Siempre con un rumbo fijo El difícil equilibrio entre

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anuario de derecho constitucional latinoamericano
año XVIII, 2012, pp. 415-429. bogotá, issn 1510-4974
Torsten Stein (Alemania)*
Siempre con un rumbo fijo
El difícil equilibrio entre supernacionalidad y soberanía
constitucional en la relación entre el Tribunal Constitucional
alemán y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(con una breve mirada de soslayo a la judicatura de la Corte
Constitucional Italiana)
Resumen
El desarrollo de la integración en la Unión Europea ha sido motivo de cambios sustanciales en los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional Federal alemán. En ese sentido,
es posible observar oscilaciones entre una postura mayormente integracionista y otra
que no lo es tanto, a lo largo de distintos casos emblemáticos que se han puesto a consideración tanto del citado Tribunal Constitucional como también del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Económica Europea, denominada posteriormente Unión Europea. Este
artículo lleva a cabo un recuento sucinto de las decisiones judiciales más trascendentes
que se han emitido al respecto en el derecho alemán.
Palabras clave: Tribunal Constitucional Federal (Alemania), integración regional, Ley
Fundamental de Bonn, jurisprudencia, protección de los derechos fundamentales, Unión
Europea, derecho comunitario, Alemania.
Zusammenfassung
Die Entwicklung der Integration in der Europäischen Union hat zu grundsätzlichen Änderungen bei den vom deutschen Bundesverfassungsgericht genannten Kriterien geführt.
Dementsprechend lassen sich anhand einzelner emblematischer Fälle, die sowohl dem
genannten Gericht als auch dem Gerichtshof der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,
der späteren Europäischen Union, zur Entscheidung vorgelegt wurden, Schwankungen
zwischen einer integrationsfreundlicheren und einer anderen, eher verhaltenen, Position
* Profesor de Derecho Público Europeo. Miembro de la Asociación de Derecho Internacional
(ILA) y de la Junta de la Academia Europea de Derecho. Ha publicado diversos libros y artículos sobre
la Unión Europea y sobre derecho internacional público. ‹[email protected]›
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beobachten. Der vorliegende Artikel stellt die auf diesem Gebiet nach deutschem Recht
ergangenen wegweisenden Gerichtsentscheidungen kurz im Überblick dar.
Schlagwörter: Bundesverfassungsgericht (Deutschland), regionale Integration, Bonner
Grundgesetz, Rechtsprechung, Grundrechtsschutz, Europäische Union, Gemeinschaftsrecht, Deutschland.
Abstract
The development of integration within the European Union has been a source of substantial changes in the criteria held by the Federal Constitutional Court of Germany. Thus,
it is possible to observe fluctuations between a mostly integrationist stance and another
that is less so, throughout various emblematic cases that have been submitted to both
the Federal Constitutional Court and the Court of Justice of the former European Economic Community, now the European Union. This article briefly accounts for the most
transcendental judicial decisions that have been handed down in Germany on the aforementioned subject of integration.
Keywords: Federal Constitutional Court (Germany), regional unification, German Basic
Law (Bonn), precedent, protection of fundamental rights, European Union, communitarian law, Germany.
1. Introducción
Los barcos normalmente toman un rumbo fijo, a menos de que intenten evadir ataques
de piratas cerca de las costas de Somalia. El rumbo tomado por el Tribunal Constitucional Federal alemán vis-à-vis la integración europea, en ocasiones pareció ser un poco
errático, al menos verbalmente. Entre las responsabilidades del Tribunal Constitucional
se encuentran la protección de los derechos humanos (fundamentales), la protección
de las prerrogativas y la soberanía de los cuerpos legislativos alemanes y, más recientemente, de la “identidad constitucional”. A veces uno podría tener la impresión de que el
Tribunal Constitucional sintió la necesidad de escaparse o defenderse de los ataques de
Europa hacia estas piedras angulares de la condición del Estado alemán. Pero, a fin de
cuentas, como veremos, el Tribunal logró virar hacia su rumbo original; quizá demasiado
fácilmente.
2. Los primeros años
Poco después de las destacadas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea (tjcee) en los casos Van Gend & Loos y Costa v. enel,1 en los que
1
Caso de la cej 26/62, Van Gend & Loos, Recopilación de Jurisprudencia 1963, 1 y Caso 6/64, Costa
v. enel, Recopilación de Jurisprudencia 1964, 1251.
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estableció que el Tratado de la Comunidad Económica Europea (cee) consagra un orden
jurídico autónomo, que precede a los órdenes legales de los Estados miembros y tiene
(en parte) un efecto directo, el Tribunal Constitucional Federal alemán posteriormente
afirmó2 que la cee era un “nuevo” poder público, independiente del poder de los Estados
miembros; no en sí un Estado o Estado federal, sino una comunidad sui generis en medio
de un proceso de integración progresiva. Las reglas jurídicas adoptadas bajo sus competencias no eran derecho público ni internacional.
En 1971, el Tribunal Constitucional Federal alemán encontró un fundamento en la Ley
Fundamental Alemana (Constitución) para adoptar la posición del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Económica Europea,3 al advertir que si el artículo 24 de la Ley Fundamental (el entonces “artículo de integración”) fuese interpretado de cierta manera, no
solo permitiría la transferencia de poderes soberanos a organizaciones internacionales,
sino que también determinaría que los actos legales de tales organizaciones tendrían que
ser reconocidos e implementados.
Incluso muchos años después, el Tribunal Constitucional fue algo generoso al aceptar
una interpretación del derecho comunitario por parte del tjcee que era bastante “dinámica”, al declarar que la “aplicabilidad directa” de las directrices del Tribunal de Justicia
Europeo estaban comprendidas dentro del “programa de integración”.4
Pero, mientras tanto, en 1974 hubo un primer disparo de advertencia.
2.1. La resolución Solange I
El 29 de mayo de 1974, el Tribunal Constitucional Federal alemán resolvió un caso de
permisos de exportación que había sido remitido por un tribunal administrativo alemán
al tjcee (el cual confirmó la legalidad de la regulación de la cee que fue impugnada) y
que a su vez había sido remitido de nueva cuenta al Tribunal Constitucional, debido a
que el tribunal administrativo había estado en desacuerdo con la respuesta del tjcee.
Para la sorpresa de muchos, el Tribunal Constitucional, aunque no encontró ilegalidad
alguna en el caso particular, resolvió lo siguiente:
En tanto el proceso de integración no ha progresado a tal grado que el derecho
comunitario haya recibido un catálogo de derechos fundamentales votados en un
Parlamento y de validez fija, lo cual resulta adecuado cuando se lo compara con el
catálogo de derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, la remisión de un Tribunal de la República Federal Alemana al Tribunal Constitucional
Federal en los procedimientos de control constitucional, después de haberse emitido una resolución del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea
al tenor del artículo 177 del Tratado [actualmente artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea], es admisible y necesaria si el Tribunal alemán
considera que la regla aplicable del derecho comunitario a la resolución del caso
particular es inaplicable en la interpretación otorgada por el Tribunal de Justicia,
BVerfGE 22, 293.
BVerfGE 31, 145.
4
BVerfGE 75, 223.
2
3
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en la medida en que entre en conflicto con uno de los derechos fundamentales de
la Ley Fundamental.5
El Tribunal Constitucional explicó su decisión de la siguiente manera:
[…] no basta simplemente con hablar de una “precedencia” del derecho comunitario por encima del derecho constitucional nacional a fin de justificar la conclusión de que el derecho comunitario siempre debe prevalecer sobre el derecho
constitucional nacional porque, de otra manera, la Comunidad sería puesta en
tela de juicio. El derecho comunitario es muy pocas veces cuestionado cuando,
excepcionalmente, no se permite que el derecho comunitario prevalezca sobre el
derecho constitucional contundente [zwingendes], al igual que cuando el derecho
internacional entra en conflicto con el artículo 25 de la Ley Fundamental al determinarse que las reglas generales del derecho internacional solo tienen preeminencia sobre el derecho federal simple […] La obligatoriedad del Tratado frente a
la República Federal de Alemania (y frente a todos los Estados miembros) no es
unilateral, de acuerdo con el significado y espíritu de los tratados, sino que también obliga a la Comunidad a que cumpla con su parte para resolver el conflicto
que aquí se ha asumido, esto es, el buscar un sistema que sea compatible con un
precepto arraigado del derecho constitucional de la República Federal Alemana.
Apelar a un conflicto de este tipo no es, por ende, una violación del tratado, sino
que pretende poner en marcha dentro de los órganos europeos el mecanismo del
tratado que resuelve el conflicto en un nivel político […].
El artículo 24 de la Ley Fundamental versa sobre la transferencia de derechos
soberanos a las instituciones interestatales. Esto no puede interpretarse literalmente. Al igual que cualquier otra disposición constitucional de similar naturaleza
fundamental, el artículo 24 de la Ley Fundamental debe ser comprendido e interpretado dentro del contexto general de la totalidad de la Ley Fundamental. Esto es,
no abre el camino para enmendar la estructura básica de la Ley Fundamental que
conforma la base de su identidad, sin una enmienda formal a la Ley Fundamental,
es decir que no abre tal camino a través de la legislación de la institución interestatal […]. La parte de la Ley Fundamental que contempla los derechos fundamentales es una característica inalienable y esencial de la Ley Fundamental válida de la
República Federal de Alemania, que además forma parte de la estructura constitucional de la Ley Fundamental.
Doce años después, tras haber otorgado indicaciones más o menos abiertas a este
respecto en decisiones no relacionadas con el derecho comunitario,6 el Tribunal Constitucional revirtió el sentido de la fórmula Solange I.
2.2. La resolución Solange II
El 22 de octubre de 1986, el Tribunal Constitucional emitió una resolución en un caso
que tenía un trasfondo fáctico y procedimental muy similar al caso Solange I.
5
BVerfGE 37, 271.
cf. BVerfGE 58, 1 (Eurocontrol); véase también BVerfGE 52, 187.
6
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En tanto las Comunidades Europeas. y en particular la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, aseguren en general una
protección efectiva de los derechos fundamentales en contraposición con los poderes soberanos de las Comunidades, que pueda ser considerada sustancialmente
similar a la protección de los derechos fundamentales exigidos incondicionalmente por la Constitución, y en la medida en que en general salvaguarden el contenido
esencial de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional Federal dejará
de ejercer su jurisdicción para decidir sobre la aplicabilidad de la legislación comunitaria secundaria, citada como el fundamento legal para cualquier acto de los
tribunales alemanes y, además, dejará de someter tal legislación a control constitucional según el estándar de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental; por lo tanto, las remisiones para dicho propósito al Tribunal fundadas
en el artículo 100.1 de la Ley Fundamental son inadmisibles.7
El Tribunal, después de recordar la resolución de Solange I, explicó este giro de 180
grados de la siguiente forma:
En opinión de este Tribunal, se ha establecido una medida de protección de
derechos fundamentales dentro de la jurisdicción soberana de las Comunidades
Europeas que, en su concepción, sustancia y manera de implementación, es esencialmente comparable con los estándares de derechos fundamentales proporcionados por la Ley Fundamental. Desde entonces, todas las principales instituciones
de la Comunidad han reconocido de un modo jurídicamente significativo que al
ejercer sus poderes y al perseguir los objetivos de la Comunidad se guiarán por el
deber legal del respeto a los derechos fundamentales, particularmente del modo
en que están establecidos por las Constituciones de los Estados miembros y por
la Convención Europea sobre Derechos Humanos. No hay factores decisivos que
nos lleven a concluir que el estándar de derechos fundamentales logrado bajo el
derecho comunitario no está adecuadamente consolidado y posee una naturaleza
puramente transitoria […]. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica
Europea ha reconocido generalmente y aplicado congruentemente en sus resoluciones los principios que derivan del Estado de derecho, de la prohibición de la
acción excesiva y de la proporcionalidad como principios generales de derecho, al
alcanzar un balance entre los objetivos de interés común del sistema jurídico comunitario y la salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales
[…].
Podríamos agregar que en los años subsecuentes y hasta el día de hoy, el tjcee pudo
haber malentendido la fórmula del Tribunal Constitucional consistente en “la salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales”.8 Al analizar una medida comunitaria, el tjcee se constriñe a examinar si la medida es adecuada para el propósito
que pretende alcanzar, y si no infringe el contenido esencial de un derecho humano.
En la doctrina alemana, el “contenido esencial” es el límite más bajo de protección; el
BVerfGE 73, 339.
T. Stein: “Gut gemeint - Bemerkungen zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union”, en
Festschrift für Helmut Steinberger, Berlín: Springer, 2002, 1425 (1431).
7
8
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artículo 19, sección 2, de la Ley Fundamental establece: “En ningún caso puede ser afectada la esencia de un derecho básico”. El nivel regular de protección es mucho mayor:
idoneidad, necesidad (principio de las medidas más benignas) y proporcionalidad.9
Por cierto, la fórmula Solange II del Tribunal Constitucional Federal alemán también
ha sido adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos (cedh),10 aunque con una
diferencia: mientras que el Tribunal Constitucional Federal alemán se ha reservado la
competencia para controlar actos de la Comunidad (actualmente Unión) en el marco de
los derechos humanos solamente en el caso de que el tjcee no logre asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales de manera general (“disminución sustancial
en el estándar de protección de derechos humanos”), la cedh también se reserva esa
competencia únicamente ante una protección insuficiente en un caso aislado.11
3. La Unión Europea
En el contexto del establecimiento de la Unión Europea bajo el Tratado de Maastricht,
el Tribunal Constitucional Federal alemán extendió su control teorético sobre los actos
legislativos europeos. Si bien hasta ese entonces se limitaba a la protección de derechos
humanos, ahora el Tribunal incluyó en su perspectiva la democracia, la representación
y la legitimación, así como los principios constitucionales y los intereses fundamentales
de los Estados miembros.
3.1. La resolución Maastricht
En su resolución sobre el Tratado de Maastricht de 12 de octubre de 1993,12 el Tribunal
Constitucional repitió esencialmente sus anteriores resoluciones sobre la protección de
derechos humanos, afirmando que el Tribunal Constitucional Federal alemán ejerce su
jurisdicción sobre la aplicabilidad del derecho secundario de la Unión Europea en Alemania, en una “relación de cooperación” con el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Económica Europea. En esta relación, el tjcee garantiza la protección de los derechos
fundamentales en cada caso individual para toda el área de la Unión Europea y, por
ende, el Tribunal Constitucional Federal puede limitarse a la procuración general del estándar indispensable de derechos fundamentales. Algunos señalaron atinadamente que
esta “relación de cooperación” parecía más bien un “control final” por parte del Tribunal
Constitucional.13
Luego, el Tribunal calificó a la Unión Europea de una “asociación de Estados democráticos” (Staatenverbund), Estados que continuaban siendo soberanos. El principio democrático, según el Tribunal, requiere que la ejecución de poderes soberanos derive de
9
cf. M. P. Singh: German Administrative Law in Common Law Perspective, Berlín, Springer, 2.a ed.,
2001, pp. 163 ss.
10
cedh, 30 de junio de 2005, aplicación número 45036/98 (Bosphorus).
11
Ch. Grabenwarter: Europäische Menschenrechtskonvention, Múnich: Beck, 4.a ed., 2009, pp. 119 ss.
12
BVerfGE 89, 155.
13
M. Herdegen: Europarecht, Múnich: Beck, 12.a ed., 2010, p. 252.
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las “personas del Estado”. Esto no excluye la membresía en una comunidad de Estados
autorizada para emitir actos soberanos, pero dicha autoridad está limitada a aquellos
derechos soberanos transferidos por el órgano legislativo nacional bajo el derecho que
llevó a la formación del Tratado de Maastricht. Cualquier acto que no esté comprendido
en ese derecho y que, por ende, transgreda los límites de la transferencia (ausbrechender Rechtsakt) no sería válido ni aplicable en Alemania. El Tribunal entonces rehusó
(teóricamente) reconocer la primacía del derecho de la Unión Europea y la prerrogativa
del tjcee para delimitar las competencias de la Unión en un caso determinado. Fuertes
palabras, pero nada siguió de ello. Algunos esperaban que el Tribunal Constitucional al
menos indicara que no estaba satisfecho con el estándar de protección de derechos humanos ofrecido por el tjcee en sus resoluciones sobre la organización Banana Market,
pero en su propia resolución14 sobre este caso el Tribunal Constitucional simplemente
repitió la fórmula Solange II y declaró que la demanda era inadmisible.
3.2. La resolución Lisboa
Las palabras fueron aún más fuertes en la resolución del Tribunal Constitucional sobre el
Tratado de Lisboa. Basta recordar un extracto:15
El artículo 23 de la Ley Fundamental [la Constitución Alemana] concede poderes para formar parte y desarrollar una Unión Europea designada como una
asociación de Estados soberanos [Staatenverbund]. El concepto de Verbund incluye una asociación a largo plazo de Estados que siguen siendo soberanos, una asociación derivada de un tratado que ejercita la autoridad pública, pero cuyo orden
fundamental está sujeto al poder de toma de decisión de los Estados miembros y
en el cual el pueblo, esto es, los ciudadanos de los Estados miembros, continúan
siendo los sujetos de legitimación democrática.
En la medida en que los Estados miembros elaboren un derecho de los tratados, de tal
manera que permita la enmienda de los tratados sin un procedimiento de ratificación, a
la vez que preserve la aplicación del principio de delegación, los cuerpos legislativos y el
gobierno federal poseen una responsabilidad especial, dentro del contexto de la participación, que en Alemania tiene que cumplir internamente los requerimientos del artículo
23.1 de la Ley Fundamental (responsabilidad de integración) y que puede ser invocado en
cualquier procedimiento llevado ante el Tribunal Constitucional Federal.
La unificación europea basada en la unión de Estados soberanos bajo un tratado
no puede ser alcanzada de tal manera que no exista suficiente espacio para los Estados
miembros en la cuestión de la formación política de condiciones de vida económicas,
culturales y sociales. Esto es aplicable, en particular, en áreas que les dan forma a las condiciones de vida de los ciudadanos, específicamente en la esfera privada de su propia responsabilidad y de la seguridad política y social, protegida por derechos fundamentales,
BVerfGE 102, 147.
BVerfGE 123, 267.
14
15
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así como las decisiones políticas que se basan especialmente en percepciones culturales,
históricas y lingüísticas y que son desarrolladas dentro del discurso público en la esfera
de las políticas públicas de los órganos legislativos y partidos políticos.
El Tribunal Constitucional Federal examina si los instrumentos jurídicos de las instituciones y los órganos europeos se encuentran dentro de los límites de los poderes soberanos acordados por ellos por vía de la delegación, a la vez que se adhieren al principio de
subsidiariedad bajo el derecho comunitario y de la Unión (artículos 5.1, párrafo segundo,
y 5.3 del Tratado de la Unión Europea en su versión del Tratado de Lisboa). Más aún, el
Tribunal Constitucional Federal analiza si se respeta el contenido fundamental inviolable
de la identidad constitucional de la Ley Fundamental, de acuerdo con su artículo 23.1,
tercer párrafo, en conjunción con el artículo 79.3 de dicha Ley. El ejercicio de este poder
de control, que encuentra sus raíces en el derecho constitucional, deriva del principio de
la apertura de la Ley Fundamental hacia el derecho europeo (Europarechtsfreundlichkeit),
y por lo tanto no contradice el principio de cooperación sincera (artículo 4.3 del Tratado
de la Unión Europea de Lisboa); de lo contrario, frente a una integración progresiva, las
estructuras políticas y constitucionales fundamentales de los Estados miembros soberanos, reconocidas por el primer párrafo del artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea
(tue) reformado en Lisboa, no pueden ser salvaguardadas de ningún otro modo. A este
respecto, la garantía de la identidad constitucional nacional bajo el derecho constitucional y el de la Unión van de la mano en el área jurídica europea.
La resolución Lisboa tuvo bastantes detractores, en cuanto a que regresa a una visión
estrictamente nacionalista que daña el proceso de integración.16 Otros tantos se preguntaron si esta vez las palabras estarían respaldadas por acciones, y ya tenían en mente
un caso apropiado para tal efecto: el fallo Mangold del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (tjue).17
3.3. El fallo Mangold del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El caso versa sobre un contrato de trabajo de término fijo, firmado el 26 de junio de 2003,
entre el Sr. Mangold, entonces de 56 años de edad, y su patrón, un abogado postulante.
Bajo el derecho laboral alemán vigente en ese tiempo, los contratos de término fijo podían concluirse si había fundamentos objetivos para hacerlo. Existía una excepción aplicable cuando los trabajadores llegaban a la edad de 52 años, que no requería de razones
objetivas. Con esta excepción, el legislador alemán perseguía el propósito de reducir el
desempleo que, estadísticamente, era mucho más alto entre las personas de mayor edad,
al disminuir las barreras para su reinserción en la vida laboral.
Aparentemente por un acuerdo con su patrón, el Sr. Mangold impugnó la limitación
de su contrato ante el Tribunal de Trabajo de Múnich, el cual a su vez remitió el caso al
tjue, para cuestionar si debía rehusar el aplicar las disposiciones del derecho interno
a la luz del derecho de la Unión Europea que prohíbe la discriminación basada en la
16
Cf. la edición especial del Zeitschrift für Europarechtliche Studien (ZEuS), vol. 12 (2009), n.o 4,
pp. 491-729.
17
Caso C-144/04, Mangold, (2005), tjue i-9981.
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edad, inter alia. La norma de la Unión Europea primordialmente relevante era la directiva 2000/78/EC, del 27 de noviembre de 2000,18 que, sin embargo, no iba a ser incorporada por Alemania hasta el 2 de diciembre de 2006. El tjue, no obstante, confirmó que
la legitimidad del objetivo de interés público contenido en la legislación alemana estaba
en concordancia con el artículo 6 de la directiva y no podía ser razonablemente puesto
en duda.
Después, no obstante, el tjue cuestionó si los medios empleados para conseguir el
objetivo legítimo eran “apropiados y necesarios”; la respuesta es extraordinaria: la que
fija el principio de no discriminación sobre la base de la edad no es la directiva en sí,
sino un “principio general del derecho comunitario” que podía ser ubicado “en diversos
instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros”. El tjue no solo señala un ejemplo de tales instrumentos y tradiciones constitucionales, sino que invoca el tercer y el cuarto antecedente en el preámbulo de la directiva. Y un vistazo a estos antecedentes revela que el tercero solo se refiere al artículo 3 (2)
del entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y en particular
a la discriminación contra las mujeres. El cuarto simplemente enuncia todas las convenciones internacionales de derechos humanos de las cuales los Estados miembros son
signatarios. Todos estos instrumentos internacionales contienen una disposición sobre la
igualdad de todas las personas ante la ley y la protección igualitaria sin discriminación,
pero ninguno menciona la discriminación basada en la edad. Lo mismo puede decirse de
las “tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”. Solo la Constitución
finlandesa (artículo 6) y —si acaso— la Constitución portuguesa (artículo 59) contienen
tal disposición.19 Eso de ningún modo es suficiente para una “tradición común”.
En el caso Mangold, el tjue anticipó e inclusive inventó un nuevo derecho fundamental (principio general del derecho comunitario) y ordenó a un tribunal nacional que dejara de aplicar una disposición jurídica que en ese momento no se encontraba en conflicto
con el derecho comunitario (de la Unión).20 Uno podría argüir que la resolución del tjue
beneficiaba a un trabajador de avanzada edad, pero esto también iba en detrimento de
un patrón que había confiado en la disposición nacional obligatoria y que, además, había
formulado planes basados en esa confianza. El tjue no abordó la cuestión de la buena
fe o de las expectativas legítimas en Mangold, quizá porque era evidente que este era
un caso fabricado deliberadamente por el trabajador y el patrón, pero el tribunal debió
tomar en cuenta que su razonamiento también sería aplicable a los casos en los cuales
el patrón había confiado en la validez de la legislación nacional. Un ejemplo al respecto
fue el caso Honeywell, y varios21 que consideraban que la resolución Mangold era un acto
­ultra vires en el sentido de las resoluciones Maastricht y Lisboa del Tribunal Constitucional Federal alemán esperaban que el Tribunal Constitucional al menos le mostrara al
tjue una “tarjeta amarilla”.
OJ 2000, L 303, 16.
L. Gerken y otros: “Mangold” als ausbrechender Rechtsakt, Múnich: Sellier, 2009, pp. 19 ss.
20
Tanto la directiva 2000/78, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(y su artículo 21) no tenían fuerza vinculante en Alemania en ese momento.
21
Gerken y otros: o. cit., pássim.
18
19
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3.4. La resolución Honeywell del Tribunal Constitucional Federal alemán
Los hechos en el caso Honeywell eran casi idénticos a los del caso Mangold, pues las únicas diferencias fueron que no estaba “fabricado” y no fue remitido al tjue, a pesar de que
podía y debía haberlo sido. En el año 2003 el patrón en cuestión había concluido trece
contratos de término fijo con empleados de más de 52 años de edad, previamente desempleados, a fin de alcanzar auges en la producción. Uno de ellos impugnó la limitación
de su contrato, perdió en dos instancias y finalmente promovió una apelación ante el Tribunal Laboral Federal. Este revocó las resoluciones previas de los tribunales laborales de
menor jerarquía, así como la limitación del contrato, basándose en la resolución del caso
Mangold del tjue. Dicha resolución, según se dijo, era absolutamente clara en cuanto a
que no había necesidad de una nueva remisión al tjue. La compañía Honeywell presentó
un recurso constitucional en contra de esta resolución ante el Tribunal Constitucional
Federal.
¿Cuál fue la respuesta del Tribunal Constitucional? 22 El Tribunal —con excepción
de un juez que opinó en contra, con cuya postura concuerdo y me alegro de verlo entre
nosotros el día de hoy, el juez Landau— pareció haber abandonado u olvidado completamente sus fuertes palabras en las resoluciones Maastricht y Lisboa. Baste nuevamente ver
los encabezados oficiales de la resolución publicados por el Tribunal:
El control ultra vires por parte del Tribunal Constitucional Federal solo puede
ser considerado si hay una invasión suficientemente calificada de competencias
por parte de los cuerpos Europeos. Esto es contingente dependiendo de si el acto
de autoridad de la Unión Europea manifiestamente invade competencias y si el
acto impugnado conduce a un viraje estructural significativo en la estructura de
competencias, en detrimento de los Estados Miembros.
Previo a aceptar un acto ultra vires, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
debe tener la oportunidad de interpretar los Tratados, así como de resolver sobre
la validez e interpretación de los actos en cuestión, en el contexto de los procedimientos preliminares para resolver, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (tfue), siempre que aún no se haya clarificado la cuestión que ha surgido.
Para asegurar la protección constitucional de las expectativas legítimas, debería
considerarse el otorgar compensación nacionalmente a una parte involucrada que
hubiera confiado en la disposición obligatoria y que hubiera hecho planes basados
en esta confianza, en el marco de la inaplicabilidad retroactiva de una ley como
resultado de una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
No todas las violaciones de la obligación del derecho de la Unión de llevar
a cabo una remisión del asunto son una transgresión del artículo 101.1, párrafo
2.o, de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional Federal solo se queja de la
interpretación y aplicación de las reglas sobre competencias si, después de llevar
a cabo una evaluación sensible de los conceptos que subyacen en la Ley Fundamental, estos ya no son comprensibles y además son manifiestamente insosteni-
Caso 2 bvr 2661/06, sentencia de 6 de julio de 2010, njw, 3422.
22
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bles. Este estándar de lo que es considerado arbitrario también es aplicable si se
considera que ha habido una violación del artículo 267.3 del tfue.
El umbral para un control legal ultra vires es ahora tan alto que el tjue probablemente
nunca lo rebasará. El desborde de los objetivos originales es más probable que un golpe
de Estado que conduzca a un cambio estructural significativo en detrimento de los Estados miembros en la estructura de competencias. Y el término vago suficientemente calificada está siendo utilizado por el tjue para desestimar regularmente las demandas de
responsabilidad no contractual de la Unión Europea (artículo 340, sección 2 del tfue).
¿Qué significa que el Tribunal señale que “previamente a la aceptación (¡sic!) de un acto
ultra vires, el tjue debe tener la oportunidad de […] resolver sobre la validez e interpretación de los actos en cuestión. […]”? ¿Está preparado ya el Tribunal Constitucional
para remitir un juicio al tjue a fin de ventilar una cuestión prejudicial, lo que tanto ha
rehusado hasta ahora? Por cierto, la Corte Costituzionale italiana hizo esto por primera
vez en febrero de 2008 (volveré sobre esto). Ello no es muy probable por parte del Tribunal Constitucional Federal alemán, sobre todo si se lee cuán generoso es el Tribunal
Constitucional con el hecho de que el Tribunal Laboral Federal no haya remitido el caso
Honeywell al tjue. Y la “compensación doméstica” es, cuando mucho, lex desiderata.
Las normas existentes sobre responsabilidad estatal en Alemania requieren que haya un
acto ilegal de un órgano del Estado y no incluyen el “error legislativo”. ¿Cómo podría un
legislador o un tribunal predecir que, al aplicar una disposición nacional, el tjue un día
la clasificaría como violatoria del derecho de la Unión?
4. Primera conclusión
Uno se pregunta qué fue lo que condujo al Tribunal Constitucional Federal a ese giro
completo después de las resoluciones Maastricht y Lisboa. Se rumorea que el Tribunal
estaba bajo una fuerte presión política. El juez relator del caso Honeywell, que también
lo fue en la resolución Lisboa, trató de explicar la sentencia en un periódico de circulación nacional, donde habló de autolimitación y de consideración.23 Muchos ciertamente
alabarán al Tribunal Constitucional por regresar a su posición original, amigable hacia
la integración, pero el Tribunal podría haberlo hecho mejor. ¿Por qué no regresó el caso
al Tribunal Laboral Federal, para exigir una remisión al tjue bajo el artículo 101 de la
Constitución Alemana y, a su vez, preguntar al tjue no solo si la prohibición de discriminación sobre la base de la edad es un principio general del derecho de la Unión,
sino también si lo es la protección de expectativas legítimas? Esto habría evitado una
confrontación entre el Tribunal Constitucional y el tjue, pero al mismo tiempo habría
dejado en claro que el Tribunal Constitucional se toma su “competencia reservada” seriamente. ¿Por qué ladrar y no morder? Todo lo que ve ahora el tjue es una bandera blanca
23
U. Di Fabio: “Friedliche Koexistenz“ (‘coexistencia pacífica’), Frankfurter Allgemeine Zeitung,
21 de octubre de 2010, p. 6.
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s­ obre Karlsruhe,24 la sede del Tribunal Constitucional Federal alemán. Y cuando leemos
el artículo que publicó el presidente del tjue en septiembre de 2011, en conmemoración
del 60 aniversario del Tribunal Constitucional Federal alemán en un periódico nacional
alemán,25 entonces queda claro que él ciertamente ha visto esa bandera blanca.
En mi opinión, es necesaria una señal de alto para algunos avances dentro de la integración europea. Solo observen los rescates financieros de Estados de la zona Euro, que
han ingresado a ella a través de artimañas y continúan ignorando soberanamente las reglas del juego. Y Europa está violando claramente las disposiciones de los tratados en su
intento de prevenir la insolvencia soberana, la cual de todos modos es inevitable, tarde o
temprano. Europa ha traicionado todo lo que prometió a los pueblos de esos Estados que
integraron sus monedas fuertes en la zona Euro. Pero el Tribunal Constitucional Federal
alemán vio un amplio margen de discreción…26
5. Quizá esto sea lo que significa “el difícil equilibrio
entre supranacionalidad y soberanía constitucional”
Permítaseme al final echar un vistazo a cómo la Corte Costituzionale italiana manejó
este problema.
En su jurisprudencia sobre la integración europea y la relación entre el derecho constitucional nacional y el derecho comunitario europeo, el Tribunal Constitucional Federal
alemán y la Corte Costituzionale presentan una serie de coincidencias, especialmente en
el pasado; sin embargo, en el último tiempo se ven también notorias diferencias. Al igual
que en el caso de la Constitución alemana (entonces el artículo 24), también la integración de Italia se basaba en una norma constitucional orientada en forma muy general a
la inserción internacional (artículo 11). En 1990, en el contexto de la reunificación, Alemania incorporó a su Ley Fundamental el artículo 23, que se refiere específicamente a la
integración europea. En Italia, en cambio, ello recién se hizo en el marco de la revisión de
la Constitución de 2001 con el artículo 117, que obliga al Estado, las regiones y comunas
a tomar en cuenta no solo la Constitución sino también las obligaciones que resulten del
derecho comunitario (ahora derecho de la Unión) en el momento de legislar. Ahora bien,
cuál es el alcance que tendrá ahora el artículo 11 en la Constitución italiana es un tema
aún discutido en la doctrina de ese país.
Esto nos lleva a la “primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional”, establecida por la Corte Europea en 1964 en el caso Costa v. enel y que el Tribunal Cons­
titucional alemán en 1971 había declarado como aceptada por la constitución alemana.
La Corte Costituzionale italiana, en cambio, ya estaba conociendo el caso Costa v. enel
antes de que fuera sometido a la Corte Europea, y había resuelto en ese momento que las
normas jurídicas europeas no tenían ninguna primacía sobre el derecho italiano, por lo
Cf. T. Stein: “Arrivederci Karlsruhe”, Zeitschrift für Rechtspolitik, 2010, 265.
Vassilios Skouris: “Es gibt nicht nur Karlsruhe”, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 21 de septiembre
de 2011.
26
Resolución del 7 de septiembre de 2011 (2 BvR 987/10, 1485/10 y 1099/10)
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anuario de derecho constitucional latinoamericano
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que cualquier ley italiana posterior podía diferir del derecho comunitario.27 Una consecuencia de esta divergencia fue, dicho sea de paso, que tras esta resolución exactamente
opuesta dictada por la Corte en Luxemburgo, en los siguientes cuatro años, los tribunales
italianos no mandaran ningún caso más a la Corte Europea para obtener una decisión
prejudicial.28 Apenas en el año 1973, es decir, no mucho tiempo después que el Tribunal
Constitucional Federal alemán, la Corte Costituzionale italiana reconoció expresamente
la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional,29 al inicio solo en forma
parcial y más tarde en forma completa.30 Entretanto hubo una serie de resoluciones que,
sin embargo, en ninguno de los casos constataron una violación del derecho italiano. En
total, la Corte Costituzionale dictó un número mucho mayor de resoluciones sobre el
derecho comunitario europeo que el Tribunal Constitucional Federal alemán.
Al igual que el Tribunal Constitucional Federal alemán en su resolución del caso Solange I, de 1974, pero nueve años antes, la Corte Costituzionale italiana estableció que el
traspaso de competencias a las Comunidades Europeas tiene sus límites en los principios
fundamentales de la Constitución y los derechos humanos inalienables.31 Para la Corte
Costituzionale uno de los más importantes principios fundamentales era el principio de
la responsabilidad democrática; sin embargo, consideró que el control ejercido por el
Parlamento Europeo, así como el control de los miembros de gobierno representados en
el Consejo de las Comunidades Europeas por los parlamentos nacionales, era suficiente,
también con respecto a las decisiones europeas (sentencia en la causa Frontini, de 1973).32
En su sentencia en la causa Frontini,33 la Corte Costituzionale resolvió además que
solo ella tenía la competencia para declarar nulas las normas jurídicas nacionales que
contradecían el derecho comunitario. Esta resolución pasó algo inadvertida en medio
del gran alboroto que la sentencia Solange I había causado en la época con su pretensión
teórica de declarar las normas europeas del derecho secundario como inaplicables en
Alemania, aunque si en algún momento hubiera llegado a aplicarse, habría tenido las
mismas consecuencias que la sentencia alemana. Finalmente ninguna de las dos resoluciones llegó a aplicarse en algún caso posterior. Sin embargo, en una sentencia de 1989,34
la Corte Costituzionale volvió a afirmar su resolución en forma general, en un momento
en el que el Tribunal Constitucional Federal alemán (1986), con su resolución en el caso
Solange II, ya había cambiado su postura.
Pero el 13 de febrero de 2008 la Corte Costituzionale “se adelantó por la derecha”,
por decirlo así, al Tribunal Constitucional alemán. Ese día por primera vez le sometió
a la Corte Europea una causa para su decisión prejudicial,35 después de que en todos los
años anteriores no se consideró como un tribunal en el sentido de la norma sobre el
procedimiento prejudicial —cuya numeración, aunque no su contenido, fue modificada
Corte, 14/1964.
T. Kröll: ZfV 2/2011, p. 167.
29
Sentencia Frontini, Corte, 183/1973.
30
Sentencia Granital, Corte, 170/1984.
31
Corte, 98/1965 y más tarde 183/1973, 170/1984 y 232/1989.
32
Sentencia Frontini (Fn. 29).
33
La Corte volvió a insistir en ello en la sentencia icic, Corte, 232/175.
34
Sentencia Fragd, Corte, 232/1989.
35
Corte, 103/2008, en la causa Stato/Regione Sardegna, Corte 102/2008.
27
28
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siempre con un rumbo fijo / torsten stein
varias veces en el marco de las revisiones del Tratado (actualmente artículo 267 tfue)—,
sino como “guardián de la Constitución”.36 Este paso ya lo habían dado para entonces las
Cortes Constitucionales de Bélgica, Austria y Lituania, así como el House of Lords en
Inglaterra. El Tribunal Constitucional Federal alemán, en cambio, mantiene su postura fundamentándola siempre con el mismo argumento: que las funciones del Tribunal
Constitucional alemán y las de la Corte Europea, así como los criterios de evaluación,
son distintos.
La Corte Costituzionale italiana —al igual que las demás— finalmente aceptó decir
que el concepto de tribunal en los tratados europeos era un concepto europeo, y que,
en materia de interpretación o vigencia de normas del derecho europeo de la Unión, la
Corte Europea tenía la preferencia, por no decir el monopolio. Aparentemente la Corte
Costituzionale no tuvo ningún problema en aceptar el efecto vinculante de una decisión
prejudicial de la Corte Europea, y tampoco —con base en la sentencia dictada en esta
materia—37 en declarar nula la cuestionada norma jurídica italiana dos años después, por
su incompatibilidad con el derecho comunitario.38
Un tribunal constitucional que somete una situación jurídica a la Corte Europea se
asegura en cierta forma también la posibilidad de entrar en un diálogo con esta última,
lo cual eventualmente podría ayudar a que la Corte acepte una concepción nacional del
derecho planteada por esta vía, más que cuando esta solo se expresa en advertencias
abstractas formuladas en resoluciones nacionales. Pero la Corte Europea tampoco es del
todo insensible frente a esto último. En una ocasión, tomando en cuenta justamente una
resolución de este tipo de la Corte Costituzionale italiana, al menos precisó, si no modificó incluso, su propia jurisprudencia en un caso posterior.39
6. La adhesión de la Unión Europea
a la Convención Europea de Derechos Humanos
Solo en forma muy breve, para terminar, quiero llamar la atención sobre un desarrollo
que podría significar, una vez más, cierta redistribución de las cartas entre los tribunales
nacionales y europeos. Cuando la Unión Europea adhiera a la Convención Europea de
Derechos Humanos, como está previsto en el artículo 6 del Tratado de la Unión, los ciudadanos en Europa tendrán un problema más bien de lujo: a partir de ese momento sus
derechos serán protegidos no solo por el catálogo de derechos fundamentales establecido
en sus respectivas constituciones nacionales, sino también por la Convención Europea
de Derechos Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y quizás también por los principios generales del derecho comunitario que hasta ahora han
sido desarrollados a través de la jurisprudencia de la Corte Europea sobre los derechos
Sobre las numerosas sentencias anteriores véase Kröll (Fn. 28), pp. 174 ss.
Corte Europea, Rs. c-169/08 (Regione Sardegna), Repertorio 2009, I-821
38
Corte, 216/2010.
39
Corte Europea, Rs. c-228/92 (Roquette Frères II), Repertorio 1994, I-1465 (según la sentencia de la
Corte en Fragd (Fn. 34).
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fundamentales, y cuya vigencia se pretende mantener en el futuro junto con la Carta de
Derechos Fundamentales.
De esta forma se generaría, además, la particularidad de que tanto las resoluciones
de los tribunales constitucionales nacionales como las de la Corte Europea pudieran ser
revisadas una vez más por la Corte Europea de Derechos Humanos en Estrasburgo. Asimismo, existiría la posibilidad de que resoluciones de los máximos tribunales nacionales
que también se refieran al derecho de la Unión Europea pudieran ser revisadas en Estrasburgo sin que la Corte Europea en Luxemburgo haya tenido antes la oportunidad de
entregar su voto al respecto.
Por algún tiempo parecía posible que se alcanzara un pronto acuerdo en las negociaciones que se realizan sobre este tema entre la Unión Europea y la Corte de las Comunidades Europeas, pero en las consultas de la etapa final diversos países miembros de
la Unión Europea plantearon ciertas reservas que impidieron una posición unánime de
la Unión Europea. Por eso en este momento es imposible predecir cómo terminará este
proceso y cuál será el tenor final del acuerdo entre las dos organizaciones.40
40
Véase Steering Committee for Human Rights (cddh), Report to the Committee of Ministers on
the elaboration of legal instruments for the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, cddh (2011) 009, 14 de octubre de 2011.