“LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES COMO

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RESUMEN
“LOS TRATADOS Y CONVENIOS
INTERNACIONALES COMO PARTE DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL DEL
ECUADOR”
Hablar de los Tratados y Convenios Internacionales es
hacerlo del Derecho Internacional Público, pues se dice
que a él se llega por dos caminos, el primero mediante
la práctica diaria en las cancillerías o ministerios de
relaciones exteriores, misiones diplomáticas y
consulares,
organizaciones
y
tribunales
internacionales, y, en segundo lugar “por medio del
examen directo de las normas tanto convencionales
(tratados)
como
consuetudinarios
(costumbres
internacionales)
que
integran
el
sistema
1
contemporáneo del derecho internacional” . Pues bien
vale la pena recordar que el derecho internacional es
el que regula las relaciones de unos estados con otros
pero considerados como entes independientes, norma
también los vínculos entre súbditos
de distintas
naciones o estados, y la aplicación de derechos y
exigencia de deberes de los extranjeros con respecto
al territorio que se encuentran.
En tanto que el derecho internacional público se refiere
a las colectividades nacionales como sujetos de
relaciones jurídicas, a los derechos y deberes de los
estados como componentes
de un ordenamiento
general de naciones y dentro de una situación
normalmente de paz y por excepción de guerra.
PALABRAS CLAVES: Convenio internacional, Tratado
Internacional,
Derecho
Constitucional,
derecho
Internacional Publico, Ordenamiento Jurídico.
1
Pedro Pablo Camargo, lo dice en su obran Tratado de Derecho Internacional, Tomo I.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
/2008
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ÍNDICE
Resumen…………………………………………………..1
Introducción…………………………………………….....9
CAPITULO I
NOCIONES GENERALES
1.- Tratado y Convenio Internacional……………........15
2.- Estados que pueden ser sujetos de estos
instrumentos internacionales…………………………...22
3.- El Tratado y el Convenio como fuentes y principios
del Derecho
Internacional y Derecho Constitucional……………….25
4.- Actos Jurídicos Internacionales de los estados.....33
CAPITULO II
PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Principales Instrumentos Internacionales……………..41
1.- Los Tratados de Garantía y Protección…………...48
2.- Principales Tratados de Garantía y Protección…..49
2.1 Los Tratados de Paz de la II Guerra Mundial…....53
2.2 La Protección Internacional a la Persona
Humana.......................................................................58
2.3 La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho
de Tratados……………………………………………….63
2.4
La
declaración
Universal
de
Derechos
Humanos…..................................................................66
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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CAPITULO III
LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES
EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
1.- La Jerarquía de estos Instrumentos Internacionales
en la Constitución Ecuatoriana.
Artículo 163………………………………………………72
2.- Su prevalencia sobre normas y leyes de menor
jerarquía.
Artículo 163……………………………………………...75
3.- Los Tratados y Convenios como Instrumentos
Internacionales.
Artículo 161……………………………………………...81
4.- La supremacía de la Constitución sobre los
Tratados y Convenios Internacionales.
Artículo 272……………………………………………...84
5.- Su trámite y aprobación. Artículo 162…………….88
6.- Su Interpretación…………………………………....92
CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EL
INCUMPLIMIENTO
DEL TRATADO O CONVENIO Y ARREGLO DE
CONTROVERSIAS
1.- Sanciones en el Derecho Internacional………….100
2.- Arreglo de Controversias………………………….106
2.1 Medios Diplomáticos………………………….108
La Negociación……………………………......109
Los Buenos Oficios……………………………110
La Mediación…………………………………...111
2.2 Medios Judiciales……………………………...112
El Arbitraje……………………………………...113
El Arreglo Judicial……………………………..115
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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La Corte Internacional de Justicia…………...117
Conclusiones…………………………………………....118
Recomendaciones……………………………………...124
Bibliografía……………………………………………....127
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TESINA PREVIA LA OBTENCIÓN DEL
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
TEMA:
“LOS TRATADOS Y CONVENIOS
INTERNACIONALES COMO PARTE DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL DEL
ECUADOR”
Autor:
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
Director:
DR. MARCO MACHADO CLAVIJO
Cuenca-Ecuador- Junio-2008
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
/2008
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Las opiniones, comentarios y sugerencias
vertidos en este Trabajo, son de exclusiva
responsabilidad de su autor
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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Dedicatoria
A: Janeth; Fernanda, Mishel y Fernando
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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Agradecimiento
Al Dr. Marco Machado Clavijo, Director de Tesina
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INTRODUCCIÓN
Hablar de los Tratados y Convenios Internacionales es
hacerlo del Derecho Internacional Público, pues se dice
que a él se llega por dos caminos, el primero mediante
la práctica diaria en las cancillerías o ministerios de
relaciones exteriores, misiones diplomáticas y
consulares,
organizaciones
y
tribunales
internacionales, y, en segundo lugar “por medio del
examen directo de las normas tanto convencionales
(tratados)
como
consuetudinarios
(costumbres
internacionales)
que
integran
el
sistema
2
contemporáneo del derecho internacional” . Pues bien
vale la pena recordar que el derecho internacional es
el que regula las relaciones de unos estados con otros
pero considerados como entes independientes, norma
también los vínculos entre súbditos
de distintas
naciones o estados, y la aplicación de derechos y
exigencia de deberes de los extranjeros con respecto
al territorio que se encuentran.
En tanto que el derecho internacional público se refiere
a las colectividades nacionales como sujetos de
relaciones jurídicas, a los derechos y deberes de los
estados como componentes
de un ordenamiento
general de naciones y dentro de una situación
normalmente de paz y por excepción de guerra.
Y este derecho internacional público se ha regido
exclusivamente por convenciones bilaterales o
plurilaterales, pero al concluir las dos primeras guerras
mundiales, primero la Sociedad de Naciones Unidas, y
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Pedro Pablo Camargo, lo dice en su obran Tratado de Derecho Internacional, Tomo I.
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luego la Organización de Naciones Unidas, intentaron
crear un órgano internacional para encaminar por la
vía de la paz las diferencias entre los estados , y para
internacionalizar varios principios jurídicos que sería la
base obligatoria de las relaciones entre las naciones.
Todas las reglas del derecho internacional giran
forzosamente, sobre dos principios, a veces
incompatibles : el uno el estado de necesidad que
implica y justifica el uso de la fuerza, la violencia en
muchos casos claro esta con los limites razonables
para conseguir el objeto como en el caso de la guerra
por ejemplo, y el segundo principio el de humanidad,
que se constituye en un limitador del primero que
proscribe estragos y extorsiones que lleguen a los
ciudadanos pacíficos integrantes de los estados
beligerantes.
En definitiva este derecho internacional público que se
fundamenta, nace y
se desarrolla sobre las
compromisos adquiridos a través de normativas
redactadas en tratados y convenios internacionales, se
asienta sobre los principios de no intervención, el de la
autodeterminación de los pueblos, el principio de
nacionalidad, y el equilibrio internacional, elementales
en épocas de paz y guerra de los pueblos.
Pero este mismo derecho internacional no constituye la
panacea para todos los problemas de los pueblos del
mundo, en especial de aquellos que como el Ecuador
están en constante proceso de desarrollo no solamente
de la normativa jurídica internacional sino de sus
actividades economicotas y comérciales; sin embargo
este derecho internacional publico si representa su
mejor escudo de protección en la vivencia actual de las
relaciones internacionales de los estados. Dicho de una
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manera clara, este derecho es un instrumento de
regulación del conflicto de ideologías que se disputa el
desarrollo y futuro de la humanidad en todos sus
campos, de allí su categoría de derecho universal.
En efecto el derecho internacional actual no solamente
prioriza
la coexistencia entre todos los estados
soberanos del planeta, evitando una nueva guerra
mundial seguramente de tecnología nuclear que
significaría con seguridad la destrucción del mundo,
por ejemplo; sino
también de la cooperación
internacional que se basa en la necesidad que tienen
todos los estados de resolver pacíficamente sus
problemas internacionales, realizando esfuerzos
necesarios para la solución de problemas de carácter
político, económico, social, cultural que involucran a la
comunidad internacional, tal es el caso de la vivencia
ecuatoriana que a la fecha ve en el problema interno
de Colombia causado por la relación guerrilla,
narcotráfico y delincuencia de ese país, una amenaza
a la soberanía, economía, y paz interna de nuestro
país.
Siendo así, los Tratados y Convenios Internacionales
se vuelven fuentes directas del derecho internacional
público, pues son los mecanismos jurídicos mediante
los cuales se obligan unos estados con otros para dar,
hacer o no hacer algo. Estos, no son sino otra cosa
que los anhelos y aspiraciones que en diferentes
materias tienen lo estados, unas veces de carácter
bilateral y en su mayoría multilateral, plasmados en
contratos formales que son ley para las partes,
convenios que pueden ser sujetos de suscripción,
adhesión, revisión o simplemente no ratificación y que
en cada estado tiene su propio procedimiento legal
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para darle vida e
constitucional local.
incorporarle
al
ordenamiento
Los tratados se han regido históricamente por el
derecho internacional consuetudinario, cuya cláusula
principal es la regla pacta Sun servanta (los pactos,
obligan, ellos son la ley y deben ser observados
rigurosamente), pero con el evolucionar de los pueblos
y del derecho mismo se ha ido estructurando el
llamado Derecho de los Tratados como una rama
especializada del derecho internacional. En múltiples
ocasiones y por muchos autores a través de las
experiencias
prácticas
de
las
relaciones
internacionales de los estados, se han hecho esfuerzos
encaminados a codificar las reglas y principios
aplicables a los tratados con el fin de contar con
verdaderas instituciones y directivas enrumbadas a
resolver los conflictos de aplicación e interpretación de
los tratados; sin embargo fue con la creación de las
Naciones Unidas en el año 1945, y la posterior
formación de la Comisión de Derecho Internacional, en
la que se puso en marcha la estructura y bases que
finalmente desembocaría en la preparación del
proyecto de Convención sobre el Derecho de los
Tratados de 1965. Con la iniciativa de la Asamblea
General de las Naciones Unidas , se reunió en Viena la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho
de los Tratados, teniendo como resultado de esta que
el 23 de Mayo de 1969 fue adoptada la Convención de
Viena sobre el derecho de los Tratados, aprobándose
dos importantes resoluciones , la una que prohíbe la
coerción militar, política y económica en la conclusión
de los tratados y otra sobre la participación universal
en la convención, abriendo con esta ultima el camino
para que varios estados y naciones no celebrantes
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puedan adherirse en lo posterior a esta convención y
ser beneficiarios de esta elemental fuente del derecho
internacional de hoy en día.
Pero para que los tratados y convenios internacionales
tengan vida jurídica dentro del ordenamiento legal
interno de cada estado, deben ser reconocidos
constitucionalmente, mediante un principio rector que
lo estructure, que lo organice, que lo ordene; ese
principio directriz es el de la jerarquía, el mismo que en
el caso de la Constitución Política del Ecuador vigente
aprobada por la Asamblea Constituyente de Riobamba
el 5 de junio de 1998 y publicada en el Registro Oficial
1 del 11 de Agosto De 1998, está desarrollado en el
artículo 163, y en el cual se enuncia que las normas
contenidas en los tratados y convenios internacionales,
forman parte del ordenamiento jurídico de la República
y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor
jerarquía, pero siempre sometidos estos instrumentos a
la supremacía de la constitución declarada por el
artículo 272, sobre cualquier otra norma legal.
Los tratados y convenios internacionales han tenido
siempre y lo siguen teniendo una función de recepción
o incorporación del derecho no exclusivo estatal, es
decir internacional, al ordenamiento jurídico interno del
estado y el nuestro no está exento de ello cuando
“Declara que el derecho internacional es norma de
conducta de los estados en sus relaciones recíprocas
y promueve la solución de las controversias por
métodos jurídicos y pacíficos”3.
3
Numeral 3 del artículo 2 de la Constitución Ecuatoriana, año 1.998.
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Esta función es inevitable porque la soberanía del
estado es la premisa sobre la que se asienta el
derecho internacional: pero no significa
la
incorporación del Tratado o Convenio internacional,
una incorporación de su contenido al ordenamiento
jurídico interno, sino la transferencia a una instancia
supranacional
de la competencia para producir
derecho comunitario.
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CAPITULO I
NOCIONES GENERALES
1.- Tratado y Convenio Internacional. Los tratados
internacionales son tan antiguos como la existencia
misma de las relaciones entre pueblos y tribus,
recordemos para citar un ejemplo la creación del
tratado de Alianza entre el faraón Rasees II y Khattushi
III rey de los hititas que data del año 1278 o 1292
antes de Cristo, que normaba entre otras cosas así “si
cualquier enemigo se cierne sobre las posesiones de
Ramsés, déjese entonces que Ramsés diga al gran
rey de los Hititas ¡acude conmigo contra él con todas
sus fuerzas4.
Según la Convención de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados se entiende por Tratado “un
acuerdo internacional celebrado entre estados por
escrito y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o mas instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación”5. Esta
definición incluye a los tratados orales que también son
creadores de obligaciones, deberes y derechos.
Oppenheim, en su obra Tratado de Derecho
Internacional Público define al tratado internacional
“como acuerdos de carácter contractual entre los
Estados, u organizaciones de Estados, acreedores de
derechos y obligaciones jurídicos entre las partes”6.
4
KOROSEC, Hethitische Staatsvrtrage, Leipzig 1931, página 58
Artículo 1º/1
6
Página 466
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Cabanellas, define al tratado internacional
como
“Todo acuerdo entre los representantes de dos o más
Estados acerca de una cuestión política (militar,
territorial, de nacionalidad), económica (comercial,
fiscal, aduanera, de prestamos o cambios similares), de
cortesía diplomática (los tratados de amistad y buena
relación), cultural u otra de interés general para una
de las partes o para todas ellas; dentro de un plano de
igualdad (como en los tratados de potencia a potencia)
o con evidente coacción (como en los tratados de
paz)7. Una definición amplia, moderna, comprensible
y sencilla en su vocabulario.
Javier Pérez Royo, en su obra Curso de Derecho
Constitucional, al hablar del tratado y convenio
internacional dice que son la creación convencional o
pactada del derecho, que se trata de una fuente
tradicional del derecho en todos los estados, resultado
de un pacto entre dos o mas estados soberanos, y que
viene a añadirse al derecho convencional producido
exclusivamente por los órganos de ese estado.
El constitucionalista Rafael Oyarte Martínez al referirse
brevemente al tratado internacional dice “que estos
instrumentos internacionales son normas de yus
cogens (normas imperativas de derecho internacional
general) cuyo procedimiento de aprobación interna se
señala en las constituciones de los Estados, tal como
ocurre con la ecuatoriana que señala dos trámites
distintos dependiendo de la materia contenida en el
tratado”8, agrega que “Se debe considerar, al efecto,
que los tratados internacionales no emanan de la
voluntad unilateral de los estados, a diferencia de los
7
8
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual
Curso de derecho Constitucional Tomo I
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actos normativos internos , por lo que su fuerza
vinculante ante no se pierde por
decisiones
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unilaterales” .
Tres definiciones que,
extraída
su esencia en
conjunto, nos visualizan al Tratado Internacional como
una relación contractual, formal en su celebración y
con jerarquía de norma suprema, entre dos o mas
estados, a través de la cual se obligan a dar, hacer o
no hacer algo; ordenamiento jurídico de carácter
supranacional y de cumplimiento obligatorio que no
puede ser opuesto por una norma legal interna de un
estado.
En la terminología, aun que en esto haya
discrepancias, por tratado se entiende el acuerdo
solemne y de carácter político principal. Por lo tanto al
tratado internacional se lo define sencillamente como
un contrato entre naciones; pero no es así, pues
propiamente lo celebran los estados mediante su
representante previo a una concertación en cuanto a su
contenido. Además que aquellos acuerdos hay que
cumplirlos pues existe una autoridad
ante quien
recurrir para que de una manera eficaz se lo cumpla en
caso de infracción; mientras los tratados quedan
librados, en definitiva, por solemnes que sean los
compromisos adquiridos, a la voluntas de cada Estado
celebrante , sin jurisdicción ni fuerza superior, que
pueda coactivamente imponer el contenido de un
tratado desconocido de quien lo había suscrito, de no
ser el temor a la represalias u otro recurso violento del
otro estado al que se le ha incumplido.
Los estados tienen el deber y obligación a la vez de
cooperar entre si, independientemente de las
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Curso de Derecho Constitucional Tomo I
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diferencias que mantengan en cuanto a sus sistemas
políticos, económicos y sociales, en las diversas
esferas de las relaciones internacionales con el fin de
mantener la paz y la seguridad internacional y
promover la estabilidad y el progreso de la economía
mundial, el bienestar general de las naciones y la
cooperación internacional libre de toda discriminación
basada en esas diferencias. Por tanto en el tratado
internacional es en donde se plasma estos anhelos de
todos, es una negociación internacional de realización
jurídica entre dos o más estados iniciada o dirigida con
el propósito de llegar a un acuerdo o resolver sus
diferencias.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
distingue entre tratados internacionales generales y
tratados internacionales particulares. Siendo los
primeros aquellos que en principio crean derechos y
obligaciones erga omnes para la comunidad
internacional, a los cuales se les llama tratados-leyes o
tratados normativos internacionales, así por ejemplo
tenemos la Carta de las Naciones Unidas.
En tanto que los segundos, es decir los tratados
internacionales particulares son aquellos que crean
derechos y obligaciones entre los contratantes y dentro
de estos a los que la técnica jurídica los llama también
tratados-contratos, están los tratados de limites,
citemos por ejemplo en el caso de nuestro Pede monte
Mosquera o el de Rió de Janeiro.
Ya se dijo anteriormente que los tratados son tan
antiguos como la existencia misma de las relaciones
mismas entre pueblos y tribus y se han regido
históricamente
por el derecho internacional
consuetudinario; sin embargo de ello y a pesar de que
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tiene el carácter de supranacional y universal, no existe
una ley internacional universal para su cumplimiento.
Esa ley internacional solamente existe cuando, a decir
del tratadista Oppenheim, prácticamente todos los
miembros de la comunidad de las naciones intervienen
como parte en dichos tratados, cosa universalmente
difícil por las diferencias económicas, sociales, étnicas,
de posición global,
de creencias, religiosas, de
sistemas de gobiernos, e ideológicas que existen entre
los estados componentes de este planeta.
Salvo excepciones como la Carta de las naciones
Unidas, no existe un derecho universal convencional
universal aplicable a todos los estados que existen en
el mundo si todos ellos no son partes en el tratado o
tratados universales o si no han aceptado de forma
consuetudinaria sus disposiciones.
El Convenio: en forma general está definido como el
concierto de voluntades, expresado en convención,
pacto, contrato, tratado o ajuste. Es sinónimo de
cualquiera de estos vocablos que implican acuerdo,
por la elasticidad y uso generalizado que al convenio
se le da; no obstante las diferencias técnicas que en
cada remisión se concretan. En actos en donde se
superponen lo jurídico y lo bélico se suele alternarlos
también con la designación de convención y convenio;
sin embargo la primera voz es desde luego menos
propia que la segunda para referirse a aun acuerdo
internacional o ajuste entre estados beligerantes,
además en épocas que comienza el desarrollo del
derecho internacional, a raíz del desenvolvimiento y
terminación de las dos guerras mundiales, el convenio
concluía una guerra pero excluía la idea de una
rendición del estado firmante menos favorecido.
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De allí que el Convenio Internacional es un acuerdo
bilateral o de pluralidad mayor entre estados, Por lo
general no son estos pactos de contenido político
directo, sino que tratan de regular asuntos de mutuo
interés de los estados convenientes. Suelen conocerse
por la materia a la que se refieren y por la ciudad en la
que se celebran, si bien algunas de ellas por la
reiteración con la que sirven de sede a las
deliberaciones y a los acuerdos como París, Ginebra, la
Haya y Bruselas, se estila adicionar el año para
facilitar su identificación, citemos por ejemplo el
Convenio de Ginebra sobre heridos y Enfermos ,
firmado en la llamada capital de la paz el 12 de agosto
de 1949, texto impuesto por las experiencias de la
segunda guerra mundial, en donde se abordaron
aspectos de interés jurídico y humano. Vale citar
también los Convenios de la OIT, Oficina Internacional
del Trabajo creada con la Sociedad de Naciones por
medio de los cuales se ha regulado y mejorado el
trabajo a nivel mundial, sin embargo estos convenios
no deben afectar a la ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que conceda a los trabajadores condiciones
mas favorables que las insertas en un convenio de la
OIT.
Aunque la convención hasta ahora no ha tenido una
aceptación mundial especialmente por discrepancias
en torno a algunas instituciones, no se puede negar
que la misma contiene algunos principios importantes
sobre la materia que reflejan. La convención representa
un serio esfuerzo encaminado hacia la codificación y
el desarrollo progresivo del Derecho de los Tratados.
El convenio o convención es aplicable exclusivamente
a los tratados entre estados, pero no a los acuerdos
internacionales celebrados
entre los estados y
organizaciones internacionales, sobre lo cual se ha
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ocupado la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Convención
tampoco abarca los acuerdos
internacionales no celebrados por escrito.
En definitiva, los tratados pueden ser denominados
indistintamente
como convenciones, convenios,
estatutos, pactos, actas, declaraciones y protocolos.
Sin embargo la terminología moderna del derecho
internacional considera que el “termino más apropiado
y generalizado para denominar
a los acuerdos
solemnes y formales entre los estados, es TRATADOS
O CONVENCIONES”10.
No pueden ser considerados como tratados los modus
vivendi ni los concordatos. Los modus vivendi por ser
acuerdos temporales, generalmente de carácter
religioso aunque se debe reconocer que han sido
utilizados en cuestiones limítrofes. Y los concordatos
que eran tratados cuando existía el estado pontificio, no
tiene ni puede tener en la actualidad la calidad de
tratado internacional ya que el Vaticano no es un
estado y las materias regulados por un concordato se
refieren a asuntos de religión interna y restricción de las
libertades de pensamiento, conciencia y religión.
Vale la pena ver también que los elementos de un
tratado son:
La capacidad, esto es que solo los estados pueden
celebrar tratados por si. El consentimiento, el cual tiene
que ser expreso y manifestado por la vía del jefe de
estado o del órgano de negociación internacional del
estado, o por intermedio de sus plenipotenciarios. El
objeto, que tiene que ser licito es decir que no viole el
derecho internacional. Posible, es decir que no sea
10
Cita de Pedro Pablo Camargo en su obra Tratado de Derecho Internacional Tomo I.
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sobre al que no exista. Y por causa, se tiene entendido
aquello que justifica la obligación.
2.- Estados Que pueden ser sujetos de
Instrumentos Internacionales.
estos
El Estado soberano es el único sujeto del derecho
internacional
el cual rige por consiguiente entre
estados soberanos. Esta tesis se apoya tanto en la
práctica como en la doctrina constitucional, así por
ejemplo el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
dispone que “solo los estados podrán ser partes en
casos ante la Corte”11, y, la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969, prevé que la
misma “se aplica a tratados entre estados”12.
Y esa soberanía es entendida como aquella que
corresponde al pueblo, de quien emanan todos los
poderes de un estado, aunque se ejerza por
representación. Soberanía que caracteriza al poder del
estado y por la cual se afirma su superioridad jurídica
sobre cualquier otro estado, sin aceptar limitación o
subordinación que cercene
sus facultades ni su
independencia dentro de su territorio y posesiones.
En consecuencia ni las personas físicas ni las naturales
, ni las personas jurídicas ni las morales son sujetos
del derecho internacional, pues estas son sujetos del
derecho nacional interno de cada país, estado o nación
pues se trata de una relación interna entre súbditos de
un determinado territorio.
11
12
Artículo 34/1
Artículo 1º
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Sin embargo, no es menos cierto que el derecho
internacional se ocupa de regular algunas conductas
personales, que tienen importancia internacional, pero
bajo el condicionamiento o en la medida en que los
estados lo hayan aceptado por medio de Tratados o
Convenios Internacionales, por ello que al comienzo de
este trabajo señalamos que hablar de
estos
instrumentos internacionales es hablar de derecho
internacional.
Autores como Lauterpacht y Scelle, están de acuerdo
en que las personas naturales pueden ser sujetos de la
normativa internacional como individuos, y, dicen que
no solamente ellas sino también la organizaciones
internacionales. Inclusive Friedmann va más allá, y
señala que las empresas transnacionales son
verdaderos entes del derecho internacional.
Entonces vale la pena aclarar que si bien es el estado
soberano el único con capacidad jurídica para obligarse
internacionalmente con otro u otros estados, en
diversos campos o materias, mediante de celebración
de tratados y convenios internacionales, sin embargo
este estado lo hace como representante máximo de
esa colectividad a la que protege, que es la ciudadanía
o nacional de un estado; asume la calidad de estado
padre. Pero es la persona natural o jurídica la que se
beneficiará, se obligará, adquirirá derechos, tendrá
limitaciones o prohibiciones, bajo el contenido jurídico
escrito de la normativa contenida en el tratado y
convenio. Entonces la persona humana se beneficia
del derecho internacional por el conducto de la
nacionalidad que lo convierte en hijo de ese estado
padre, pues la nacionalidad es el vínculo jurídico que lo
une al estado; de allí que el individuo que no tiene una
nacionalidad, carece de la protección tanto del estado
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cuanto del derecho internacional, dicho en palabras
concretas y abordando el tema que nos ocupa en este
trabajo,
este individuo sin nacionalidad no será
protegido por el tratado o convenio.
La nacionalidad le da la calidad de súbdito del estado y
por tanto de ciudadano de un estado. Por ello que el
autor Oppenheim en su obra Tratado, página 210,
afirma que la nacionalidad es el vínculo principal entre
el individuo y los beneficios o protección dispensados
por el derecho internacional, es decir del tratado o
convenio internacional.
Por ello que, por ejemplo, cuando un estado proclama
en su constitución la protección a los Derechos
Fundamentales del Hombre, lo hace amparado en un
tratado internacional celebrado por su estado como
parte jurídica, pero que su contenido y beneficios irán
única y exclusivamente en beneficio de la persona
humana. No sin razón el autor Javier Pérez Royo al
hablar del carácter de los derechos fundamentales
dice “Son por lo tanto al mismo tiempo expresión de la
naturaleza humana, y de la técnica del hombre, esto es
naturales y artificiales”13.
Definitivamente al ser los estados soberanos los únicos
con capacidad para ser sujetos de estos instrumentos
internacionales como lo son los tratados y los
convenios, estamos significando que es la Comunidad
Internacional la única con capacidad para ser sujetos
de esta manifestación de derecho internacional.
Comunidad internacional que en sus orígenes en la
edad media estuvo limitada los estados nacionales y
cristianos de Europa, posteriormente en el desarrollo
del siglo XIX amplio su acción a los estados no
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Curso de Derecho Constitucional Octava Edición
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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cristianos y no europeos, logrando su inclusión los
estados americanos, para luego lograr su esplendor
transformándose en la Sociedad Internacional en la
mitad del siglo XX, consecuencia de lo cual, en el año
1945 se funda la Organización de Naciones Unidas
máxima representante de la comunidad internacional,
pues actualmente forman parte de ella casi todos los
estados del mundo incluso aquellos que fueron
derrotados en guerra; abarca a estados soberanos con
diferentes sistemas políticos, económicos y sociales y
con distinto grado de desarrollo. El Ecuador forma parte
de esta organización y ejerce derecho internacional
por medio de tratados y convenios internacionales.
La soberanía que le da al Ecuador la capacidad para
obligarse o ser parte de un tratado o convenio y ejercer
el
derecho
internacional,
está
declarada
constitucionalmente en la Carta Magna vigente de
1998, dándosela una importancia fundamental a este
principio al colocarlo justamente en el Título I De los
Principios Fundamentales, en el artículo 1, que habla
de la Forma de Estado y Gobierno. Allí se enuncia que
el Ecuador es un estado soberano, soberanía que
radica en el pueblo cuya voluntas es la base de la
autoridad, se dice, y que se ejerce a través de los
órganos del poder público.
3.- El Tratado y el Convenio como fuentes y
principios
del
Derecho
Internacional
y
Constitucional. Partiremos del innegable hecho de
que las condiciones materiales de vida de la sociedad,
esto es el conjunto de las condiciones económicas y
sociales que determinan los rasgos principales de esta
sociedad, son el factor principal, determinante de
cualquier derecho.
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El derecho internacional no constituye tampoco una
excepción de esta regla general, pues las relaciones
internacionales ejercen una influencia especial en la
formación del derecho internacional, de allí que el
carácter del derecho internacional general depende del
carácter del sistema de relaciones internacionales. Así
lo afirma Pablo Camargo en el Tomo I del Tratado del
derecho Internacional.
Mientras que en el derecho nacional de cada estado no
existe ningún problema respecto de la determinación
de las fuentes del derecho, pues es el propio sistema
constitucional o Derecho Constitucional el que fija la
competencia de los órganos de producción de las
reglas jurídicas conforme al modelo político
predominante, a mas de que por lo general se aplica el
principio universal de las fuentes básicas del derecho,
estas son
la ley, la costumbre, los decretos,
ordenanzas, ordenes, circulares, la jurisprudencia, y
para muchos países como España constituye una
buena fuente los principios generales del derecho; en
materia de Derecho Internacional no existe un órgano
con competencia que produzca y determine cuales son
las fuentes del derecho, siendo los propios estados
quienes actúan como órganos de producción de reglas
internacionales. Siendo finalmente únicamente los
propios estados los que determinan el proceso de
creación, modificación y extinción de las reglas de
derecho internacional.
Se denominan fuentes aquellos procedimientos o
medios, por los cuales sea crea, modifican o extingue
el derecho. Pero si la teoría general de las fuentes del
derecho nacional no es aplicable al derecho
internacional, cuales son entonces las fuentes de las
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que se nutre la normativa internacional. Al respecto tres
teorías sobre el teman nos aclaran:
La Teoría Positivista: afirma que las reglas del derecho
internacional emanan solo del consentimiento de los
estados, esto es del acuerdo de voluntades, expresada
por medio de Tratados Internacionales y de las
Costumbres Internacionales. Oppenheim es uno de los
sostenedores de esta teoría y afirmo que en razón de
que la base del derecho internacional es el consenso
de los estados miembros de la comunidad de naciones,
es evidente que han de existir tantas fuentes del
derecho internacional como hechos en virtud de los
cuales pueden llegar a existir como consenso. En
consecuencia para esta concepción los tratados, los
convenios y las costumbres internacionales son las
únicas fuentes del derecho internacional, quedando
fuera de ellas los principios generales del derecho.La Teoría Objetivista: se apoya en la tradicional
distinción entre fuentes materiales y fuentes formales.
Las primeras, dicen, son las únicas fuentes creadoras
del derecho, en tanto que las formales, es decir los
tratados y costumbres internacionales, no crean
derecho y se limitan a formularlo. Pero no descartan al
convenio internacional como fuente cuando afirman
que “las voluntades materiales condicionadas de los
estados, crean, por medio de convenios, normas de
derecho internacional”14. El soviético Lukashuk es
defensor de este pensamiento objetivo.
La Teoría Jusnaturalista: cuyo creador lo es Hugo
Grocio, defiende al derecho natural como la base
fundamental del derecho. Ya en el campo internacional
esta tesis extiende las fuentes formales del derecho
14
Fuentes del derecho Internacional
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internacional, como son los tratados y las costumbres
internacionales, a los principios generales del derecho
y hasta el propio derecho natural o llamado también de
equidad. Esta tesis gira bajo la premisa de que “los
Tribunales Internacionales fallarán según los principios
generales del derecho y la equidad, si no existieran
normas generalmente conocidas”15.
Pero el tratadista KOROVIN, nos ilustra mejor esta
parte del tema y nos habla de dos únicas fuentes del
Derecho Internacional, y, dice que “mientras la fuente
primordial del derecho interno radica en el derecho
estatal, la del derecho internacional la constituyen los
tratados internacionales y la costumbre internacional,
siendo los primeros las fuentes directas”16. De lo que
se deduce que los tratados internacionales son
actualmente fuente directa del derecho foráneo en
tanto que las reglas consuetudinarias han caído en
desuso.
El verdadero valor del Tratado y Convenio Internacional
como fuentes del derecho internacional está dado en
el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional aprobado el 16 de diciembre de
1920, que se reafirma en el año 1945 cuando se
aprueba el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, artículo en referencia que dice:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberán aplicar: a) Las Convenciones
Internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los
15
16
XII Convenio de la Haya , octubre de 1907
En su obra Derecho Internacional Público.
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estados litigantes.
Ya sabemos que por tratado
internacional se entiende el acuerdo internacional
celebrado entre estados por escrito y regido por el
derecho internacional ya conste en un instrumento
único o en instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación; concepto tomado de la Convención de
Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969. Pero
es ese mismo Estatuto de la Corte el que distingue a
los Convenios Internacionales, fuentes de derecho
internacional, en
Convenciones Generales y
Convenciones Particulares.
Denomina a las Convenciones Generales como
aquellas que crean derechos y obligaciones para la
comunidad internacional, aunque algunos autores los
consideran como tratados normativos o tratados leyes
como por ejemplo el Tratado sobre Renuncia de la
Guerra de 1928 o la carta de las Naciones Unidas de
1.945. Entonces solo se consideran como fuentes del
derecho internacional aquellos tratados que establecen
nuevas reglas generales relativas a la conducta
internacional futura o que confirman, derogan
o
definen normas de carácter general consuetudinarias.
En tanto que las Convenciones Particulares, son
aquellas que crean derechos y obligaciones solamente
entre estados contratantes, por ejemplo los llamados
tratados contratos como los de límites.
Pero los tratos y por ende los convenios no se
quedan únicamente en el papel de fuentes del derecho
internacional, si no también en principios de ese
derecho, ya que al contener reglas, directrices,
referentes a las relaciones de amistad, y a la
cooperación entre
los estados, se vuelven
instrumentos internacionales que contienen principios
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referentes que deben ser observados por los estados
en sus relaciones generales. Citemos por ejemplo la
Carta de las Naciones Unidas que aunque para
algunos no es un tratado en si, sin embargo contiene
los siete principios básicos del derecho externo y entre
los cuales se destacan el principio de el no uso de la
fuerza contra otro estado, el principio de que los
estados arreglarán sus controversias por medios
pacíficos, el principio de la no intervención de los
estados en asuntos que no son de su jurisdicción
interna, el mismo principio de la no intervención de las
Naciones Unidas en los asuntos internos de los
estados.
Ahora veamos como es que estos Tratados y
Convenios Internacionales, ya definidos en su
concepto, se constituyen en fuentes y pricipios del
Derecho Constitucional. Para ello partamos de que la
constitución no es la primera forma jurídica de la
organización del estado conocida en la historia, al
contrario es la última y que esta en auge; antes han
existido muchas otras, algunas escritas y otras no
escritas. Lo que caracteriza a una constitución en
cuanto a forma de ordenar jurídicamente el poder es el
principio de igualdad, siendo la constitución un
resultado de la afirmación de dicho principio y no hay
ninguna en el mundo que no se haya establecido sobre
la base de el. Recordemos que casi a lo largo de toda
la historia los hombres fueron considerados desiguales
por naturaleza, y era el poder el que regulaba las
relaciones jurídicas bajo este principio de desigualdad.
Pero con el tiempo este principio se volvió a la inversa
siendo necesario regular el poder constituyéndole en
una constitución que transforme la fuerza en derecho y
la obediencia en un deber, pero esa fuerza no es de
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nadie sino de todos y el deber de obediencia no es a
nadie sino a los mandatos, es decir obediencia a la ley.
Ahora bien, ese derecho del estado no se agota en la
constitución, al contrario el derecho del estado solo
empieza en la constitución, pues ni el estado ni la
constitución tienen sentido por si mismos, son
instrumentos de seguridad jurídica y política. Por ello
que el Derecho Constitucional contempla a cada
individuo no en lo que tiene de diferente sino en lo que
tiene de igual a todos los demás, y, para esta rama del
derecho el individuo es exclusivamente ciudadano es el
titular de los derechos fundamentales en condiciones
de igualdad; este derecho contempla a los individuos
no en situaciones jurídicas particulares sino
en
situaciones jurídicas generales, como titular de
derechos y deberes exclusivamente.
Pero el individuo es únicamente uno de los dos polos
sobre el que se asienta el derecho. Ese otro polo base
del derecho es el Estado en el momento en que se
constituye el representante político de los individuos, de
la sociedad, entonces este derecho es una
combinación de ambos, individuo-estado, sin individuos
que se relacionaran entre si el derecho no tendría
sentido.
Pues bien, de la misma manera que el derecho, los
otros derechos existentes contemplan a los individuos
en situaciones jurídicas particulares, así también
contemplan al estado, los diferentes derechos estudian
siempre determinadas manifestaciones del ejercicio del
poder del estado.
Únicamente el Derecho Constitucional contempla el
ejercicio general del poder, es decir contempla al
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estado exclusivamente como representante político
general de los individuos, de la sociedad; esta es la
diferencia del derecho constitucional con los demás
derechos. En definitiva el derecho constitucional
estudia exclusivamente al ciudadano y sus objetos y al
estado y sus poderes.
Recordemos que se había mencionado que solo los
estados soberanos pueden ser sujetos de celebrar
tratados y convenios internacionales, soberanía que en
el caso de nuestra constitución radica en el pueblo y
que se lo ejerce por medio del estado y sus diferentes
órganos. Esta soberanía se traslada al
texto
constitucional, lo que significa que la constitución del
estado está dotada de soberanía. Soberanía que tiene
el significado de: la supremacía de la constitución sobre
todos los poderes constituidos, y sobre todas las leyes
y reglamentos, sin excepción.
El Dr. Rafael Oyarte Martínez, al hablar de las Fuentes
Formales del Derecho Constitucional dice: “El estudio
del derecho constitucional tiene su base principal en la
constitución, pero no es la única fuente normativa, pues
esta rama del derecho regulan los aspectos esenciales
de la organización y funcionamiento del poder del
estado….”17, y cita como una de las fuentes normativas
de este derecho a los Tratados Internacionales. Según
este autor, los instrumentos internacionales
son
normas cuyo procedimiento de aprobación interna se
señala en las constituciones de los estados, tal como
ocurre con la ecuatoriana que señala dos trámites
distintos, “dependiendo de la materia contenida en el
tratado”18, así todo tratado debe ser suscrito por el
Presidente de la Republica y si no se refiere a las
17
18
Curso de Derecho Constitucional Tomo 1.
Ibidem, página 21.
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materias determinadas en el artículo 161 de la
constitución puede ser ratificado directamente por el
jefe de estado.
Efectivamente, cuando la constitución ecuatoriana
señala
la jerarquía dispositiva de los tratados
internacionales, y, advierte que sus disposiciones
prevalecen sobre las leyes orgánicas y ordinarias y de
más normas secundarias, pero sometidas a la
supremacía de la constitución; es aquí, en este
momento, cuando el Tratado y Convenio Internacional
se vuelven fuentes de nuestro Derecho Constitucional.
4.- Los Actos Jurídicos Internacionales de los
Estados. Si en el sistema interno de un estado existen
problemas que han de ser resueltos por medio de
normas jurídicas, también en la comunidad
internacional los estados tratan de dar solución a sus
problemas mediante reglas jurídicas producto de la
negociación, pues no siempre hay estados respetuosos
de la Carta de las Naciones Unidas, la cual
expresamente prohíbe la amenaza o el uso de la
fuerza en las relaciones internacionales.19
Estos actos de negociación internacional, son la
realización jurídica entre dos o más estados, y la
inician con el propósito de llegar a un acuerdo o
resolver sus diferencias. Pero se debe distinguir entre
lo que es la negociación simple y llana y la negociación
escogida como método escogido por los estados para
la resolución de sus diferencias por la vía de la
diplomacia. Solamente los estados soberanos son
sujetos de negociaciones internacionales, ya que solo
ellos tienen la capacidad jurídica para producir actos
19
Pedro Camargo. Tratado De derecho Internacional Tomo 1.
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jurídicos
internacionales.
Las
organizaciones
internacionales son secretarías coordinadoras de los
estados o a lo sumo órganos de intermediación que
carecen de atribuciones, por lo general, para negociar;
no hay ninguna organización internacional que a
nombre de los estados fije reglas internacionales por
encima de la voluntad de los estados.
Los titulares de las negociaciones internacionales son
únicamente los Jefes de Estado, en el caso del
Ecuador el Presidente de la Republica, o los órganos
supremos de poder que ejercen esa facultad por
intermedio de sus delegados autorizados, acreditados y
dotados de plenos poderes. La negociación entre los
estados es de carácter ordinaria si se lo hace por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, y, es
extraordinaria cuando se lo hace por medio de
reuniones internacionales o por medio de misiones
especiales.
Los Congresos y las Conferencias Internacionales,
también son actos jurídicos y se entiende estos como
las reuniones de los representantes de los estados
convocadas con el fin de deliberar y de ser el caso el
de llegar a un acuerdo, sobre temas prefijados; aquí se
estudian documentos, actas, proyectos, protocolos, y
sus resoluciones son obligatorias para todos. Se rigen
por un reglamento aprobado en la primera sesión
plenaria.
Los Actos Jurídicos Unilaterales, son actos jurídicos
individuales de los estados, producen efectos jurídicos
por cuanto son la manifestación o expresión de la
soberanía de estos, bajo la condicionante que tienen
que marchar en uniformidad con el Derecho
Internacional, consecuencia de lo cual un acto
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unilateral de un estado que vaya en contra del derecho
internacional
es refutado ilegitimo y ha de ser
repudiado por la comunidad internacional.
En la práctica internacional existen los siguientes actos
jurídicos internacionales, unilaterales,
de Estado,
llamados también negocios jurídicos internacionales:
Declaraciones, Notificaciones, Protestas, Renuncias,
Reservas, Recursos, Resoluciones, Reconocimientos.
Pero los actos jurídicos Internacionales de los Estados
no
son
solamente
actos
unilaterales
como
manifestación de la voluntad del estado; sino también
hay actos jurídicos bilaterales y multilaterales, estos
son tratados y convenios internacionales.
Los Actos Jurídicos Bilaterales y Multilaterales de
los estados, tienen como esencia la participación y
expresión de la voluntad de dos o mas estados, parten
del
principio básico del
que todo acuerdo de
voluntades
entre estados, modifica o extingue
derechos y obligaciones;
sin embargo se debe
distinguir entre los acuerdos que no se traducen en
tratados internacionales y aquellos que crean los
tratados internacionales.
Estos últimos acuerdos pueden ser tratados bilaterales,
es decir entre dos estados únicamente, y, tratados
multilaterales. Según la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1.969, los anteriores, esto
es los multilaterales,
son “considerados como
acuerdos internacionales celebrados por escrito entre
los
estados pero regulados por el derecho
internacional”20.
20
Artículo 2 de la Convención.
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En cambio los acuerdos internacionales que no son
tratados, como en el caso de los convenios
administrativos, los protocolos y los compromisos, si
bien es cierto producen efectos jurídicos, pero no son
verdaderos tratados internacionales, por no llenar todos
los requisitos que estos requieren, como la aprobación
legislativa y la ratificación.
Los Tratados Internacionales, son considerados
como la fuente principal del derecho internacional, en
tanto que las llamadas reglas consuetudinarias han
perdido su importancia y están en desuso como
consecuencia de la reacción de muchos estados contra
costumbres impuestas a la comunidad internacional por
las potencias occidentales.
Además de ser la fuente principal del derecho
internacional, los tratados multilaterales o colectivos
constituyen el mecanismo más efectivo para la
producción de reglas de derecho externo, esto ante la
inexistencia de un ente central internacional que tenga
plena competencia y así poder en nombre de los
estados producir reglas jurídicas internacionales.
A los tratados también reciben las siguientes
denominaciones: Convenciones como por ejemplo la
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados.
Convenios: los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo. Pactos, como los pactos
internacionales sobre derechos humanos del año
1966. Declaración: como la de Londres sobre leyes de
la guerra marítima de 1909. Protocolos, como el
relativo a la prohibición del empleo en la guerra de
gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos de Ginebra de 1925. Todos estos
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citados son verdaderos tratados internacionales que
crean obligaciones, derechos y obligan a las partes.
La fuerza obligatoria de los tratados entre las partes
contratantes siempre ha sido materia de controversia.
Para unos, los tratados son obligatorios en virtud del
derecho internacional natural. Para otros esa
obligatoriedad se basa en consideraciones de orden
moral y religioso, por ello dicen que son sacrosantos,
intangibles.
Jellinek basa la obligatoriedad de los tratados en el
hecho de que auto limitan al estado. El actual derecho
internacional no acepta la teoría de que la norma
fundamental del derecho de los tratados sea el pacta
sun servanta, pues en base de ella las potencias
imponían los tratados a los estados débiles. El actual
derecho internacional dicen que la interpretación y
aplicación del tratado están sujetas a la condición de
que el tratado haya sido celebrado en pie de igualdad
por las partes y no contengan ningún vicio de nulidad o
sea los vicios del consentimiento; todo tratado
celebrado en circunstancias desiguales debe ser
considerado nulo.
5.- La Soberanía de los Estados.- El alemán Hegel
sostuvo que si el Estado es el poder absoluto de la
tierra, no puede existir un orden jurídico superior al
Estado, que por consiguiente en materia de derecho
internacional este se funda en la voluntad del Estado
en cuanto este concierta a acuerdos con la de otros
estados.
Para Jellinek, el Estado como ente soberano no puede
ser sometido a una voluntad ajena, pero en cambio si
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puede limitar su propia voluntad, no solamente en las
relaciones con sus propios súbditos, ciudadanos, sino
también en sus relaciones con los demás. La voluntad
omnímoda del estado se impone a si misma el deber
de respetar el ordenamiento jurídico que ha sido
establecido por esa misma voluntad. Agrega además
que el estado que vive en la comunidad jurídica
internacional no se reconoce vinculado tan solo hacia
adentro, se reconoce así mismo vinculado hacia afuera
por el derecho internacional, sin que ello signifique el
sometimiento a una autoridad externa.
Para estos autores la soberanía absoluta del estado
descarta la posibilidad pueda ser sometida a un poder
superior, por tanto el derecho internacional no es mas
que una proyección externa del sistema jurídico
nacional, derecho nacional que siempre estará bajo la
supremacía de la constitución es decir del derecho
constitucional.
Pero veamos desde un punto de vista conceptual, que
es la soberanía. Cabanellas
la define como: la
suprema autoridad. Mando superior. Manifestación que
distingue y caracteriza al poder del estado. Fuente del
poder publico. Independencia nacional. Dominio de un
estado sobre un territorio sin continuidad territorial.21
El problema de la soberanía y su concepto ha
constituido obsesión d autores y tratadistas, sobre todo
en los pasados siglos XIX y XX, hasta llegar al triunfo
del constitucionalismo en donde se afirma, para mayor
halago del pueblo, que la soberanía le corresponde
aunque no lo ejercite directamente. Se dice que la
soberanía es única, indivisible, intransmisible,
imprescriptible e inviolable, y, lo ejerce el estado como
21
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual
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único ente con capacidad jurídica pare ejercer esa
soberanía.
La propia Constitución Política del Estado Ecuatoriano,
en su preámbulo, parte final inicial dice; “el Pueblo del
Ecuador”, y, en su parte final acota “en ejercicio de su
soberanía”22, establece en esta constitución……..Lo
que reafirma que la soberanía de los estados radica en
la voluntad de sus pueblos expresada en una
normativa constitucional. El Estado es el poder.
Para el Dr. Rafael Osarte: la nación se identifica con la
soberanía, pero no todos son ciudadanos. El poder se
entiende nacido de un acuerdo de voluntades entre
seres supuestamente libres e iguales, esta responde a
las teorías pactistas o contractualistas de Hobbes,
Locke, Rouseeau y Montequiu, en una sociedad en la
cual todas las relaciones entre hombres son entendidas
como actos de cambio, regulados mediante la forma
jurídica del contrato. Es una tendencia burguesa, pues
esa clase social se encontraba al centro de dichas
relaciones.23
Entonces la soberanía radica en la nación y esta la
transfiere al Estado como la estructura jurídica con
capacidad para representar a esa nación que es en
donde esta la representación de la soberanía, nación
entendida como un ente que agrupa no solamente a
determinado territorio sino a los ciudadanos que dentro
de ese territorio habitan.
Pero complementariamente debemos también entender
que hay un segundo sentido en el que se debe
entender a la soberanía. Este es el de la soberanía que
22
23
Constitución vigente, data de 1998
Curso de Derecho Constitucional, Tomo 1.
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ejerce la constitución, aquella norma jurídica expedida
por los órganos correspondientes en ejercicio de la
facultad que le concedió el pueblo soberano. Las
constituciones incorporan una suerte de cláusula de
estilo que hace derivar del pueblo todos los poderes del
estado.
Se tiene que entender entonces que la expresión
soberanía de la constitución significa, ante todo, la
supremacía de la constitución sobre todos los poderes
constituidos, sin excepción, esto es regularidad de la
actuación de estos poderes constituidos, en la medida
en que adecuen su conducta a las normas previstas en
la constitución.24
En conclusión la soberanía consiste en el atributo por
medio del cual no se acepta ningún poder igual a la del
estado mismo, por el cual se organiza a si mismo, pero
siendo un poder se requiere de un ente que lo ejerza y
de ahí que se constituya en el pueblo considerado
como nación. La soberanía a demás se ejerce por los
órganos del poder público, lo que significa que el
Estado tuene un poder constituido cuyos titulares son
autoridades
legítimamente
investidas
que,
normalmente, son órganos de poder.
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Javier Perez Royo. Curso de Derecho Constitucional.
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CAPITULO II
PRINCIPALES INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
Definitivamente el Tratado y Convenio Internacional
son la base en torno a la cual el Estado practica sus
relaciones internacionales. Ya hemos señalado los
conceptos de estos dos instrumentos. Sin embargo
existe una categorización dentro de los tratados,
independiente de la división de bilaterales y
multilaterales, y estos son:
Tratados Políticos, que establecen relaciones
diplomáticas o reglamentan cuestiones de política
internacional.
Tratados
Jurídicos,
establecen
reglamentaciones sobre normas generales del derecho
internacional. Tratados de Alianza, son de unión entre
dos o más estados con la finalidad de defenderse de un
ataque armado. Tratados de Garantía y Protección,
mediante los cuales uno o más estados se
comprometen a hacer respetar las obligaciones entre
dos estados que han concertado un tratado. Tratados
Económicos, son aquellos relativos al comercio en
general o a la navegación marítima o aérea entre los
estados; nos viene a la mente el tan trillado,
polemizado, defendido por los ricos y opuesto por los
pobres en el Ecuador que nos involucraba con los
Estados Unidos en materia económica y que nunca se
supo cuales eran los beneficios y cual su lado negativo,
el famoso Tratado de Libre Comercio; en esta clase de
tratados suele insertarse la cláusula de nación más
favorecida y por medio de la cual las partes se obligan
a concederse recíprocamente todos los beneficios o
ventajas que hayan otorgado en al pasado o concedan
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en el futuro a un tercer estado. Tratados Militares,
mediante los cuales los estados
conciertan
intercambios sobre cuestiones militares de recíproco
interés. Y, Los Tratados de Límites, de ingrata
recordación para el Ecuador, y que son aquellos por
medio de los cuales los estados fijan o demarcan su
frontera común, ponen fin a una controversia territorial
si son estados litorales delimitan sus áreas marinas y
submarinas.
En definitiva no hay una sola materia que no pueda ser
sometida a la relación jurídica internacional, vía tratado
o convenio.
Dentro de este capítulo también vale la pena
desarrollar conceptualmente lo que se había dicho al
hablar de los actos Jurídicos Internacionales de los
estados, los que se convierten en los principales
instrumentos internacionales mediante los cuales el
estado ejercita sus relaciones internacionales. Estos
instrumentos son:
Declaraciones.- Por declaración se entiende: en
primer lugar la parte declarativa de un preámbulo de
un tratado internacional, como por ejemplo el
preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas que
forma parte del tratado pero su alcance jurídico es
declarativo y sirve para la mejor interpretación del
instrumento.
En segundo lugar: un tratado, como la Declaración de
París del año 1856; ya no se usa como sinónimo de
tratado o convención.
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En tercer lugar: un documento internacional que no
tiene alcance jurídico obligatorio, pero que si fija los
puntos de vista de los estados sobre determinados
puntos. Viene a ser una manifestación de la conducta
de los estados sobre cuestiones de importancia
internacional como por ejemplo la declaración Universal
de derechos Humanos aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948.
Y, en cuarto lugar: la declaración unilateral de la
voluntad de un estado sobre un punto de política
externa, que produce efectos jurídicos entre la parte
que lo emite, la parte perjudicada y en general la
comunidad internacional; por ejemplo las declaraciones
bilaterales o multilaterales de jefes de estado o
cancilleres después de una reunión con sus vecinos.
Sobre el alcance jurídico de las declaraciones cabe
resaltar que mientras estas no sean tratados
internacionales, no son obligatorias para los estados
signatarios, salvo que estén amparados por una
obligación internacional. Por eso que para precisar su
alcance jurídico se vuelve elementan analizar su texto.
Notificaciones.- Es un documento formal por medio
del cual un estado comunica a otro u otros,
determinados hechos de carácter jurídico. Puede ser
voluntaria o facultativa, sino emana del cumplimiento
de una obligación internacional, como por ejemplo la
notificación de cambio de un Jefe de estado o
simplemente el nombramiento de un nuevo Ministro de
Relaciones Exteriores. Y se vuelve obligatoria si la
misma nace del cumplimiento de una obligación
internacional; por ejemplo la notificación de denuncia
de un tratado internacional.
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Protestas.- Es una comunicación formal por medio de
la cual un estado manifiesta a otro u otros, en forma
expresa, sus objeciones su posición sobre un hecho
consumado o que se pretende llevar a cabo contra los
intereses del primero. Un ejemplo fresco, la protesta
del Ecuador ante la incursión a nuestro territorio por el
ejército colombiano que produjo la muerte del
Guerrillero Raúl Reyes, ocurrida en Angostura en el
mes de Marzo del 2008.
La protesta es uno de los actos mas frecuentes en la
vida internacional, la cual tiene por objeto la defensa de
los intereses de un estado frente a otro, o la fijación de
su posición respecto a una conducta internacional,
como bien puede ser también una reacción frente a un
hecho injusto o violatorio de derecho internacional.
Pero hay que aclarar que si un estado no protesta por
la violación de una regla de derecho internacional, esto
no significa que este renunciando a ese derecho o que
conciente en esa violación. Traigamos a colación así
mismo un ejemplo fresco en el Ecuador, en este año
2008 y el pasado 2007 se ha venido denunciando
públicamente por las autoridades marítimas y
organizaciones de derechos humanos la incursión de
un buque de guerra estadounidense en nuestro mar
territorial, sin autorización, cuya parte grave es aquella
que se le responsabiliza a este buque el hundimiento
de
varias
embarcaciones
que
transportaban
inmigrantes ecuatorianos con destino a Estados Unidos
de Norte América; sin bien es cierto no se conoce
públicamente que haya existido una protesta formal del
estado ecuatoriano, esto no significa que renuncia a su
soberanía territorial sobre el mar y que consienta en la
matanza de nuestros compatriotas.
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Renuncias.- Constituye una comunicación formal de
un estado
por medio de la cual abandona
deliberadamente sus derechos o alguna pretensión
sobre ellos. No existen renuncias tácitas, aunque se
admite excepcionalmente que un estado abandone sus
derechos mediante el abandono, por ejemplo cuando
un estado abandona una isla o un cayo.
La Renuncia como un acto solemne y formal de un
estado, es frecuente en la resolución de controversias
o en el ajuste de límites y puede ser recíproca. La
renuncia no produce efectos jurídicos si viola una
norma internacional.
Reservas.- Esta es una comunicación formal del
estado por medio de la cual, en forma expresa, hace
reserva de sus derechos, para hacerlos valer
oportunamente en la instancia adecuada. El objeto de
una reserva de derechos es el de evitar la continuidad
y conformidad frente a una situación jurídica, por lo
general injusta o violatoria del derecho internacional o
de un derecho adquirido.
Pero no debemos confundir las reservas de los
tratados con la reserva de derechos frente a una
situación jurídica internacional considerada como
entuerto. Las primeras son declaraciones unilaterales,
cualquiera que sea su contenido o denominación, que
lo hace un estado al suscribir, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado.
Recursos.- El Recurso Internacional es una
manifestación expresa de la voluntad de un estado
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frente a otro en el sentido de someter un asunto
litigioso al examen de un órgano internacional judicial o
diplomático, o a cualquiera otra instancia internacional,
con el objeto de obtener una solución o también de
lograr un acercamiento entre las partes.
Los recursos son: facultativos o voluntarios, si no media
una obligación internacional, por ejemplo cuándo dos
estados
acuden al procedimiento del arbitraje
internacional para resolver un litigio mediante la
suscripción de un compromiso de arbitraje. En el
Ecuador con la avenencia del gobierno del Presidente
Correa se ha visto obligado a recurrir a estos recursos
en defensa de los derechos del estado, concretamente
al arbitraje para la solución de sus problemas con
determinadas transnacionales petroleras tal es el Caso
de la Empresa Occidental Petroleum Corporation de
origen norteamericano cuyo contrato fue declarada su
caducidad por la violación a la Ley de Hidrocarburos ,
artículo 74 numeral 11, las cláusulas 21 y 21.2 del
contrato de participación para la exploración y
explotación de hidrocarburos en el bloque 15 de la
Región Amazónica, esta empresa vía cesión traspaso
el 40% de los derechos y obligaciones del contrato a
favor de la empresa City Investing Company sin la
autorización de Energía y Minas; actualmente el
conflicto está sometido al Ciadi para su solución.
Y los recursos son obligatorios si emanan de una
obligación internacional. Actualmente el recurso de los
estados ante las organizaciones internacionales es
común. La Carta de las Naciones Unidas permite a
todo estado miembro el derecho de llevar cualquier
controversia a la atención del Consejo de Seguridad o
de la Asamblea General. Nuestro país así mismo ha
recurrido a esta instancia por el ya mencionado
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problema fronterizo con Colombia originado por las
incursiones del ejército colombiano en persecución de
sus fuerzas irregulares como las Farc.
Resoluciones.- Por medio de estas los estados suelen
comprometerse jurídicamente, especialmente en
aquellas sometidas a votación en el seno de las
organizaciones internacionales. Todo estado es libre
para ejercer su derecho al voto, sea afirmativamente,
negativamente o por abstención. La mayor parte de las
resoluciones internacionales no tiene fuerza de tratado,
pero si comprometen a un estado que voto
afirmativamente y tienen cumplimiento si ha sido
aprobada por la mayoría de estados requerida.
También hay resoluciones que obligan a un estado
miembro de una organización internacional, aunque
haya votado en contra o se haya abstenido, por
ejemplo las decisiones adoptadas por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en aplicación del
artículo 25 de la carta, la que obliga a los estados
miembros de la ONU
en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo.
Las resoluciones son importantes cuando estos actos
se traducen en la creación de reglas de derecho
internacional por medio de tratados o declaraciones
internacionales.
Reconocimientos.- Se entiende por reconocimiento
una declaración de la voluntad unilateral de un estado
mediante la cual hace constar la existencia de un
hecho, una situación o una pretensión, con el fin de
producir efectos jurídicos. Ejemplos el reconocimiento
de estados y el reconocimiento de gobiernos de facto.
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El reconocimiento puede ser también negativo, como el
caso del no reconocimiento de una situación de hecho,
en violación de un derecho adquirido o de una regla de
derecho internacional.
1. LOS TRATADOS DE GARANTÍA Y PROTECCIÓN.El Tratado de Garantía y Protección es aquel que tiene
por objeto la posesión de los territorios ocupados por
los estados o naciones contratantes, pero también
alcanzan a garantizar el mantenimiento de cierta forma
de gobierno. Esta clase de tratados también se
refieren a la seguridad que dan varias potencias a
otras, es una verdadera alianza defensiva por medio de
la cual los estados contratantes se garantizan, en el
caso de una agresión extranjera de un estado no parte
de este tratado, el socorro, auxilio, asistencia militar,
equipamiento e incluso dotación de ejércitos
internacionales.
Citemos por ejemplo la resolución que adopto Francia e
Inglaterra a favor de la nación Polaca, si era agredida,
atacada o invadida por Alemania, como efectivamente
sucedió en el desarrollo de la mayor tragedia que ha
vivido el mundo entero, la guerra mundial de 1939 a
1945. Suceso ante el cual los estados que habían
empeñado su palabra de ayuda y defensa a Polonia,
acudieron en su ayuda. Es decir este instrumento
consiste en una garantía mutua de los estados partes
con la finalidad de defender sus estatus quo territorial.
A través de
la celebración de este instrumento
internacional, uno o mas estados se comprometen a
hacer respetar las obligaciones que entre dos estados
han concertado, adquiriendo obligaciones y derechos.
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Hasta la segunda guerra mundial la sanción por el
incumplimiento de un tratado internacional era causa
de la guerra o de varios conflictos internacionales que
involucraba a más de dos estados muchas de las
veces. En otras palabras la intervención de un estado
sobre otro que en base de estos tratados de garantía y
protección se daba en defensa de un estado agredido,
era utilizada para garantizar el cumplimiento de los
tratados. Pero a raíz de la prohibición del empleo de la
fuerza o de la amenaza al uso de la misma,
consagrada en el artículo 2º/4 de la Carta de las
Naciones Unidas, toda controversia entra estados, sea
de la naturaleza que fuere, debe ser mediante los
métodos de arreglo pacífico.
2.- PRINCIPALES TRATADOS DE GARANTÍA Y
PROTECCIÓN.EL TRATADO ESPACIAL. Está vigente desde el 10
de octubre de 1967. Es un tratado de protección del
espacio universal, constituye, cuando menos por ahora,
el código regulador de las actividades estatales en el
espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes los cuales
no pueden ser objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso o ocupación, ni de
ninguna otra manera, aunque los mismos estarán
abiertos para su exploración y utilización a todos los
estados sin discriminación alguna en condiciones de
igualdad y en conformidad con el derecho internacional
y habrá libertad de acceso a todas las regiones de los
cuerpos celestes.
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Este tratado en su artículo I expresa que la exploración
y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y
otros cuerpos celestes, deberán hacerse en provecho e
interés de todos los países, sea cual fuere su grado de
desarrollo económico y científico e incumben a toda la
humanidad. Si bien no define lo que es el espacio
ultraterrestre ni delimita el espacio aéreo del estado
entre la tierra y el espacio ultraterrestre; sin embargo
este tratado sirvió para poner fin a la carrera de las
potencias espaciales por la conquista del espacio
ultraterrestre y los cuerpos celestes lo cual hubiera
significado su expansión territorial con base
en
instituciones del derecho internacional clásico, esto es
ocupación, descubrimiento, conquista, etc., y la
consiguiente destrucción del espacio ultraterrestre de
una manera similar a lo que hoy significa la destrucción
del medio ambiente y la capa de ozono provocada por
la carrera industrial y económica de esas mismas
potencias.
EL TRATADO SOBRE LA RENUNCIA A LA
GUERRA.- Este documento tiene una importancia
trascendental en la conformación del derecho
internacional después de la I Guerra Mundial, fue
suscrito el 26 de agosto de 1928 en París por ello se lo
conoce también como Pacto de París. Aquí por primera
vez en la historia de la humanidad, los estados
condenan el que se recurra a la guerra para solucionar
controversias internacionales y renuncian a ella como
instrumento de política nacional en sus relaciones entre
si. Aquí se convino en que el arreglo o solución de
toda diferencia o conflicto, cualquiera que fuera su
naturaleza u origen, que se suscitaren entre ellas,
jamás procurarán buscarlo por otros medios que no
sean los pacíficos.
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No obstante que este tratado prohibió la guerra, el
mismo no fue respetado, así lo demuestra la Segunda
Guerra Mundial. Fueron signatarios de este tratado,
entre otros países, Bélgica, Checoslovaquia, Estados
Unidos de América, Francia, Gran Bretaña, y, como
adherentes, Brasil Colombia, Costa Rica y otros sur
americanos, a mas del Ecuador lógicamente.
EL TRATADO INTERAMERICANO DE ASISTENCIA
RECIPROCA. Conocido como el TIAR, es un acuerdo
multilateral de legítima defensa colectiva basada en el
art. 51 de la Carta de las naciones Unidas. Pues así se
establecen su artículo 3, que expresa “un ataque
armado de cualquier estado contra un estado parte
será considerado como un ataque contra todos los
estados partes, y, en consecuencia cada una de ellas
se compromete a hacer frente al ataque, en ejercicio
del derecho de legítima defensa individual o colectiva
que reconoce el art. 51 de la carta de las Naciones
Unidas. Este tratado contempla dos situaciones: en el
caso de un ataque armado intra continental, a solicitud
del estado o estados partes directamente atacados por
u otro u otros estados americanos, cada uno de los
estados podrá determinar las medidas inmediatas en
cumplimiento de la obligación de acudir en defensa del
agraviado o atacado. Y en la caso de un ataque extra
continental, cada uno de los estados partes podrá
determinar a solicitud del estado u estados atacados,
las medidas inmediatas que adopten en el ejercicio de
la legítima defensa, con la obligación de prestar
asistencia al atacado
Fue suscrito en Río de Janeiro en septiembre de 1947.
Tiene delimitada su área de protección para América,
partiendo del polo sur y terminando en el polo norte.
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Este tratado fue suscrito y ratificado por el Ecuador el 7
de noviembre de 1.950.
EL TRATADO DEL ATLANTICO NORTE.- Concluida
la segunda guerra mundial los estados europeos que
derrotaron a Alemania se preocuparon de organizar un
mecanismo de defensa regional, que incluía de evitar
la expansión del socialismo. Fue suscrito el 4 de abril
de 1949, suscrito originalmente por doce países del
sistema capitalista entre otros por Francia, Gran
Bretaña, Bélgica, Canadá. Estados Unidos de América,
Noruego, Portugal. Se constituyo entonces como una
alianza militar armadas de los países capitalistas
suscriptores de América y Europa, bajo la dirección de
los Estados Unidos, con una hegemonía mundial y
para detener el avance socialista. Fue una forma de
evadir el control del Consejo de seguridad de las
Naciones Unidas y amparándose en la misma carta,
artículo 54, que autoriza la legítima defensa. En cuanto
a sus objetivos, a más de los contenidos en la Carta de
las Naciones Unidas, tiene el vivir en paz como
principal y a salvaguardad la libertad de sus pueblos,
su herencia común y civilización, basados en los
principios de la democracia, libertades individuales y el
imperio del derecho. La OTAN es un tratado en el que
se considera que un ataque contra uno o varios de
ellas, acaecido en Europa o América del Norte, será
considerado como un ataque dirigido contra todas las
partes, por lo que acuerdan, y, si tal ataque se produce,
cada uno de los estados en ejercicio de la legítima
defensa, asistirá a la parte atacada incluso con el
empleo de la fuerza armada, para mantener la
seguridad de la región del Atlántico Norte.
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2.1 LOS TRATADOS DE PAZ DE LA II GUERRA
MUNDIAL.- La Conferencia de Paz que inicio sus
deliberaciones en París el 18 de Enero de 1919,
impuso a los países vencidos tratados de paz que
pusieron término a la Primera Guerra Mundial. El
Estado soviético fruto de la revolución socialista, no
participó de las negociaciones de París, pues el
sistema de Versalles y de Washington significaba de
hecho un intento por crear un frente antisoviético
destinado a destruir el primer estado socialista del
mundo.
El 28 de junio de 1919 fue firmado El Tratado de
Versalles entre Alemania como país vencido, y los
aliados como vencederos. A raíz de este, los otros
tratados de paz fueron los de Saint German firmado
entre Austria y Hungría como vencido y sus
vencederos; el Trianon , suscrito por Hungría y sus
vencedores y ratificado el 26 de julio de 1921, y, el
Tratado de Neuilly conocido también como el NeuillySur-Seine, fue suscrito por Bulgaria y los vencedores.
Se dice que las cláusulas del Tratado de Versalles
exceden los términos del Armisticio y de los catorce
puntos de Wilson, puntos que fueron planteado como
condición para negociar los tratados y que entre los
mas sobresalientes se refieren a: que deben ser libre y
públicamente convenidos, proteger la libertad sobre
los mares, la no existencia de barreras económicas,
reducción de armamentos, la evacuación de las tropas
de Rusia, la restauración de Rumania, Servia y
Montenegro, la creación del pueblo polaco, y, el mas
importante, la Constitución de la Sociedad de Naciones
con garantías mutuas para los estados miembros. Se
dice que este tratado fue una imposición al estado de
Alemania.
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Estos tratados mencionados excluyeron el principio de
autodeterminación de los pueblos, las condiciones
impuestas a los vencidos fueron inicuas, obligaban a
pagar a Alemania los gastos ocasionados por la guerra
a sus vencedores, por ejemplo, contenía cláusulas
como aquella de que los vencedores juzgarían a los
responsables de la guerra y, la batalla por su revisión
fue una de las causas para la Segunda Guerra Mundial.
A partir de estos breves hechos se origina la
organización internacional, pues los Tratados de Paz
de la Primera Guerra Mundial contienen el pacto e la
Sociedad de Naciones, estableciendo por primera vez
una organización internacional con pretensiones
mundiales con el fin de fomentar la cooperación entre
las naciones y garantizar la paz y la seguridad, aunque
en su desarrollo no se logro la universalidad ni lo los
propósitos para la cual fue concebida esta
organización. Luego se establece en La Haya el
tribunal Permanente de Justicia Internacional
cumpliendo una tarea importante en la solución de las
controversias jurídicas entre varios estados.
La invasión de Manchuria por el Japón en 1931 vino a
demostrar la inconsistencia de la Sociedad de
Naciones, que nada pudo hacer tampoco frente al
conflicto armado entre Bolivia y Paraguay, en la
llamada Guerra del Chaco, en el año 1933 y la agresión
de Italia a Etiopía en 1935. En 1933 Gustavo Adolfo
Hitler, encumbrado en el poder planteo la revisión del
Tratado de Versalles basado en el Pacto de la
Sociedad de Naciones, la Asamblea por falta de
unanimidad no pudo adoptar ninguna decisión al
respecto. Entonces Alemania en 1935 restableció el
servicio militar y elevó el número de efectivos militares.
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En 1936 las fuerzas alemanas entraron en la zona
militarizada de Renania; citada Alemania ante el
Consejo, este la declaró responsable de violar el
tratado de Versalles. En 1938 Hitler invadió a Austria y
la anexo a su estado. Luego Gran Bretaña y Francia
consintieron en la cesión a Alemania de la región
Checa de Los Sujetes.
Consecuencia de estos hechos vino la desintegración
de la Sociedad de Naciones, Japón, Italia y Alemania
hincaron su retirada. El 3 de septiembre de 1939,
después deum las fuerzas alemanas habían
traspasado la frontera polaca, Francia e Inglaterra que
en 1935 se habían comprometido en la Conferencia de
Stressa a respetar los tratados de paz, declararon la
guerra a Alemania, dando comienzo a
Segunda
Guerra Mundial entre potencias europeas.
El estallido de la segunda guerra mundial permitió el
resurgimiento de la neutralidad en el derecho
internacional. Estados Unidos de América como
reacción contra Alemania por la violación de la
neutralidad de Dinamarca, Luxemburgo y Noruega,
entro en la contienda, poco después lo hizo Italia al
lado de Alemania. Durante la segunda guerra mundial
se celebraron conferencias internacionales de
importancia, como la efectuada en Londres en junio de
1941 entre los representantes de los nuevos gobiernos
en exilio al cabo de la cual fue aprobada “La
Declaración de los Aliados” firmada por los de Francia,
Polonia, Checoslovaquia, Holanda, Bélgica, Noruega,
entre los mas importantes.
También la reunión en alta mar de los jefes de estado
de la Gran Bretaña y los Estados Unidos de América el
14 de agosto de 1941 resultado de la cual se firmó La
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Carta del Atlántico. Luego la reunión efectuada en
Washington el 1 de enero de 1942 durante la cual fue
adoptada la Declaración de las Naciones Unidas que
señalaba que es esencial obtener una victoria absoluta
sobre sus enemigos para defender la libertad, la
independencia y preservar los derechos humanos.
Posteriormente tenemos la Declaración de Moscú entre
Estados Unidos de América, Gran Bretaña y la URSS
en la que se expresa la necesidad de apresurar el fin
de la guerra, año 1943 del 19 al 30 de octubre.
La conversaciones de Teherán en 1943 entre Churchil,
Ruslvet y Stalin arrojo como resultado La declaración
de las Tres Potencias en la cual reconocen la
responsabilidad que sobre ellos recae, de construir la
paz. Viene a continuación la reunión de Gran Bretaña,
China y los estados Unidos de América que da como
resultado al conocida Declaración de los Tres Grandes
Aliados, y en la cual toman la decisión de atacar
implacablemente al Japón. La Conferencia de Crimen
al cabo de la cual los Estados Unidos de América, Gran
Bretaña y la URSS formulan planes comunes para
caber cumplir los términos de la rendición de Alemania.
Posteriormente viene una cadena de hechos como el
desembarco de las fuerzas aliadas en Normandía en
junio de 1944 que significó la capitulación de Italia,
Rumania, Finlandia y Bulgaria se rindieron en 1944 y
Polonia en el año 1945. En mayo de 1945 las tropas
soviéticas se tomaron Berlín, Hitler se suicida en ese
mismo año el 30 de abril, la rendición incondicional de
Alemania fue firmada el 7 de mayo de 1945 en Remis y
Berlín.
Como Japón no acepto el ultimátum de los aliados, la
fuerza aérea de los Estados Unidos de América arrojó
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dos bombas atómicas sobre dos poblaciones inocentes
de Hiroshima y Nagasaki, por orden del Presidente
Truman en clara violación del derecho internacional
que tanto proclamaban, Japón capituló el 14 de agosto
de 1945.
Al término de la II Guerra Mundial la rendición de las
fuerzas vencidas fue incondicional, imponiendo los
vencedores sus condiciones en los Tratados de Paz
suscritos en París el 10 de febrero de 1947. Italia,
Bulgaria, Rumania, Hungría y Finlandia fueron
derrotadas.
El 2 de agosto de 1952 fue firmado en Bonn Alemania,
el Tratado de Paz, mediante el cual los Estados Unidos
de América, Francia y Gran Bretaña reconocieron a
Alemania federal la plena autonomía en sus asuntos
internos y externos, pero se reservaron el derecho a
mantener sus fuerzas armadas.
El 23 de octubre de 1953 fueron suscritos en París
tres instrumentos posbélicos: el Protocolo para la
cesación del régimen de ocupación de Alemania
Federal, el Convenio sobre la presencia de fuerzas
extranjeras en el territorio federal alemán y la
Declaración sobre la autonomía de Berlín. Con la
iniciativa de la URSS, del 2 al 16 de mayo tuvo lugar la
Conferencia de Viena, en el que fue firmado el Tratado
de Paz que restableció la soberanía de Austria pero
como un estado neutral.
En septiembre de 1951 se efectúo en San Francisco
una conferencia para la firma del Tratado de Paz por
medio del cual Japón recobró su soberanía a cambio
de cesiones territoriales. A su vez Japón se
comprometió a ingresar a las Naciones Unidas y a
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ajustar su conducta a los principios de la Carta de San
Francisco.
2.2
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL A LA
PERSONA HUMANA. Desde la aparición de la obra
de Hugo Grocio en el año 1625, titulada De jure belli ac
pacis, autores y tratadistas han venido estudiando con
el fin de determinar verdaderamente el lugar que a la
persona humana como ser único de este planeta debe
tener en la disciplina del Derecho General y más aún
en el Internacional, disciplina esta última que hasta
ahora se ocupa o tiene como fin las relaciones entre
estados soberanos.
Lauterpacht tiene una observación que nos trasmite y
dice “Que el derecho Internacional, en sí mismo
concebido solo como siendo por encima de todo orden
legal de los estados soberanos, no solo es un derecho
que regula sus relaciones mutuas, sino también, en un
último análisis el derecho universal de la humanidad,
en el cual el ser humano considerado como última
finalidad de todo derecho, surge soberano sobre el
ámbito reducido del estado”25
Sin embargo de este concepto, no se ha podido
demostrar que la persona humana sea sujeto del
derecho universal, el cual solamente gira en torno a los
estados soberanos y esa es su principal característica;
aunque sin duda alguna regula conductas de la
persona humana a las cuales este propio derecho les
reconoce y da importancia internacional.
25
Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional Tomo 2
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Respecto a la controversia sobre si la persona human
es o no sujeto de derecho internacional, existen dos
posiciones antagónicas.
La una concebida como una concepción positivista, que
afirma que solo los estados son sujetos de este
derecho externo, pero con una afección a la persona
humana en la medida y casos previstos por este mismo
derecho.
La segunda conocida como concepción realista o
sociológica, sostiene que
siendo el estado un
procedimiento técnico para la gestión de los intereses
colectivos, en definitiva el derecho nacional o
internacional, solo puede dirigirse a individuos, es decir
a los gobernantes y a los gobernados, individuos dotas
de inteligencia y voluntad. Según esta concepción, la
persona humana es el fin único y supremo de todo
derecho. Este no puede tener otros fines más allá del
fin puramente humano.
Pero lo que si es indudable es que hay una protección
internacional a la persona humana, porque el derecho
universal, el cual, como se viene diciendo a lo largo de
toda esta exposición rige solamente entre estados
soberanos, permite la utilización de la cláusula llamada
de Protección Diplomática, con el fin de defender a sus
nacionales ante otro estado; es que esta necesidad se
vuelven hoy mas evidentes en la actualidad con el
llamado mundo globalizado y con el fenómeno social
de la migración que ha convertido a millones de
ciudadanos ecuatorianos en ciudadanos con una “doble
nacionalidad” (las comillas son mías) que aunque no
tenga legalmente la segunda nacionalidad del país en
que actualmente se radican esto no significa que sea
parte de ese país, nación o estado y de su derecho
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interno, pues bien sabemos que fruto de migración se
vienen haciendo esfuerzos para mejorar su situación
vía celebración de acuerdos, conversaciones o simples
gestiones diplomáticas, con gobiernos amigos de
España, Italia e incluso los mismos Estados Unidos el
mas reacio a legalizar la migración.
Pero esa protección está condicionada al sometimiento
jurídico del individuo al estado por medio del vínculo de
la nacionalidad. En todos los casos el estado aparece
como el único órgano de protección de sus propios
nacionales ante otros estados, además asume la
responsabilidad por los actos cometidos por los
órganos del estado y sus nacionales.
El derecho internacional se ocupa por primera vez de
la regulación de algunas conductas internacionales, en
el siglo XIX, como la Trata de Esclavos y la Piratería,
así como también el llamado derecho internacional
humanitario aplicable a los conflictos armados. Pero
después de la primera guerra mundial es cuando el
derecho universal comienza a preocuparse por la
persona humana hasta lograr en 1966 establecer un
régimen de tutela de los derechos humanos, con base
en los pactos internacionales de derechos humanos de
las Naciones Unidas y el protocolo facultativo.
Con los siguientes actos jurídicos internacionales el
derecho Internacional protege a l ser humano
internacionalmente:
1.- La Protección de Minorías.- A partir de 1919 la
Sociedad de las Naciones se ocupo de supervisar los
tratados sobre la protección de los derechos de las
minorías, con fundamento en los artículos 86 y 93 del
Tratado de Versalles. El artículo 13 del pacto imponía a
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los miembros de la sociedad el deber de asegurar un
trato equitativo de las poblaciones indígenas en los
territorios
sometidos
a
su
administración.
Comprometiéndose además los estados pactantes a
mantener condiciones justas y equitativas de trabajo
para hombres, mujeres y niños. Polonia acepto, en la
Convención polaca de 1919 como obligaciones de
preocupación internacional, bajo la garantía de la
sociedad de naciones, estipulaciones relacionadas con
las minorías raciales, religiosas y lingüísticas dando
competencia al Consejo de la Sociedad de Naciones
para supervisar esa protección.
2.- La Protección de los refugiados.Con el
establecimiento en 1921 del Alto Comisionado de las
Sociedad de Naciones para los refugiados, empezó la
protección internacional de los refugiados por medio de
acuerdos internacionales.
La Convención sobre el estatuto de los refugiados del
28 de julio de 1951, revisa y codifica los acuerdos
internacionales anteriores referentes al estatuto de los
refugiados, y amplía mediante un nuevo acuerdo, la
aplicación de tales instrumentos y la protección que
constituyen para tales refugiados. El Estatuto adoptado
por la Asamblea general el 14 de diciembre de 1950,
creó el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los refugiados cuya función es la de dar protección
básica internacional a los refugiados y buscar
soluciones permanentes al problema de los refugiados,
ayudando a los gobiernos y con sujeción a la
aprobación de los gobiernos interesados, a las
organizaciones privadas, a facilitar la repatriación
voluntaria de tales refugiados o su asimilación en
nuevas comunidades nacionales.
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3.- El Derecho de Petición Personal. Este surge
antes de la Sociedad de Naciones. La Conferencia de
Paz de 1919 estableció en su reglamento, por primera
vez, normas a cerca del derecho de petición personal
para el régimen de minorías y mandatos. En la
actualidad existen en los territorios sometidos a la
tutela de las Naciones Unidas, un mecanismo de
protección de las personas en territorio bajo
administración, que incluye el derecho de petición
personal. Este derecho no es sino la facultad que se le
concede al individuo para hacer peticiones, en forma
individual o colectiva a su organismo tutelar en esta
caso las Naciones Unidas.
4.- Finalmente tenemos el derecho de Asilo.- Que es
otro de los mecanismos importantes a través del cual
se manifiesta la protección humanan del derecho
internacional a la persona. Este tiene la eminente
calidad de humanista, teniendo su origen en las
prácticas antiguas del cristianismo, desarrollándose
consuetudinariamente en Europa y por la vía de las
convenciones en América Latina citando como
ejemplos para nuestra región latina el Tratado sobre
Derecho Penal
Internacional de Montevideo, el
Convenio Bolivariano de 1911, entre Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela.
Este derecho de asilo se desarrolla mas como una
prerrogativa del Estado que como un derecho humano,
pues es opcional del estado asilante conceder o negar
el asilo y de calificar los móviles de la persecución
política. Sin embargo el derecho de asilo ha adquirido
su calidad de derecho humano en la actualidad y así lo
reconocen muchas constituciones.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
/2008
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El Derecho de Asilo a favor de los perseguidos
políticos tiene dos manifestaciones: el Derecho de
Asilo Diplomático, que es aquel que se concede en
misiones diplomáticas. Y el Derecho de Asilo territorial
que es aquel que un estado concede a un perseguido
en su territorio. El 14 de diciembre de 1967 la
Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la
declaración sobre asilo territorial, en su artículo 1
determina que “el asilo concedido por un estado en el
ejercicio de su soberanía a las personas que tengan
justificación para invocar el artículo 14 de la
Declaración Universal de derechos Humanos, incluidas
las personas que luchan contra el colonialismo, deberá
ser respetado por todos los demás estados”26
2.3 LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969 SOBRE EL
DERECHO DE LOS TRATADOS.- La aspiración de
todo sistema jurídico es la de plasmar en códigos y
estatutos las distintas normas como una garantía
básica de la seguridad jurídica. La falta de precisión de
muchas normas consuetudinarias ha determinado la
necesidad de codificar esas reglas para que no exista
duda sobre su calidad y obligatoriedad.
A partir de la segunda guerra mundial han sido
rechazadas muchas reglas consuetudinarias y los
estados se inclinan por la codificación de las normas
consuetudinarias internacionales por medio de tratado
multilaterales de libre negociación.
La creación misma de de la Organización Internacional
en el siglo XX es un evidente progreso para el
establecimiento de una maquinaria codificadora
26
El asilo se concede a personas perseguidas por sus creencias, opiniones o filiación política o
por actos que puedan ser considerados como delitos políticos.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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internacional. Sin embargo las Naciones Unidas como
organización interestatal carecen de
poderes
codificadores y solamente actúa como un órgano que
coordina las actividades de los estados.
Corresponden entonces a la Asamblea General
impulsar el desarrollo progresivo de este derecho y el
de su codificación. La sociedad internacional se inclina
hacia la creación de un código general semejante a las
constituciones internas de los estados, pero esta
tendencia ha logrado frutos parciales. La misma Carta
de las Naciones Unidas tiene la pretensión de ser la
Constitución formal de la sociedad internacional.
El Congreso de Viena de 1815 constituye la primera
conferencia codificadora y en ella se adoptaron las
primeras reglamentaciones sobre el rango de los
funcionarios diplomáticos, el régimen de ríos
internacionales y la abolición de la trata de esclavos.
La primera conferencia de la Paz de la Haya de 1899
fue la mas importante del siglo XIX, aprobando el
primer convenio sobre el arreglo pacífico de las
controversias, lo relativo a las leyes y costumbres de la
guerra terrestre, y, la Convención para la aplicación a la
guerra marítima de los principios de la Convención de
Ginebra del 22 de agosto de de 1824.
La segunda Conferencia de la Paz de la Haya de 1907
fue una de las mas fecundas, adoptó trece convenios,
entre los mas importantes: convención para el arreglo
pacífico
de
las
controversias
internacionales;
convención concerniente a la limitación del empleo de
la fuerza para el cobro de deudas contractuales; la
relativa al rompimiento de hostilidades; la relativa
respecto a los deberes y derechos de las potencias y
de las personas neutrales en caso de guerra; la relativa
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al establecimiento de un tribunal internacional de
Presas; y, la relativa a la prohibición de lanzar
proyectiles explosivos desde globos.
En l a conferencia de San Francisco de 1945, la mayor
parte de los estados se opusieron a darle a las
Naciones Unidas facultades para adoptar normas
obligatorias
de
derecho
externo,
lográndose
únicamente un acuerdo para encomendar a la
Asamblea General la tarea del desarrollo progresivo y
codificación del ese derecho, en cumplimiento de lo
cual en 1947 se creo la Comisión de desarrollo
progresivo y codificación del Derecho Internacional, la
cual se convirtió el 21 de noviembre en la Comisión de
Derecho Internacional.
Esta Comisión desde 1949 se ocupo de la llamada
Codificación del Derecho de los Tratados como rama
especializada del Derecho Internacional y en su décimo
octavo período de cesiones la comisión presentó a la
Asamblea General un proyecto de convención y
decidió
convocar
a
una
conferencia
de
plenipotenciarios para considerar el texto.
Al término de la conferencia de las Naciones Unidas
sobre el derecho de los tratados, año 1969, en Viena,
el 23 de mayo fue adoptada la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados y dos declaraciones,
una sobre la prohibición de la coacción militar, política y
económica en la conclusión de los tratados y la otra
sobre la participación universal en la convención.
Esta convención de Viena sobre el derecho de los
Tratados que no ha tenido muchos adeptos, se base en
el principio de que las normas de derecho internacional
consuetudinario siguen rigiendo las cuestiones que no
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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hayan sido expresamente regulados por la convención,
pues los tratados se han regido históricamente por el
derecho consuetudinario cuya cláusula principal es la
regla del pacta sun servanta y según la cual los
tratados son obligatorios y deben ser observados
rigurosamente. Tal regla ha sido incorporada a la
convención de Viena en términos de que “Todo Tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe”27.
2.4 LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DEL LOS
DERECHOS HUMANOS.-El Derecho Internacional
actual solo reconoce a los estados soberanos como
sus sujetos. Este principio se ha mantenido inalterable
en cuanto a la jurisdicción internacional, abierta
únicamente a los estados soberanos. Como excepción
se permite el acceso de la persona humana a algunas
instancias internacionales, especialmente si se trata de
los regimenes internacionales de tutela de los derechos
humanos tanto a nivel de la Naciones Unidas como
también a sistemas regionales. El principio de la que la
persona humana no tiene acceso a la jurisdicción
internacional, está vigente en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, dice esta corte “solo los
estados pueden ser partes ante la Corte”28, lo que en
palabras claras determina que la persona humana no
tiene acceso directo ante la corte. Hay antecedentes
relacionados con el acceso de la persona humana ante
jurisdicciones internacionales, sin embargo no se tratan
sino de antecedentes teóricos, pues en la práctica no
fueron realidad.
27
28
Artículo 26 de la Convención de Viena.
Artículo 34/1
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Por ejemplo, el l Tribunal Internacional de Presas.
Según la XII Convención adoptada en le segunda
conferencia de paz de la Haya de 1907, que nunca
entró en vigor, se preveía la creación de este Tribunal;
en los términos del artículo 4 tenía competencia para
que personas de estados neutrales o enemigos
pudieron llevar un caso directamente ante el tribunal o
por vía de la apelación contra los fallos de los
tribunales nacionales.
De igual forma La Corte Centroamericana de Justicia,
fue el primer tribunal internacional que permitió el
acceso a la persona humana, pues tenía competencia
para conocer de las cuestiones que inicien los
particulares de un país centroamericano contra alguno
de los otros gobiernos contratantes, por violación de
tratados o concepciones y en los demás casos de
carácter internacional sea que el propio gobierne apoye
o no dicha reclamación. La vida de este tribunal fue
efímera y su desaparición está ligada a la colisión entre
la soberanía de los estados y el derecho de petición
personal ante un tribunal internacional.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional que
vio luz el 16 de diciembre de 1920 cuando la Asamblea
de la Sociedad de Naciones aprobó su estatuto, es el
primer tribunal internacional de carácter mundial, aquí
se consideró la posibilidad de dotar al tribunal de
competencia para considerar los conflictos entre
súbditos de estados diferentes.
Los Tribunales Internacionales de Nuremberg y Tokio,
erigidos por los estados vencedores de la segunda
guerra mundial, pretendieron variar la responsabilidad
colectiva de
los estados para establecer la
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responsabilidad individual de los llamados crímenes de
guerra.
Estos como unos ligeros antecedentes de cómo poco a
poco fue siendo considerada la persona humana como
objeto de protección internacional y tratando de vencer
aquel principio de que solo el estado soberano es
objeto del derecho internacional.
Fue entonces que las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 aprueban la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, su texto pese a los
términos en los que se encuentra redactado no ha
tenido la repercusión que de dicha declaración debía
esperarse. Esta declaración dentro de sus principales
considerándoos sostienen “que la libertad la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia
humana; que el desconocimiento y el desprecio de los
derechos del hombre han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad; que es
esencial que los derechos del hombre sean protegidos
por un régimen jurídico a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra
la tiranía y la opresión; que los estados miembros se
han comprometido a asegurar en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas”, y, proclama la
Asamblea General “La presente Declaración Universal
de Derechos del Hombre, como ideal común por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse a fin de
que, promuevan mediante la enseñanza y la educación
el respeto de estos derechos y libertades, y, aseguren ,
por medios nacionales
e internacionales su
reconocimiento y aplicación universal, tanto entre los
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pueblos de los estados miembros como
territorios bajo su jurisdicción”.
entre los
Esta declaración, proclama en su articulado, lo más
importante en cuanto a derechos:
Que todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos; que toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamadas en esta
declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política; que todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona; nadie estará sometido a esclavitud ni a
servidumbre; nadie será sometido a torturas, ni a penas
ni tratados cueles, inhumanos ni degradantes; que
todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción igual
protección ante la ley; nadie podrá ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado; toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad; toda persona
tiene derecho a circular libremente y a elegir su
residencia en el territorio de un estado; toda persona
tiene derecho a asilo; derecho a una nacionalidad, a
cambiar de ella y a no ser privada arbitrariamente de
ella; derecho a casarse y fundar una familia; derecho a
la propiedad individual y colectivamente; la libertad de
pensamiento y expresión, de reunión y asociación
pacíficas; a participar en el gobierno de su país; el
derecho a la seguridad social; al trabajo y aun igual
salario por trabajo igual, a una duración razonable del
trabajo, al descanso, a las vacaciones; a un nivel
adecuado de vida que le asegure su bienestar y el de
su familia; y en especial la alimentación; a la
educación, que debe ser gratuita al menos la
instrucción fundamental. Finalmente su artículo 30
proclama “Nada en la presente declaración podrá
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interpretarse en el sentido de que confiere derecho
alguno al estado, para desarrollar actividades o actos
tendientes a la supresión de los derechos y libertades
proclamados en esta declaración”.29
El tercer considerando de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, manifiesta que
esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no
se vea compelido al supremo recurso de la rebelión
contra la tiranía y la opresión. Ningún estado acepta
actualmente que la cuestión de la tutela de los
derechos humanos sea exclusivamente de su
jurisdicción interna sino también de la sociedad
internacional.
La cuestión de la protección internacional de los
derechos humanos en América ha venido siendo
tratada desde la Conferencia de Lima de 1938. En
tanto que en la IX Conferencia
Internacional
Americana celebrada en Bogotá en 1948, fueron
adoptadas la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales, ambos documentos
están desprovistos de obligatoriedad legal, son meras
declaraciones. En la quinta reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de Santiago de
Chile de 1959, los países americanos vieron propicio el
momento para adoptar una convención interamericana
sobre derechos humanos.
La Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, convocada por la Segunda
Conferencia Interamericana Extraordinaria de Río de
Janeiro de 1965, se efectuó en San José Costa Rica
29
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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en noviembre de 1969 y al término de la misma fue
adoptada la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, conocida también, como Pacto de San José;
mediante este pacto los estados partes han asumido
dos obligaciones , en primer lugar a respetar los
derechos y libertades reconocidos en la convención y
a garantizar su libre ejercicio a toda persona que esta
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de razas,
color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o cualquiera otra condición social;
y, en segundo lugar a adoptar con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de la convención las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
Esta convención entró en vigor el 18 de julio de 1975
y tuvo como signatarios, entre otros como Costa Rica,
Colombia, Estados Unidos, El Salvador, Chile, Perú,
Uruguay, Venezuela, Bolivia, Panamá, y al Ecuador.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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CAPITULO III
LOS TRATADOS Y CONVENIOS
INTERNACIONALES EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
1.- LA JERARQUÍA DE ESTOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
ECUATORIANA. ARTÍCULO 163. En este punto se
vuelve necesario que
partamos de un concepto
general de lo que es la constitución para el jurista
Rafael Oyarte Martínez, que dice “es un texto solemne
a través del cual es organizado el poder del estado a
través de sus instituciones políticas y en el que se
establece el régimen de garantías fundamentales. Esos
dos aspectos se encuentran regulados en la parte
orgánica y en la parte dogmática del Código Político,
incluyéndose en la parte dogmática los principios
básicos de la institucionalidad del estado”30.
Se ha aceptado generalmente el principio de que para
que el derecho internacional sea válido conforme al
derecho nacional de cada estado se requiere de un
proceso previo de recepción o incorporación de las
reglas consuetudinarias y otro de transformación de las
reglas convencionales o emanadas de tratados.
En efecto tratándose de reglas universalmente
reconocidas del derecho internacional, de carácter
consuetudinario, es decir la costumbre internacional,
e0l estado ecuatoriano al ingresar a la comunidad
internacional, aceptó en principio tales reglas o buena
parte de ellas; este procedimiento se llama recepción o
incorporación
de las normas consuetudinarias
internacionales a nuestro derecho nacional.
30
Curso de Derecho Constitucional Tomo I.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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En tanto que el procedimiento de transformación de las
reglas o convenios emanados de los tratados
internacionales, viene dado en el momento en el que el
jefe de estado suscribe el tratado, el órgano deliberante
lo aprueba en el caso del Ecuador el Congreso
Nacional, y, finalmente la ratificación se da por el
mismo jefe de estado; es decir este procedimiento tiene
vigencia constitucional en el cumplimento de la
normativa contemplada en los artículos 161 y 162 de
nuestra Constitución. Es aquí en donde las reglas
convencionales del derecho internacional que son
aquellas que vienen de un tratado bilateral o
multilateral, entran a formar parte válidamente del
derecho nacional. Ya se dijo en el capitulo anterior que
Ecuador es signatario del Pacto de San José de Costa
Rica de 1969, el mismo que hoy es parte de nuestro
derecho nacional, y, la constitución hoy vigente recoge
la mayor parte de sus principios en sus enunciados
constitucionales.
Para entender menor la jerarquía que nuestra
constitución ecuatoriana da a los contratos y convenios
internacionales, entonces,
es necesario citar el
contenido del artículo 163, que expresa: “Jerarquía de
los
instrumentos internacionales.
Las normas
contenidas en los tratados y convenios internacionales,
una vez promulgados en el Registro Oficial, forman
parte del ordenamiento jurídico de la Republica y
prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor
jerarquía”31. Esas leyes de menor jerarquía no son sino
las contempladas en los artículos 142 y 143 de nuestra
constitución, es decir las orgánicas y ordinarias.
31
Constitución Política del Ecuador, año 1998
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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Con esta norma la constitución ecuatoriana esta
jerarquizando dispositivamente a estos instrumentos
internacionales que no solamente son fuente del
derecho internacional, sino de nuestro derecho
constitucional y nacional, pues esta misma norma en
tal cual como está redactada constituye un enunciado
expreso de esta afirmación. Según la norma del artículo
citado sus disposiciones prevalecen sobre las leyes
orgánicas y ordinarias y demás normas secundarias;
pero se someten a “La supremacía de la constitución”32
declarada en la norma número 272, lo que significa
que existe un control previo de constitucionalidad, que
lo ejerce el Tribunal de Garantías Constitucionales. Sin
embargo tampoco debemos olvidarnos que una norma
de ordenamiento nacional, constitucional, no se puede
oponer para incumplir una obligación proveniente de un
convenio o tratado internacional.
Con esta norma, analizada, no se trata de transferir
la competencia de crear derecho a organismos
internacionales, sino que simplemente se pretende
incorporar al ordenamiento interno una norma que ha
sido pactada por nuestro estado ecuatoriano, vía
convenio o tratado, con otro u otros estados o con
alguna organización internacional. Las consecuencias
de tales instrumentos internacionales para nuestro
orden jurídico son claras, inmediatas, determinadas y
controladas vía prestación del consentimiento de
nuestro país a través no solo del jefe de estado sino de
los órganos constitucionales competentes para ello ya
mencionados en líneas anteriores.
Estas normas provenientes del tratado o convenio
jurídico y
sus disposiciones,
solo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
32
Ibidem.
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
/2008
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prevista en los mismos o de acuerdo con las normas
generales del derecho internacional. Aquí radica su
jerarquía constitucionalmente otorgada.
Se debe considerar también que los tratados y
convenios no emanan de la voluntad unilateral de los
estados, a diferencia del ordenamiento jurídico nacional
interno, razón por la cual su fuerza vinculante no se
pierde por decisiones unilaterales. La misma
convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
estable vicios de consentimiento respecto de estos
instrumentos supranacionales, como por ejemplo la
falta de competencia del funcionario que lo ha
celebrado; y si bien ese cierto esto invalida el tratado o
convenio, sin embargo esta invalidación no puede ser
declarada por el estado ecuatoriano mediante sus
órganos internos. Esta condicionante internacional
citada es la que también otorga jerarquía al convenio y
al tratado, que constitucionalmente aceptado adquiere
también la jerarquía de norma superior al ordenamiento
jurídico y normativa inferior.
2.- SU PREVALENCIA SOBRE NORMAS Y LEYES
DE MENOR JERARQUÍA.- Es justamente lo que
enuncia el referido artículo 163 de nuestra constitución
en su última parte cuando expresa “y prevalecerán
sobre leyes y otras de menor jerarquía”33. Ni la
constitución ni otro ordenamiento jurídico nos da una
definición textual clara de lo que es la ley, apenas
nuestro Código Civil en su artículo uno nos define
genéricamente cuando en su inciso segundo expresa
“es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitución,
manda, prohíbe o permite”, lo cual nos desubica pues
33
Constitución de 1998
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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la misma constitución al igual que los reglamentos y la
ordenanzas contienen preceptos que mandan,
prohíben y permiten.
Pero cuales son esas leyes y normas de menor
jerarquía, nos preguntamos, ya que
la misma
constitución no jerarquiza de una manera clara que ley
o leyes está sobre otra u otras. Se limita únicamente a
enunciar en su artículo 142, Capitulo V, las clases de
leyes, y, al respecto tenemos que en el ecuador hay
leyes orgánicas y ordinarias.
Pertenecen a la primera categoría de orgánicas: “Las
que regulen la organización y actividades de las
Funciones Legislativas, Ejecutiva y Judicial; las del
régimen seccional autónomo y las de los organismos
del Estado, establecidos en la Constitución”34, citemos
como ejemplos las leyes orgánicas de las Funciones
Legislativa, Judicial, Electoral, la Ley Orgánica del
Ministerio Público, Ley de Régimen Municipal, y
Régimen Provincial que no son sino textos normativos
que contienen
las facultades legales, deberes y
obligaciones propios de esos organismos y de quienes
como entes individuales son parte de ellas sea en
calidad de representantes legales o funcionarios.
Sobresale la Ley de Control Constitucional por medio
de la cual se pretende el control y regulación de las
garantías constitucionales, que permiten acciones
legales como el amparo constitucional, habeas data,
habeas corpus.
“Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los
derechos políticos y al sistema electoral”35, o sea
aquellas leyes como la Ley de Partidos Políticos y del
34
35
Numeral 1 del artículo 142
Numeral 2, ibidem
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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Gasto Electoral, que norma la vida de los partidos
políticos en cuanto a sus bases para su existencia,
sus causales para desparecer, quienes y bajo que
condiciones pueden ser candidatos, y, en el caso del
gasto electoral establece las bases en porcentajes de
los que no pude sobrepasar este gasto, sanciones para
quienes lo hagan, forma de cobro de sanciones
pecuniarias, etc.
“Las que regulen las garantías de los derechos
fundamentales y los procedimientos para su
protección”36; entendiendo pro estas aquellas que rigen
la vigencia de la salud, seguridad social, derecho de los
ancianos, de los discapacitados, o como un ejemplo
claro la Ley de Defensa del Consumidor.
“Las que la constitución determine se expida con este
carácter”37. Bien se podría decir que en los términos
que están redactados este numeral, es un simple
enunciado o esta por demás, pues no hay otra norma
constitucional numerada que indique que leyes han de
ser expedidas con el carácter de orgánicas. Lo único
que norma nuestra constitución es el hecho que Las
leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas,
derogadas e interpretadas por mayoría absoluta de los
integrantes del Congreso Nacional”38
En definitiva la Ley Orgánica no es sino aquella dictada
con el carácter de complementaria de la Constitución
de un Estado, para ordenar un precepto o institución o
estructurar una rama fundamental de la administración
publica; pues por medio de ellas se regula la
organización y funcionamiento de las tres funciones
36
Numeral 3, ibidem
Numeral 4, ibidem
38
Artículo 143 de la Constitución de 1998
37
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básicas del estado que ya conocemos, del régimen
seccional autónomo y de los órganos del poder publico
con sustento constitucional, lo relativo al régimen de los
partidos políticos, el sistema electoral, el ejercicio de
los derechos políticos y la regulación de las garantías
constitucionales.
Al final del artículo en relación se dice: Las demás
serán leyes ordinarias; debiendo entenderse por ellas,
según nuestro criterio, aquellos actos normativos
aprobados por el órgano legislativo que es el
competente mediante el procedimiento de iniciativa,
creación, aprobación y puesta en vigencia que la
misma constitución lo enuncia y que en nada casi nada
difiere de los procedimientos para las leyes orgánicas,
salvo por el número de diputados necesarios para su
correspondiente aprobación.
Es decir la constitución nos señala los formalismos a
cumplirse para que la ley se apruebe y entre en
vigencia, el trámite y dentro de este si es de carácter
ordinario, de urgencia económica, y, en la parte final
su sanción u objeción; pero para el caso de la ley
ordinaria la dota de una distinción especial cuando
determina en su artículo 141 las materias que deben
ser necesariamente reguladas por una ley ordinaria y
señala para: “Normar el ejercicio de libertades y
derechos
fundamentales,
garantizados
en
la
constitución. Tipificar infracciones y establecer las
sanciones correspondientes. Crear, modificar o suprimir
tributos, sin perjuicio de las atribuciones que la
constitución confiere a los organismos del régimen
seccional autónomo. Atribuir deberes o cargas a los
organismos del régimen seccional autónomo. Modificar
la división política administrativa del país excepto en lo
relativo a parroquias. Otorgar a los organismos públicos
de control y regulación, la facultad de expedir normas
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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de carácter general en las materias propias de su
competencia. Reformar o derogar leyes e interpretarles
con carácter generalmente obligatorio”39. La normativa
que emane de estas leyes así determinadas, es
eminentemente de carácter constitucional; son leyes
constitucionales.
Pero también nuestro ordenamiento jurídico nacional
está alimentado de otras
leyes que no tienen
precisamente su nacimiento en disposiciones de la
constitución, sino que se han ido adecuando a través
del tiempo a la norma jurídica constitucional con la
finalidad ni de contrariarla ni de superponerse a ella.
Son leyes de carácter ordinario conocidas también
como especiales y que regulan campos determinados
como el de las relaciones civiles en cuanto a materias
como la del matrimonio, derechos, obligaciones
sucesiones y en fin todo lo que atañe a la convivencia
particular de los nacionales de nuestro estado
ecuatoriano, tal el caso del Código Civil; otra lo
constituye el Código de Penal que norma que tipifica y
sanciona conductas delictuales y que atañen a
particulares y al estado. Leyes que para su aplicación
necesariamente
necesitan
de
auxiliares
procedimentales.
Finalmente tenemos un número nada reducido de actos
jurídicos que bien pueden constituir leyes. Por ejemplo
los reglamentos, cuya potestad de emitirlos recae en el
Presidente de la Republica en forma y general y por
excepción o en menor rango otros órganos del poder
publico representados por los Ministros de estado.
Cuando la ley es abstracta el reglamento permite su
ejecución sobre las particularidades que la realidad
exige garantizando así el cumplimiento de la Ley.
39
Numerales del 1 al 7 del artículo 141 de la Constitución Política del Ecuador, año 1998
DR. LUÍS FERNANDO VELECELA
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Los decretos leyes son actos normativos que emanan
del poder legislativo, tiene rango legal con jerarquía de
ley sea orgánica u ordinaria, cuya publicación es
ordenada por el ejecutivo en el caso, por ejemplo de
que el Legislativo no tramite un proyecto de ley
emanado de su superior en materia económica con el
carácter de urgente. De igual importancia y para
nuestra apreciación lo constituyen la Ordenanzas que
emanan de los organismos seccionales autónomos,
pues estos tienen facultad legislativa dentro del
territorio al que se circunscriben.
Todas estas leyes y normas con las características
que brevemente hemos señalado para entender mejor
este tema, no pueden estar nunca en contradicción con
la madre Constitución por que de serlo así no tendría
eficacia su aplicación. De igual manera tampoco
podrán oponerse a los Convenios y Tratados
Internacionales que son fuente pura de nuestro
derecho constitucional, pus estos si bien es cierto
tampoco podrán contradecir a la constitución u
oponerse, sin embargo, toda esta gama normativa de
menor jerarquía no puede servir de base para incumplir
un tratado o convenio, así contenga un articulado en
ese sentido; pues existen obligaciones de carácter
internacional a las que el estado ecuatoriano se ha
obligado vía estos instrumentos internacionales cuyo
incumplimiento bien pueden significar el inicio de una
demanda con consecuencias de responsabilidad
únicamente para el estado e incluso acarrearía su
exclusión de la comunidad internacional. Graficando
esta prevalencia, decimos,
el Código Penal
Ecuatoriano y su sistema procedimiento, nunca podrá
contener una norma o articulado que se vaya en contra
de los Derechos Fundamentales del Hombre a cuyo
cumplimiento se obligó nuestro estado en el momento
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que suscribió el conocido Pacto de San José de Costa
Rica.
3.- LOS TRATADOS Y CONVENIOS COMO
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. ARTICULO
161 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL
ECUADOR. Como instrumentos internacionales los
Tratos y Convenios son medios por los cuales los
estados en ejercicio de su soberanía se obligan para
con otro u otros a cumplir con su contenido normativo,
que en la actual época bien puede ser de carácter
económico, comercial, tributario, migratorio, de
cooperación, y en fin de cuanta materia requiera la
convivencia
de
este
mundo
globalizado
e
internacionalizado, teniendo únicamente al estado
como ente benefactor u obligado.
Si en la vida interna de un estado hay múltiples
problemas que requieren ser resueltos por medio de
normas jurídicas llámense estas leyes, decretos,
ordenanzas, resoluciones, etc. que someten a sus
subornidados; de igual forma en la vida externa de ese
mismo estado existen múltiples situaciones
que
requieren ser solucionados o normados por reglas
jurídicas producto del arreglo, de la negociación. Estos
instrumentos
son
los
convenios
y
tratados
internacionales, los mismos que teniendo el carácter de
internacionales por cuanto nacen de la relación
externa, sin embargo adquieren el carácter de cuadros
normativos dentro de la legislación nacional en el
momento que la Constitución
como la máxima
expresión soberana del estado los asume mediante
principios o articulado, es en este último momento en el
que el ciudadano de un estado se vuelve benefactor u
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obligado del contenido del tratado y convenio, y, en el
que estos instrumentos internacionales se nacionalizan.
La vida internacional de los estados, como el
ecuatoriano, no solamente tiene vigencia por su propia
iniciativa en la relación estado-estado, sino por la
representación
internacional
que
ejercen
sus
delegados en organizaciones internacionales como las
Naciones Unidas o la
Organización de Estados
Americanos. Son estas instancias los escenarios en los
que se ponen en juego sus intereses económicos,
sociales y todos aquellos sobre los cuales solo el
estado ecuatoriano ejerce soberanía.
El constitucionalista Jorge Zavala Egas, al referirse a
estos instrumentos internacionales como parte de
nuestro ordenamiento constitucional, dice: “Los
Tratados y Convenios Internacionales tienen el efecto
jurídico hacia el exterior de ser verdaderos contratos o
pactos, pero hacia el interior, cuando son ratificados
por el Congreso Nacional, pasan a convertirse en parte
del ordenamiento jurídico de la República. Además, se
insiste en la necesaria adecuación de estos tratados y
convenios internacionales con nuestra constitución,
pues el principio de supremacía informa a todo nuestro
ordenamiento jurídico y es el pilote sustentador de su
validez y eficacia. Todo lo que está adecuado a la
constitución tiene validez, todo lo que la contraiga es
inexistente o inválido jurídicamente”40.
Descripción mas adecuada que esta sobre la valía de
estos instrumentos internacionales como parte de
nuestro ordenamiento constitucional, no se podía
encontrar. Y nos da una luz para entender la reserva
constitucional establecida a través de la redacción de la
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Curso Analítico de la Constitución Política del Ecuador
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norma 161 del Capítulo VI, cuyo contenido expresa:” El
Congreso aprobará o improbará los siguientes tratados
y convenios internacionales: Los que se refieran a
materia territorial o de límites; Los que establezcan
alianza políticas o militares; Los que comprometan al
país en acuerdos de integración; Los que atribuyan a
un organismo internacional o supranacional el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitución o la ley;
Los que se refieran a los derechos y deberes
fundamentales de las personas y a los derechos
colectivos; y, Los que contengan el compromiso de
expedir, modificar o derogar alguna ley”.
Esta norma no hace sino ratificar que la soberanía del
estado ecuatoriano se la ejerce no solamente sobre el
tangible territorio de la nación, sino sobre todo aquello
que implique la protección de sus intereses en los
campos económico, social, militar, etc., no hay materia
sobre la cual el estado no ejerza soberanía; no de otra
manera se describe claramente las materias sobre las
cuales el Congreso Nacional
como órgano que
equilibra el ejercicio del poder político y como órgano
legislador, ha de representar esta soberanía que en
otras materias que no sean las señaladas por
articulado las ejerce el ejecutivo. En esto consiste la
reserva, al facultar únicamente al congreso la
aprobación o in probación de estos instrumentos
internacionales constitucionales en las materias
determinadas en la norma antes citada.
En definitiva la importancia de este articulado se centra
en el hecho de que en la constitución vigente de 1998,
que dicho sea de paso no es nueva sino una reforma a
la anterior en vigencia, se establece que los tratados y
convenios
como instrumentos internacionales
referentes a todas las materias citadas en el artículo
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161 deberán ser aprobadas por el Congreso nacional
en un solo debate, previo informe del Tribunal
Constitucional sobre la conformidad del tratado o
convenio con nuestra constitución; así aprobados
pasan a formar parte del ordenamiento jurídico con una
jerarquía superior a las leyes y otras normas de menor
jerarquía.
Este es un mecanismo mediante el cual el estado
produce normativa internacional de estado a estado la
misma que viene dada no solo por necesidades
internas del estado ecuatoriano, sino porque los
estados tienen el deber de cooperar entre si,
independientemente de las diferencias en sus sistemas
políticos, económicos y sociales
en las diversas
esferas de las relaciones internacionales, con el fin de
mantener la paz y la seguridad externas y de promover
la estabilidad y el progreso de la economía mundial, el
bienestar general de las naciones y la cooperación
internacional libre de toda discriminación basadas en
esas diferencias.
4.- LA
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
SOBRE
LOS
TRATADOS
Y
CONVENIOS
INTERNACIONALES. ARTÍCULOS 272. El Ecuador es
un Estado Constitucional democrático, y, sin esa
legitimación democrática no existe formas de explicar el
poder que emana de su constitución, pues es esta
misma legitimación la que diferencia a un estado
constitucional de otras formas políticas de organización
de un estado. Este principio de legitimación
democrática no es más que la traducción del principio
internacional de igualdad plasmado en la normativa
constitucional, igualdad que como principio significa la
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aceptación de que el individuo, el ser humano
considerado individualmente es el pilar fundamental de
la organización política del estado. Consecuencia de
esta participación en igualdad del individuo, estos se
transforman en ciudadanos los mismos que legitiman
vía elecciones libres y competidas
tanto la
organización constitucional del estado como la acción
de los poder públicos que emanan de el mismo estado.
En sociedades como la ecuatoriana que se basan
constitucionalmente en el principio de igualdad, el
poder político tiene que ser constituido, ya que este no
es algo natural sino artificial, y, estas sociedades
igualitarias tienen espontáneamente una constitución
social la misma que tiene que desembocar en una
constitución política. Esta constitución es un orden de
la libertad y de la igualdad y son los propios individuos
los que van a decidir en que consiste este orden, y, sin
el consentimiento expreso de los ciudadanos no hay
constitución.
Una constitución es algo que precede al gobierno y el
gobierno es únicamente
una creación de esa
constitución, por tanto la constitución de un país no es
un acto de su gobierno sino del pueblo que constituye
un gobierno.
El Capitulo I del Título XIII de nuestra constitución
enuncia: De la Supremacía de la Constitución, y, su
artículo 272 expresa “Jerarquía de la Constitución.
Conflicto de leyes”. Dice el articulado: “La Constitución
prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las
disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretosleyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros actos de los poderes públicos,
deberán mantener conformidad con sus disposiciones y
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no tendrán valor sí, de algún modo, estuvieren en
contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si
hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las
cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas
lo resolverán, mediante la aplicación de la norma
jerárquicamente superior”41.
Se vuelve necesario destacar, entonces, el nombre del
título del Capitulo I antes referido “De la supremacía de
la Constitución”, en cuanto este trata de la jerarquía y
control del orden jurídico, lo que significa que nuestra
constitución parte de la premisa de la existencia de un
orden jurídico. No se trata de la existencia de una
simple normativa, de contenido de principios, de una
serie de normas de carácter jurídico; sino del
ordenamiento jurídico, político constitucional que
organiza el estado, y, que esta por encima de toda
norma legal o ley aún sino estuvieren en contradicción
con ella. “El ordenamiento jurídico debe obedecer a
un principio rector que lo estructure, que lo organiza,
que lo ordena”42, dice el ecuatoriano Jorge Zavala
Egas”; ese principio es el de la Jerarquía, que el mismo
artículo en análisis lo expresa cuando dice “Jerarquía
de la Constitución”, lo que significa la prevalecía de la
Constitución sobre cualquier otra norma legal, y,
punto. Y al hablar de norma legal nuestra constitución
se refiere no solamente a los actos normativos que
emanan de los órganos con facultad para ello, sino a la
norma en sentido general de ley que manda, prohíbe o
permite, y, mas aun a la normativa que implica el
contenido de un convenio o tratado internacional.
Si asimilamos el concepto de lo que es la ley a la
Constitución, esta es una ley como cualquier otra pero
41
42
Constitución Política vigente, aprobada en el año 1998
En su obra Curso Analítico de la Constitución Política del Ecuador
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con una característica especial, que la distingue de
todas las demás, de que es suprema, allí radica su
jerarquía que en rango es superior a cualquier otra.
Esta supremacía significa que sobre ella no existe
ninguna que pueda imponerse.
Pero como opera esta supremacía de la constitución
sobre los tratados y convenios internacionales.
Trataremos de ser explícitos. La respuesta esta en la
relación que hacemos de los contenidos de los
artículos 272 y 163 de nuestra constitución. Cuando el
último de los citados prescribe que las normas de los
tratados y convenios internacionales una vez
promulgaos en el Registro Oficial forman parte del
nuestro ordenamiento jurídico, los dota de jerarquía
constitucional por el solo hecho de ser tenidas en
cuenta como principios a los cuales se regirá todo el
ordenamiento jurídico interno si, pero una jerarquía
condicionada a ejercerlo pero sobre normas de menor
jerarquía que los mismos tratados y convenios
internacionales. Sin embargo esa jerarquía termina y
tiene su limite así mismo constitucional, cuando el
artículo 272 que determina en forma clara y precisa:
“La constitución prevalece sobre cualquier otra norma
legal.”, es decir sobre cualquier ley constitutiva de
nuestro ordenamiento jurídico interno llamase esta
ordinaria, orgánica, especial, y, como los tratados y
convenios internacionales también son parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno, es indudable que están
bajo la supremacía de nuestra constitución en razón de
que estos instrumentos internacionales pasan a tener
vigencia para el estado ecuatoriano una vez aprobados
por el Congreso Nacional, pero bajo la condicionante
de un control constitucional previo ejercido por el
Tribunal Constitucional, órgano que velará para que
ninguno de estos tratados y convenios atenten, se
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superpongan o simplemente contradigan a nuestra
constitución.
“La supremacía constitucional implica la existencia de
una norma promulgada que tiene valor superior a los
demás preceptos positivos y que logra superior
vigencia sobre ellos. Así, la constitución es condición
de validez y de unidad del ordenamiento jurídico
positivo. La condición de validez implica que toda
norma debe fundamentarse formal y materialmente en
una superior, de la que derivan las inferiores. La
supremacía material
implica la superioridad de
contenido de la Constitución, pues este es el origen de
toda actividad jurídica desarrollada en el estado. La
supremacía de la Constitución ecuatoriana
se
reconoce en el artículo 272 de su texto. Si bien en esa
disposición se omite la referencia a los tratados
internacionales, ello no es un olvido, desde que se
determina su carácter supralegal (Art. 163 CE) y el
sostenimiento
a
un
control
preventivo
de
constitucionalidad (Arts. 162, inccs 2º y 3º, y 275, Nº 5,
CE)”. Esto lo dice el constitucionalista Rafael Oyarte
Martínez en su obra Curso de Derecho Constitucional,
Tomo I.
La Constitución Política Ecuatoriana como normativa
escrita es la mas pura expresión de la soberanía del
pueblo, soberanía a la que debe y se obliga respeto el
derecho internacional.
5.- SU TRÁMITE Y APROBACIÓN. ARTICULO 162
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Reza la norma
“Tramite y aprobación de instrumentos internacionales.La aprobación de los tratados y convenios, se hará en
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un solo debate y con el voto conforme de la mayoría de
los miembros del Congreso. Previamente se solicitará
el dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la
conformidad del tratado o convenio con la constitución.
La aprobación de un tratado que exija una reforma
constitucional, no podrá hacerse sin que antes se
haya expedido dicha reforma”.
Es clara la constitución ecuatoriana cuando nos indica
el procedimiento de aprobación interna de los tratados
y convenios internacionales. Pero así mismo es claro
que, la facultad exclusiva para aprobar o improbar
estos instrumentos internacionales
está dada al
Congreso Nacional bajo la única condicionante de que
se refieran a materias contempladas en los numerales
1, 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 161, es decir: territorio y
limites, alianzas políticas o militares, acuerdos de
integración, atribución a un órgano internacional
competencias derivadas de la constitución o ley,
derechos fundamentales de la persona y colectivos, y,
compromisos de expedir, modificar o derogar una ley.
Instrumentos que se refieran a esta materia son
facultad constitucional exclusiva del legislativo pues
así lo ratifica el artículo 130 de nuestra constitución que
al señalar las atribuciones y deberes del Congreso,
indica que lo es también la de “aprobar o improbar los
tratados internacionales en los casos que corresponda”
Pero esa facultad, otorgada al Congreso, se lo otorga
por excepción al Presidente de la República, para
aquellos tratados y convenios que no se contemplan en
la arriba referida norma del artículo 161; por la
disposición normativa del artículo 171 ibidem,
que
señala cuales son las atribuciones y deberes del
Presidente, dentro de las cuales se incluye en el
numeral 12 las de “…..dirigir las relaciones
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internacionales, celebrar y ratificar los tratados y
convenios internacionales, previa aprobación del
Congreso Nacional, cuando la Constitución lo exija”.
Pero en cuanto al procedimiento este parte del hecho
que todo tratado o convenio debe ser suscrito por el
Presidente de la Republica como representante
máximo del estado. Si el tratado o convenio no se
refiere a aquellos determinados en el artículo 161 de la
constitución, estos pueden ser ratificados en forma
directa por el Jefe de Estado, conforme a la facultad
que le otorga el artículo 172 ibidem en el numeral 12,
esta es la de celebrar y ratificar dichos instrumentos
internacionales que no tengan la condición previa de
aprobación del Congreso.
Si el acuerdo se trata de materias como aquellas
señaladas en el artículo 161 de la constitución, luego
de cumplirse la suscripción por el Primer Mandatario
debe ser remitido al Tribunal Constitucional para que,
ejerciendo el control preventivo, este determine la
conformidad o no del instrumento con la constitución,
competencia constitucional de este tribunal atribuida en
el artículo 276 numeral 5. Hecho esto, el instrumento es
enviado al Congreso Nacional para su aprobación o
rechazo.
Pero se debe tener en cuenta, en esta parte última,
respecto de la actuación del Tribunal Constitucional,
que existen dos posibilidades en sus dictámenes:
favorable si se concluye que el contrato o convenio es
conforme a la constitución, en este caso el Órgano
Legislativo deberá aprobarlo o rechazarlo en un único
debate bajo la condicionante de que sea la mayoría
absoluta la
que así decida, entendida esta
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matemáticamente como la mitad mas uno de los
integrantes del Congreso.
Caso contrario lo es la declaratoria del instrumento
internacional como contrario a la constitución, la
aprobación por el legislativo queda suspensa hasta
cuando se proceda a la reforma constitucional que nos
impone el último inciso del artículo 162. No olvidemos
que nuestro órgano legislativo no tiene facultad legal
para reformar un convenio o acuerdo, pues estos
nacen, se desarrollan y mueren conforme a las normas
del derecho internacional público.- Sin embargo es
obligación del estado ecuatoriano adecuar sus normas
constitucionales a la vigencia de los tratados y
convenios. Finalmente todos los instrumentos
internacionales que sean aprobados por el Congreso
serán remitidos al Presidente de la república para su
ratificación, canje o depósito.
De la forma como está determinado el trámite y
aprobación del tratado o convenio, nos ratificamos en
que existe un control previo de estos instrumentos con
la finalidad de evitar inconstitucionalidades de los
mismos; pero el control no es justamente contra el
contenido del instrumento, sino mas bien resulta un
control para adecuar la norma constitucional a la norma
internacional. Pero no todos los países ejercen este
control previo como el ecuatoriano, hay estados en los
que pese a entrar en vigencia el tratado o convenio,
sin embargo el control constitucional puede ejercerse
vía impugnación del tratado o convenio mediante una
acción de inconstitucionalidad planteada ante el
Órganos del Control Constitucional. Este se llama
control posterior que no lo tiene el Ecuador, pues
nuestra constitución no da la posibilidad de impugnar
un acto o tratado posterior a la vigencia de los mismos.
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Este control posterior se lo ejerce en países como el
Perú; en tanto que igual control al ecuatoriano lo prevé
la Constitución española pues así lo comenta el
tratadista Javier Pérez Royo en su obra Curso de
Derecho Constitucional Octava Edición, y, dice “Los
Tratados internacionales con fuerza de ley pueden ser
residenciados ante el Tribunal Constitucional tanto por
la vía del recurso de la Inconstitucionalidad como por la
de la Cuestión de la Inconstitucionalidad”.
6.- SU INTERPRETACIÓN.- Comencemos haciendo
dos puntualizaciones. Primero, una cosa es la
interpretación de la constitución, de la ley, y, segundo,
otra la interpretación del tratado o convenio dentro del
Derecho Internacional.La
constitución
ecuatoriana
no
tiene
una
conceptualización técnica, jurídica, del como ha de ser
interpretada esta, ni la ley en general. Si nos remitimos
al Código Civil, esta es la única normativa que nos da
una idea de la interpretación de la ley, y, en su artículo
18 imperativamente obliga a que los jueces no pueden
suspender ni denegar la administración de justicia por
oscuridad y falta de ley. Y de ser este el caso, acota, se
juzgará atendiendo a las reglas siguientes; de las
cuales extraemos lo trascendental:
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá
su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; bien
se puede para interpretar una expresión oscura de la
ley recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestado en ella misma; las palabras de la ley se
entenderán en un sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras y el sentido que el
legislador les ha dado a las mismas; el contexto de la
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ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
armonía; Lo favorable y odioso de una disposición no
se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación; e interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que mas conforme parezca al
espíritu general de la ley.
Y, finalmente, para resaltar su importancia citemos el
numeral 7 de dicho artículo que textualmente dice “A
falta de ley se aplicarán las que existan sobre casos
análogos; y, no habiéndolas, se acudirá a los principios
generales del derecho universal. No deja de tener
importancia por la relación que mantiene con nuestra
constitución la norma numero 19 del código en
referencia que dice “Cuando haya falta o oscuridad de
la ley, los jueces sin perjuicio de juzgar, consultarán a
la Legislatura por medio de las Corte Suprema, a fin de
obtener una regla cierta para los nuevos casos que
ocurran”.
De las normas citadas, extraemos tres principios
sobre los cuales gira, entonces, la interpretación de la
ley: tenor literal; sentidos naturales y obvios, y que el
legislador quiere, de las palabras; espíritu de la ley;
contexto general de la ley y no individual de la norma;
analogía; y, principios del derecho universal. Visto así,
la interpretación de la ley como norma general esta
sujeta a una conjugación de principios siempre
orientados a no sacrificar la justicia bien sea por la
inexistencia de ley o por su oscuridad, prevaleciendo el
principio de la justicia sobre el de la legalidad.
Resaltamos también la obligación de consultar al
Congreso para que nos ilustre sobre la interpretación
de la ley.
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En tanto, la Constitución, es escueta y se limita a
conceder al Congreso Nacional, como órgano en
donde nacen las leyes, la facultad de interpretar las
normas contenidas en la constitución con el carácter de
obligatorio en caso de duda. El inciso primero del
artículo 284 expresa “En caso de duda sobre el alcance
de las normas contenidas en esta constitución el
Congreso Nacional podrá interpretarlas de un modo
generalmente obligatorio”. Pero por esta misma
disposición existe una limitación de esa facultad
interpretativa dada al Congreso, únicamente para las
normas contenidas en la constitución; lo que excluye a
los tratados y convenios internacionales. Si bien estos
son instrumentos que pasan
a ser parte del
ordenamiento jurídico del Ecuador en el momento que
son aprobados y suscritos, sien embargo se rigen a
más de su propio contenido, por las normas del
derecho internacional.
“la interpretación de los tratados ha dado lugar a
extensas disputas doctrinales, en donde se encontraron
distintas posiciones. En virtud de este riesgo los
miembros del CDI se fijaron una meta: “aislar y
codificar las reglas
que parecen constituir el
fundamento general de la interpretación de los
tratados” pero no “las condiciones que han de regir la
aplicación de estos principios de integración, cuya
idoneidad depende en cada caso del contexto particular
y de una apreciación subjetiva de circunstancias
variables”43; lo cita María Teresa Moya Domínguez en
su Manual de Derecho Internacional Público.
Esta autora parte de las recomendaciones formuladas
por el Instituto del Derecho Internacional del artículo
31.1, y que hoy en día están contempladas en la
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Convención de Viena de 1969 en los artículos 31, 32 y
33, respecto de las normas para interpretar los
tratados, que enuncia: la regla general de
interpretación, según la cual un tratado deberá
interpretarse de buena fe acorde a la interpretación
gramatical dentro de su contexto, y, a la luz de su
objeto. De este enunciado nacen reglas para la
interpretación.
La regla de la buena fe se basa en el principio del pacta
sun servanta (obligatoriedad de los tratados para todos
los estados) y es fundamental para el funcionamiento
de cualquier construcción
jurídica, su exclusión
significaría destruir el derecho internacional como
ordenamiento jurídico. En tanto que la regla de la
primacía del texto se debe aplicar de acuerdo al sentido
corriente que haya que atribuir a los términos. La
consideración del objeto y fin del tratado es la tercera
regla de interpretación, con lo que se consolida el
principio de la autonomía de la voluntad. Con relación
al alcance y contenido del texto la Convención de Viena
de 1969 deja en claro que el texto incluye el preámbulo
y los anexos. También para la interpretación se
consideran los acuerdos posteriores entre las partes
respecto de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones.
La regla del efecto útil también es aplicada en la
interpretación, que consiste en interpretar el tratado de
modo que asegure cu cumplimiento, su objeto y fin,
principio aplicado sobre todo a los Tratados de Paz.
Finalmente la regla de la interpretación restrictiva,
consistente en que la limitación de la soberanía debe
ser interpretada restrictivamente. La Convención de
Viena también incluye reglas para la interpretación de
tratados auténticos en dos o mas idiomas, y, es así
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que, cuando el tratado ha sido autenticado en dos o
mas idiomas, el texto hará fe igualmente en cada
idioma, al menos que el tratado o las partes dispongan
que en el caso de discrepancia prevalezca uno de los
textos.
Queda en claro entonces que la interpretación en la
forma como está regulada en la constitución, es una
interpretación general, obligatoria, vinculante para
todos los órganos del estado y sus ciudadanos. Esta
interpretación es conocida como auténtica y se lo hace
mediante un procedimiento facultativo únicamente para
el Órgano Legislativo, excluyendo de esta manera al
Presidente de la Republica quien se limitará, al igual
que los otros órganos del estado y personas a las que
se refiere la disposición en referencia, únicamente a
presentar por iniciativa proyectos de interpretación
constitucional. Es una interpretación de la ley
mediante ley, cuyo trámite está establecido en el
referido artículo 284 de la constitución, que es similar a
aquel para la expedición de leyes establecido en las
secciones tercera, cuarta y quinta del capitulo V,
artículos 150 y siguientes.
Como hemos visto entonces, queda ratificado que la
interpretación
de
los
tratados
y
convenios
internacionales corresponde a normas tanto del
Derecho Internacional Público, cuanto a normas del
propio instrumento.
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CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EL
INCUMPLIMIENTO DEL TRATADO O CONVENIO.
ARREGLO DE CONTROVERSIAS.
En la antigüedad se sostenía que el Estado, por virtud
de su soberanía, no podía incurrir en responsabilidad
jurídica internacional. La excepción era
la
responsabilidad impuesta a los Estados vencidos por
los Estados vencedores al término de una guerra. Pero
si aceptamos que el estado es una institución jurídico
política en cumplimiento de funciones no solamente
internas relacionadas con sus con nacionales, sino
también externas por sus relaciones internacionales,
este estado como sujeto de derecho internacional está
obligado a respetar el orden jurídico internacional; si lo
viola incurre en responsabilidad internacional.
Para Basdevant la responsabilidad internacional es una
institución jurídica en virtud de la cual “todo estado al
que sea imputable un acto que el derecho internacional
repute ilícito debe una reparación al estado en cuyo
perjuicio se haya llevado a cabo dicho acto.
La responsabilidad internacional del estado es una
institución que va alcanzando perfiles propios en el
derecho internacional de finales del siglo XX y en la
medida en que los estados han renunciado, por lo
menos teóricamente, mediante el compromiso
adquirido en tratados y convenios internacionales, a la
amenaza o uso de la fuerza en sus relaciones
internacionales (conforme al artículo 2º/4 de la Carta
de las Naciones Unidas, los miembros de la
organización , en sus relaciones internacionales, se
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abstendrá de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier estado, o en cualquier forma
incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas).
Es decir, en la medida en que el derecho internacional
deja de ser punitivo, avanza la teoría y la práctica de la
responsabilidad internacional del estado, y solo este es
responsable en razón de que es el único con capacidad
jurídica para ser sujeto del derecho externo y obligarse
por vía de un tratado o convenio. Es decir si los
estados son sujetos del derecho internacional, están
obligados a respetar el orden jurídico internacional, y,
en caso de violación, a restituir la cosa a su estado
normal o a reparar el daño causado bien por sus actos
o hechos ilícitos o por su incumplimiento de la
obligación emanada de un instrumento internacional.
Si al Derecho Interno, Nacional,
le corresponde
determinar la responsabilidad interna del estado por los
actos ilícitos de sus órganos y sujetos, al Derecho
Internacional le compete regular la responsabilidad
externa del Estado por los actos contra ley de sus
órganos.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en su
sentencia del 26 de julio de 1927, en el conflicto
germano-polaco, estableció que “es un principio de
derecho internacional que la violación de un
compromiso lleva consigo la obligación de reparar en
forma adecuada. La reparación es el complemento
indispensable de la falta de aplicación de una
convención, sin que sea necesario que esto esté
inscrito en la misma convención.
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La responsabilidad internacional del estado es una
institución de origen consuetudinario. Inicialmente se
basaba en el daño causado a nacionales de un estado
en otro; luego se aplico a los conflictos armados entre
los estados. Actualmente se extiende a todos los
hechos ilícitos de un estado en cuanto estos impliquen:
que su comportamiento consistente en una acción u
omisión es atribuible según el derecho internacional, al
estado, y, que ese comportamiento constituye una
violación de una obligación internacional del estado,
tanto de carácter convencional como consuetudinario.
En la conferencia de codificación de la Haya, 1930,
fracasaron los intentos de adopción de una
reglamentación sobre la responsabilidad internacional
de los estados. En 1953 la Asamblea General de las
Naciones Unidas
encomendó a la Comisión de
Derecho Internacional la tarea de codificar las reglas
concernientes a la responsabilidad internacional. Luego
en 1976,
la Comisión preparó un proyecto de
convención internacional sobre esta responsabilidad y
aunque esta comisión logró codificar, sin embargo, lo
central del problema radica en determinar cual es el
origen de la responsabilidad internacional de los
estados incumplidores de un acuerdo, tratado o
convenio, pues no se cuenta con un código penal
internacional semejante a los que si tienen los estados
en su legislación interna.
Únicamente por excepción el derecho internacional
convencional, prevé casos de responsabilidad
internacional, como por ejemplo en el Tratado Espacial
y el Convenio sobre la responsabilidad Internacional
por daños causados por objetos espaciales. Así mismo
la Corte Internacional de Justicia cuya función es la de
resolver los litigios que las partes le someten, tiene
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jurisdicción para conocer de los litigios que versen
sobre la naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una
obligación internacional.
El problema también radica en determinar cuales son
aquellas obligaciones internacionales del estado que,
en caso de ser violadas, engendran responsabilidad
internacional. Se acepta únicamente que un hecho de
une estado que constituye una violación de una
obligación
internacional
es
un
hecho
internacionalmente ilícito. Sea cual fuere el origen,
consuetudinario, convencional
u otro, de esa
obligación.
En conclusión, la responsabilidad internacional del
estado puede devenir de una regla convencional
(Convenio), de una regla consuetudinaria (Derecho
Internacional) o de otra fuente (Tratado). No podrá
alegarse el derecho interno de un estado para evitar
que un hecho de este estado sea calificado de ilícito.
Esta responsabilidad del estado es colectiva, recae
directamente sobre el estado como un todo en su
conjunto, no aisladamente en sus nacionales o sus
órganos; salvo casos excepcionales en el derecho
internacional no existe la responsabilidad individual, en
razón de que ese mismo individuo no tiene capacidad
jurídica para obligarse internacionalmente”44.
1.- SANCIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
Desde la época de Hugo Grocio hasta la constitución
de las Naciones Unidas, el derecho internacional era
dividido por los autores en dos partes: el derecho de la
paz y el derecho de la guerra, aunque algunos hoy en
44
Fuente: Tratado de Derecho Internacional Público de PP Camargo.
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día siguen considerando a la guerra como una sanción.
Hasta el Tratado de Renuncia de la Guerra de 1928 la
guerra fue aceptada como una sanción licita para
reivindicar las violaciones al derecho internacional.
Pero en la medida que apareció la Organización
Internacional , fundamentada en la coexistencia de los
estados, la guerra quedo prohibida como sanción licita,
aunque de hecho hoy en día hay estados que al
margen de las Naciones Unidas continúan valiéndose
de la fuerza para imponen sus decisiones en estados
débiles, se nos viene al mente lo que al momento
ocurre con la guerra declara por los estados Unidos de
América a Irak que con la justificación de combatir al
terrorismo e imponer el cumplimiento del tratado de
armas nucleares, ha sumido a esta ultima nación en un
manto de sangre, con el consentimiento y apoyo de
estados como España, Francia, Inglaterra.
Al finalizar la II Guerra Mundial, en la Conferencia de
San Francisco de 1945, fue establecida la Organización
de las Naciones Unidas con el objeto de preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra y
mantener la paz y la seguridad internacional. Aquí se
prohíbe la guerra como sanción, disponiendo que sus
miembros
en sus relaciones internacionales
se
abstengan de recurrir a la amenaza o el uso de la
fuerza contra la integridad territorial de cualquier
estado. Determinando como únicas excepciones la
legítima defensa, individual o colectiva, contra ataque
armado, y, la llamada acción coercitiva o colectiva del
Consejo de Seguridad, en casos de amenazas a la paz,
quebrantamiento de la paz o actos de agresión.
Todas las sanciones del derecho internacional clásico,
incluidas bajo el rubro de auto tutela, desde las
represalias pacíficas, el embargo el bloque y hasta la
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guerra, han sido derogadas por la Carta de las
Naciones Unidas.
La Prohibición del empleo de la fuerza.- El pacto de
la sociedad de naciones, impuso una restricción al
empleo de la fuerza, pero no prohibió la guerra como
sanción del derecho internacional, cuando declaro “que
toda guerra o amenaza de guerra, afecte o no
directamente a algunos miembros de la sociedad,
interesa a la sociedad entera, la cual deberá tomar las
medidas necesarias para garantizar eficazmente la paz
de las naciones”; con estas declaración no se puedo
evitar la segunda guerra mundial, pues cuando para
solucionar una controversia el consejo adoptaba una
decisión unánime, los miembros de la sociedad de
naciones se comprometían a no recurrir a la guerra
con otro estado que hubiera aceptado las conclusiones
del informe de este consejo. Este pacto establecía dos
tipos de sanciones: económicas, que eran obligatorias,
y, militares, que eran voluntarias para cada estado,
incluyéndose también sanciones de exclusión.
El Tratado sobre renuncia de la Guerra de 1928: fue el
primer instrumento que prohibió expresamente la
guerra como sanción, pues condenaba el uso de esta
para solucionar controversias, renunciaban a ella como
instrumento de política, salvando las únicas
excepciones, la legítima defensa y la acción armada
colectiva.
En la Carta de las Naciones Unidas impone a los
estados miembros la obligación de no recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial de cualquier estado, lo que fue reiterado luego
en 1965 en la Declaración sobre la in admisibilidad en
los asuntos internos de los estados y protección de su
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independencia y soberanía, y, en la Declaración sobre
los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre estados
de 1970, la cual reitera el deber para los estados de
abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial de otro estado.
Pero veamos cuales son las sanciones lícitas en el
Derecho Internacional, a las cuales nuestro estado
ecuatoriano se coge y acepta en el momento que los
Tratados y Convenios Internacionales son aceptados
como parte del nuestro ordenamiento jurídico.
En la Sociedad de Naciones: este pacto disponía que
cualquier guerra ilícita emprendida por un estado debía
ser considerada como un acto bélico contra los demás
estados miembros (artículo 16), la única vez que se
aplico este artículo fue cuando Italia invadió a Etiopía
en 1935, pero las sanciones fueron económicas. En el
sistema ginebrino las sanciones eran de dos tipos: las
económicas, de carácter obligatorio, se incluían la
ruptura de las relaciones comerciales y financieras
entre el estado agresor y los demás estados miembros;
y, las militares, que tenían el carácter de facultativo, por
ejemplo la asistencia al estado víctima.
En las naciones Unidas: que nace después de la
segunda guerra mundial y sobre la base de la frustrada
sociedad de naciones, dotada de poder coercitivo para
poder imponer sanciones a los estados miembros, su
propósito es mantener la paz. Prohíbe la guerra y
cualquier tipo de intervención como sanción, pero con
las siguientes excepciones: la acción colectiva o
coercitiva del Consejo de Seguridad; la legítima
defensa individual o colectiva contra un ataque armado.
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La Carta de las Naciones Unidas considerada como la
Constitución Mundial por el hecho de que casi todos los
estados existentes son miembros de esa organización,
ha derogado toda la sanción antigua y sólo permite: la
acción coercitiva o colectiva del Consejo de Seguridad,
y, la legítima defensa individual o colectiva.
La Acción Colectiva: se entienda a esta, como la acción
en caso de amenaza a la paz, quebrantamientos de la
paz o actos de agresión, esta también es una
excepción al principio de no intervención de la
organización en asuntos internos de los estados. Esta
acción consiste en la adopción de sanciones o medidas
que no impliquen el uso de la fuerza armada y que si
impliquen el uso de la fuerza armada. Como medidas
que no implican el empleo de la fuerza armada
tenemos la interrupción parcial o total de las relaciones
económicas y de las comunicaciones ferroviarias,
marítimas,
aéreas,
postales,
telegráficas,
radioeléctricas y otros medios de comunicación, así
como la ruptura de relaciones diplomáticas. En tanto
que entre las medidas que si implican el empleo de la
fuerza armada, son aquellas que se ejercen por medio
de la fuerza naval o terrestre, con acciones como
demostraciones, bloqueo y otras operaciones. Para
efectos de sanciones las Naciones Unidas se
comprometen a poner a disposición del Consejo de
Seguridad sus fuerzas armadas e incluso a ejercer el
derecho a la paso; este compromiso se plasma vía
convenios de los estados los mismos que están sujetos
a ratificación y pueden ser vetados.
La Legítima Defensa: que tiene un elemento
fundamental que lo justifica, este es la agresión
armada, ninguna otra causa y ni siquiera la amenaza
de ataque armado justifica la legítima defensa, o sea
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que no hay una defensa preventiva mediante un
ataque. Y si no hay ataque armado entonces estamos
frente a una agresión. La Carta de las Naciones Unidas
en su artículo 51 expresa que “ninguna disposición de
esta carta menoscabará el derecho inmanente de
legítima defensa individual o colectiva en caso de un
ataque armado contra un miembro de las Naciones
Unidas”. La legítima defensa individual se da cuando
un estado reacciona inmediatamente para repeler un
ataque armado de otro estado. La colectiva se da,
cuando varios estados se han coligado mediante un
tratado de alianza para repeler un ataque armado. Pero
el ejercicio de la legítima defensa colectiva o individual
está limitada por el deber de los estados miembros de
comunicar al Consejo de Seguridad en ejercicio de la
legitima defensa, las medidas tomadas por ellos; tales
medidas no afectarán de manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo para ejercer la acción que
estime necesaria para mantener la paz y seguridad
internacionales.
Para la tratadista argentina María Tersa Moyano
Domínguez, la aplicación coactiva del derecho
internacional está ligada
con el tema de la
responsabilidad del estado, y, los estados como
sanción aplican la Retorsión y la Represalia. La
Retorsión, es un medio de presión, inamistoso o
contrario a la equidad, es la repuesta lícita una
respuesta ilícita, por ejemplo el retiro del
reconocimiento como tales a los cónsules del estado
sancionado, el retiro provisional del representante
diplomático quedando la representación en manos de
un encargado de negocios interino, aquí recordemos lo
ocurrido hace muy poco tiempo con el ya citado
incidente con Colombia por la incursión de sus tropas a
nuestro territorio, como reacción o sanción el Ecuador
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por medio de su presidente ordenó que el
representante diplomático en Colombia se regresara a
nuestro país; esta sanción implica también la ruptura de
relaciones diplomáticas, las restricciones a la entrada o
tránsito de sus nacionales. En tanto que la Represalia
es la reacción ilícita frente a un acto ilícito, es un acto
que sería contrario al derecho internacional si no
tuviera como único propósito forzar al otro estado a
desistir de su actitud violatoria, y, puede realizarse por
comisión o por omisión, como sería la incautación de
bienes que pertenecen al estado sancionado o a sus
nacionales, en el primer caso, o por no cumplimiento de
un tratado, rechazo a comerciar o boicot, en el segundo
caso. Todas estas represalias se efectúan sin recurrir
a la fuerza. La suspensión y terminación de los
Tratados, es una medida de reciprocidad según esta
autora, lo que significa que el incumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas en un tratado,
no dan a la otra parte el derecho a no cumplir sus
obligaciones asumidas en el mismo tratado45.
2.- ARREGLO DE CONTROVERSIAS.- En los últimos
veinte y cinco años se acentuado el recurso a los
métodos de solución pacífica de las controversia
internacionales por el incumplimiento de tratados y
convenios, acción que es una lógica consecuencia de
la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza
en las relaciones externas de los estados, dispuesta en
el artículo 2 de la Carta de la Organización de
Naciones Unidas. Así es como en la comunidad
internacional se continúa aplicando el recurso a la
negociación directa y a las vías diplomáticas. También
se utilizan medios jurisdiccionales, siendo el que mayor
trascendencia ha tenido el arbitraje particularmente
para asuntos de carácter mercantil y comercial
45
Manuel de Derecho Internacional Público, I Edición, 2004.
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materias en las cuales es habitual recurrir a cláusulas
arbítrales que vienen incorporadas en el contenido
mismo del convenio o tratado. El Ecuador no ha hecho
una excepción a este recurso de arbitraje no solamente
para la solución de sus problemas limítrofes con Perú,
sino para la solución de controversias devenidas del
incumplimiento por las transnacionales petroleras que
vía celebración de contratos legales pero injustos se
han enriquecido en desmedro de los ingresos que al
estado le corresponde.
La vía judicial ante la Corte Internacional de Justicia
también es de uso frecuente, ya que a partir de la
incorporación de miembros asiáticos y africanos
variaron los criterios conservadores de origen
occidental de la Corte; esta variación produjo más
confianza en los estados. En la ONU se hizo mas
frecuente el papel de su secretario general como
prestador de buenos oficios y de mediación. Esta vía
judicial se ha expandido, no solamente funciona en la
Corte Internacional de Justicia, sino que se han creado
nuevos tribunales con alcance universal como el
Tribunal del Mar y el Tribunal Penal Internacional. La
Corte Internacional de Justicia tiene competencia para
interpretar los tratados, para cualquier cuestión de
derecho internacional, para conocer la existencia de un
hecho que comprobado constituya violación de una
obligación internacional, y, conocer la naturaleza o
extensión de la reparación por esa violación.
Loas litigios se clasifican en: Jurídicos, cuando se
refieren a la interpretación o aplicación de una norma
de derecho internacional, y, en no jurídicos cuando la
cuestión no esta regida por una norma de derecho
internacional. El litigio es de carácter político.
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En la actualidad se define a la controversia como un
desacuerdo entre un punto de hecho o de derecho, un
contraste, una oposición de tesis jurídicas o de
intereses entre dos sujetos.
En 1981 la Asamblea General de las Naciones Unidas
preocupada por la continuación de situaciones de
conflicto y el surgimiento de nuevas causas de
controversia y tensión internacional, por la escalada de
la carrera armamentista, aprobó la resolución
A/RES/35/160 por medio de la cual exhorta a los
estados
a que se ciñan en sus relaciones
al
principio del arreglo de controversias por medios
pacíficos.
La solución a los conflictos y controversias pueden ser
diplomáticos y jurisdiccionales.
2.1 MEDIOS DIPLOMÁTICOS.- La vía diplomática
es la forma más usual escogida por los estados para
resolver sus diferencias. El derecho internacional
identifica como medios o métodos diplomáticos o
políticos, de arreglo o pacífico de controversias
internacionales a: la negociación, los buenos oficios, la
mediación, la determinación de los hechos, la
conciliación y el recurso a organismos internacionales.
Medios que deben enmarcarse dentro de lo que
significa la diplomacia como ciencia referente a las
relaciones internacionales pacíficas y al conocimiento
de los intereses del propio estado y al de los demás
estados, ligados por vínculos históricos, económicos,
políticos,
culturales. Veamos los de mayor
trascendencia.
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LA NEGOCIACIÓN.Se entiende por
negociaciones las gestiones directas entre los estados
para resolver sus controversias. Puesto que no existe
un órgano competente de resolución de conflictos entre
sujetos de derecho internacional, esta puede llevarse a
cabo solamente mediante negociaciones entabladas
por las partes litigantes.
Estas negociaciones se llevan generalmente a cabo
por medio de las cancillerías o por medio de reuniones
internacionales. Es una negociación común de
procedimiento amplio, pero de eficacia limita, ya que el
éxito o fracaso de la misma depende siempre del
ánimo con que se conduzca la gestión de los intereses
en pugna.
No se debe confundir la negociación general que es el
camino o vía diplomática a la que tienen acceso todos
los estados con el fin de tratar sus asuntos y
diferencias, con la negociación como método escogido
por los
estados para resolver una controversia
determinada y que bien puede ir incluidas por escrito
en el contenido de un tratado o convenio determinado
constituyéndose como una normativa a la cual los
estados celebrantes deben sujetarse.
De ello se deriva, la Negociación Directa, mediante la
cual el estado en conflicto procura solucionar sus
desacuerdos mediante negociaciones diplomáticas, sin
la intervención de terceros. Y, la Negociación
Diplomática, que implica la intervención de un tercero
que actúa con discreción, y la conformidad de las
partes en conflicto46.
46
Manual de derecho Internacional Público. María Teresa Moya
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LOS BUENOS OFICIOS.- Este procedimiento en
términos generales constituye la intervención y gestión
de un tercer estado, ajeno al problema, controversia,
mal entendido, y, se lo utiliza generalmente cuando
una negociación ha fracasado
en el sentido de
aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad
de que encuentren directamente una solución
adecuada. Es calificada como una mediación
espontánea, que puede ser aceptada o no por los
estados controvertidos. La gestión de este tercer
estado, neutral, termina con el acercamiento de las
partes y la reanudación entre ellas de negociaciones
directas.
En la práctica internacional estos buenos oficios se
emplean para aproximar a las partes en sus disputas
especialmente de carácter político. El tercer estado
oficioso no sugiere ninguna solución concreta, más
bien crea una atmósfera de confianza entre los estados
en controversia. Los buenos oficios tienen objetivos
distintos, evitar un conflicto armado,
resolver
pacíficamente una controversia, o poner fin a una
guerra.
Los países americanos han aceptado en términos
generales los buenos oficios de uno o mas gobiernos
americanos o de uno o mas ciudadanos eminentes de
cualquier estado americano, e incluso extraños a la
controversia; recordemos, así mismo, las varias veces
que el Ecuador a solicitado los buenos oficios e incluso
la mediación, del Papa Juan Pablo II, como medio para
superar sus diferencia limítrofes con el Perú, y,
últimamente fue necesaria la interposición de los
buenos oficios de la comunidad americana para lograr
un acercamiento entre los presidentes de Rafael
Correa de Ecuador y Álvaro Uribe de Colombia en vía
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de superar sus diferencias ultimas provocadas tanto
por la incursión de la guerrilla y fuerzas legítimas
colombianas, buenos oficios que se han dado
aprovechando la realización de cumbres y reuniones
que se dieron en este año 2008 como las del Grupo del
Río, y de la OEA.
LA MEDIACIÓN.- Consiste en la intervención
conciliadora de un tercer estado, ajeno al conflicto. Los
estados enfrentados por una controversia se ponen de
acuerdo para someter sus diferencias a un tercer
estado, neutral, con el fin de buscar un arreglo
amistoso.
Es un procedimiento cuya iniciativa, por lo general,
viene de uno de los estados litigantes, iniciativa que es
aceptada por el otro estado. El tercer estado, conocido
como mediador, es escogido o asignado, de común
acuerdo entre las partes. Este estado mediador tiene la
característica de confidencial, y, su función consiste en
asistir, orientar, asesorar, a las partes para que estas
lleguen a una solución amistosa. Pero, la mediación
tiene un condicionamiento característico, no tiene
fuerza obligatoria y los estados afectados por la
controversia, tienen la absoluta libertad para aceptarla
o rechazarla.
De igual manera que en los Buenos Oficios, los países
americanos han aceptado como principio la mediación
de gobiernos americanos o de ciudadanos eminentes
de cualquier estado extraño al problema.
El mediador debe desarrollar su trabajo de una manera
sencilla y directa, sin dar mas atención a los puntos
controvertidos ni del uno ni del otro estado, procurando
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hallar una solución aceptable en lo posible que nazca
de la propia iniciativa de los controvertidos. Debe
abstenerse de hacer informes y sus procedimientos son
confidenciales. La Mediación también puede ser
ejercida por una organización internacional, la ONU por
ejemplo, o por un órgano de la misma tal es el caso de
la Secretaría General.
Este método fue utilizado para poner fin a las guerras
civiles. En la guerra civil española las partes no
aceptaron la proposición de mediación franco-británica
de 1936. En la guerra civil de Argelia, año 1998,
Francia ofreció su mediación.
2.2. MEDIOS JUDICIALES.- La idea de confiar la
solución de los conflictos internacionales a un órgano
jurisdiccional imparcial se remota a la antigüedad
cuando aprecio el arbitraje, haciendo su aparición en
1792 en el tratado Jay Gran Bretaña-Estados Unidos
de América, en el que se creo comisiones mixtas para
la solución de sus controversias. En el siglo XX por la
necesidad de establecer una jurisdicción internacional
abierta a los estados
para la solución de sus
controversias, surgió el arreglo judicial como una
entidad distinta del arreglo arbitral.
Aunque la tendencia de los estados es acudir al
procedimiento de arreglo judicial ante la Corte
Internacional
de
Justicia,
las
convenciones
internacionales
multilaterales incluyen tanto el
procedimiento del arbitraje como el de arreglo judicial
como lo es el caso de la Convención de Viena sobre el
derecho de los Tratados de 1969.
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Los procedimientos de solución jurisdiccional, son
resueltos aplicando normas del derecho de gentes por
órganos especializados en derecho internacional y
particularmente en el tema a resolver, que actúan como
árbitros o jueces.
EL ARBITRAJE.- Es un método de arreglo
pacífico de las controversias jurídicas por medio de la
cual los estados partes en una contención jurídica
convienen en someterla a un tercero, generalmente un
Jefe de Estado, o un Tribunal integrado por árbitros,
con el fin de que la controversia sea resuelta conforme
a las reglas jurídicas acordadas por las partes, con la
consecuencia jurídica de que el laudo será aceptado
como arreglo definitivo.
El arbitraje apareció en las ciudades griegas de la
antigüedad clásica. Fue conocido en Roma y Asia
Menor. Fue común en la edad media cuando el
emperador y el papa actuaban como árbitros. Con el
tiempo el arbitraje se desarrolló en tres ejes; el confiado
a u jefe de estado, el colocado en manos de una
comisión mixta, y, el sometido a un tribunal
internacional.
La primera conferencia de paz de la Haya de 1899,
adoptó por primera vez el arbitraje como institución
convencional de derecho internacional, al crear el
Primer Tribunal Permanente de Arbitraje. La segunda
conferencia de la paz de la Haya de 1907 complementó
la anterior por medio del Convenio I para el Arreglo
Pacífico de las Controversias. Este tribunal consiste en
una lista de personas designadas de antemano para
ejercer funciones arbítrales, su secretaría está en la
Haya. Es un ente débil y esto se debe a que no es
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tribunal judicial
permanente, sino diplomático y
además porque el arreglo judicial ha superado al
arreglo arbitral en su uso. El arbitraje se da por dos
manifestaciones, la obligatoria y la facultativa.
Es un método laxo dada su forma de constitución y
procedimiento, y, también es flexible en cuanto a la
naturaleza del acto que le da origen. En el arbitraje la
causa se sustancia conforme a un procedimiento que
las partes establecen de mutuo acuerdo o autorizando
a los árbitros a dárselo, pudiendo incluso determinar la
fuente del derecho a aplicar. El compromiso arbitral es
un convenio en el que se establece que un
determinado litigio sea resuelto por arbitraje y puede
estar contenido en un tratado general de arreglo
pacífico, en una cláusula compromisoria o en una
cláusula facultativa u opcional. Se diferencia del
derecho interno, en el cual un pleito se inicia sin el
consentimiento de la parte demandada que puede ser
condenada en rebeldía. Un Convenio Arbitral puede ser
celebrado entre los estados y las organizaciones
interestatales.
El laudo arbitral se funda en derecho. Sin embargo las
partes pueden proponerle que actué como un amigable
componedor, lo equivale a decir que se le da la
competencia para fallar prescindiendo de las normas
jurídicas. El laudo tiene tres características: es
Obligatorio solo para el caso determinado y para las
partes; el arbitraje no sienta una jurisprudencia
obligatoria. Es definitivo, salvo raras excepciones
como cuando hay exceso de poder o el órgano arbitral
se extralimita en sus funciones, o como cuando luego
de dictarse el laudo una parte aporta un hecho nuevo
que cambia la situación, en este caso se puede pedir
revisión. El laudo arbitral no es ejecutorio, lo que
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significa que su ejecución queda confiada a la buena
fe de los estados litigantes.
Existen los siguientes tipos de órganos de arbitraje. El
Árbitro único, que se utiliza en los litigios de carácter
técnico. La Comisión Mixta, consiste en el hecho de
que cada parte designa su arbitro, conformándose así
una comisión paritaria que dicta decisiones no
motivadas, por esta vía el arbitraje adquiere una nueva
forma. El Tribunal Arbitral, que es un verdadero
órgano judicial compuesto por un número impar, tres o
cinco, de miembros imparciales, dotados de autoridad
para dictar laudos; este es el procedimiento arbitral
mas importante.
El Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en la
Haya, se trata de una institución cuyo único elemento
permanente es una secretaría que guarda la lista de los
candidatos a integrar los tribunales arbítrales, y,
cuando los estados firmantes de la Convención de la
Haya tienen un litigio, deben elegir los árbitros de esta
lista. Lo permanente no es la Corte sino la oficina.
El órgano arbitral para dictar sentencia debe limitarse
al derecho invocado por las partes en el compromiso;
este es el fundamento del laudo arbitral. A falta de
previsión deberá basarse en lo dispuesto en el artículo
38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En
caso de que nada se establezca, el propio tribunal
decidirá a cerca del procedimiento.
EL ARREGLO JUDICIAL.- No existe una regla
general de derecho internacional que obligue a los
estados a someter sus discrepancias a una instancia
jurisdiccional internacional, lo que significa que no hay
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un Tribunal Internacional que constriña a los estados a
someter sus controversias cuando estas no hayan
podido ser resueltas por otros medios de arreglo
pacífico. Lo contrario de lo que sucede en el derecho
interno de cada estado, que cuenta con órganos con
jurisdicción compulsiva. La jurisdicción internacional
solo obra sobre la base del consentimiento de los
estados soberanos, este principio de consentimiento
como base de actuación de todo tribunal internacional
fue
reconocido primeramente por el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional cuando acotó que
su jurisdicción era limitada y se funda siempre en el
consentimiento del demandado. La Corte Internacional
de Justicia ha manifestado que el consentimiento de
las partes
confiere jurisdicción al tribunal y el
consentimiento de los estados es el fundamento de la
jurisdicción del tribunal en materia contenciosa, y, que
la competencia del tribunal para conocer un litigio y
para juzgarlo depende de la voluntad de las partes.
En 1945 cuando se redactaban la Carta de las
naciones Unidas y el estatuto de la Corte Internacional
de Justicia las opiniones se inclinaban a favor de un
sistema de jurisdicción obligatoria para dicha Corte, sin
embargo dado que este sistema no contó con un
apoyo completo, se decidió adoptar el sistema de
cláusula opcional, en virtud de la cual los estados
pueden depositar declaraciones en las que reconocen
como obligatoria la jurisdicción de la corte en
determinadas clases de litigio jurídico. Además el
Estatuto de la Corte se establece que solo los estados
pueden ser parte ante esta, no las organizaciones
internacionales y menos las personas naturales
directamente.
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Son órganos con jurisdicción para conocer litigios
internacionales: el Tribunal Permanente de Justicia,
creado el 16 de noviembre de 1920 por el Pacto de las
Naciones Unidas, entró a funcionar en 1922. Hoy este
tribunal ya no existe. La actual Corte Internacional de
Justicia que es el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas, y, el Tribunal Internacional del
Derecho del Mar.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.Tiene como antecedente a la Corte Permanente de
Justicia Internacional, creada en virtud del artículo 14
del Pacto de Sociedad de Naciones, se rige por un
estatuto igual al de su antecesor. Está integrada por
quince jueces nombrados por el Consejo Superior y la
Asamblea General de la ONU por mayoría simple de
cada órgano, y en caso de desacuerdo actúa una
comisión mediadora; los jueces se eligen asegurando
la representación de las grandes civilizaciones y los
distintos sistemas jurídicos del mundo. Los miembros
de la Corte deberán ser personas que gocen de alta
consideración moral y que reúnan los requisitos que
establezcan la legislación interna de cada estado; son
inamovibles, duran nueve años en su función. Está
previsto un régimen de incompatibilidades que es mas
ablanda en el caso de los jueces suplentes. La Corte
elige a su presidente y vicepresidente.
En cuanto a su competencia, esta Corte tiene una
doble competencia, la contenciosa y la consultiva. Es el
único tribunal internacional con competencia general
según la materia, ya que puede resolver todo tipo de
controversias que las partes le presenten. Cualquier
estado miembro o no puede comparecer ante ella.
Puede intervenir en cuestiones que versen sobre: la
interpretación de un tratado, cualquier cuestión de
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derecho internacional, la existencia de todo hecho que
constituya una violación de una obligación
internacional, la naturaleza o extensión de la
reparación.
Ejerce un procedimiento escrito y parcialmente oral.
Sus sentencias tiene el carácter de: obligatorias porque
los miembros de las ONU se obligan a aceptar las
decisiones de la Corte. Son definitivas y por tal razón
solo excepcionalmente se otorga la reapertura de un
juicio. Tiene competencia consultiva que le permite
emitir opiniones consultivas respecto de cualquier
cuestión jurídica a solicitud de la Asamblea General o
del Consejo de Seguridad.
CONCLUSIONES
El Derecho es un instrumento por medio de cual se
organiza la vida de los individuos en sociedad, por lo
tanto está obligado a seguir todos los caminos por los
cuales ese individuo transita en su vida en sociedad;
sigue por tanto el curso social de los individuos, desde
que nacen, incluso antes de su concepción, hasta que
mueren, e incluso va mas allá de la muerte, pues si
miramos normativas del derecho civil ecuatoriano, el
testamento es un instrumento jurídico en el que se
manifiesta la voluntad del individuo después de su
muerte y justamente va surgir efectos después de ella.
Ese mismo derecho contempla a los individuos siempre
en situaciones jurídicas particulares,
y ahí se
encuentra la justificación del porque de la existencia
del Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
Administrativo.
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El punto de partida de todos estos derechos es el
individuo, el ciudadano, pero considerados estos como
unos diferentes de otros, por la diversificación de
conductas que manifiestan estos individuos.
El Derecho Internacional Público
también es un
instrumento por medio del cual se organiza la vida de
los estados en la sociedad internacional, estando
obligado a seguir los caminos por los cuales dichos
estados transitan en su convivencia internacional; no
mira al individuo como esencia de su normativa sino al
estado soberano como único sujeto de el.
Pero hay una excepción de tal forma de considerar a
los individuos por el Derecho. Esta excepción es el
Derecho Constitucional, que contempla al individuo no
en lo que tiene de diferente con los demás sino en lo
que tiene de igual a los demás. Para el Derecho
Constitucional el individuo es ciudadano, dotándolo así
de una identificación que rige a nivel mundial, aunque
exista diferencia en cuanto a la procedencia de esa
ciudadanía.
Para este Derecho Constitucional el
ciudadano es titular de derechos fundamentales en
condiciones de igualdad.
Pero el Derecho Constitucional como un rama del
Derecho en General, también regula los aspectos
esenciales de la organización y funcionamiento del
estado, y para su formación a acudido a diferentes
fuentes, dentro de las cuales no solo sobresale la
constitución como su principal fuente normativa, las
leyes y los decretos, las normas y reglamentos, la
jurisprudencia, etc.; sino también a los Tratados y
Convenios
Internacionales
como
instrumentos
internacionales que contienen normativas que obligan a
los estados subscriptores y que no emanan de la
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voluntad unilateral de los estados como sucede con la
normativa
interna,
sino
de
las
voluntades
internacionales o multilaterales de los estados que ven
en estos instrumentos las formas de desarrollar su
derecho internacional.
El Derecho Constitucional encuentra su máxima
expresión en la Constitución como un cuadro jurídico
que ordena jurídica y políticamente a un estado y que
establece límites no solamente formales sino
materiales al poder político. La Constitución determina
su sistema político a través de sus instituciones, es el
mas político de los textos jurídicos y difiere mucho de la
ley, pues en ella se encuentra el proyecto político de
una Nación.
Si bien es cierto la Constitución ecuatoriana no se
aleja de estos conceptos últimos, sin embargo de su
análisis se entiende que no expresa un determinado
sentido político, pues se asimila a un sistema liberal
con bastantes rasgos constitucionalistas, es una
mezcla escrita de principios normativos y de leyes que
mandan, prohibían y permiten. El constitucionalismo en
el Ecuador ha sido tibio hasta el año 1978 en que se
terminaron los régimen de facto, de allí a la fecha se ha
venido desarrollando su concepto y tratando de asimilar
en nuestros sistemas constitucional, principios que
signifiquen básicamente la protección de los derechos
fundamentales. Pero es innegable que en los últimos
quince años ese interés por el constitucionalismo se ha
vuelto mas intenso, y, es así que en los últimos diez
años hemos tenido vivencias que incluso han puesto
en duda a la constitución como máxima norma legal y
como sistema que expresa la voluntad soberana del
Ecuador, pues no se han respetado principios, normas
y mandatos contenidos en ella, y, mas bien se ha
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invocado a la constitución como una herramienta para
violarla y destrozar gobiernos democráticos presididos
por Bucaram, Mahuad, Gutiérrez, provocando con
estos actos violatorios al Derecho Constitucional, a la
Constitución, por parte de uno de los poderes
equilibrantes del poder político, el Congreso que ha
sido el aval de estos atentados.
Pero bien, ha sido necesario expresar lo último anterior,
porque el estado ecuatoriano es el único representante
de la soberanía de su pueblo en la forma prescrita por
la constitución, y, como tal el estado es el único canal
por medio
del cual se ejercen las relaciones
internacionales y el derecho internacional. Nuestra
Constitución al hacer parte de nuestro ordenamiento
constitucional
a
los
Tratados
y
Convenios
Internacionales, esta asumiendo normativos del
derecho internacional a nuestro derecho nacional,
incluso les dota a estos instrumentos internacionales de
jerarquía sobre las demás leyes, normas y reglamentos
de menor jerarquía.
El Ecuador no puede vivir aislado de la comunidad
internacional y constantemente viene siendo parte de
convenios y tratados internacionales, que si bien traen
consecuencias jurídicas únicamente para el estado, sin
embargo, en el momento en que los ubica en la norma
suprema, se vuelven normativas a las que tiene que
regirse no solamente sus órganos de poder sino sus
nacionales.
Es el mismo estado el que se obliga y adquiere
derechos mediante estos instrumentos internacionales,
los mismos que contienen una serie de elementos
formales que van desde el objeto, la categoría,
celebración y entrada en vigor, hasta sus causas de
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nulidad, por ello es que los tratados y convenios
internacionales son los actos mas solemnes de los
estados en su vida de relaciones internacionales,
debiendo ser suscritos por sus jefes de estado o
plenipotenciarios.
Estos tratados y convenios en nuestra constitución, si
bien es cierto tiene jerarquía sobre las demás leyes de
menor jerarquía, esto no quiere decir que estén a la par
ni sobre la constitución, pues como hemos visto se
sujetan a la supremacía de la constitución, la misma
que es ejercida mediante un control previo de
constitucionalidad por parte del Tribunal de Garantías
Constitucionales a fin de que no estén en contrarias a
la constitución.
Estos instrumentos, en nuestra constitución, tienen un
procedimiento para su aprobación o in probación,
comenzando por ser el presidente de la republica el
único con capacidad para suscribirlo, quien luego
remite al Congreso, entidad que previo el dictamen de
constitucionalidad que emite el Tribunal Constitucional,
lo aprobará o improbará. Pero este procedimiento esta
condicionado a que los tratados y convenios tenga
relación con materias con materia territorial y de
limites, , alianzas políticas o militares, acuerdos de
integración, los que se refieran a derechos y deberes
fundamentales de las personas y a los derechos
colectivos, y, los que contengan un compromiso de
expedir, modificar o derogar una ley; para el resto de
instrumentos internacionales
que no implican las
materias citadas, es el propio presidente quien puede
suscribirlo y aprobarlo.
Los tratados y convenios internacionales tienen un
efecto jurídico hacia el exterior en cuanto son
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verdaderos contratos o pactos, pero también hacia el
interior surten efectos jurídicos en cuanto a que cuando
son aprobados por el congreso, pasan a convertirse en
parte del ordenamiento jurídico de la Republica.
Además existe la necesidad de que estos instrumentos
no contradigan a la Constitución, y, de así serlo deberá
buscarse la necesaria reforma constitucional que
permita suscribir y aprobar el instrumento jurídico
internacional, lo que significa también que la
constitución también debe adecuarse al tratado.
Hablar del Tratado y Convenio internacional,
efectivamente es hablar de derecho internacional, y
esto se ratifica cuando en la practica se establece que
no se puede modificar un tratado aplicando reglas
constitucionales, el tratado en cuanto a su suscripción,
contenido, cumplimiento y terminación, se rigen
estrictamente por normas del derecho externo, pero
también por la propia normativa del convenio o tratado.
El tratado no obliga sino al estado, pero el momento en
que vía constitución es parte del ordenamiento jurídico
de nuestro estado, esta obligación se extiende a los
órganos por medio de los cuales el estado ejerce su
potestad jurídica. Esta obligación estatal se trasmite a
un ciudadano del estado en cuanto tiene que ver con
principios y derechos fundamentales, en donde el
principal celador de ellos es el ciudadano, el individuo,
pero al mismo tiempo se vuelve el primero en
respetarlo, por ejemplo el derecho a la vida.
Si la constitución es una ley, estas se caracteriza y se
distingue por ser suprema, por ello que todas las
demás normas del ordenamiento jurídico son
secundarias y de menor jerarquía, precisamente por
tener el rango inferior deben tener conformidad con la
norma constitucional, no puede haber contradicción
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entre una norma o precepto secundario con las normas
y preceptos de la constitución, pues de serlo así
implica romper la unidad del ordenamiento jurídico.
Los tratados y convenios rigen la vida internacional del
estado en diferentes campos, pero estos instrumentos
no son los únicos, pues existen otros actos como las
declaraciones, los pactos,
las notificaciones, las
protestas, las resoluciones, mediante los cuales el
estado practica relaciones internacionales, y, en caso
de controversia deben ser solucionados por la vía
pacífica, pues así se lo impone el derecho
internacional; pero hoy en día existen mecanismos no
solamente pacíficos, sino de dialogo que llevan a los
estados solucionar sus conflictos como por ejemplo el
arbitraje, la mediación, que son efectivos en la
búsqueda de un camino que ponga fin a la
controversia.
El tratado y convenio internacional a mas de ser la
fuente principal del derecho internacional, constituyen
el medio mas completo de producir reglas de derecho
internacional, ante la inexistencia de un órgano central
internacional, que dota de plena competencia puede en
nombre del estado producir reglas jurídicas
internacionales; estos instrumentos internacionales
llevan implícita la regla del pacta Sun servanda, lo que
significa que los tratados obligan, ellos son la ley y
deben ser observados rigurosamente.
RECOMENDACIONES
Si bien en nuestro país el constitucionalismo va
avanzando, desarrollando, es indudable que aún
nuestra constitución no es el reflejo de una madurez
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jurídica, pues la falta de una técnica en su redacción, el
hecho de que sea una mezcla escrita de normas,
principios y leyes incluso que mandan, prohíben o
permiten, así lo ratifica. Por lo que se vuelve necesario
ejercer primero un control legal para que quienes
tendrán la facultad de interpretarla, reformarla y quien
sabe redactarla, sean unos verdaderos legisladores,
con una formación básica en derecho y una mínima en
temas generales que incumben a las actividades tanto
del estado cuanto de sus asociados; vivimos pues
justamente el momento anhelado por muchos, este es
el de tener una constitución técnica, que señale los
principios bajo los cuales debemos regirnos los
ecuatorianos y que su vez determine en forma clara el
órgano encargado de poner en absoluta concordancia
a todo el ordenamiento jurídico interno con la norma
suprema que concluya en el hecho de tener una
normativa simple, fácil y ordenada, reduciendo las mas
de ciento cincuenta mil leyes y normas que al momento
tenemos, a un numero necesario, sin embargo este
anhelo parece que se trunca pues nuestra Asamblea
Constituyente no cuenta precisamente con los mejores
entendidos en derecho, en constitucionalismo, en
ambientalismo, en temas petroleros, en temas de
economía mundial, en temas alimentación, de
educación y salud, lo que ni siquiera ha sido superado
por un cuerpo asesor con cercanas características a
las que estamos requiriendo, lo cual indudablemente
nos dará un resultado poco alegador, una norma
suprema frágil, nada técnica , mezcla de principios,
leyes y normas.
Debe darse un trato y espacio especial a los tratados y
convenios internacionales, determinándose en forma
clara su jerarquía y prevalencia, sobre que normativa la
ejerce, pues estos puntos en la actual constitución
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constan como principios oscuro no solo por su
contenido gramatical sino por lo corto de su expresión.
El Ecuador es un país dotado de riqueza continental,
marítima, insular e incluso espacial por lo generosa de
su ubicación, esta riqueza deber ser defendida
mediante una legislación que ejerza sobre los contratos
y convenios internacionales, no solamente un control
previo como el que actualmente se ejerce, sino un
control posterior, lo que nos dará la oportunidad de
impugnar vía recurso ante un órgano con capacidad
jurídica, el instrumento internacional que así se
manifieste. También se vuelve necesario dotarle de
facultad constitucional al Jefe de Estado a efectos de
que tenga capacidad para suscribir y aprobar
convenios mas allá de los que actualmente le son
permitidos, se nos viene a la mente por ejemplo en
materia de integración dentro de la cual bien puede
estar
sobre
economía, educación,
alimentos,
producción, propiedad intelectual, y sobre aquellos que
implique expedir, modificar o derogar una ley, claro
esta bajo el control de constitucionalidad del órgano
respectivo.
No olvidemos que se vuelve una necesidad ineludible
para el Ecuador, ser parte de la convivencia
internacional,
por lo tanto sujetos del derecho
internacional y ese ejercicio cera la necesidad de
construir una constitución que vaya acorde a las
necesidades internacionales, pero determinadote en
forma clara que como estado soberano que es nuestro
país, no admite norma nacional ni extranjera que este
sobre ella. La supremacía de la constitución sobre
estos instrumentos internacionales debe ser clara,
definida, contundente y siempre condicionando a que
estos convenios y tratados no afecten a los principios
fundamentales del ser humano ni a nuestra soberanía.
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