La Naturaleza del Arresto

Instituto de Ciencia Procesal Penal
LA NATURALEZA DEL ARRESTO CIUDADANO, CON CIERTA MIRADA SOBRE ALGUNA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por: Alcides Chinchay Castillo
Ana Bertha acude a un exclusivo centro comercial. Su vida ha estado un poco atormentada pues ha tenido
una relación desgarrada con Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todavía con el sentimiento de
que lo amaba con toda el alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente había
dolor, humillación, ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atención de Miguel Ángel,
quien se ve atraído por su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lúcida lo bastante para darse cuenta de
que no ama a ese hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor
de vivirla sola. Se apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cariño,
devoción, y dejar de sentirse sola. Pronto en su círculo (que también es el de Humberto) ha quedado
difundida la noticia de que ella y Miguel Ángel se van a casar. Humberto no cabe dentro de sí mismo de
celos y de rabia. En esa circunstancia, Ana Bertha se encuentra con Humberto en el centro comercial. El
hombre le increpa lo que él llama su traición. Discuten —previsiblemente— de manera ácida, hiriente.
Pronto todos alrededor están mirando a la ex - pareja que disputa y se lanza reproches. Lo que nadie
prevé es que en medio del fragor, Humberto extraiga una pistola y dispare sobre Ana Bertha. Tan
pronto, cae ella en un charco de sangre, Humberto tira el arma, se arrodilla sobre ella y le dice al cadáver:
«Amor mío, ¡qué te he hecho!», mientras abraza el cuerpo. Luego se pone de pie y queda azorado. Los
circunstantes proceden a aprehender a Humberto y lo llevan compulsivamente al policía más cercano, que
es uno que hace servicio personalizado en un banco del centro comercial.
Tendríamos aquí un caso donde el arresto ciudadano se justifica plenamente: parece
simplemente irracional que en ese supuesto, las personas que rodeaban a la pareja que
peleaba, dejen ir a Humberto y facilitar así que un atentado contra el derecho y valor
supremo (la vida humana) quede impune.
En 1988, la hermosa cantante Suzanne VEGA difundió la canción Luca, que versa sobre
un niño que es golpeado por sus padres. Si fuéramos los espectadores de ese maltrato en
el mismo momento de su comisión, parece ser innegable que la solidaridad humana
impone que se aprehenda a esos padres desnaturalizados y los conduzcan ante la
comisaría más cercana.
Si vemos —entonces— estas situaciones donde parece sumamente razonable que la
ciudadanía pueda acometer la aprehensión de flagrantes delincuentes, y ello —por
supuesto— siempre y cuando se ponga a los aprehendidos a inmediata disposición de las
autoridades competentes, entonces ¿qué es lo que causa desconfianza frente a esa
institución?
La vida de Ana Bertha ha estado un poco atormentada pues ha tenido una relación desgarrada con
Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todavía con el sentimiento de que lo amaba con toda el
alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente había dolor, humillación,
ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atención de Miguel Ángel, quien se ve atraído por
su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lúcida lo bastante para darse cuenta de que no ama a ese
hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor de vivirla sola. Se
apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cariño, devoción, y dejar de
sentirse sola. Pronto en su círculo (que también es el de Humberto) ha quedado difundida la noticia de
que ella y Miguel Ángel se van a casar. Humberto no cabe dentro de sí mismo de celos y de rabia. En esa
circunstancia, Humberto decide darles a los novios un mal rato. Averigua el momento en que ellos van a
acudir a un hotel; toma una habitación en el mismo establecimiento; busca en la playa de estacionamiento
el auto de Miguel Ángel, pone una bolsa con clorhidrato de cocaína; y cuando su rival va a salir con su ex
– amante, procede con unos compinches a aprehender a la pareja y aducir que son narcotraficantes.
En realidad, podemos ver una situación sencillamente incontrovertible en el arresto
ciudadano:
 Siempre será la ausencia de la autoridad lo que la motive
 Por tanto, la autoridad se hallará ante un grupo de ciudadanos1 con una persona
aprehendida
 Al hallarse el aprehendido privado2 de su libertad, es previsible que exponga una
versión de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervención del
aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no interesa demasiado,
pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigación al respecto.
Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, será que las
versiones también discreparán sobre las circunstancias de la aprehensión (lo que
usualmente será una cuestión distinta de las circunstancias de comisión del
presunto hecho delictivo y de la intervención en ella del aprehendido).
 Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Policía no tendrá otra alternativa
que iniciar una investigación que no podrá distinguirse de la que se haga sobre el
hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24
horas), salvo que haya esa prórroga de la detención (que nadie sabe por qué se
llama convalidación) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitución les
otorga un plazo mayor.
Con ello, la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle
problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aquí
surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.
Quisiera hacer algunas elucidaciones sobre este complicado asunto, con el seguimiento de
este esquema:
 Dificultades de índole teórica
 La distinción entre detención y aprehensión
 La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional
 El eterno problema de la seguridad ciudadana
Podría ser un solo ciudadano, pero ello no es frecuente; pues tendría que darse la coincidencia de
que el presunto delincuente tenga ostensiblemente menos fuerza física o armamento menos
contundente que el aprehensor; o que éste haya tenido astucia la bastante como para sorprenderlo y
maniatarlo sin que aquél haya tenido mayor probabilidad de oponerse al ataque con el que se lo
redujo. Y todas estas circunstancias —fácil es verlo— son más bien improbables.
2 “Restringido” dirían los defensores del arresto ciudadano.
1
2
 Dificultades de índole práctica
 La detención en flagrancia fraudulenta
 La detención en flagrancia errónea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana
 La detención en la flagrancia “extendida”
1) Dificultades de índole teórica
a) La distinción entre detención y aprehensión
Esta distinción ha surgido a propósito de los intentos de dar vigencia antelada a
algunos artículos del Código Procesal Penal.
i) El ítem 4º de la Primera disposición final del mencionado Código decía lo
siguiente:
No obstante lo dispuesto en el numeral 2, a los noventa días de la
publicación de este código entrarán en vigencia en todo el país los
artículos 205°-210°. El día 1 de febrero de 2006, asimismo, entrarán
en vigencia en todo el país los artículos 468°- 471°, y el Libro Séptimo
"La Cooperación Judicial Internacional" y las disposiciones
modificatorias contenidas en este Código.
Los arts· 205º-210º traen una serie de instituciones nuevas desde el punto de
vista formal de las facultades policiales, aunque algunas son aplicadas por la
Policía sin necesidad de haber norma expresa al respecto; así tenemos:






Control de identidad policial (art· 205º)
Controles policiales públicos en delitos graves (art· 206º)
Videovigilancia (art· 207º)
Las inspecciones a título de pesquisas (art· 208º)
Las retenciones (art· 209º)
Registro de personas (art· 210º)
La polémica se centró en algo análogo al arresto ciudadano: la potestad de
impedir que una persona se desplace o deje de desplazarse físicamente a su
voluntad, y el sometimiento en ese aspecto a la voluntad de otro: la Policía en
el caso del control de identidad; y los ciudadanos que hagan la aprehensión, en
el segundo supuesto.
En ambos casos la pregunta es la misma: el hecho de que una persona deje de
controlar su ius movendi y se vea forzada a que tal derecho esté a merced de otra
persona, ¿es una privación de su libertad?
ii) Los defensores de esa tesis utilizaron entonces un argumento que hasta
entonces no se había utilizado, entre otras razones porque no había habido
norma legal que se refiriera a ello: el art· 2º.24.b de la Constitución:
Toda persona tiene derecho:
3
[…]
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
[…]
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas.
Así, los apologetas de la tesis del arresto ciudadano expresaron que esa
aprehensión no era una privación, sino una restricción de la libertad, y que
por tanto constitucionalmente no debía mirarse desde el art· 2º.24.f, sino bajo
el inciso acabado de citar.
iii) Pero hubo una polémica sobre el control de identidad similar a la que existe al
momento de redactar este artículo sobre el arresto ciudadano. Esto motivó que
el antes mencionado inciso 4 de la primera disposición final del Código
Procesal Penal fuese materia de una vacatio legis, dada por medio de la Ley
Nº 28366, que suspende la entrada en vigencia de los artículos 205º-210º del
Código Procesal Penal, D· Leg· Nº 957. Esta Ley tuvo su origen en el proyecto
de Ley Nº 11701/2004-CR, que para proponer su contenido (ahora Ley de la
República) toma en consideración la opinión de varias instituciones,
tradicionalmente defensoras de los derechos humanos, y ninguna alude a la
inconstitucionalidad.
Sobre la base de aquel punto común —antes señalado— entre la polémica
alrededor del control de identidad y la que está alrededor del arresto ciudadano
(sobre el ius movendi), será interesante analizar los argumentos dados en la
exposición de motivos:
(1) El rubro iii («Opiniones») se recogen estas opinones:
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
En la opinión formulada por Oficio DP-2004-487, del 14 de
Octubre, ha encontrado reparos en la fórmula descrita en el
antes acotado 205º del Código Procesal Penal, señalando
que debe precisarse que no sólo el Documento Nacional de
Identidad – DNI, debe ser considerado como el único
documento que puede ser utilizado para fines
identificatorios. Asimismo, que dicha fórmula debiera estar
reservada para “hechos graves”, es decir, para la investigación
de delitos con pena superior a los cuatro años de pena
4
privativa de la libertad. Asimismo, que debería haber
suficientes indicios de criminalidad que justifiquen esta
“operación policial”, entre otros aspectos.
EL CONSTITUCIONALISTA ELOY ESPINOZASALDAÑA
El profesor de Derecho Constitucional de La Universidad
Católica, Eloy Espinosa-Saldaña, mediante cara del 14 de
Octubre último emite opinión favorable.
Señala que los derechos fundamentales admiten límites en
su contenido o (en lo que más importa en este caso
concreto) en su ejercicio. Sin embargo, para que dicha
limitación sea constitucionalmente admisible, tiene que
acreditar ser razonable: responder a un fin lícito y plasmarlo
por medios adecuados o proporcionales. Esta adecuación y
proporcionalidad de los medios implica analizar la utilidad,
la idoneidad y el equilibrio de dichos medios, referido esto
último a si el medio empelado es o no el menos gravoso o
perjudicial a nuestros derechos.
Que en el tema del equilibrio, lo planteado en el artículo 205
del Código Procesal Penal le resulta sumamente cuestionable.
Considera que lo previsto, amenaza el ejercicio de diversos
derechos fundamentales, y entre ellos, la libertad y la
integridad personal.
EL PROCESALISTA FLORENCIO MIXÁN MASS.
El citado procesalista considera que el plazo de retención
policial en la forma que esta concebido resulta desde un
punto de vista constitucional, excesivo, por lo que propone
como plazo máximo de retención, tres horas.
5
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL
Estiman que el artículo 205 no sólo vulnera los derechos de
los indocumentados, sino de cualquier joven de 16 o 17
años que tampoco tiene DNI, así como también los
derechos de los campesinos indocumentados o de quienes
regresan del extranjero, y que por ello ponen en riesgo los
derechos ciudadanos.
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS
Consideran que el artículo 205º del Código Procesal Penal
establece una restricción a la libertad personal que cumple
con el requisito formal (se encuentra prevista en una ley
material) compatible con lo dispuesto por la Constitución.
Advierte que puede generarse problemas en su aplicación.
Es por ello que consideran necesario realizar actividades de
capacitación en derechos fundamentales a los miembros de
la Policía Nacional, en el sentido de advertirles que pueden hacer uso
de la facultad habilitada por este artículo, sólo en situaciones que
objetivamente lo hagan necesario y que, además, en todo
momento deben evitarse actitudes que signifiquen un abuso
de esta facultad al extremo de devenir en una situación
arbitraria.
(2) Pero el razonamiento de la exposición de motivos va en otro sentido:
El derecho a libertad personal es inherente a la condición de
la persona humana. La Libertad señala el Constitucionalista
Español FERNÁNDEZ SEGADO, que la libertad es una dimensión
esencial de la persona. Entendida como libertad general de actuación o si
se prefiere, como libertad general de autodeterminación, según la
Sentencia Tribunal Constitucional Español 137/1990, del 19 de
Julio3.
FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, en “El Sistema Constitucional Español”, Editorial Dykinson, Madrid, España, 1992. pag.
236.
3
6
Por ello, aún cuando el Código Procesal Penal no lo haya
señalado, ésta es una forma de afectación del derecho
constitucional a la libertad y una forma severa de restricción
de ella, que linda con el Instituto de la detención.
Constitucionalmente es definida la detención por VÍCTOR
GARCÍA TOMA como “el estado de retención física en que se
encuentra una persona en el local policial. En buena cuenta, representa
la privación de la libertada personal con carácter preventivo” 4. No cabe
duda que en el supuesto planteado en el artículo 205º del
Código Procesal Penal existe una retención que le impide
transitar libremente.
De ahí, que precise el citado constitucionalista, que para que
la detención pueda ser considerada legal, debe producirse previo mandato
judicial o en el caso de flagrante delito.
En similar sentido, ENRIQUE BERNALES señala que
“constitucionalmente, en el Perú, sólo se puede detener a una persona si
se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario es
inconstitucional…5”
Agrega por ello, citando la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Serie C, Nº
16, Caso GARGARAN PANDAY, que nadie puede ser
sometido a detención por causas y métodos que –aún
calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles
con respecto a los derechos fundamentales del individuo, por
ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad.
Por ésta consideraciones, dado que en la forma que aparece
redactado el artículo 205º del Código Procesal Penal, afecta
los derechos fundamentales antes mencionado, es preciso
postergarse su vigencia a fin que el Parlamento Nacional
GARCÍA TOMA, VÍCTOR “Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993”, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima Perú 1998, Tomo I, pag 121.
4
BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE “La Constitución de 1993 – Análisis Comparado”, Editorial Constitución y Sociedad,
Quinta Edición, Setiembre de 1999, pag. 179.
5
7
pueda concordar
Constitución.
debidamente
dicha
norma
con
la
(3) Lo que hay que rescatar entonces es que muchos de los opinantes justifican
la medida:
 La base parece tener una inspiración bastante simple y contundente:
real politik. Debido a los reclamos de la ciudadanía, el incremento del
índice delictivo, la creciente sensación de inseguridad, debemos
admitir esa medida que —hasta antes de promulgarse el Código
Procesal Penal— todos consideraban inválida, no acorde a
Derecho.
 Para evitar la difusión indiscriminada de esta medida sumamente
peligrosa, lo que hay que hacer es limitarla lo más posible y
reservarla a supuestos extremos y sumamente graves. Así la
Defensoría del Pueblo: «que dicha fórmula debiera estar reservada
para “hechos graves”, es decir, para la investigación de delitos con pena
superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad.
Asimismo, que debería haber suficientes indicios de criminalidad
que justifiquen esta “operación policial”, entre otros aspectos».
(4) Es decir, según los opinantes, no debemos analizar la cuestión desde un
punto de vista de principio: la naturaleza del evento y los derechos y los
principios jurídicos que están en juego alrededor de esa materia; lo que hay
que hacer es mirar la realidad y estarse a lo que ella exige.
(5) Y en efecto, las opiniones no apuntan a definir qué es esa potestad de
llevar a una persona a la Comisaría y retenerla 4 horas contra su voluntad.
Sólo intentan dilucidar para qué sirve o para qué debería servir. Por
ejemplo, el maestro Florencio MIXAN MASS (si estamos a lo trascrito en la
exposición de motivos), sólo cuestiona el plazo y no se habría pronunciado
sobre la índole de la institución.
iv) No ha de olvidarse, sobre lo que es y no tanto sobre para qué sirve o debiera
servir, la precisión constitucional (art· 2º.24.f): «Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito». El texto parece tener la contundente premisa de que ante una
situación de flagrancia, sólo la policía puede privar de libertad. De esta
manera, darle nombres alternativos a esa privación de libertad que es el arresto
ciudadano, parece un cometido que tiene por fin —antes que descubrir una
naturaleza jurídica distinta— permitir un acto inconstitucional (= que sean
particulares quienes detengan), haciéndolo pasar por constitucional (= que tal
detención no sea una privación, sino una mera restricción de la libertad).
8
b) La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional
Sin embargo, del análisis de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional vemos
no solamente ese análisis instrumental (que también está presente), sino algunos
pronunciamientos en los cuales se va a la naturaleza de esas afectaciones
i) Antiguo tratamiento del TC sobre el problema de la distinción entre
intervención y detención
(1) Caso 1
EXP. N° 860-98-HC/TC
JUAN GREGORIO VALDEZ OJEDA y OTROS.
AREQUIPA
28.NOV.1998
[…]
[…] siendo conducidos los intervenidos, posteriormente, al local de la Comisaría para que se
les tome sus declaraciones, pero que en ningún momento dichas personas fueron consideradas
como detenidas sino que esperaron en la Comisaría para rendir sus manifestaciones, lo que se
ha comprobado con la exhibición de los libros de control, habiéndose actuado con legalidad y
en presencia del representante del Ministerio Público.
[…]
1.
Que, el Acta de Verificación que obra a fojas quince del expediente desvirtúa la
supuesta detención arbitraria de los beneficiarios, habida cuenta de que esta infracción a la
Constitución no fue constatada por el Juez Penal cuando se apersonó a la sede de la
delegación policial demandada.
2.
Que, si bien en el recinto policial el Juez Penal verificó la presencia de don César
Mauro Espinoza Morales, presunto detenido, debe descartarse la afectación a su derecho
constitucional a la libertad, estando a lo expuesto por él mismo en su testimonial obrante a
fojas dieciséis, y del recaudo que obra a fojas doce.
3.
Que, en lo referido a la cuestionada actuación policial, no se colige de los hechos
investigados la veracidad de la trasgresión que se les atribuye en la demanda.
[…]
(2) Caso 2
EXP. N.° 920-98-HC/TC
LIMA
JAVIER ÁLVAREZ MARIÑO
21.JUN.1999
[…]
9
Que, del examen de autos no se aprecia que la detención del actor se haya efectuado
cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la
Constitución Política.
Que, siendo así, la detención del actor producida en circunstancias de haber sido citado para
el esclarecimiento de un hecho delictivo no configura ninguno de los supuestos habilitantes
establecidos por la norma constitucional antes citada.
[…]
Que, no obstante lo anteriormente señalado, al momento de resolver esta causa, este Tribunal
ha tomado conocimiento de que, con fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y
nueve, el beneficiario de esta acción de garantía fue puesto a disposición de la Novena
Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte de Lima, con fecha dieciocho de abril de mil
novecientos noventa y ocho, con el Atestado N.° 33-98-JPM-NORTE-DIVINCRIDIDCOP-G5, por lo que resulta inoperante la Acción de Hábeas Corpus al no hallarse el
agraviado bajo la sujeción de la autoridad policial emplazada, por lo que es aplicable lo
dispuesto en el inciso 1), artículo 6° de la Ley N.° 23506, en cuanto establece que, "No
proceden las acciones de garantía: 1) En caso de haber cesado la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable".
[…]
(3) Caso 3
EXP. N.° 1045-99-HC/TC
LIMA
CÉSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA
TUESTA
09.DIC.1999
[…]
Que, de los actuados de la investigación sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del
expediente, se constató que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría de
Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato
judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detención policial.
Que, siendo así, la detención practicada por la autoridad policial resultó indebida por
contravenir el artículo 2°, inciso 24) , acápite "f" de la Constitución Política del Estado; sin
embargo, no obstante la constatación de la infracción constitucional denunciada, este
Tribunal estima que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecución de una orden de
operaciones N.° 25-99-S-"PRESIDENTE 99", dispuesto por el Comando de la V
Región Policial, con la finalidad de establecer medidas de seguridad, vigilancia y protección
con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Señor Presidente de la República del
Ecuador y su comitiva los días once y doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve,
siendo así, no está acreditado que haya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos
Ramírez Neyra la voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razón,
no resulta de aplicación el artículo 11° de la Ley N.° 23506.
10
[…]
[…] la declara FUNDADA; no siendo de aplicación al presente caso el artículo 11° de la
Ley N.° 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso […]
ii) Tratamiento más reciente del TC sobre el problema de la distinción entre
intervención y detención
(1) Caso 1
EXP. N.° 358-2000-HC/TC
LA LIBERTAD
OLDER NOBEL CHANCAHUANA CASTRO
07.JUL.2000
[…]
2.
[…] en la presente acción de garantía se cuestiona la detención de don Older Nobel
Chancahuana Castro, al haberse realizado la misma sin que exista mandamiento judicial ni
haber acontecido en situación de flagrante delito.
3.
Que, de la investigación sumaria, a fojas tres, efectivamente, se aprecia que la propia
autoridad policial emplazada confirma que el beneficiario fue intervenido cuando conducía el
vehículo de placa BD-9405, ya que dicha unidad móvil fue utilizada para la comisión del
delito contra el patrimonio-robo. Por dicho motivo, el emplazado consideró conveniente
conducirlo a la comisaría del sector, a fin de que rinda su manifestación de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 166° de la Constitución Política del Perú.
4.
Que no obstante la constatación de la detención efectuada, este Tribunal estima que la
supuesta agresión se ha extinguido y ha devenido en irreparable, por cuanto la indagación
realizada el mismo día en la sede policial ha permitido comprobar que el afectado ya no se
hallaba bajo sujeción del emplazado, por lo que resulta aplicable a este caso el artículo 6°
inciso 1) de la Ley N.° 23506.
[…]
(2) Caso 2
EXP. N.° 433-2000-HC/TC
LIMA
PEDRO SALDAÑA LUDEÑA
24.AGO.2000
[…]
Que el inciso 10) del artículo 12° de la Ley N.° 23506, concordante con el artículo 2°,
inciso 24), literal "f" de la Constitución Política del Estado, señala que nadie puede ser
detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales cuando
11
exista flagrante delito, en cuyo caso el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado que
corresponda dentro de las veinticuatro horas.
Que el mayor PNP Darwin del Castillo Santa María, Jefe de la Comisaría de
Cotabambas, ha declarado que el beneficiario fue intervenido por personal de la Policía de
Tránsito Unidad Lima Centro y fue puesto a disposición de dicha comisaría para el
esclarecimiento de la supuesta comisión del delito de violencia y resistencia a la autoridad.
Que, al respecto, debe señalarse que la conducción compulsiva de cualquier persona a un local
policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato de detención o la
circunstancia de comisión de flagrante delito constituye un atentado contra la libertad
individual que, en el presente caso, no puede ser cohonestado por la autoridad policial
denunciada bajo el argumento de que el afectado no ha sido detenido sino "puesto a
disposición" para el esclarecimiento de un supuesto hecho criminoso, que no es sino una forma
más de detención arbitraria que fue llevada a cabo por la autoridad policial emplazada
excediendo su marco de atribuciones constitucionales y que en materia de detención debe
sujetarse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la
Constitución Política del Estado, razón por la que en el caso materia de autos en el que se
ha incumplido esta previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad
individual del beneficiario.
Que, no obstante lo antes señalado, atendiendo a que […] el agravio a la libertad individual
del beneficiario devino en irreparable al haber sido puesto en libertad por la autoridad
policial el mismo día de los hechos […] debe declarar que se ha producido la sustracción de
la materia.
[…]
(3) Caso 3
EXP. N.º 0219- 2003-HC/TC
LIMA
MÁXIMO JEREMÍAS CUEVA CASTILLO
17.MAR.2003
[…] la autoridad policial está facultada para realizar operaciones, sin que ello suponga un
exceso o arbitrariedad funcional, menos aún un intolerable ejercicio de las atribuciones que el
Estado le ha otorgado; pero la facultad para llevar a cabo intervenciones no puede ejercerse
vulnerando los derechos fundamentales de la persona, situación que del análisis de los hechos
materia de autos no ha quedado corroborada ni acreditada con las instrumentales obrantes
de fojas 5 a 8, 14 a 18 y 23 a 33 del expediente.
[…]
12
Hacia un balance de los pronunciamientos jurisprudenciales citados
 Del primer período
Caso
Razonamiento que
fluye del
pronunciamiento:
Observación
Incidencia de ese
razonamiento sobre
el arresto ciudadano
1
Una persona que es
llevada
a
una
Comisaría
para
tomarle
su
declaración, no será
sujeto pasivo de
detención, siempre
que se le diga a esa
persona
que
su
conducción allí es
para
tomarle
su
declaración
Es decir, la diferencia
entre detención y
citación está en cómo
llamemos
al
procedimiento (= las
cosas se confunden
con sus nombres).
Para que el arresto
ciudadano deje de ser
una privación de la
libertad (vale decir,
una
detención)
bastará
que
la
llamemos de una
forma distinta.
2
¿Cómo? ¿No era que
uno sólo puede ser
detenido por flagrante
delito o mandamiento
Detener a propósito
judicial? ¿No es claro
de haber sido citado
que
en
la
no vulnera el derecho
circunstancia de haber
a la libertad
acudido
a
una
citación, uno no está
en ninguno de los dos
supuestos?
De la misma manera,
que uno sea detenido
por la ciudadanía no
vulnera el derecho a
la libertad (ya lo
hemos dicho: entre
otras cosas porque no
lo vamos a llamar así)
13
Caso
Razonamiento que
fluye del
pronunciamiento:
Observación

3
No
obstante
la
constatación de la
infracción
constitucional
denunciada,
la
finalidad de establecer
medidas de seguridad, 
vigilancia
y
protección
con
motivo del arribo a la
ciudad de Iquitos del
Señor Presidente de la
República
del
Ecuador y que no
haya
existido
voluntad deliberada
de causar perjuicio a
los
beneficiarios,
hacen que no haya
habido vulneración
del derecho a la
libertad
Incidencia de ese
razonamiento sobre
el arresto ciudadano
El
maquiavelismo
puro el fin
justifica
los  Que
los
medios. Si hay
ciudadanos
una
“buena
detengan personas
causa”, se puede
se justifica por su
vulnerar
el
necesidad.
derecho a la  Los ciudadanos
libertad.
podrán atar o
maniatar a la
Una vulneración
objetiva no se
persona detenida,
considerará tal
y por seguridad
dependiendo de
para su transporte
lo
que
el
ante la autoridad
transgresor diga
pública, podrán
que ha sido su
encerrarlo en la
intención
al
maletera de un
momento
de
automóvil
(por
actuar.
Con
ejemplo), y ello no
semejante
será sancionable,
lógica,
si los ciudadanos
ametrallar
a
dicen que su
unas personas
intención no era
puede ser un
agraviar
los
acto legal, si
derechos
del
quien disparó
detenido.
“dice” que tuvo
“buenas
intenciones”
 Del segundo período
Caso
Razonamiento que
fluye del
pronunciamiento:
Observación
Incidencia de ese
razonamiento sobre
el arresto ciudadano
1
“Intervenir” a una
persona en el sentido
de conducirla contra
su voluntad a una
Comisaría y sólo para
los
efectos
de
tomarle
su
Las
distinciones
sacadas luego de la
promulgación
del
Código no tienen
cabida: impedir que
alguien ejerza su ius
movendi es detenerlo.
Aprehender a una
persona y llevarla a la
estación policial más
cercana
es
verdaderamente
detener
a
esa
persona.
14
Caso
2
Razonamiento que
fluye del
pronunciamiento:
Observación
manifestación,
es
detenerla.
 «debe señalarse que
la
conducción
compulsiva
de
cualquier persona a
un local policial y
su retención en
esta sede sin que
exista contra ella
mandato
de
detención o la
circunstancia
de
comisión
de
flagrante
delito
constituye
un
atentado contra la  Conducir a una
libertad individual
persona contra su
que, en el presente
voluntad
es
caso, no puede ser
detenerla
cohonestado por la  Y si vamos a
autoridad policial
hablar
de
denunciada bajo el
detención,
el
argumento de que
parámetro
el afectado no ha
constitucional es el
sido detenido sino
art· 2º.24.f, no el
"puesto
a
art· 2º.24.b (como
disposición" para el
es de moda decir
esclarecimiento de
actualmente) de la
un supuesto hecho
Constitución
criminoso, que no
es sino una forma
más de detención
arbitraria que fue
llevada a cabo por
la autoridad policial
emplazada
excediendo
su
marco
de
atribuciones
constitucionales»
 «en materia de
detención
debe
sujetarse
15
Incidencia de ese
razonamiento sobre
el arresto ciudadano
 El fenómeno que
se realiza cuando se
produce el arresto
ciudadano es una
verdadera
detención.
 No tiene amparo
sustentar
la
constitucionalidad
de la medida en el
art· 2º.24.b de la
Constitución
(= posibilidad de
restringir
la
libertad personal),
pues no se trata de
una
restricción,
sino
de
una
privación.
Caso
Razonamiento que
fluye del
pronunciamiento:
Observación
Incidencia de ese
razonamiento sobre
el arresto ciudadano
Hacer las así llamadas
“intervenciones” es
una
forma
de
privación
de
la
libertad, y por tanto
deben regirse por la
normativa
constitucional de la
privación
de
la
libertad
Hacer los así llamados
“arrestos ciudadanos”
es una forma de
privación
de
la
libertad, y por tanto
deben regirse por la
normativa
constitucional de la
privación
de
la
libertad
estrictamente a lo
dispuesto en el
artículo 2°, inciso
24), literal "f" de la
Constitución
Política»
3
«la facultad para
llevar
a
cabo
intervenciones
no
puede
ejercerse
vulnerando
los
derechos
fundamentales de la
persona»
c) El problema de la seguridad ciudadana
i) En reciente jurisprudencia, el Tribunal ha tocado abundantemente la teoría de
los grados de afectación, según la cual los derechos no son turbados en
modo switch (= prendido / apagado; o sí o no), sino que admiten formas más o
menos intensas de vulneración. Así, será posible hablar de una mera
restricción del derecho, y en otros casos habremos de decir que a una persona
se la ha privado del derecho.
(1) Así, el fundamento jurídico Nº 32 de la STC sobre el expediente Nº 00122006-PI/TC, del 15.DIC.2006 (caso de la Justicia Militar Policial)
(2) Pero destaca el fundamento jurídico Nº 72 de la STC sobre el expediente
Nº 003-2005-PI/TC, del 09.AGO.2006 (caso de los Decretos Legislativos
antiterroristas):
En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto,
implica que para que la intervención del legislador en el derecho
fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de
realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos,
equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad
personal. Este Tribunal advierte que el artículo 3º del Decreto
Legislativo 921 cumple también con este subprincipio. Y es que así
como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el
derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo
tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros
bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de
16
los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no sólo
subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta
derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida,
a la integridad personal, a la paz, entre otros
(3) Esa misma idea se repite en el fundamento jurídico Nº 45 de la STC sobre
el exp· Nº 0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007 (caso de la Reincidencia y
la Habitualidad)
ii) En el fundamento jurídico Nº 42 de la segunda sentencia, y en el Nº 5 de la
tercera se da la misma idea:
[…] así como existe un deber del Estado de proteger los derechos
fundamentales –que no son derechos absolutos– también está en la
obligación de tutelar otros bienes constitucionales, tales como la protección
de la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44º de la
Constitución), frente a actos que conllevan a la comisión de delitos tan
graves como el de terrorismo.6
iii) Y aquí tenemos un grave problema, que consiste en que se mezclan
ilegítimamente dos cosas:
Es cierto que el Estado debe
tutelar el derecho de la
libertad de las personas,
inclusive de los delincuentes
declarados
Es cierto que el Estado debe
garantizar la paz y la
seguridad de todos los
ciudadanos
Pero ¿cuál es la base constitucional para
sostener que estos dos fines deben concurrir
en el proceso penal?
¿Quién ha dicho que el proceso penal y el
derecho penal tienen como finalidad
garantizar la seguridad de la ciudadanía?
iv) Y vemos que en algunas sentencias (como en la del exp· Nº 010-2002-AI/TC,
del 03.ENE.2003, sobre los Decretos Leyes antiterroristas), el Tribunal
Constitucional se ha dado a profundas cavilaciones sobre los fines de la pena
según la dogmática penal (fines absolutos y relativos, teorías de la unión) para
justificar mezclas como ésta (en la tercera sentencia citada supra ha llegado a
decir que la pena tiene un fin retributivo).
v) Todo ello podría tener cabida en el marco de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos («Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados» —art· 5º.6) y del Pacto
6
Cito aquí la primera de las sentencias aludidas.
17
Internacional de Derechos Civiles y Políticos («El régimen penitenciario consistirá en
un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados» —art· 10º.3). En ambos documentos —como se habla de finalidad
esencial— puede darse cabida a otros fines, complementarios o concurrentes.
vi) Pero nuestra Constitución es radical sobre el tema: «el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad»
(art· 139º.22). Es un numerus clausus, no es dable añadir otros fines aquí. Y entre
ellos no está la seguridad ciudadana.
vii) De modo, pues, que es completamente cierto: el Estado tiene la obligación de
tutelar la seguridad, la paz y el orden interno; pero no a través del proceso
penal ni del derecho penal, cuyo fin constitucional es otro.
viii)
Pero la pauta del Tribunal ya está marcada:
(1) La libertad es un derecho del cual una persona no solamente puede ser
privada, sino que también puede serle restringida.
(2) Sobre la base de argumentos como que con el arresto ciudadano no se pone
a la persona en cárcel pública, que es una medida “provisionalísima”, que
los captores están prohibidos de hacer cualquier tipo de encierro sobre el
aprehendido, y de que un magistrado tendrá que tomar la decisión
correspondiente sobre la situación del capturado, se dirá que el arresto
ciudadano no es una detención, sino una mera restricción de la libertad7.
(3) Por tanto, se invocará el art· 2º.24.b de la Constitución para legitimarla
Por los precedentes antes citados, el Tribunal dirá que la defensa de la
seguridad ciudadana hará procedente aquella figura.
2) Dificultades de índole práctica
Finalizo con tres breves comentarios sobre dificultades de aplicación de este instituto
procesal.
a) La detención en flagrancia fraudulenta. —Ernesto es un recluso por terrorismo,
acaba de ser liberado por un beneficio penitenciario. Su barrio lo detesta y no
quisiera tenerlo de vecino. Pero es inútil. Así, los vecinos arman un tinglado: una
buena tarde, Ernesto se pone a beber licor con algunos amigos que han venido a
visitarlo. La turba aprehende a él y a dos de sus amigos, y lo llevan a la Comisaría,
junto con la queja de Mariela, quien dice que esos tres le han robado; ello es falso.
Tome nota, lector: el aprehendido estará atado, acaso de pies y manos, se lo obligará primero a
quedarse en un lugar donde no quiere quedarse; se lo llevará a un lugar (la Comisaría) a donde no
quiere ir. Pero se dirá que no se le ha privado de su libertad, sino que sólo se le ha restringido ese
derecho.
7
18
Sólo quieren que de esa forma Ernesto se vea involucrado en problemas legales y
así retorne al Penal.
b) La detención en flagrancia errónea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana.
—Una madre regresa a su hogar y al entrar, lanza un grito de horror; sale
despavorida y dice que ha visto a un hombre pelucón y barbudo alejarse del lecho
de su hija; ésta yace muerta, ensangrentada y aparentemente violada. La multitud
forma una turba; sale a recorren los alrededores; hallan a un pordiosero comiendo
basura; le preguntan a la mujer si éste fue el autor de tanta desdicha. En realidad el
agresor era más alto, menos delgado y su pelo no era tan desgreñado ni largo; pero
movida por esa furia de multitud, la mujer dice que sí. El pobre hombre es vejado,
humillado y puede darle gracias al Altísimo de que no lo hayan quemado vivo en
lugar de entregarlo a las autoridades.
Estos dos problemas tienen la dificultad de que por más que el aprehendido alegue
que ha sido víctima de una patraña o de un error, lo único que le queda a las
autoridades es abrir una investigación para determinar quién dice la verdad. Y
tratándose de un liberado de terrorismo imputado de robo y de un pordiosero
imputado de violación, lo más probable es que esa investigación se haga con el
investigado detenido. Al cabo de 18 meses, se le dirá al investigado que —bueno, sí,
¿no?— tenía razón: él no era el autor del evento por el cual se lo aprehendió8.
c) La detención en la flagrancia “extendida”
i) El art· 4º de la Ley Nº 27934, modificado por el D· Leg· Nº 989, y el art· 259º
del Código Procesal Penal, modificado por el D· Leg· Nº 983, establecen
nociones de flagrancia que no son realmente flagrancia, si estamos a los
criterios de inmediatez temporal y de inmediatez personal que la doctrina y el
Tribunal Constitucional (hasta ahora) han establecido al respeto.
ii) Así, si una persona ha sido identificada audiovisualmente, y no han pasado más
de 24 horas del evento delictivo, se considera que está en flagrancia y que
puede ser detenida. También estaría en flagrancia quien dentro de esas 24 horas
es encontrado con efectos, instrumentos o señales que indiquen su probable
autoría.
iii) ¿Cómo hablar entonces de arresto ciudadano en flagrancia? En tales
supuestos, parece que estamos hablando más bien de comandos
parapoliciales que se dan a la caza de un supuesto delincuente.
iv) Con la noción racional y (hasta ahora) constitucional de flagrancia, teníamos
por lo menos una situación de inmediatez: la población observa cómo una
persona comete el delito, o que acaba de emprender la huida ante un delito
recién cometido, y lo aprehende y lo lleva a la Comisaría más cercana. Pero
con la noción “extendida” de flagrancia, tendríamos la posibilidad de una
8
Y ello, contando con que el Ministerio Público y el Poder Judicial sepan dar la verdad.
19
verdadera horda tras una persona que vaya uno a saber qué vinculación
objetiva y razonable tendrá con los hechos.
v) La mezcla de esta “sacada de vuelta” a la Constitución (= hacer que los
ciudadanos puedan detener con el pobre argumento de no llamar a esa
detención «detención», para no verse en contradicción con la frase o por las
autoridades policiales del art· 2º.24.f) con esa otra “sacada de vuelta” a la Carta
Política (= llamar flagrancia a lo que no lo es) crea —permítaseme invocar las
palabras de Jorge Luis BORGES— un monstruo de monstruos, la
deformación de una deformación.
(1) Sobre las situaciones en que no hay flagrancia pero se hace razonable y
necesario detener, lo que correspondía no era llamar flagrancia a lo que no
lo es (= fraude de etiquetas), sino reformar la Constitución, para permitir
que la Policía pueda tomar la decisión de detener, siempre y cuando dé
inmediata cuenta a la Magistratura.
(2) Sobre las situaciones en que sea razonable que la ciudadanía detenga (como
en el ejemplo inicial de la aprehensión de Humberto, al comienzo de este
artículo), lo que debería hacerse es reformar la Constitución para suprimir
la expresión o por las autoridades policiales del art· 2º.24.f. Y así no
incurriríamos en la Pentapodología Gatuna (o arte de buscarle cinco pies al
gato… sabiendo que tiene cuatro), a la hora de ir por la índole del arresto
ciudadano.
Las dificultades de índole práctica, antes señaladas, nos indican que si bien hay
situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto
ciudadano, se impone sabiduría del legislador y una eficiente política de
seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo y no
del Sistema Penal (como erróneamente sostiene el Tribunal Constitucional)
para estos dos fines indispensables:  que las situaciones en que sea
indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles;  que cuando ello
no se pueda evitar, se tengan las máximas garantías contra el exceso, el error y
la vindicta popular.
20