CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL

CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL
Concepto 2008039634-001 del 22 de julio de 2008.
Síntesis: Cabe advertir que mediante un contrato de cuentas en participación no es posible
la realización de actividades de captación de dineros del público en los términos del
Decreto 1981 de 1988, que de adelantarse sin contar con la debida autorización de esta
autoridad de supervisión, podría eventualmente derivar en infracción penal y en las
medidas administrativas contenidas en el artículo 108 del EOSF.
«(…) consulta acerca de la viabilidad jurídica para adelantar un negocio a través del
contrato de cuentas en participación.
En primer lugar, resulta pertinente señalar que, de conformidad con lo previsto por el inciso
1° del artículo 8 del Decreto 4327 de 2005 1, compete a la Superintendencia Financiera de
Colombia ejercer “ inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”.
Dentro de las funciones específicas asignadas esta Agencia Estatal, derivadas del
mencionado objeto general, no se encuentra la de indicarle a sus vigiladas y, menos aún, a
los particulares, la manera cómo deben estructurar y llevar a cabo sus negocios jurídicos.
Tales aspectos son del resorte exclusivo de la respectiva entidad vigilada o del particular
interesado, correspondiendo la determinación de los términos y condiciones de sus
contratos al principio de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones jurídicas
privadas.
Puntualizado lo anterior, en todo caso, procede señalar que el contrato de cuentas en
participación se encuentra previsto en la legislación mercantil, siendo definido por el
artículo 507 del Código de Comercio, en los siguientes términos:
“Artículo 507. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen
la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles
determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito
personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas
en la proporción convenida”.
De acuerdo con la norma citada y siguientes del estatuto mercantil, se reconoce como
característica propia de la mencionada figura la intención de dos o más comerciantes de
crear un mecanismo jurídico de colaboración necesario para el cumplimiento de un fin
propuesto, esto es, la celebración de una o varias operaciones mercantiles. Para el efecto, se
1 El texto completo de este Decreto, así como de otras normas relacionadas con las actividades propias de este Organismo, puede
ser consultado en nuestra dirección electrónica www.superfinanciera.gov.co bajo el icono “Normativa”.
designa a uno de los partícipes, quien ejecuta las operaciones en su nombre y bajo su
crédito personal, correspondiéndole luego rendir cuentas de su gestión y dividir con los
demás partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida al momento de
celebración del contrato.
Así las cosas, se observa que, a través del citado mecanismo jurídico, el legislador buscó
facilitar la celebración de unas operaciones mercantiles de interés de varios comerciantes
sin que para ello debieran constituir una de las categorías de sociedades tradicionales 2.
Sin embargo, en atención a lo mencionado en su comunicación, cabe advertir que a través
de dicho contrato no es posible la realización de actividades de captación de dineros del
público en los términos del Decreto 1981 de 1988, que de adelantarse sin contar con la
debida autorización de esta autoridad de supervisión, podría eventualmente derivar en
infracción penal en los términos del artículo 316 del Código Penal y hacerse acreedor de las
medidas administrativas contenidas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, situación que debe ser previamente verificada por la persona interesada en
desarrollar una actividad. .
(…).»
2 En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “(…) este contrato es una forma de asociación de personas distinto de la sociedad,
porque su celebración no le da nacimiento a un ente jurídico nuevo e independiente de quienes entraron a formarlo, que sí es
característico del contrato de sociedad (…)” (Sentencia del 30 de julio de 1980, Cfr. Régimen Legal de las Sociedades, Legis Editores
S.A., Bogotá, 1996, Págs. 308 a 310).