance trascendente
para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales
conforme a los que se organizan los poderes públicos.
ANTECEDENTES
Edad Contemporánea
A partir del siglo XVIII, el movimiento constitucionalista no dejó de extenderse en el
mundo occidental: la Constitución fue un objetivo de todos los pueblos de Europa y
América.
El constitucionalismo ha desarrollado un pensamiento caracterizado por:
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La confianza en la persona humana. Del reconocimiento de la dignidad de la
persona surgen derechos y libertades fundamentales a cuyo servicio debe estar
el poder político.
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El único poder legítimo es el ejercido en representación de la soberanía
popular. No hay otra constitución que la constitución democrática: la
titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas.
La primacía de la ley. La ley, como expresión de la voluntad general, discutida y
aprobada por el Congreso, rige la vida de la comunidad. Todas las personas
están sometidas a la ley, y a la vez protegidos por ella. Además, un poder
independiente de los demás, el poder judicial, es el encargado de asegurar el
cumplimiento de la ley.
La desconfianza en el poder. Siendo el poder imprescindible para la
organización de la sociedad, es fácil que derive en excesos y corrupciones.
El poder político ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado. La
idea central del concepto de Constitución es la limitación y control del poder
político.
La existencia de una Constitución. Todos estos principios y valores, y las
normas estructurales de la organización jurídico-política del Estado, deben
estar consagrados y garantizados por una ley suprema que vincule a los
ciudadanos y a la totalidad de los poderes públicos. Esta ley suprema es la
Constitución.
2. ¿CUÁLES SON LAS PARTES DE UNA CONSTITUCIÓN?
Las partes de una Constitución son:
Preámbulo: En el preámbulo se enuncian los principios y valores inspiradores y que se han
tenido en cuenta para la elaboración de la Constitución. Hay constituciones que carecen
de preámbulo (Constitución chilena).
Parte dogmática: La parte dogmática-también recibe el nombre de “declaración de
derechos”- contiene los derechos fundamentales, garantías constitucionales y deberes de
las personas. Se denomina parte dogmática porque ella comprende verdades que se
reputan válidas sin necesidad de ser demostradas.
Los derechos son las facultades que tienen las personas y colectividades dentro del Estado
y que éste reconoce y no puede vulnerar.
Las garantías son los medios que la ley dispone para proteger los derechos de las
personas. La simple declaración de los derechos sin establecer medios legales para su
protección, hace que éstos sean meramente nominales. Las garantías constitucionales
imponen límites al poder del gobierno.
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La Constitución necesariamente debe contener, reconocer y garantizar los derechos
fundamentales de la persona. Los derechos fundamentales tienen su fuente y fundamento
en la dignidad humana.
La dignidad humana es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo y
cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal
siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana, sin que pueda ser
retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico, siendo inherente a su naturaleza
humana (González Pérez). No es admisible que la Constitución retire la dignidad o calidad
humana a una persona o grupo de personas, privándoles de sus derechos fundamentales.
Así, José Martí, tal como recoge el Preámbulo de la Constitución cubana, enfatizó el valor
de la dignidad humana: "Yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de
los cubanos a la dignidad plena del hombre"
Parte orgánica: En la parte orgánica se dispone la forma jurídica del Estado, la forma de
Gobierno, los Poderes del Estado, los órganos estatales, las relaciones entre ellos y sus
respectivas competencias.
La forma jurídica del Estado dice relación con la estructura del poder Estado y su
distribución espacial. La forma del gobierno es la manera en que se ejerce el poder del
Estado y el modo en que se eligen los gobernantes.
La separación de los poderes del Estado es fundamental en toda Constitución puesto que
se configura como una de las garantías principales de los derechos fundamentales de la
persona humana. Por ello, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789 dispone: “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de
los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución”.
La parte dogmática y la parte orgánica de la Constitución deben ser consistentes la una
con la otra, de modo que entre ellas exista complementariedad y que una sirva de
sustento de la otra.
En Latinoamérica ha sucedido que las constituciones han desarrollado sus partes
dogmáticas y orgánicas respondiendo a momentos, impulsos y criterios teóricos e
ideológicos diversos, lo que ha generado que ambas partes se obstaculicen. Este
entorpecimiento entre las partes dogmáticas y orgánicas de las constituciones
latinoamericanas se debe a que la organización del poder se diseñó bajo los criterios
liberal-conservadores del siglo XIX y del temor a la participación política de las mayorías;
en tanto que el establecimiento y reconocimiento de los derechos de las personas,
responde al nacimiento del Estado del Bienestar y la preocupación por la cuestión social,
propios del siglo XX.
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Procedimientos de reforma de la Constitución: La Constitución contempla los órganos,
procedimientos y quórum requeridos para modificar la Constitución.
Disposiciones transitorias: Normas cuya finalidad es facilitar el tránsito desde un
ordenamiento constitucional a otro.
3. ¿CÓMO SE CLASIFICAN LAS CONSTITUCIONES?
A. Constituciones consuetudinarias o escritas
Constituciones consuetudinarias: No escritas y que resultan de los usos y costumbres
sobre la manera de gobernarse. La Constitución inglesa es consuetudinaria.
Constituciones escritas: Escritas porque se considera que la escritura es un instrumento
de certeza y seguridad jurídica en el campo del Derecho. Por lo general, las constituciones
son incorporadas a un texto único.
B. Constituciones rígidas, flexibles o pétreas
Constituciones rígidas: Para su modificación se establecen procedimientos que importan
obstáculos técnicos que entraban reformas o derogaciones rápidas. Con ello se resguarda
la continuidad de los preceptos constitucionales.
Constituciones flexibles: El texto constitucional es modificable por el órgano legislativo
ordinario del mismo modo que una ley ordinaria.
Constituciones pétreas: No pueden ser modificadas. Algunas constituciones incorporan
cláusulas pétreas.
C. Constituciones normativas, nominales o semánticas
Constituciones normativas: Regulan racionalmente los procesos del poder y éstos se
cumplen conforme está previsto en la Constitución. Son observadas y practicadas por
gobernantes y gobernados.
Constituciones nominales: Son jurídicamente válidas, pero la dinámica político-social no
se adapta a sus normas.
Constituciones semánticas: Con ellas, los detentores fácticos de poder justifican su
gestión mediante un texto constitucional.
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D. Constituciones breves o extensas
Constituciones breves: Contienen únicamente el esquema fundamental de la organización
de los poderes públicos.
Constituciones extensas: Se componen de gran cantidad de artículos que detallan con
precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado. Por lo
general, cuanto más garantista sea una Constitución, más extensa será.
E. Constituciones otorgadas, pactadas, impuestas o emanadas de la soberanía
popular
Constituciones otorgadas: son las Constituciones en cuya elaboración y redacción no
participa el pueblo por medio de los ciudadanos ni por medio de sus representantes, sino
que es el rey o el órgano gobernante, en general Ejecutivo, quien tiene el derecho de
“acordar” al Estado, las formas de organización y conformación que considere necesarias
y convenientes, y concede al pueblo y a los ciudadanos los derechos y garantías que
estime apropiados para ellos y su misma autoridad.
Constituciones pactadas: Nacen de un acuerdo entre una autoridad y el pueblo. En esta
forma de conceder las constituciones políticas nadie las otorga en forma unilateral, ni
tampoco las impone, existe consenso.
Constituciones impuestas: Delegados del pueblo reunidos en Convenciones, Asambleas
Constituyentes o Parlamentos discuten y sancionan una Constitución, que es impuesta
por el pueblo a los órganos gubernativos, ya sean republicanos o monárquicos. Estos
deben promulgarla y cumplirla obligatoria e ineludiblemente.
Constituciones emanadas de la soberanía popular: Son aquellas constituciones que son
fruto del ejercicio del poder constituyente y reflejan el triunfo de la legitimidad popular.
Su finalidad es limitar el poder político y garantizar el principio jurídico de la supremacía
de la Constitución.
F. Constituciones originarias y derivadas
Constituciones originarias: Contiene un principio funcional nuevo sobre el poder político
y para la formación de la voluntad estatal.
Constituciones derivadas: Se basan en otra Constitución y, en consecuencia, usan como
parámetro una realidad ajena.
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4. ¿QUÉ ES EL PODER CONSTITUYENTE?
El Poder Constituyente es la “suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo de
darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico.”
(Sánchez Viamonte, 1957)
El poder constituyente reside únicamente en el pueblo –en cuanto titular de la soberaníaque se expresa representado en una asamblea constituyente.
Por tanto, la Constitución deriva de la relación entre poder constituyente y la expresión
democrática del cuerpo político de la sociedad (el pueblo), compuesto de ciudadanos
libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurídico y
político en el que quieren vivir.
Características del poder constituyente
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Es originario: No deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que
proviene directamente del pueblo.
Es extraordinario: No opera regularmente, sólo lo hace cuando el ordenamiento
constitucional debe ser cambiado o sustituido. Sin embargo, el poder
constituyente se encuentra siempre latente y puede ser ejercido cada vez que el
pueblo lo demande para generar un nuevo orden constitucional, por tanto, es
imprescriptible.
Es supremo: A través de él se determina el ejercicio de todos los poderes del
Estado.
Es autónomo: Puede establecer el orden constitucional que emane de la voluntad
del pueblo democráticamente expresada.
Es ilimitado: No está sujeto a límites formales; pero debe respetar los siguientes
principios o valores:
Soberanía popular: El ejercicio del poder constituyente reside esencialmente en el
pueblo, que es el soberano, sin que pueda traspasarse este poder a otra entidad.
Separación de poderes: La separación de poderes se configura como una de las
garantías principales de los derechos fundamentales de la persona humana. Por
ello, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789 dispone:
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“Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los
Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de
Constitución”
Derechos fundamentales y dignidad humana: No es admisible que la
Constitución retire la dignidad o calidad humana a una persona o grupo de
personas, privándoles de sus derechos fundamentales.
Poder constituyente originario y derivado
Aun cuando todo poder constituyente es originario, se distingue entre:
Poder constituyente originario: Aquél que se ejerce en la etapa fundacional o primigenia
de un Estado o también cuando por una decisión pacífica, el cuerpo político de la sociedad
resuelve cambiar y sustituir íntegramente una Constitución.
El poder constituyente originario es el derecho fundamental y humano del pueblo de
dotarse de un nuevo ordenamiento jurídico-político, siempre que considere que el
existente no satisface las necesidades y aspiraciones de la sociedad política.
Poder constituyente derivado o constituido: Aquél cuyo ejercicio está regulado y limitado
por el poder constituyente originario a través de la Constitución. Es el poder que se ejerce
para llevar a cabo una reforma constitucional.
Las constituciones escritas deben contener mecanismos y procedimientos para incorporar
cambios y adecuaciones a las nuevas realidades y los nuevos desafíos jurídicos y políticos.
El poder constituyente derivado es un poder creado y regulado por la Constitución, que es
ejercido por los órganos instituidos por la Constitución, subordinados a ella y que sólo
puede operar legítimamente dentro del marco que la misma Constitución determina.
Sistemas del ejercicio del poder constituyente derivado
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El Congreso (unicameral o bicameral) decide la modificación de la Constitución
generalmente por una mayoría calificada de los 3/5 o de los 2/3 de sus miembros
en ejercicio. Esta forma de ejercicio del poder constituyente derivado presenta
como inconveniente el riesgo de que el Congreso no exprese la auténtica voluntad
popular.
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El Congreso, sin intervención del cuerpo político de la sociedad, decide la
modificación de la Constitución, debiendo pronunciarse sobre la reforma en dos
oportunidades sucesivas y separadas entre sí por cierto lapso de tiempo.
La reforma constitucional es sometida a consideración de dos congresos sucesivos.
Primero corresponde al Congreso aprobar la iniciativa de modificación
constitucional. Una vez, decidida la reforma, el Congreso se disuelve y convoca a
elecciones de nuevos parlamentarios. Este nuevo Congreso es el que decidirá
finalmente la reforma de la Constitución. Mediante la elección del nuevo Congreso
se resguarda la intervención del pueblo.
El Congreso decide la modificación constitucional, debiendo ésta ser ratificada por
el cuerpo político de la sociedad mediante un plebiscito. En el desarrollo del
plebiscito debe garantizarse la información acerca del alcance de la reforma
sometida a aprobación y además, asegurar la expresión del pueblo.
Una asamblea, elegida democráticamente por el cuerpo político de la sociedad, es
la encargada de impulsar y aprobar la reforma constitucional.
¿Qué es un proceso constituyente?
Un proceso constituyente es la fijación de un pacto básico que se abre cuando existe una
convicción generalizada en la sociedad de que el anterior pacto de convivencia ha quedado
agotado o cuando se perciben como injustas, ineficaces o insostenibles sus decisiones
básicas. (Antonio del Cabo)
Un proceso constituyente es el punto de partida de todo sistema verdaderamente
democrático y su objetivo es la generación de una nueva constitución que responda a las
necesidades actuales de la sociedad.
El proceso constituyente, por definición, es general y amplio, con carácter deliberativo e
inclusivo. Para que el proceso constituyente alcance una legitimidad democrática lo más
amplia posible es necesario brindar a toda la ciudadanía opciones de participación libre y
democrática.
La asamblea constituyente aparece como el procedimiento más efectivo para alcanzar los
objetivos y componentes que idealmente debe contemplar un proceso constituyente.
5. ¿QUÉ ES UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE?
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El concepto de asamblea constituyente está vinculado al origen y esencia del concepto de
democracia y a la constitución del Estado Moderno, cuyas bases fueron anticipadas por las
Revoluciones Inglesas de 1648 y 1689 y la Revolución Francesa de 1789.
El pueblo es la esencia de la democracia. En tanto el pueblo es el cuerpo político primero y
supremo del cual dependen todos los demás cuerpos, estructuras y órganos del Estado,
sólo a él le corresponde ejercer el poder constituyente para dotarse de una Constitución.
Definiciones de asamblea constituyente
- Una asamblea constituyente es un órgano colegial, representativo, extraordinario y
temporal, que está investido de la tarea de elaborar la Constitución del Estado, de
establecer –en otras palabras- las reglas fundamentales del ordenamiento jurídico estatal.
(Bobbio y Matteuci)
- Una asamblea constituyente es un organismo compuesto por ciudadanos elegidos por la
misma ciudadanía, cuyo objetivo es dar forma a la organización política de la nación,
sancionando su Carta Magna o Constitución. (Ruíz, Quisbert y Bernal)
- Una asamblea constituyente es una reunión de los representantes del pueblo, con el
propósito específico de discutir y sancionar una Constitución, que en mayor o menor
medida determinará la estructura normativa de un proyecto de sociedad; señalará los
principios que deben guiar su conducción y las formas de alcanzarlos; y definirá la
organización del Estado, y los derechos y garantías ciudadanas. (Díaz, 2012).
Asamblea constituyente originaria y asamblea constituyente derivada:
- Asamblea constituyente originaria: Aquella que tiene lugar como consecuencia de un
quiebre o fracaso de un orden político previo.
- Asamblea constituyente derivada o convención: Aquella cuya conformación resulte de
la aplicación de un procedimiento previamente establecido en la Constitución o en una ley
especial.
6. ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980?
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Según la clasificación antes expuesta, la Constitución de un país puede ser creada por el
pueblo, por el gobernante, o a través de un acuerdo entre ambos.
En el caso de la Constitución Política de 1980 no hay dudas en cuanto a su carácter de
“otorgada”, clasificación que en sí misma, dentro del marco de la teoría jurídica, no
representa la única razón por la cual debe confeccionarse una Nueva Carta Fundamental.
En efecto, existen otras razones que subyacen de su parte dogmática (escasez en
derechos) y de su parte orgánica (rigidez y “trampas constitucionales”) que dan cuenta de
la herencia permanente de la dictadura, configurando al Estado y su funcionamiento,
derechos a las personas, la protección de las garantías, etc.
Distinguiremos tres razones por las cuales hay que cambiar la Constitución Política de
1980.
A. Ilegitimidad de origen.
B. Escasa en derechos.
C. Constitución tramposa.
A. Ilegitimidad de origen
Como expusimos con anterioridad, el carácter de “Constitución otorgada” de la actual
carta fundamental, no es en sí mismo un fundamento capaz y suficiente de derrumbar los
cimientos del origen de la Constitución de Pinochet. Esto porque teóricamente una
“Constitución otorgada” podría alcanzar los objetivos regulatorios de una Constitución,
tener aprobación popular y alcanzar las bases suficientes para una sociedad armónica. Sin
embargo, el poder constituyente que se arroga la Junta Militar, proviene de un gobierno
ilegítimo, cuya fuente radica en el quiebre institucional por medio de la fuerza ejercida
sobre un gobierno democrático, los poderes del Estado y sobre el pueblo; quien es el
único titular del Poder Constituyente. Existe, por tanto, a parte de la fuerza ilegítima y
excesiva, una “usurpación” de la potestad de crear una Constitución, la que se radica
exclusivamente en el pueblo.
Otro fundamento de la ilegitimidad de origen de la actual Constitución está dado por su
ilegalidad. La Constitución de 1925 es la antecesora de la Constitución Política de 1980;
esta última se instaura desde un poder “usurpado”, acción que contraviene el artículo 2
de la Constitución de 1925 -vigente al momento de la construcción de la Carta- y que
dispone que la soberanía reside en la Nación, idea que refuerza el artículo 3 de la misma
en los siguientes términos: “Ninguna persona o reunión de personas pueden tomar el
título o representación del pueblo, arrogarse sus derechos, ni hacer peticiones en su
nombre. La infracción de este título es sedición”. De tal modo, si el titular del poder
soberano es el pueblo, nadie puede “arrogarse” sus derechos. En consecuencia, la
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Comisión Ortúzar encargada por la Junta Militar, creó una Carta Fundamental en
contravención a la Constitución de 1925, por lo tanto, ilegal.
Adicionalmente, las fuerzas beligerantes produjeron este “quiebre” violando lo
establecido en la Constitución de 1925 desde la perspectiva de la naturaleza de sus cargos
(obedientes y no deliberantes) y de las funciones que le atañen (seguridad interior y
exterior del Estado). En ese sentido, se atribuyeron a sí mismas la potestad deliberante, en
este caso de carácter constituyente, función que como hemos dicho, pertenece en
exclusividad al soberano.
Desde el 4 diciembre de 1974, con el Decreto Ley (DL) Nº 788 la Junta de Gobierno se
arroga las funciones constituyentes y legislativas. Dicha elaboración fue transferida a un
grupo de expertos designados por las mismas fuerzas golpistas para la creación de una
Constitución que reflejara su visión de la convivencia nacional. La Constitución así nacida,
es la nos rige hasta la actualidad. El Congreso, además, se encontraba disuelto desde el 24
de septiembre de 1973, lo que grafica aún más la ilegitimidad de la fuerza ejercida a los
poderes del Estado y la auto-investidura de potestades.
Finalmente, la Constitución elaborada de forma arbitraria, excluyente y en circunstancias
de excepcionalidad sería plebiscitada el 11 de septiembre de 1980 sin un padrón electoral
real, control de los votos ni registro electoral, donde los Partidos Políticos estaban
prohibidos, los medios de comunicación censurados y la disidencia política, perseguida
y/o ejecutada por los organismos de seguridad nacional (Cañas Kirby, 1993).
B. Escasa en derechos
La escasez de derechos en la Constitución Política de 1980 se plasma con claridad en su
Capítulo III titulado “De los derechos y deberes constitucionales”. En él, la Constitución
desarrolla a lo largo de los números del artículo 19, la concepción “minimalista” sobre los
derechos sociales y políticos de la ciudadanía. Como veremos, la Constitución de 1980
siempre reconocerá el derecho a elegir por sobre la existencia de un derecho entendido
como derecho social, vale decir, como garantizado por el Estado.
El artículo 19 n° 9, inciso 1° reconoce “El derecho a la protección de la salud”; para
continuar, “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”, finalizando en su
inciso 4°, “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea éste estatal o privado”. En ningún momento se consagra el derecho a la
salud en forma explícita, ya que se reconoce la protección de la salud, significando en
consecuencia, que el actor que provea esta protección puede ser un ente público como
privado. No es deber exclusivo del Estado, por tanto, proveer la protección a la salud.
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Con el derecho a la educación ocurre lo mismo. El artículo 19 n° 10 asegura “El derecho a
la educación”, planteando que “Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este
derecho”. En los incisos 4° y 5° de este numeral, la Constitución Política señala que “Para
el Estado es obligatorio promover la educación parvulario, para lo que financiará un
sistema gratuito a partir del nivel medio menor” y que “La educación básica y la educación
media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto".
En este caso, existe una verdadera garantía constitucional respecto al derecho a tener
educación pública, de ahí que no se hable sobre su calidad más que lo planteado en la
LOCE de 1989 y luego reemplazada por la LGE de 2008. Calidad que, por tanto, queda
entregada al mercado, provocando así la diferencia clara y constatable entre la
educación pública y particular. La Constitución Política no reconoce el derecho a la
educación superior, menos su acceso gratuito y su calidad por sobre las desigualdades
que imponga el mercado.
Para finalizar debemos hacer mención especial en la seguridad social. El artículo 19 nº 18
de la Constitución reconoce “El derecho a la seguridad social”, precisando que estará
regulado por leyes de quórum calificado. El inciso 3º de este numeral dispone que “La
acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se entreguen por instituciones públicas o
privadas” y el inciso 4º establece que “El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del
derecho a la seguridad social”. Nuevamente nos encontramos con el reconocimiento de
un derecho por parte de la Constitución que luego pasa a ser canalizado por actores
privados, que serán fiscalizados por el Estado. Sin embargo, su principal dificultad en
cuanto al cumplimiento de la garantía mencionada es que delega en leyes de quórum
calificado la seguridad social en sí misma, haciendo que la relación entre el fondo del
contenido normativo en la Constitución (seguridad social) pueda ser orientado por otras
formas reguladas por leyes de menor jerarquía. Esto dificulta considerablemente el
cumplimiento de la garantía, ya que una ley de menor jerarquía pasa a regular un derecho
reconocido en la Constitución.
Del análisis hecho anteriormente podemos concluir que se cumple el principio “derecho
sin garantía es letra muerta”, ya que explicitar un derecho en la Constitución sin
determinar con claridad la forma de hacerlo efectivo, impide que pueda ser reclamado
su cumplimiento.
C. Constitución Tramposa.
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El carácter de Constitución tramposa es un término acuñado por el profesor Fernando
Atria, quien ha expuesto que existen “trampas o cerrojos constitucionales” en la
Constitución Política de 1980.
La forma genérica de estas trampas serían las herramientas que tienen los continuadores
de la obra de la dictadura de Pinochet, para defender el modelo neoliberal (modelo
económico y político), teniendo en sus potestades un freno de mano, un poder de veto.
De manera tal que las voluntades que conjuntamente buscan transformaciones al modelo
no se materialicen en decisiones vinculantes, sin su aprobación. Estas trampas o cerrojos
son:
a) El sistema binominal.
b) Los quórums de aprobación
constitucionales.
c) El Tribunal Constitucional.
y modificación
de las
leyes
orgánicas
a) El sistema binominal: Este representa una trampa en el sentido que permite que
una minoría pueda obtener a través de las elecciones una representación en
simetría o igualdad con las mayorías electorales. Este sistema de elecciones
deforma la verdadera representación que tienen algunas fuerzas políticas. El
sistema binominal produce un empate técnico, debido a que las reglas que lo
configuran permiten que obteniendo el 33% de los votos se tenga la mitad del
Congreso. Este empate junto con los altos quórums para las leyes orgánicas
constitucionales forma un frente de veto permanente para reformar o derogar
tales normas.
b) Quórums de L.O.C.: La aprobación, derogación y modificación de leyes orgánicas
constitucionales, que son una categoría especial de ley del ordenamiento jurídico
chileno, dependen de una mayoría especial de cuatro séptimos (57%) de los
diputados y senadores en ejercicio. Al existir un sistema electoral binominal resulta
prácticamente imposible alcanzar tales quórums. Lo anterior es una muestra clara
del afán antidemocrático del Constituyente, que tuvo como objetivo no permitir
que los cimientos del modelo político económico, pudiesen ser modificados a
través de los mecanismos institucionales. La Constitución Política de 1925,
antecesora de la Constitución de 1980, consagraba que los quórums de aprobación
serían de la mayoría simple de los diputados y senadores en ejercicio (50+1). Este
quórum permitió que la Constitución de 1925, según el profesor Atria, fuera
acogida por la ciudadanía al pasar de los años, pues lejos de rigidizar su concepción
del sistema político y económico, permitió que el pueblo a través de sus
instituciones fuera modificando y acomodando la Carta Fundamental a la realidad
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actual y sus necesidades, fenómeno contrario a lo ocurrido con la Constitución de
1980.
c) El Tribunal Constitucional: El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional
del Estado chileno, tribunal colegiado, autónomo e independiente; su función es el
control preventivo de la constitucionalidad de las leyes, autos acordados de
tribunales superiores de justicia, proyectos de ley, decretos, además de resolver la
constitucionalidad de convocatoria a plebiscitos, y contiendas de competencia.
Este Tribunal también existía en la Constitución de 1925 y existe en la mayoría de
los países democráticos y con supremacía Constitucional. En Chile, independiente
de su carácter de órgano jurisdiccional, autónomo e independiente con funciones
reguladas, es según gran parte de la doctrina, una herramienta del status quo, para
que con independencia de quien esté en el poder, tal como dijo Jaime Guzmán “se
vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo (la
derecha) anhelaría”.
El Tribunal Constitucional es un verdadero tribunal político, cuyos integrantes son
elegidos de la siguiente manera:
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
3 miembros elegidos por la Corte Suprema.
3 miembros elegidos por el Ejecutivo.
2 miembros elegidos por el Senado.
2 miembros elegidos por el Senado a propuesta de la Cámara de Diputados.
De acuerdo a lo anterior, podemos presumir, y así ocurre en los hechos, que
independiente de la calidad de expertos que puedan tener las personas designadas o
propuestas por quienes tienen la potestad de hacerlo, tales nombramientos dependen
de criterios políticos, los que priman, entonces, al momento de cumplir las funciones
del Tribunal Constitucional. Así lo ha ocupado la derecha, acudiendo a este tribunal
cada vez que los proyectos de ley no responden a sus ideas y objetivos,
desnaturalizando el objeto del tribunal e impidiendo el avance legislativo. El control de
constitucionalidad vía Tribunal Constitucional está consagrado para “defender la
constitución”, pero en este caso, es una defensa a los principios antidemocráticos
instaurados por la misma Constitución, y que resultan ser a su vez, los cimientos del
modelo de la dictadura y la derecha, el modelo neoliberal.
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MÓDULO 2: EXPERIENCIAS CONSTITUYENTES EN AMÉRICA LATINA
Se presentan a continuación 4 casos de procesos constituyentes en América Latina:
Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador. Se analizan los antecedentes que desembocaron
en el proceso, las principales características del mecanismo definido para llevar a cabo el
proceso (Asamblea Constituyente), los contenidos de esas constituciones y los elementos
teóricos que caracterizaron a dichos procesos.
1. DERECHO COMPARADO SOBRE CONSTITUCIONES ASPIRACIONALES EN AMÉRICA
LATINA
Rodrigo Uprimny (2011) realiza dentro de su análisis una enumeración de 9 variaciones
tanto en la parte dogmática1 como en la parte orgánica de las constituciones
contemporáneas en América Latina. En parte dogmática el autor señala que:
 Se redefine el entendimiento de la unidad nacional, ya no definido por una
homogeneidad de las diferencias culturales, por lo que se está frente a un
constitucionalismo de la diversidad;
 Se reconoce una igualdad entre las distintas confesiones religiosas, incluyendo las
de las poblaciones indígenas;
 Se ampara a los grupos tradicionalmente excluidos, permitiendo la aplicación de
justicia por comunidades indígenas en Colombia (art. 246), Bolivia (art. 171),
Ecuador (art. 191) y Venezuela (art. 260). Se incluyeron también formas de
ciudadanía diferenciada y multicultural. Esta orientación presenta una superación
del constitucionalismo liberal;
 Se reconocen amplios derechos no solo civiles y políticos, sino también derechos
sociales, económicos y culturales. Se ha avanzado en derechos colectivos (medio
ambiente) y de autonomías. Caso especial es el buen vivir (Capítulo 2, Titulo II de la
CP de Ecuador; art. 306 de la CP de Bolivia);
 El reconocimiento de derechos se acompañó con una apertura al Derecho
Internacional en materia de Derechos Humanos;
 La multiculturalidad ha erosionado el sistema tradicional de fuentes jurídicas;
 Fuerte compromiso con la igualdad y la no-discriminación;
1
La dogmática constitucional se distingue de la orgánica constitucional en que la primera representa los
principios que guían al Estado, y la segunda materializa institucionalmente los principios fundantes
expresados en la primera.
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 Incorporación del concepto de Estado social y democrático a los ordenamientos
jurídicos, haciendo al Estado un Estado de justicia;
 El reconocimiento de derechos fundamentales no quedó en el papel, sino que se
garantizó con el amparo y/o tutela (art. 86 CP de Colombia) y la figura del
Ombudsman;
Esta exhaustiva caracterización sobre el cambio dogmático en las constituciones nos
permite ver características distintivas sobre la tradición liberal inglesa, radical francesa y
del naturalismo conservador español. Se integran a las constituciones la existencia de
actores antes excluidos (minorías étnicas, mujeres, inmigrantes y población
socioeconómicamente vulnerable), a la vez que se incorpora uno de los aprendizajes más
importantes en materia de dogmática constitucional: los derechos deben tener garantías
que los respalden, pues en caso contrario, pasan a ser letra muerta (Guastini, 2001).
Uprimny continúa su análisis mencionando 7 innovaciones en materia orgánica:
 Fortalecer y ampliar la democracia por medio de mecanismos de democracia
directa e instancias ciudadanas de control de la gestión pública (art. 103 y
siguientes de la CP de Colombia; art. 70 de la CP de Venezuela; art. 103-133 de la
CP de Ecuador). Se reconoce la democracia comunitaria en Bolivia y Ecuador;
 Reconocimiento de organizaciones electorales autónomas y especializadas;
 Fortalecimiento de la descentralización, ampliando el número de funcionarios
electos, los traspasos de competencias a los territorios y la entrega de recursos a
las entidades locales;
 Aumento de control autónomo y capacidad fiscalizadora del Estado, como el poder
ciudadano en Venezuela;
 Se robusteció el sistema judicial;
 Se redujeron los poderes del Presidente y se aumentaron los del Congreso, ambos
procesos de forma limitada;
 Se crearon organismos estatales autónomos, encargados de funciones técnicas de
regulación;
El equilibrio entre la parte orgánica y la parte dogmática es claro, como lo ha podido
evidenciar el autor. La importancia de este equilibrio permite que, en el caso de que la
Constitución no esté en condiciones de responder a las demandas del soberano, sí esté en
condiciones de ser reformada.
2. CONTEXTO GENERAL DE LOS PROCESOS CONSTITUYENTES
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Si bien los casos que presentamos no han sido los únicos en el continente, destacan por su
impacto en la teoría constitucional latinoamericana. Además, los casos de Venezuela,
Bolivia y Ecuador, presentan la particularidad de que el sistema político colapsó. Los
motivos que explican este colapso son dos. En primer lugar, en aquellos países donde el
sistema político era altamente excluyente en su forma de participación política, con alta
presencia de militares en el gobierno y una tendencia al transfuguismo y deslealtad
política, la élite generó apatía desde la ciudadanía hacia el sistema en sí. En segundo
lugar, los elementos de estabilización, generados por el llamado “Consenso de
Washington”, ocasionaron estragos en la gestión macroeconómica.
Los regímenes políticos tienen mayor probabilidad de permanecer en el tiempo cuando,
aun en tiempos de crisis, se cree que las instituciones democráticas son las mejores para
gobernar la vida cotidiana (Fleinderberg, 2000). Según los datos tomados por
Latinobarómetro de 1997, en Venezuela y Bolivia hay una preferencia marcada por la
democracia (64 y 60 por ciento, respectivamente), con excepción de Ecuador, país que no
manifestó un rotundo apoyo a la democracia2 (el 50% de los encuestados no expresó un
apoyo rotundo a la democracia como forma de gobierno). Otro dato preocupante es que
se considera que la democracia no se encuentra consolidada (Bolivia, 84%; Venezuela,
85%; media AL, 77%), al igual que existe insatisfacción con el régimen democrático
(Bolivia, 64%; Venezuela, 63%; media AL, 61%).
Un rasgo que también comparten los países donde hubo colapso institucional fue el bajo
apoyo a los partidos políticos y su funcionamiento para la democracia. Según los datos
tomados por Latinobarómetro de 1997, en estos países se expresa que la democracia
puede funcionar sin partidos políticos (Bolivia, 31%; Venezuela, 43%). Tanto Ecuador
como Venezuela y Bolivia superan la media latinoamericana de desconfianza hacia los
partidos políticos (Bolivia, 75%; Venezuela, 77%; Ecuador, 79%; media AL, 67%).
Siguiendo con el Latinobarómetro, la desconfianza hacia el Congreso como institución es
también más alta que la media latinoamericana, siendo el caso con mayor desconfianza el
de Ecuador (Bolivia, 61%; Venezuela, 68%; Ecuador, 75%; media AL, 60%)
El rendimiento económico de estos países es una variable importante a la hora de intentar
explicar por qué sus gobiernos tienden a ser tan inestables en el tiempo. No es posible
señalar que la inestabilidad en el tiempo de estos países sea una cuestión reciente. Tanto
Bolivia como Venezuela y Ecuador son países exportadores de petróleo, históricamente
dependientes de este recurso para financiar la administración del Estado (Thorp, 1998). En
el período que va luego del fin de la segunda guerra mundial y la crisis de la OPEP (19452
Un 23% de los encuestados expresó que, en ocasiones, un gobierno autoritario es mejor que una
democracia.
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1973), estos países se dedicaron a la realización de procesos incompletos de
industrialización. Debido al bajo precio del petróleo antes de la crisis, esta
industrialización solo pudo realizarse por medio de la emisión de deuda, la cual luego
castigaría duramente a estos países con la aplicación de medidas neoliberales en América
Latina. Las decisiones macroeconómicas, en general fueron tomadas de forma incorrecta
en cada uno de estos Estados, ya que la corrupción era un elemento común en estos
países, lo que afectaba el gasto público, la emisión de billetes, la eficiencia de las
empresas públicas (los cargos directivos eran nombrados por ellos mismos) y el valor del
tipo de cambio para las importaciones.
La aplicación de las medidas neoliberales varió de país en país. Hubo países que utilizaron
las medidas neoliberales a su favor (como Chile, que mejoró su rendimiento económico a
costa de sacrificar la equidad y, en la actualidad, el crecimiento), otros que fueron
renuentes a su implementación inmediata (como los casos de México, Brasil y Costa Rica)
y otros países que, debido a su fragilidad macroeconómica, finalmente fueron víctimas de
las medidas de estabilización neoliberales. No es de sorprender que entre estos casos se
encuentren Venezuela, Perú, Ecuador y Bolivia, ni tampoco que el colapso económico y
político de estos países haya luego concluido en un proceso de Asamblea Constituyente ya
fuere de forma pacífica o de forma violenta.
3. ANÁLISIS DE CASOS
A. COLOMBIA3
Antecedentes
El caso de Colombia se desarrolla luego de un alto nivel de conflictividad social producto
de la ausencia física, material e institucional del Estado en vastos espacios geográficos de
la superficie colombiana. Controlado el Estado por dos partidos en un tejido clientelista, la
acción y los recursos de éstos operan para satisfacer sus requerimientos excluyendo
cualquier competencia posible o “Tercera Fuerza”. Estas élites políticas se concentran en
las tres mayores zonas urbanas económicamente más rentables, y desde el punto de vista
político-administrativo, decisivas (Bogotá, Medellín, Calí), dejando el área rural y andina
en el abandono.
3
Esta es una adaptación realizada a la contribución hecha por Patricio García al área laboral de ICAL el año
2014, vía no oficial, no publicado.
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En las zonas rurales donde la violencia se constituyó en una referencia identitaria
permanente, las autodefensas campesinas dieron forma a organizaciones guerrilleras que
terminan hacia 1966-76 controlando el 42% del territorio nacional. La organización
guerrillera más importante del país son las FARC-EP. Fundadas en 1965, inicialmente
constituidas por el Partido Comunista Colombiano de 1930 y por autodefensas
campesinas del período de “la violencia”. Otras organizaciones de menor impacto, control
territorial y poder militar son el guevarista Ejército de Liberación Nacional, el maoísta
Ejército Popular de Liberación aún en operaciones, desmovilizado desde 1991, el
Movimiento 19 de abril, M-19, desmovilizado desde 1990 e integrados al sistema político
–institucional desde 1991, entre otros.
Desde los años 80 se suman al cuadro de los actores irregulares armados, el
paramilitarismo de extrema derecha, que controla las zonas vitales en términos de
conectividad en Urabá, Córdoba, y Antioquía. Las Autodefensas de Colombia –legales
desde 1965- vinculadas a los ganaderos y caciques locales, anticomunistas y reaccionarios,
con relación directa con los cárteles de la droga, políticos corruptos e incluso Presidentes
de la República, se constituyeron en un recurso fundamental para la obtención de triunfos
militares sobre las guerrillas entre 1998-2009. Esta expansión militar fue acompañada de
una secuela atroz de violaciones a los derechos humanos, y más de un millón de
campesinos desplazados.
La edición del diario El Tiempo recoge la publicación de Fernando Carrillo4 respecto de la
posibilidad de usar la llamada “Séptima Papeleta” en las elecciones de 1989 para
incorporar a la elección de alcaldes y congresistas, una séptima pregunta al pueblo
colombiano con el propósito de obtener de él un pronunciamiento respecto de su
aceptación para modificar la Constitución de 1886.
Esta iniciativa recobrará vida en 1990, cuando Gaviria se convierta en Presidente de la
República en reemplazo del líder del llamado Nuevo Liberalismo, Luis Carlos Galán,
asesinado por el cartel de Medellín en Soacha, Cundinamarca, el mes noviembre de 1989.
En las elecciones parlamentarias del año 1990 el movimiento estudiantil propone una
“séptima papeleta” para exigir una nueva constitución. El mismo año, en las elecciones
presidenciales se consulta formalmente en la papeleta de votación por una Asamblea
Constituyente. La Asamblea Constituyente obtuvo el apoyo de un 95% del electorado.
Así, la Asamblea Constituyente fue el resultado de un acuerdo político avalado por una
consulta popular no vinculante y en donde la Corte Suprema de Justicia dio vía libre al
proceso, al no declarar inconstitucional la séptima papeleta
4
Abogado, fue uno de los principales líderes del movimiento por la séptima papeleta. Fue elegido para ser
parte de la Asamblea Constituyente. Luego sería Ministro de Justicia entre 1991-1992.
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Conformación de la Asamblea Nacional Constituyente
Para la determinación de la conformación de la Asamblea Constituyente se realizaron
elecciones nacionales. En esa misma elección se consultó nuevamente sobre la Asamblea
Constituyente para validar el resultado anterior. Un 97% se pronunció a favor de la
Asamblea Constituyente y se eligieron 70 delegados a la Asamblea, más 4 representantes
de guerrilleros desmovilizados sin derecho a voto. La gran mayoría de los delegados
fueron miembros de partidos y agrupaciones políticas, siendo electo además un delegado
del movimiento estudiantil.
La Asamblea Constituyente tuvo una duración de 5 meses (febrero y julio de 1991).
Las comisiones conformadas fueron 5:





Comisión Primera: principios, derechos y reforma constitucional.
Comisión Segunda: autonomía regional.
Comisión Tercera: reformas al Gobierno y al Congreso.
Comisión Cuarta: administración de justicia y Ministerio Público.
Comisión Quinta: temas económicos, sociales y ecológicos.
El Reglamento de la Asamblea estableció que sus decisiones sobre reformas
constitucionales se tomarían con el voto favorable de la mayoría de sus miembros, esto
es, de 37 delegatarios.
Mecanismos de participación social
Las principales acciones participativas se desarrollaron previamente a la formación de la
Asamblea Constituyente. Con la consigna de “Manos a la obra”, el gobierno liderado por
César Gaviria (Partido Liberal) organizó unas mesas de trabajo (Comisiones Preparatorias)
que buscaban promover el debate y plantear propuestas a la Asamblea Nacional
Constituyente. Se presentaron cerca de 120.000 propuestas en el proceso preconstituyente. Este proceso incluyó la creación de un medio de comunicación de la
Asamblea: La Gaceta Constitucional, que publicó 144 números entre febrero y diciembre
de 1990.
Durante el proceso constituyente, el resto de los poderes del Estado, así como los
representantes legales de organizaciones no gubernamentales de carácter nacional, las
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universidades y los grupos de guerrilleros vinculados al proceso de paz bajo la dirección
del Gobierno, estaban facultados para presentar propuestas.
No hubo un referéndum aprobatorio final.
B. VENEZUELA
Antecedentes
La inestabilidad política comenzó el año 1989, con el denominado “Caracazo”, protesta
social masiva en las calles de Caracas contra las medidas de liberalización de la economía
llevadas a cabo por el re-electo presidente, Carlos Andrés Pérez. El Gobierno respondió
recurriendo a la Policía Metropolitana y al Ejército para la represión de la sociedad civil,
que finalizó en una masacre.
El año 1992, un joven Hugo Chávez intentó dar un fallido golpe de Estado, que no
obstante, no prosperar, llevó a que el año siguiente, Carlos Pérez fuera reemplazado en el
poder por Rafael Caldera. Caldera llegó al poder apoyado por el movimiento Convergencia
Nacional, en un inicio, anti neoliberal. Debido a la inestabilidad política que poseía su
Gobierno, Caldera se vio obligado a pactar con Acción Democrática e incluye en su agenda
un paquete de reformas neoliberales. El gobierno de Rafael Caldera emprendió lo que el
destituido gobierno de Carlos Pérez intentó hacer: abrir la industria del petróleo a la
inversión extranjera. Sin embargo, la drástica bajada del precio del petróleo en 1998
(producto, principalmente, de los efectos de la crisis asiática en la demanda del mercado
mundial) hizo que el gobierno de Caldera perdiera apoyo. La candidatura de Chávez,
aceptando el procedimiento democrático y apoyado por el movimiento Polo Patriótico
ganó las elecciones de 1998 con un 56,2% de los votos.
Una vez en el poder, el oficialismo convocó a un plebiscito para decidir una Asamblea
Constituyente y su reglamento. En el Congreso, la oposición rechazó legislativamente el
inicio de este proceso. En este escenario, la Corte Suprema de Justicia jugó un rol
fundamental al rechazar la iniciativa de la oposición y dar luz verde al referéndum. En abril
de 1999 se realizó la votación y un 87% se pronunció a favor de la Asamblea Constituyente
y un 81% a favor del reglamento.
Conformación de la Asamblea Nacional Constituyente
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En julio de 1999 se celebraron las elecciones para los delegados. Se inscribieron 1.167
ciudadanos no solo de partidos políticos sino también de organizaciones sociales e
independientes. Se eligieron 131 delegados, la oposición obtuvo sólo 6 delegados (5% del
total).
La Asamblea Nacional Constituyente tuvo el carácter de originaria, no derivada (perfil
supra institucional). Por ello, pudo, durante su funcionamiento, darse el poder para abolir
las instituciones gubernamentales y despedir a oficiales, percibidos como corruptos o que
se consideraba que actuaban movidos por sus propios intereses.
La Asamblea Constituyente se dio un período de 6 meses para trabajar. Se conformaron
21 comisiones de trabajo: Constitucional, Soberanía, Poder Público Nacional, Estado,
Participación ciudadana, entre otras Las decisiones se tomaron por mayoría simple.
Mecanismos de participación social
El marco legal de la Asamblea Nacional Constituyente se sustentaba en los actos
emanados de la Corte Suprema de Justicia. Ello permitió que las comisiones pudieran
desempeñar funciones de atención a la ciudadanía, recepción de propuestas, deliberación
del articulado constitucional y redacción de los textos. Fue clave la organización de
diferentes grupos sociales (mujeres, jóvenes, pueblos originarios) para la instalación de
sus demandas en las Asamblea Nacional Constituyente. Se desarrolló así un proceso de
amplia consulta y participación.
En este proceso se realizaron audiencias abiertas en el palacio legislativo y se insertó en
los diarios de circulación nacional el diseño de un formato ciudadano para la
presentación de propuestas. Éstas podían ser depositadas en distintos lugares asignados
como buzones para posteriormente ser derivadas a la comisión correspondiente de la
Asamblea. Asimismo, se habilitaron líneas telefónicas que recogían las 24 horas del día las
proposiciones desde diferentes lugares del país. De igual forma se ideó el buzón
constituyente, que era un vehículo de carga que recorrió el territorio nacional, acopiando
las propuestas que eran introducidas en una caja de metal en forma de buzón apostada
en la parte trasera del camión. El destino final de este camión fue el Palacio Federal
Legislativo donde posteriormente, fueron repartidas las proposiciones a las distintas
comisiones constitucionales para que conocieran del asunto tratado en cada documento.
C. BOLIVIA
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Antecedentes
Desde el año 2000, los diferentes movimientos sociales, en su lucha para la liberación,
autonomía, contra el neoliberalismo, el alza del costo de la vida y otras reivindicaciones
históricas, adquirieron relevancia en la agenda política, marcando el inicio de una nueva
fase de transformación en las reglas del juego político, cuestionando el sistema político
hegemónico. Ello en el contexto de un Estado se encontraba totalmente deslegitimado y
sus gobernantes cada vez más distantes de la sociedad civil.
En Bolivia existía el llamado bloque de poder, el cual controlaba los tres principales
sectores de la economía: el petrolero bajo el control de once empresas extranjeras que
ocuparon la totalidad de los recursos hidrocarburos (explotación, refinamiento y
comercialización), la agroindustria con el procesamiento de soya, y la minería.
El proceso boliviano desde el Estado neoliberal hacia el Estado plurinacional comenzó con
el desencanto, para luego pasar por la turbulencia y finalmente, concluyó en la
conformación de un nuevo Estado.
La guerra del agua en Cochabamba en el año 2000 y la guerra del gas del año 2003,
significaron los primeros triunfos de los alzamientos populares contra los intentos de
privatización del agua a una empresa de capital canadiense y las negociaciones para
exportar el gas bajo condiciones plenamente favorables para las multinacionales. Estos
hechos marcaron el inicio del llamado “ciclo rebelde”, que finalmente produjo la
desestabilización del poder político con la huida del Presidente Gonzalo Sánchez de
Lozada hacia Estados Unidos el año 2003. Todo ello, en medio de un escenario crítico de
violencia y represión, que en vez de sofocar las protestas, impulsó la unión de la
multiplicidad de organizaciones (de trabajadores mineros, campesinos, indígenas,
cocaleros, mujeres y grupos de presión) y la conformación de un bloque político capaz de
aunar reivindicaciones históricas, así como demandas recientes, tales como la anulación
del Decreto n° 21.060, que entregaba los recursos públicos a la empresa privada
extranjera.
El año 2005 el Movimiento Al Socialismo (en donde confluían una gran cantidad de
movimientos sociales e indígenas) llega al poder con Evo Morales y dentro de su programa
plantea la realización de una Asamblea Constituyente para una Nueva Constitución. No
hubo necesidad de un plebiscito previo ya que la idea de la Asamblea venía de antes y
existía consenso en la mayor parte de las fuerzas políticas. Por lo tanto, en el parlamento
se decidió aprobar la idea de legislar sobre la Asamblea Constituyente. Esto dio pie a la
necesidad de analizar un proyecto de ley para su convocatoria. Uno de los puntos más
críticos fue la determinación del número de constituyentes y su elección, y del carácter de
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la Asamblea Constituyente (originaria o derivada). Se discutieron más de 20 propuestas de
ley de convocatoria y finalmente se llegó a un amplio acuerdo entre el Gobierno y la
oposición para la convocatoria a elecciones de asambleístas. En la discusión parlamentaria
ya se vislumbraron ideas y objetivos sobre la finalidad del cambio de constitución y sus
contenidos. Este mismo proceso se reveló la ausencia futura de pactos al interior de la
Asamblea Constituyente.
Conformación de la Asamblea Constituyente
En julio de 2006 se realizaron las elecciones para los 255 delegados constituyentes: 3
miembros por circunscripción (219) y 5 por departamento (45).
En agosto de 2006 comenzó a funcionar la Asamblea Constituyente. La definición por el
reglamento de la Asamblea fue una discusión que atravesó todo el proceso,
principalmente por la falta de síntesis sobre el quórum para la aprobación de las
propuestas (mayoría absoluta versus dos tercios). Se conformaron 21 comisiones (Visión
País, Ciudadanía, Organización del Estado, Educación, Hidrocarburos, Minería, Coca, entre
otras). La Asamblea se dio plazo de un año para su funcionamiento. En agosto de 2007
decide darse plazo hasta diciembre para terminar el proceso.
Mecanismos de participación social
Fueron dos los principales mecanismos:
Audiencias públicas: escenarios donde los ciudadanos, representantes de instituciones y
organizaciones sociales podían dar a conocer sus propuestas e iniciativas en torno a la
redacción de la nueva Constitución Política del Estado. Estas audiencias podían ser
convocadas con carácter obligatorio, incluso para los representantes de instituciones
públicas con fines informativos inherentes al trabajo de cada comisión.
Encuentros territoriales: las comisiones se trasladaron al interior del país para discutir
toda clase de temáticas que les interesaran, previa coordinación con las representaciones
departamentales de constituyentes.
Hubo una intensa participación ciudadana evidenciada en el hecho de que en los
Encuentros Territoriales participaron 10 mil personas, en la presentación de 3 mil
propuestas entre audiencias y encuentros y en la movilización de 400 organizaciones.
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En diciembre del 2007 el texto fue aprobado con 183 de 255 asambleístas presentes. La
oposición intentó boicotear el proceso al final. El Congreso introdujo cambios al texto
final, modificándose más de 100 artículos.
A 2 años y medio de la conformación de la Asamblea Constituyente, a principios del 2009
el texto se aprobó a través de un referéndum con un 61% de aprobación.
D. ECUADOR
Antecedentes
El análisis del colapso del sistema político ecuatoriano debe comenzar con el fin de la
dictadura en 1978. Para Flavia Fleinderberg, el período 1978-2010 es el período con mayor
competencia electoral en la historia del país, a pesar de la existencia de 3 golpes de Estado
y de que tres Presidentes no pudieron terminar sus mandatos (Fleinderberg, ob. cit). La
participación ha sido alta en todos los períodos a revisar (72,7% en 1979; 77,7% en 1988,
72,6% en 2006 y 75,28% en 2010) debido a la obligatoriedad del voto, que es condición
para ejercer cargos dentro del Estado y para viajar al extranjero. Los elementos de
diagnóstico del período son claros: multipartidismo fragmentado, transfuguismo,
inexistencia de un partido tradicional5 a nivel presidencial e inexistentes niveles de
cooperación entre partidos.
Luego de un largo período de crisis política y caída de gobiernos (1998-2005), Rafael
Correa llegó al poder en las elecciones presidenciales el año 2006 y prometió llamar a
consulta popular para una Asamblea Constituyente.
En el parlamento, Rafael Correa no tenía la mayoría. Es más, la mayoría opositora
proponía una asamblea constitucional para reformar algunos aspectos de la Constitución.
El Tribunal Supremo Electoral apoyó el decreto presidencial para someter a consulta
popular la Asamblea Constituyente. Se desarrolló una fuerte presión social frente al
Parlamento para apoyar la consulta popular. En este escenario, se produjo un fuerte
conflicto entre el Congreso y el Tribunal Supremo Electoral. El Congreso “sustituye” al
presidente del Tribunal Supremo Electoral. Al día siguiente, el Parlamento resuelve
enjuiciar a cuatro vocales para destituirlos. Éstos, a su vez, cesan a 57 diputados. Con una
nueva mayoría oficialista, el Parlamento logra convocar a la consulta popular para una
Asamblea Constituyente en abril del 2007. En la votación, el 81% de se manifestó a favor
de una Asamblea Constituyente.
5
Partido tradicional es aquel que ocupa un cargo de representación más de dos periodos seguidos.
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Conformación de la Asamblea Constituyente
En septiembre de 2007, se celebraron las elecciones para los 130 delegados de la
Asamblea. El partido de Correa, Alianza País, logra el 70% de los escaños. Durante el
período que la asamblea ejerció en funciones, el Congreso Nacional fue disuelto y el Poder
Legislativo pasó a manos de este organismo. De los 130 asambleístas: 100 eran
provinciales, 24 nacionales y 6 representante de los migrantes de América Latina, Estados
Unidos y Europa.
Se estableció como período de duración de la Asamblea Constituyente 180 días (6 meses),
prorrogables por 60 días más. El Pleno de la Asamblea Constituyendo estuvo conformado
por 10 mesas: Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Organización,
Participación Social y Ciudadana, Estructura e Instituciones del Estado, Ordenamiento
Territorial, entre otras. El Pleno de la Asamblea Constituyente aprobó las decisiones en un
solo debate, con la mayoría absoluta. Se conformó una comisión redactora especial para
el texto final.
Una vez terminado el proceso de la Asamblea Nacional Constituyente, se acordó un
Régimen de Transición. En ese período, en el caso de ganar el Sí, se conformaría un
organismo electoral a cargo del proceso de elecciones de todos los cargos de elección
popular del Poder Ejecutivo y Legislativo.
Mecanismos de participación social
Se creó una Unidad de Participación Social para recoger, organizar, canalizar y
sistematizar las miles de propuestas. Las organizaciones sociales de cualquier tipo
pudieron presentar sus propuestas a la Asamblea Constituyente, a través de una unidad
de participación que las remitía a las Mesas correspondientes.Una vez analizados,
debatidos y resueltos los articulados constitucionales, las Mesas elevaron sus respectivos
informes a la Presidencia, la cual ordenó su distribución para la votación en el Pleno.
La Asamblea Constituyente tramitó los proyectos de ley provenientes de la propia
asamblea siempre que registraran el respaldo del 5% de los asambleístas, del Presidente
de la República, y los de Iniciativa Popular de Ley con el 0,1% del padrón electoral.
Se estableció una Comisión General para que las organizaciones sociales expusieran sus
propuestas (30 minutos) ante el Pleno.
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Las propuestas ciudadanas llegaron a la Asamblea por movilizaciones sociales, comisiones
generales, página web, audiencias, correo electrónico, foros, mesas itinerantes. A través
de la página web ingresaron 1.524 propuestas. 364 propuestas fueron entregadas
directamente al presidente de la Asamblea. En total, fueron 2.300 propuestas ciudadanas,
incluyendo las propuestas recibidas y procesadas en las mesas.
La Asamblea recorrió el país. La Unidad de Participación Social coordinó la realización de
foros y mesas itinerantes en el país. Además, entregó a los asambleístas metodologías
para la realización de los foros, para la estructuración de éstos, y para la sistematización
de mesas de trabajo y plenarias. En coordinación con las mesas se definieron los objetivos
políticos de los foros en el proceso constituyente, se diseñó un formato metodológico de
foros y talleres, cuidando todas las fases de realización
Adicionalmente, la Unidad de Participación Social coordinó la asistencia de cerca de 70 mil
personas en delegaciones de organizaciones sociales que fueron recibidas por la
Asamblea. Esta Unidad se encargó de profundizar y elevar el nivel del debate político y
conceptual al interior de la Asamblea, organizando un conjunto de actividades con
expertos internacionales para aportar en el debate de los y las asambleístas, con
enfoques y ejes temáticos innovadores y diversos.
La vigilancia social se activó por medio de la conformación de observatorios y veedurías
ciudadanas, presentes en la fase de redacción y aprobación de artículos, para vigilar el
tratamiento de sus propuestas en las mesas y en el pleno. Se contrató a una consultora
con el fin de ordenar la información existente y sistematizarla para conocimiento de
asambleístas y facilitar el acceso de la ciudadanía, al proceso constituyente.
En septiembre de 2008 se realizó el referéndum aprobatorio de la nueva Constitución, la
cual fue apoyada por el 64% de los votantes.
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MODULO III: EL PROCESO CONSTITUYENTE QUE QUEREMOS
1. ANTECEDENTES
La idea de convocar a una Asamblea Constituyente para modificar o reemplazar al
ordenamiento fundamental vigente, no es inédito en Chile. Desde los albores de la
construcción de la patria, el ejercicio de esta facultad se alzó para los que fueran los
primeros ensayos constitucionales.
Desde ese entonces, nuestra historia está marcada por intentos de generar un texto
constitucional a través de una Asamblea Constituyente, que detente el poder del
soberano; sin embargo, estos intentos han fracasado sistemáticamente.
El intento de Asamblea Constituyente (1925): Intervención militar y populismo en vez
de asamblea.
El intento de Asamblea Constituyente que estuvo más próximo a concretarse fue el que
tuvo lugar con ocasión de la generación de la Constitución de 1925.
Una de las causas del pronunciamiento militar de enero de 1925 se basó en el anhelo de
convocar a una Asamblea Constituyente, de origen popular, que sustituyera en corto plazo
la Constitución vigente.
Esto, debido a que fracasara la convocatoria explicita que hiciere primeramente el
Presidente Alessandri, quien designó mediante decreto una Comisión Consultiva,
integrada por representantes de todos los círculos para que prepararan la primera
convocatoria y organización de una Asamblea Constituyente.
Dicha Comisión fue integrada por 103 personas, y se subdividió en una de Reforma y otra
de Forma. La primera debería preparar un proyecto de enmienda constitucional, y a la
segunda le correspondía organizar la convocatoria a la Asamblea Constituyente. Sólo la
Comisión de Reforma cumplió su cometido, mientras que la de Forma celebró únicamente
tres sesiones y no llegó a acuerdo acerca de la forma en que se elegirían los miembros de
la Constituyente, y si serían elegidos sobre una base política o gremial.
La discusión no duró mucho. El debate fue zanjado por el representante del Ejército,
General Mariano Navarrete, a quien se le recuerda por su frase “el país está cansado de
politiquería y necesita pronto una nueva Constitución”.
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De tal forma, El Presidente Alessandri, se olvidó de la anunciada Constituyente y
aprovechó la coyuntura para someter a plebiscito el proyecto que en lo esencial había
preparado junto a su Ministro Maza Fernández. Según cercanos al Presidente Alessandri
éste solía confidenciar: “Cuando yo deseo que un proyecto no se concrete, designo una
comisión, porque en Chile cuando los hombres se juntan no se suman sino que se restan”.
En efecto, muchas veces la voluntad popular fue sustituida por una Comisión a la que se
atribuyó ese poder, o a poderes constituidos teniendo como resultado las Cartas que se
dictaron a partir de 1818. Otras veces, el poder constituyente fue usurpado por un
gobierno dictatorial que otorgó una Carta hecha a su medida, como sucedió con la
Constitución de 1980.
2. ¿CÓMO CONVOCAR LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE?
Siendo la Asamblea Constituyente una expresión del ejercicio del poder constituyente,
corresponde al cuerpo político de la sociedad –el pueblo- decidir el momento más
apropiado para el establecimiento de una Asamblea Constituyente. Resulta especialmente
curioso comprobar que los defensores de la Institucionalidad vigente velan por un texto
nacido fuera de la Institucionalidad e insisten en que en él no se establecen mecanismos
para convocar a Asamblea Constituyente. Con ello, privilegian la normativa de la ley por
sobre el detentador del poder, que es el pueblo.
Existen al menos tres mecanismos de convocatoria a Asamblea Constituyente factibles. A
saber:
A. PRIMER MECANISMO: Modificación del artículo 32 número 4 de la actual
Constitución de la República
En este caso, la Asamblea Constituyente será convocada por el Presidente de la República
a través de un plebiscito.
Esta reforma debe ser redactada de manera amplia para permitir que el soberano pueda
decidir el órgano constituyente, de tal suerte que sea éste (y no otro) el que determine el
mecanismo principal de generación de una nueva Constitución.
Concretada la modificación y convocado el plebiscito, se verificará lo que denominamos
“primer hecho fundamental” que consiste en solicitar al pueblo que decida cuál será el
órgano que exprese la potestad constituyente.
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Esto puede ser básicamente de tres formas. El pueblo deberá votar por:
a) Asamblea Constituyente; que detenta la potestad constituyente originaria.
b) Congreso; que detenta la potestad constituyente derivada.
c) Híbrido; una alternativa conjugada de las alternativas anteriores.
Además, el mismo plebiscito, convocado por el Presidente de la República, determinará
cómo pronunciarse sobre el texto que emanará del órgano definido en la etapa inicial (una
de las tres formas anteriores), llamando a un referéndum de aprobación del nuevo texto
constitucional, basado en un nuevo hecho fundamental: “El pueblo debe pronunciarse
sobre su nueva carta Magna”.
Esto puede ser de dos formas:
1. Votando sí o no al texto en su totalidad.
2. Sometiendo algunas cosas, sea por complejidad o sea por falta de consenso, a la
votación popular y su veredicto definitivo.
En suma, el Presidente puede “Convocar a plebiscito en los casos del Art. 128” (Reforma
de la Constitución). Ésta es una “atribución especial” del Presidente, contenida en el Nº 4
del Art. 32 de la Constitución Política de la República. De esta manera, tanto el plebiscito
como ejercicio de la soberanía, como la Asamblea Constituyente, están “dentro de los
cauces institucionales”.
A este respecto, Francisco Zúñiga (2011) ha expresado: “En las coordenadas del poder
constituyente originario democrático, la Asamblea Constituyente, congreso constituyente,
junto al referéndum constituyente, tienen un lugar principal como técnicas o mecanismos
de procedimientos democráticos a través de los cuales encauzar la potestad constituyente
y traducir éste en decisiones e instrumento de gobierno. Tales procedimientos y el sistema
de normas electorales y de competencia (convocatoria a elecciones, sistema electoral para
elección de asambleístas o congresistas constituyentes, organización y funcionamiento de
la asamblea constituyente, ulterior ratificación vía referéndum, entre otras materias) que
permitan el ejercicio de la potestad constituyente naturalmente no se somete al reparto de
potestades normativas que hace la Constitución de 1980/2005. El poder constituyente
originario democrático se dará sus reglas, no para imponer una ‘dictadura de las mayorías’
sino para lograr los consensos necesarios de un pacto político necesario para alumbrar una
nueva Constitución”.
Esta alternativa, es decir, que el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad
reglamentaria, llame a un referéndum constitucional para consultar sobre la pertinencia
de convocar a una Asamblea Constituyente, suscita controversia respecto de su
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legitimidad especialmente desde la premisa de que no se encuentra prevista en la actual
Constitución. Al respecto, Muñoz, considera que la praxis constitucional en Chile se ha
caracterizado por cambios "desde fuera" de los procedimientos instituidos (menciona
como ejemplo la propia declaración de Independencia y las Constituciones de 1833, 1925
y 1980; Muñoz, 2013). Esta práctica, entonces, estaría dotada de una legitimidad
fundamentada en una costumbre constitucional, siendo además legal, por cuanto el
procedimiento de forma se realizaría conforme a la reforma precedentemente indicada,
gozando este llamamiento de legitimidad y legalidad de origen.
B. SEGUNDO MECANISMO: Modificación del artículo 50 de la actual Constitución de
la República.
En este caso, la Asamblea Constituyente será convocada por el Congreso de la República a
través de un plebiscito.
En el entendido que “la Constitución chilena en sus elementos estructurales esenciales
sólo puede ser sustituida por el ejercicio de un poder constituyente originario, sólo éste
puede cambiar la fórmula política básica de la Carta Fundamental, la que puede
concretarse a través de la decisión legitimada por el cuerpo político de la sociedad como
titular único y legitimo del poder constituyente originario, el cual dispone siempre de la
potestad de establecer una nueva Carta Fundamental, de la cual ningún órgano instituido
puede despojar ni desconocer, pudiendo convocar a una Asamblea Constituyente
mandataria suya, representativa de la pluralidad política de la sociedad chilena, la que
debería recibir del cuerpo político de la sociedad el marco regulatorio del procedimiento y
quórum con el cual debiera operar, la cual elaboraría un texto constitucional o,
eventualmente, en algunas materias, hipótesis alternativas del mismo, respecto de lo cual
debiera pronunciarse el titular del poder constituyente originario aprobando o
rechazando el texto elaborado por la asamblea constituyente a través de un referéndum o
plebiscito constitucional” (Nogueira, 2009)
Eric Palma, constitucionalista chileno, plantea éste como el camino para convocar a una
Asamblea Constituyente utilizando la figura de un referéndum constitucional. Esta
alternativa supone que el Congreso apruebe una normativa transitoria para establecer un
procedimiento constituyente que, según este autor, debería ser aprobado mediante
plebiscito6.
6
Palma, Eric. "Un plebiscito, dos constituciones" [fecha de consulta: 3 de octubre de 2013. Disponible
enhttp://www.elmostrador.cl/opinion/2013/07/25/un-plebiscito-dos-constituciones/]
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Ésta es una fórmula utilizada en nuestra tradición constitucional. Todas las consultas
realizadas en los últimos treinta años surgen en el período en que rige la normativa
transitoria prevista en la Constitución de 1980 y no por las normas que regulan el
plebiscito nacional. Así se aprobó la actual Carta Fundamental (septiembre de 1980), se
definió la continuidad del general Augusto Pinochet (octubre de 1988) y se establecieron
las reformas que permitieron dar inicio a la transición democrática (junio de 1989).
C. TERCER MECANISMO: Asamblea Constituyente autoconvocada.
Si no es el Presidente de la República, o el Congreso, el que convoque a una Asamblea
Constituyente, es el pueblo y por el pueblo, quien se autoconvocará ejerciendo el poder
constituyente originario en su forma más pura.
A nuestro juicio ello puede verificarse de la siguiente manera:
El artículo 127 de la actual Constitución dispone para la aprobación de proyectos de
reforma constitucional quórums diferenciados según el capítulo del texto constitucional
en que recaigan. Sin embargo, no prevé la hipótesis de una reforma total a la
Constitución.
Frente a este vacío normativo, surge la posibilidad de regular un nuevo capítulo que
establezca la Asamblea Constituyente, que al no modificar en concreto ningún artículo de
la Constitución vigente, deja abierta la interpretación respecto del quórum requerido
para su aprobación, siendo de resorte del Congreso su determinación. Así las cosas, la
forma que revestirá el acto y los pasos que siguen, continúan en la línea expuesta en los
dos puntos anteriores y que, en definitiva, son:
El Congreso debe aprobar la propuesta del Presidenta de la República, añadiendo una
nueva disposición transitoria en virtud de la cual se resuelve modificar el capítulo XV de la
Constitución, relativo a la reforma, en el sentido de aceptar como procedimiento la
convocatoria bajo un sistema electoral proporcional (con participación de partidos
políticos, independientes y minorías) a una asamblea constituyente (cuyas características
serán definidas por una ley de quórum de mayoría absoluta) con el único objetivo de
preparar un proyecto de Constitución que será plebiscitado. Deberá preguntarse en dicho
plebiscito si se acepta la nueva Constitución que se propone o se opta por mantener la
actualmente vigente.
En la actualidad, existe un movimiento ciudadano que extra institucionalmente convoca a
la Asamblea constituyente sin sujeción de mecanismo alguno. Esta opción basada en la
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ilegitimidad de origen de nuestra actual Carta Magna, nos parece en la práctica, una
propuesta inalcanzable en su concreción.
3.
¿QUIÉNES INTEGRAN LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE?
Históricamente Chile se ha caracterizado por contar con una estabilidad constitucional sin
precedentes en Latinoamérica (Garzón, 1992). Esta tendencia a la estabilidad política se
prolonga durante al período post Pinochet y al sistema institucional impuesto por la
Constitución de 1980 vigente hasta la fecha (Drake, 2006). Esto a pesar de haberse
aprobado más de treinta enmiendas en 242 artículos, lo que la hace la Constitución más
reformada en la historia constitucional chilena. No obstante, buena parte de la doctrina
concuerda en que dichas modificaciones han sido cosméticas y no alteran sustancialmente
el modelo institucional instaurado por la dictadura. En este sentido, Ruiz-Tagle señala que
estamos ante una "Constitución Gatopardo", que mientras más se reforma, más retiene
sus rasgos originarios (Ruiz-Tagle y Cristi, 1992)
De dieciocho países de América Latina, nos encontramos con once constituciones que han
implementado una Asamblea Constituyente o la han regulado como mecanismo de
reforma constitucional. La mayoría de las experiencias surgen como mecanismo no
previsto en el proceso de reforma constitucional. Bolivia es la única excepción, donde el
proceso constituyente se articuló mediante la utilización del referéndum reconocido en el
artículo 4° de la Constitución de 1967. En este orden de ideas, como la Asamblea
Constituyente se ha convertido en una práctica habitual en Latinoamérica para reformar
sustancialmente los textos constitucionales, su ejecución supone exigencias formales y
materiales. Estas últimas condiciones de exigibilidad, le otorgan un fuerte componente
deliberativo, factor que permite no sólo la legitimación del sistema institucional en su
conjunto, sino la capacidad de generar empatía y compromiso de la ciudadanía.
En general, compartimos las ideas de algunos autores chilenos que también se han
animado a reflexionar sobre las características que debiera reunir una Asamblea
Constituyente en el Chile actual. Éste es el caso de Gabriel Salazar, quien opta por dicho
modelo institucional a partir de una reflexión histórica, que se remonta a la sociedad
colonial chilena del siglo XVII, amparada en el "Derecho de los Pueblos". Desde esta
perspectiva, la "Asamblea Nacional Constituyente", se conformaría como una alternativa
institucional al modelo liberal dominador, que habría enajenado el ejercicio de la
soberanía popular a través del sistema representativo sustentado en los partidos políticos,
de origen y carácter netamente oligárquicos (Salazar, ob. cit). En este contexto, este autor
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identifica al "Estado Neoliberal de 1980" como la máxima expresión de crisis del modelo
liberal que en Chile " [...] nació ilegítimo, no ha sido socialmente eficiente y carece de
credibilidad y representatividad".
Ello, empero, no supone restar a la participación ciudadana o individual (asambleísta) de
ninguna organización o partido político.
Por su parte, la Asamblea Nacional Constituyente, que integraría también a los grupos
medios y a la élite empresarial, se sustenta en procesos deliberativos y mayoritarios y en
dicha institución la ciudadanía se expresaría regularmente a través de "comicios"
(asambleas locales) o en "las sedes de los actores sociales de presencia nacional (el caso
de los trabajadores, los profesores, los empleados públicos y los estudiantes, sobre todo).
Estimamos que el número total de delegados o miembros deliberativos de la Asamblea
Constituyente, debe ascender a 170 individuos. Los motivos son los siguientes:
-
-
-
Representatividad de la muestra: Corresponde a una cien milésima de la
población total chilena según datos del último censo nacional, de carácter
estimativos y meramente referenciales puesto que -como es de público
conocimiento- dicho instrumento de medición y sus variables se encuentran en
auditoría técnica desde el 27 de marzo de 2014. Nos parece una escala propicia de
representatividad muestral.
Eficiencia Legislativa: El plazo de funcionamiento de la Asamblea Constituyente no
debería ser inferior a 6 meses (185 días) ni superior a 1 año. En esa proporción la
experiencia indica que un número superior de delegados, obstaculiza la relación
espacial de la muestra nominal.
Proporcionalidad Demográfica: “Un hombre, un voto”, como premisa democrática
y su proporcionalidad a escala. Con todo, como bien observa Dixon (1969), el uso
de un criterio numérico de equivalencia poblacional no puede ser un obstáculo
para el diseño de la solución normativa que mejor se ajuste a la necesidad de crear
un sistema representativo justo y efectivo, lo que podría conducir a reglas de
excepción que no satisfagan el criterio de igualdad sustancial. En este sentido nos
parece oportuno abrir la discusión sobre la territorialidad de los delegados
constituyentes.
¿Cómo se elige a los integrantes de la Asamblea Constituyente?
La forma de elección de los integrantes de la Asamblea Constituyente debe ser
democrática, directa, representativa y participativa.
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Para dirimir respecto a los integrantes de la asamblea constituyente, planteamos cuatro,
sistemas de integración / elección:
a) Candidatos personales e independientes que presenten cierto número de avales
para su candidatura.
b) Listas de candidatos propuestas por partidos políticos.
c) Ciudadanos escogidos al azar mediante selección aleatoria.
La fuerza y legitimidad de la Asamblea Constituyente depende de su grado de inclusividad.
Por ello, no obstante el papel relevante de los partidos políticos, es necesario que la
Asamblea Constituyente esté conformada por hombres y mujeres de todas las etnias, de
todas las zonas, excluyendo sus adherencias partidarias y credos personales, su
orientación sexual y su capacidad económica.
Luego, como posibles criterios de integración en la Asamblea Constituyente, proponemos
los siguientes factores exponenciales, no taxativos:
a) Criterio demográfico: Un número proporcional a la cantidad de habitantes en la
muestra, por expansiones territoriales determinadas, tomando como base los
indicadores del último censo válidamente celebrado. Es decir, proporcionalmente
se verán representados los individuos de ciertas demarcaciones geográficas.
Tomando en cuenta que bajo este criterio existiría un gran porcentaje de
representantes de la Región Metropolitana, es necesario generar una fórmula que
permite equilibrar la cantidad de representantes por región, evitando así el mayor
peso relativo de Santiago.
Atendiendo a esto, es que nos parece conveniente reivindicar que la delimitación
de los distritos debiera utilizar las fronteras preestablecidas por cualquiera de las
divisiones políticas o administrativas existentes. Aunque esto signifique cierta
rigidez en el diseño del mapa electoral, el riesgo de intervencionismo y
"gerrymandering " disminuye significativamente utilizando demarcaciones
preexistentes. El empleo de fusión de territorios, de ser necesario, debe someterse
a criterios generales en la medida que ello sea posible (como por ejemplo, el
propósito de lograr un número de ciudadanos próximo a la media fijada). En este
sentido, el mapa electoral chileno acierta cuando se apoya en las comunas para la
conformación de distritos y falla, en cambio, cuando carece de un criterio uniforme
para agrupar comunas en distintas zonas del territorio nacional.
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b) Criterio Territorial: Representatividad igualitaria con distribución por
regiones/comunas. La delimitación del territorio electoral es una cuestión central
para la existencia de elecciones competitivas, las que a su vez, son la piedra
angular que sostiene el edificio de las instituciones de la democracia
representativa. Si la elección se organiza sobre la base de una división del territorio
inadecuada, es posible que la legitimidad de todo el sistema político resulte
cuestionada. La misma capacidad de convocatoria y adhesión propia de la
democracia puede verse dañada en aquellos casos en que la delimitación electoral
menoscaba de manera incuestionable la exigencia del voto igualitario, esto es, un
ciudadano-un voto-un valor y nos parece que este criterio aunque tiende a reparar
la merma de las regiones y sitios remotos frente a la capital y ciertas capitales
regionales, sólo lo hace en apariencia y no se condice en su totalidad con los
principios de la democracia occidental del valor voto.
Ambos puntos deben ser integrados para desarrollar la muestra de forma más
efectiva y eficiente.
c)
Pueblos Indígenas: Señalábamos que los criterios propuestos para la integración
de la Asamblea Constituyente no son taxativos ni excluyentes. Así como el modo
“ideal” no parece ser aquél que resulte del factor demográfico/territorial (con
demarcaciones ya existentes), nos parece adecuado que todos los pueblos
originarios del Estado, se vean representados en la Asamblea Constituyente con un
5% de los integrantes totales pertenecientes a pueblos indígenas, potenciando el
factor multicultural que nuestro país comienza a crecer.
Es importante señalar que el régimen de inhabilidades de los delegados constituyentes
debe ser establecido previamente por la ley que convoque la Asamblea Constituyente. A
este respecto, existen algunas premisas que nos parecen básicas:
-
-
En el caso de seleccionarse el esquema tres de integración o cuando proceda, la
ley que convoque a la Asamblea Constituyente deberá contemplar explícitamente
la participación y consulta ciudadana, a través de plebiscitos locales durante su
funcionamiento. Dichos resultados serán considerados mociones no vinculantes,
pero de discusión obligada por la Asamblea Constituyente.
Los delegados constituyentes no podrán ejercer paralelamente cargos de
representación o de responsabilidad estatal. Por lo tanto, es necesario considerar
incompatibles con la condición de delegados constituyentes, los cargos de
parlamentarios, ministros, subsecretarios y directores de servicios, los altos
mandos de las Fuerzas Armadas, los jueces de la Corte Suprema y de Apelaciones,
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-
y miembros del Tribunal Constitucional. A la inversa, podrán ser delegados
constituyentes, oficiales y tropa de las Fuerzas Armadas, jueces, funcionarios
públicos en general, que no estén en los niveles de autoridad antes mencionados.
Las deliberaciones de la Asamblea Constituyente, ya sean en comisiones o en
plenarios, serán de carácter público; por lo tanto, deberán ser transmitidas, en
simultáneo a través de la televisión (del canal del Congreso y otros) y, en diferido,
quedarán las actas, accesibles a solicitud de cualquier ciudadano.
¿Cómo se relaciona la Asamblea Constituyente con la ciudadanía?
Durante el proceso de propuestas y redacción de la Constitución, pueden preverse
mecanismos de interacción de la asamblea con la ciudadanía, que se materialicen en
hechos fácticos o meramente expositivos.
Al respecto, se reconocen las opciones las siguientes:
-
-
-
Que la Asamblea Constituyente funcione sin relacionarse con la ciudadanía: En
este escenario, los integrantes de la asamblea redactan la Constitución valiéndose
únicamente de asesores y comisiones de apoyo.
Actualmente es común la conformación de un comité de expertos con carácter
independiente y representativo con el mandato de asumir las labores que
culminan con la redacción de un anteproyecto del texto constitucional.
Que la Asamblea Constituyente interactúe con la ciudadanía de forma
unidireccional: La asamblea elabora la Constitución considerando las propuestas
de la ciudadanía, que le serán entregadas por medios oportunamente descritos y
válidamente reconocidos.
Serán recogidos transversalmente los aportes de la ciudadanía, al menos para la
conformación de los documentos de primera línea de discusión. La naturaleza,
implicancia, carácter y vínculo de cada una de estos aportes ciudadanos deberá
categorizarse en el Reglamento que norme la Asamblea Constituyente.
Que la Asamblea Constituyente establezca una comunicación bidireccional con la
ciudadanía: La asamblea elabora propuestas a partir de iniciativas ciudadanas,
para luego someterlas a consulta directa de la misma ciudadanía.
Con todo, creemos que el funcionamiento del órgano constituyente no tiene por qué ser
químicamente puro y pueden crearse una serie de instancias o instrumentos que lo
flexibilicen sin, por ello, desnaturalizarlo.
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Es la propia Ley Constituyente, la que debe/puede ofrecer estas alternativas y normar su
uso. Esto garantiza el cumplimiento de los rasgos participativo, democrático e institucional
establecidos en el Programa de la Nueva Mayoría. Así, por ejemplo, se pueden realizar
cabildos regionales, debates parlamentarios ampliados, constituir equipos de expertos en
ciertas materias para acelerar la formulación de propuestas, celebrar las sesiones de
manera itinerante (“Caravana Constituyente”), etc.
4. QUÓRUM VOTACIÓN DE LEYES Y DE APROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución que elabora la Asamblea Constituyente es sometida a referendo popular.
El referendo tiene un gran valor simbólico y, si tiene éxito, le da mayor legitimidad a la
Constitución. Las alternativas para la ratificación de la nueva Constitución son
básicamente dos, flexibles y rígidas. En la opción rígida se vota la ratificación o rechazo del
texto en su conjunto, mientras que en las opciones más flexibles la ratificación del texto se
realizaría bloque a bloque o bien artículo a artículo.
Ambas teorías nos parecen acertadas toda vez, que hay ciertos ítems que por su impacto,
naturaleza o cambio social deben ser consultados de manera particular a la ciudadanía,
para evitar trampas al texto en su conjunto. En este caso, nos parece que el quórum de
aprobación debe ser el de mayoría simple del electorado. Luego, como apunta la
jurisprudencia y doctrina constitucional, creemos que el texto en su totalidad debe ser
sometido a referendo y aprobado por la mayoría absoluta de los electores.
Los procesos eleccionarios se verificarán sobre el actual padrón electoral y no se
agravarán materias, a razón de quórum, pues estimamos importante que el nuevo texto
constitucional, sea incorporado por la ciudadanía sin condiciones, arbitrios, dudas o
temores de ningún tipo.
5. ¿CUÁNTO DURA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE?
Elegida y conformada la Asamblea Constituyente, su período de funciones se extiende
generalmente de 6 meses a un año, pudiendo modificarse este plazo asignado para el
cumplimiento de su función.
En nuestra opinión, el período de funcionamiento de la Asamblea Constituyente debiera
prolongarse por un lapso de tiempo de 6 meses a un año, ampliable a 6 meses adicionales
por una única vez. Todo ello de conformidad a lo que establezca el reglamento que crea,
organiza y regula el funcionamiento de la Asamblea Constituyente.
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6. ¿CÓMO FUNCIONA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE?
La agenda de trabajo, así como su funcionamiento es determinado unilateralmente por la
Asamblea Constituyente, una vez conformada para tales efectos. Resulta crucial para el
funcionamiento de la asamblea constituyente establecer normas de procedimiento, que
deberán ser normadas en el reglamento que la ordena, de manera general. Por cierto,
cualquiera sean los mecanismos de actuación que determine el soberano, los distintos
grupos de interés, deben ser incluidos en el proceso y tener influencia en la toma de
decisiones, aun cuando no sean con carácter vinculante para la asamblea.
Las normas de procedimiento abarcan aspectos como las responsabilidades del plenario
de la asamblea y las funciones y estructura de sus comités. Es conveniente dejar el
plenario para los debates generales sobre los principios y las decisiones finales sobre la
nueva Constitución, y dejar el análisis de los detalles a cargo de comités constitucionales
que escucharán oportunamente a la ciudadanía como a grupos de expertos.
Generalmente, existen dos tipos de comités:
- Comités temáticos que abordan los temas relacionados con la Constitución. Dentro de
estos comités debe haber un subcomité de redacción (del texto) y un subcomité de
armonización, para superar las diferencias y contradicciones entre las recomendaciones
de los distintos comités temáticos.
- Comités encargados de los aspectos administrativos, que normalmente incluyen un
subcomité directivo que responde por el programa y el trabajo cotidiano de la asamblea;
un subcomité de enlace con la prensa, un subcomité de acreditación y un subcomité
encargado de abordar los privilegios y acciones disciplinarias contra los delegados, en las
faltas que incurrieren.
Las reglas de funcionamiento de la Asamblea Constituyente también deben determinar el
procedimiento para la conducción de las reuniones de la asamblea y sus comités, la
introducción de mociones relativas a las enmiendas, la imposición de límites a la duración
de los discursos, mociones para el levantamiento de sesiones, así como las facultades del
presidente de la asamblea de regular y controlar los procedimientos. Es común que estas
normas incorporen el derecho de quienes no sean delegados a observar los
procedimientos de la asamblea de manera presencial, a través de audiencias públicas y la
itinerancia para sesionar de la Asamblea y la necesaria transmisión del proceso
constituyente por TV.
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