148-a-09 cámara de familia de la sección del centro: san salvador, a

148-A-09
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS
DOCE HORAS DEL DÍA VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.
Conocemos del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria con el de
Revocatoria por la Dra. ANA ARACELY HENRÍQUEZ DOMINGUEZ, en calidad de apoderada
de la señora *********************, mayor de edad, abogada y notaria, de este domicilio, en
carácter
personal
y
como
representante
legal
de
su
hijo,
el
joven
**********************************, estudiante, de este domicilio, contra la interlocutoria
pronunciada en Audiencia Preliminar, por la JUEZA INTERINA CUARTO DE FAMILIA DE
SAN SALVADOR, Licda. MARTA BESSY CHACÓN MARROQUÍN, en el proceso de
DIVORCIO POR VIDA INTOLERABLE ENTRE LOS CÓNYUGES, promovido por la DRA.
HENRIQUEZ DOMINGUEZ en la calidad indicada, quien actúa conjunta o separadamente con
el
Licenciado
PEDRO
ALEJANDRO
MENDOZA
CALDERON,
contra
el
señor
*********************** conocido por **************** y por ******************,
mayor de edad, Arquitecto, de este domicilio, representado por su apoderada, Licenciada ROSA
MARGARITA MARTINEZ DE PINEDA. Ha intervenido asimismo, el Licenciado ROMEO
ALBERTO PORTILLO en calidad de Procurador de Familia adscrito al Tribunal. Se confirma la
admisión del recurso por reunir los requisitos de ley.
I. La interlocutoria impugnada fue pronunciada a las diez horas con treinta minutos del
día veintisiete de julio de dos mil nueve en la Audiencia Preliminar de Fs. 762/765, en la cual la
Jueza a quo, resolvió: Declarar sin lugar la revocatoria de improponibilidad de las solicitudes
hechas en el escrito de contestación de la reconvención consistentes en la modificación del
Régimen de Visitas primigeniamente propuesto; constitución del Uso de la Vivienda Familiar y
Condena e Indemnización por daño moral contra el señor ******************.
II. Interposición del Recurso. Inconforme con la resolución pronunciada a 762/765 la
Dra. HENRIQUEZ DOMINGUEZ, interpuso en la misma audiencia preliminar los recursos de
revocatoria con apelación en subsidio alegando en síntesis: Que no compartía lo resuelto por la
Jueza, ya que, por mandato de su representada, se plantearon dichas peticiones como contestación
a las aseveraciones que se hicieron en la contestación de la reconvención, y que ellos las
supieron hasta que se les emplazó de la misma, por lo que son dos juicios aparte y tenían la
oportunidad procesal de contestar, y es así como debe de verse, puesto que son dos juicios
paralelos que por economía procesal se siguen en uno solo, pero si se ve fuera de ese contexto es
como si el señor ************************* hubiera acudido a otro tribunal a presentar su
pretensión, por lo que ella y su representada tenían también la facultad de contestar lo ahí
planteado. Además advierte que el Tribunal ad quem, verificó dicha contestación de
reconvención y no reparó en nada sobre ello ni se opuso, por lo que no debería haberse
considerado en ese sentido, ya que su representada queda en indefensión y podría dar lugar a una
apelación y a un juicio de amparo.
La Jueza a quo al resolver la revocatoria interpuesta (en la misma audiencia) mantuvo su
posición sobre lo resuelto en la providencia impugnada y exhortó a la Doctora HENRIQUEZ
DOMINGUEZ a desarrollar su recurso de conformidad a la Ley, manifestando dicha profesional
que con posterioridad sustanciaría el recurso interpuesto y lo haría por escrito, pero que al
interponerlo en Audiencia lo hace de conformidad al artículo 158 L.Pr.F. en relación al Art. 150
del mismo cuerpo legal, que establece que al recurrir deben señalarse los puntos impugnados de
la decisión, la petición en concreto y la resolución que se pretende.
En cuanto al punto impugnado manifestó que de no permitírsele que alegue extremos que
no fueron contenidos en la demanda inicial se violentaría el derecho de defensa de su patrocinada
de referirse a los extremos procesales que el Arquitecto ************* a través de su apoderada
planteó en la contrademanda o reconvención, por ello es que se da una respuesta al Régimen de
visitas que el Arquitecto proponía porque no obstante que se había ofrecido régimen abierto, él
planteó un “régimen regulado” (sic) (limitado) en el que el propio joven no está de acuerdo lo
cual se plasmó en el escrito de contestación de reconvención.
Continuó manifestando la Dra. HENRIQUEZ DOMINGUEZ, que hay que analizar que su
representada no podía tener conocimiento previo de las expresiones del demandado con respecto
a la denigración que hizo de su mandante en su calidad de empleada pública proba. Que tal
denigración aconteció hasta el momento de plantear la reconvención, por lo tanto estos extremos
que el tribunal deniega cuales son, régimen de visitas, uso o habitación de la vivienda familiar y
el derecho de indemnización moral por haber menoscabado la figura de su representada, no
podrían haberse pronunciado sino hasta que se emplazó de dicha Reconvención. La petición en
concreto es que se revoque la improponibilidad y se modifique lo que se ordenó oralmente.
La Licenciada MARTINEZ DE PINEDA en la misma audiencia, a fs. 765 manifestó que
se aviene a lo que el Tribunal a quo resuelva y una vez tramitada la Revocatoria, se eleve al
Tribunal Superior en grado a efecto que conozca de la Apelación interpuesta por la Doctora
HENRIQUEZ DOMINGUEZ.
El Licenciado ROMEO ALBERTO PORTILLO, Procurador adscrito al Tribunal, no hizo
uso de su derecho de pronunciarse al respecto de dicho recurso por no encontrarse presente al
momento de la realización de la Audiencia preliminar.
El Recurso de Revocatoria con apelación subsidiaria, fue fundamentado dentro del plazo
de ley y por escrito a Fs. 766/770 (Art. 156 L.Pr.F.) el día veintinueve de julio de dos mil nueve,
presentado por la Dra. HENRIQUEZ DOMINGUEZ, en el cual manifestó que no existe claridad
si son dos o tres los puntos declarados improponibles en la resolución de mérito, pues por un lado
la Jueza sólo se refirió a la constitución del derecho de habitación e indemnización por daño
moral, pero al final cuando el recurso de revocatoria se resolvió declarándose sin lugar, se refirió
también al régimen de visitas, es decir a los tres puntos propuestos por ella en la contestación de
la reconvención.
También señala que la Cámara al pronunciarse sobre un anterior recurso de apelación,
sólo conoció sobre el punto impugnado y no otro, lo cual es correcto, porque al señalarse los
puntos impugnados se delimita el campo de acción del Tribunal Superior, lo que no obsta a que
éste resuelva sobre los extremos que debieron ser decididos y no lo fueron en primera instancia,
no obstante haber sido propuestos y ventilados por las partes (Art. 1026 Pr.C.). es decir, que la
Cámara resolvió el punto apelado en el recurso de mérito mencionado pero formuló una serie de
consideraciones que la señora Jueza Interina no ha considerado.
Que los puntos impugnados de la resolución proveída por la Jueza Interina del Juzgado
Cuarto de Familia en audiencia preliminar en el presente proceso de divorcio son la
improponibilidad sobre la petición de modificación del régimen de visitas, inicialmente
propuesto; la constitución del uso de la vivienda familiar y la condena e indemnización por daño
moral contra el señor ******************************.
Fundamenta su recurso en los Arts. 247, 350 y 351 C.F., 197, 232 Pr.C., y 49, 148, 150,
153, 156 y 218 L.Pr.F..
Agrega que la señora Jueza realiza una errónea aplicación del precepto legal que regula la
reconvención o mutua petición en el Código de Procedimientos Civiles, en relación a la regla
supletoria de la Ley Procesal de Familia, conceptos que son reiterados en lo prescrito por el Art.
49 L.Pr.F..
Que esa interpretación errónea condujo a declarar improponibles las pretensiones antes
referidas con lo cual deja en indefensión a su patrocinada y en situación de desigualdad jurídica
procesal, impidiéndole además el acceso a la justicia.
Por otra parte, el Art. 44 L.Pr.F., permite que posteriormente a la presentación de la
demanda, se puedan ofrecer pruebas relacionadas con los hechos que el demandado aduzca en la
contestación.
La Juzgadora no consideró la prescripción del Art. 247 C.F., que expresamente dicta que
el concepto de alimentos comprenderá entre otras, la satisfacción de la necesidad de habitación y
si leemos con la atención debida, la demanda inicial de su patrocinada se expresó que antes de
abandonar el hogar, el demandado proporcionaba sin ningún costo el inmueble donde se
estableció el hogar familiar, además de aportar la cantidad de DOS MIL DÓLARES mensuales,
más los gastos extraordinarios de salud, vestuario, consumo de telefonía móvil y educación del
joven *********************, así como otros gastos para el mantenimiento del hogar familiar.
Que asimismo en la demanda se dijo que los señores ******************** desde mil
novecientos noventa y nueve a la fecha vivieron en la casa ubicada en Planes de Renderos cuyo
usufructo pertenece al señor *********************** y en escrito de fecha veinticinco de
junio de dos mil ocho, se amplió la demanda de divorcio y se solicitó la anotación preventiva de
la demanda sobre el inmueble antes relacionado.
Al contestar la demanda y contrademandar el señor **********************, expresó
que su situación económica había desmejorado, por lo cual le pidió a la señora
***************************** trasladarse con su grupo familiar a vivir a la casa situada en
los Planes de Renderos, que es propiedad de una sociedad familiar de su anterior matrimonio,
denominada ******************, S.A. DE C.V., cuyo usufructo está inscrito a favor de él, lo
cual se prueba con el documento presentado por la parte actora.
En el curso del proceso de divorcio se solicitó a la señora Jueza Titular Cuarto de Familia,
que librara oficio al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas del Departamento de San
Salvador, a efecto que ordenara la anotación preventiva de la demanda inicial en el inmueble
situado en Condominio *****************, Edificio *********, Apartamentos del *** al
******, San Salvador y del cual corresponde un derecho proindiviso del cincuenta por ciento al
señor ***************************, a efecto de garantizar la cuota alimenticia del joven
*************************, pretensión que fue resuelta favorablemente, el día veintiocho de
enero de dos mil nueve.
Posteriormente la apoderada del demandado, interpuso Recurso de revocatoria de ese
decisorio, declarando sin lugar la revocatoria pedida con respecto a la anotación preventiva sobre
el inmueble que en forma proindivisa corresponde al señor ***********************.
Asimismo relaciona fragmentos de la resolución emitida en este Tribunal en la referencia
1-A-2009.
La petición en concreto en el presente Recurso de Apelación, es que se revoque en todas
sus partes, la decisión que declara como improponibles las peticiones siguientes: 1) la
modificación del régimen de visitas, inicialmente propuesto; 2) Constitución de uso de vivienda
familiar; y 3) Condena e indemnización por daño moral contra el señor ****************** y a
favor de la señora ************************.
Continua manifestando que : “La resolución que se pretende, es que se declare la
revocatoria de la providencia antes señalada, por cuanto está fundamentada en una interpretación
errónea de las disposiciones legales siguientes: Artículos 247, 350 y 351 ordinales 1° y 28° del
Código de Familia, 197 y 232 del Código de Procedimientos Civiles en relación a los Artículos
49 y 218 de la Ley Procesal de Familia, y Artículos 148, 150, 153 literal a) y 156 de la Ley
Procesal de Familia”. (sic)
Pidiendo finalmente, el establecimiento del régimen de Visitas, tal como se peticionó en el
escrito de fecha diecinueve de septiembre de dos mil ocho (contestación de la reconvención), la
Constitución de Uso de Vivienda Familiar; y Condena e Indemnización por Daño Moral contra el
señor **********************.
III. El objeto de esta alzada consiste en determinar si es procedente modificar, confirmar
o revocar la resolución dictada en Audiencia Preliminar en la cual se declararon improponibles
las peticiones contenidas en el escrito de contestación de la reconvención en cuanto a los
siguientes puntos: 1) constitución del uso de la vivienda familiar, 2) Indemnización por daño
moral a favor de la señora ****************, y 3) el régimen de visitas solicitado a efecto de
que el señor ***************** se relacione con su hijo **************************.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA.
La Jueza sostuvo que ni la ley ni la doctrina admiten que el actor, a su vez, reconvenga al
demandado con motivo de la contrademanda presentada por éste, porque tal sistema daría lugar a
una cadena indefinida de reconvenciones, por tanto el derecho a interponer contrademanda,
reconvención y mutua petición, demanda, antitética o nueva demanda, es un derecho propio de la
parte demandada y no del actor, ya que ésta franquea únicamente la posibilidad de pronunciarse
sobre las aseveraciones realizadas como consecuencia del derecho de defensa constitucional, por
lo tanto el tribunal a quo consideró fuera de los hechos de litigio las peticiones externadas en el
escrito de contestación de reconvención, por considerárseles improponibles.
Los puntos a que hace referencia si bien en efecto pareciera existir confusión, porque al
declarar improponibles las pretensiones primero sólo hizo refencia al uso de la vivienda familiar
y a la indemnización por daño moral. Sin embargo al resolverse la revocatoria en la misma
audiencia, también se declaró improponible la modificación del régimen de visitas inicialmente
propuesto
a
favor
del
joven
****************
a
efecto
que
su
padre
señor
*********************** se relacione con el mismo, es decir que finalmente son tres los
puntos declarados improponibles y sobre los cuales se ha presentado el correspondiente recurso.
IV- Antecedentes.
El Licenciado PEDRO ALEJANDRO MENDOZA CALDERON y la Doctora ANA
ARACELY
HENRÍQUEZ
DOMÍNGUEZ,
en
representación
de
la
señora
********************, en la demanda de Fs. 1/12, pidieron que se decretara el divorcio de
conformidad al Art. 106 causal 3° del Código de Familia; que se le otorgue la guarda y cuidado
personal del joven ************** a la señora ****************; se fije un régimen de
visitas, comunicación y estadía abierto a favor del demandado señor ******************, a fin
que se relacione con su hijo, y se establezca una cuota alimenticia por la suma de MIL
SETECIENTOS DÓLARES mensuales. Fs. 1/13.
A fs. 365 se hicieron prevenciones a dicha demanda subsanándose de la forma que consta
en escrito de fs. 368/370 demanda que fue admitida tal como consta a fs. 377.
A fs. 379/381 se amplió la demanda solicitando la anotación preventiva en el derecho de
usufructo
que
le
corresponde
al
señor
*******************
conocido
por
********************* respecto del inmueble situado en Urbanización San Pablo Lote número
uno B, jurisdicción de San marcos, Departamento de San Salvador y sobre otros dos inmuebles
que constan en dicho escrito y cuyas certificaciones se adjuntaron al mismo. A fs. 451 se accedió
a la anotación preventiva únicamente sobre el inmueble especificado. Posteriormente se anotaron
otros inmuebles a fs. 705.
A fs. 458/463 la Licenciada ROSA MARGARITA MARTÍNEZ DE PINEDA contestó la
demanda e interpuso reconvención sobre las pretensiones de un régimen de visitas limitado, de un
fin de semana alterno, comenzando el día viernes hasta el día domingo, estableciéndose que
cuando la señora ***************** se encontrara fuera del país el joven permanecería bajo el
cuidado personal de su padre. Pidió también que se estableciera una cuota alimenticia de
SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES.
A fs. 522/537 el Licenciado PEDRO ALEJANDRO MENDOZA CALDERÓN y la Dra.
ANA ARACELY HENRÍQUEZ DOMÍNGUEZ, contestaron la reconvención en sentido negativo
y entre las pretensiones que plantearon en la misma contestación se encuentran: Que se decrete el
divorcio por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, por graves y reiterados
incumplimientos por parte del señor *****************, a los deberes que derivan del
matrimonio tal como el de vivir juntos y asistirse económicamente; que el cuidado personal del
hijo del matrimonio le fuera conferido a la señora ***********************, y el régimen de
visitas, comunicación y estadía a favor del padre que inicialmente fue pedido de forma abierta, se
concediera en fines de semana alternos, que el padre recoja al joven el día sábado y no el viernes,
devolviéndolo el día domingo por la tarde; en cuanto a los alimentos solicitó una cuota líquida de
MIL SETECIENTOS DÓLARES de los Estados Unidos de América.
Sobre los gastos ordinarios y extraordinarios la señora *****************, pretende que
el padre continúe pagando directamente los gastos presentes y futuros, ordinarios y
extraordinarios consistentes en: vestuario, salud y educación del joven ******************,
que ascienden a OCHOCIENTOS DÓLARES de los Estados Unidos de América más los MIL
SETECIENTOS DÓLARES líquidos (según fs. 533) y que se contrate un seguro médicohospitalario a favor de su hijo; el incremento de la cuota alimenticia y aguinaldo de ley, garantía
de pago de la cuota alimenticia.
Además solicitó la constitución del “derecho de habitación” sobre el inmueble ubicado en
Urbanización *********, Lote # *********, Jurisdicción de San Marcos, Departamento de San
Salvador, e Indemnización por daño moral, por haberle producido un grave daño moral que
lesiona sus sentimientos, la exposición de los hechos que el señor **************** ha
realizado en la reconvención, solicitando dicha indemnización por un monto de DIEZ MIL
DÓLARES de los Estados Unidos de América, peticiones hechas al contestar la reconvención,
considerándose por ello como nuevas peticiones.
Por auto de Fs. 665, de las once horas con ocho minutos del día veintiocho de octubre de
dos mil ocho, se tiene por contestada la reconvención interpuesta por el Licenciado MENDOZA
CALDERON y la Doctora HENRIQUEZ DOMINGUEZ, en sentido negativo, y por interpuesto
el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, -de la cuota de alimentos provisionales- que
en su momento fue conocido y resuelto por esta Cámara por resolución pronunciada a las doce
horas con treinta y tres minutos del día veintidós de mayo de dos mil nueve, y agregada al
proceso a Fs. 746/756.
En la audiencia preliminar celebrada el veintisiete de julio del año pasado (dos mil nueve)
Fs. 764 se resolvió declarando improponible lo pedido en la contestación de la reconvención
respecto del uso de la vivienda; indemnización por daño moral y modificación del régimen de
visitas propuesta por el señor ***************** por considerar que se trataba de nuevas
peticiones, interponiéndose la presente alzada.
V.- Consideraciones Jurídicas sobre la reconvención.
En relación a este punto el Art. 49 L. Pr. F., establece: "Sólo al contestarse la demanda
podrá oponerse la reconvención, siempre que la pretensión del demandado tenga conexión por
razón del objeto o causa con la pretensión del demandante". (Resaltado y subrayado fuera de
texto).
Según la doctrina la reconvención es "la pretensión procesal que el demandado puede
deducir contra el actor, en el mismo proceso de conocimiento, fundada en una pretensión
generalmente antitética. Uno de sus fines es la posibilidad de que los respectivos trámites sean
compatibles, exigencia ésta que, a su vez, responde a las reglas propias de la acumulación
objetiva y a razones de orden procesal" (DONATO, Jorge. Contestación de la Demanda). (REF.
242-A-2005).
Por ello se ha afirmado que no procede la reconvención cuando se carece de relación
jurídica con la acción principal (por objeto o causa), pues en tal caso su admisión constituiría un
factor perturbador en la sustanciación del proceso.
Para Carnelutti la reconvención constituye una contraprestación procesal. Es decir, “una
pretensión procesal interpuesta inversamente por el demandado para ser resuelta simultáneamente
con la pretensión inicial del actor con la que, como enseña Chiovenda aquél “tiende a obtener la
actuación a favor propio de una voluntad de ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero
independientemente de la desestimación de la demanda del actor” (Kielmanovich, Jorge Luis,
Derecho Procesal de Familia, Tercera Edición, 2009, página 493).
Cuándo se plantea una nueva pretensión por la vía de la reconvención estamos en
presencia de una acumulación sucesiva por inserción de pretensiones "que es cuando a una
pretensión hecha valer en un proceso se añade o incorpora otra aún no deducida judicialmente.
Según que la inserción proceda del primitivo demandante o del primitivo demandado, se tienen
los casos de la ampliación de la demanda o de la reconvención, respectivamente." (GUASP,
Jaime. Derecho Procesal Civil) (REF.: 242-A-2005).
Asimismo, es preciso establecer que esta Cámara en reiteradas ocasiones ha expresado,
que si los hechos alegados hubiesen sido nuevos o sobrevinientes a la contestación de la demanda
y reconvención, tampoco resulta procedente introducir dicha pretensión por la vía de una nueva
demanda, sino como lo sostuvimos supra a través de la promoción de ese hecho nuevo en el
mismo proceso ya iniciado, (REF. 67-A-08). Según lo establece el Art. 43 L.Pr.F., el cual
literalmente dice: La demanda sólo podrá modificarse o ampliarse antes de su contestación. Sin
embargo, si después de contestada sobreviniere algún hecho nuevo con influencia sobre el
derecho invocado por las partes, podrán éstas alegarlo en audiencia.
Con respecto a este punto la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el
caso, con referencia 59-C-2006 dijo: “En el caso de la reconvención se introduce un nuevo
fundamento objetivo dentro del proceso jurisdiccional, ya que el opositor involucra una
pretensión diferente frente al actor inicial, introduciendo una nueva relación jurídico material
para debatir. Para que sea procedente la acumulación, tanto la pretensión inicial como la
reconvención deben tener cierta conexidad, por razón del objeto o causa según el Art. 49 L.Pr.F.,
y se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante una sola sentencia de fondo”.
En relación a la figura de la Reconvención, dicha Sala estableció que los requisitos son: a)
Únicamente se podrá proponer al momento de contestar la demanda; y b) Sólo que exista
conexión por razón del objeto o causa con la pretensión del demandante. La reconvención o
demanda de mutua petición es una de las modalidades propias del proceso acumulativo. En el
caso de la reconvención se introduce un nuevo fundamento objetivo dentro del proceso
jurisdiccional, ya que el opositor involucra una pretensión diferente frente al actor inicial,
introduciendo una nueva relación jurídico material para debatir. Para que sea procedente la
acumulación, tanto la pretensión inicial como la reconvención deben tener cierta conexidad, por
razón del objeto o causa según el Art. 49 L. Pr. F. y se tramitarán y decidirán conjuntamente
mediante una sola sentencia de fondo. Una reconvención inconexa aunque pueda ser aconsejada
por razones atinentes a la economía del proceso, no resulta posible en atención a que ensancha los
límites del debate procesal a una pluralidad de relaciones materiales que deben ser estudiadas
mediante procesos distintos. Existe conexidad de pretensiones cuando no obstante su diversidad,
poseen elementos comunes o interdependientes que las vinculan, ya sea por su objeto o causa, de
tal suerte que las decisiones que recaigan en uno u otro proceso necesariamente deban tener el
mismo fundamento que no podría ser admitido o negado en una u otra, sin incurrir en
contradicción.
Con lo expuesto podemos concluir a manera de aforismo que: La contestación de la
reconvención o mutua petición no implica romper la regla de los Arts. 43 L. Pr. F. Y 232 Pr. C.,
en el sentido de poder ampliar o modificar la demanda. Una vez la demanda se contesta, no se
podrá ampliar o modificar si no sobreviniere un hecho nuevo con influencia en el derecho
invocado en ella. Admitirlo sería colocar en desventaja a una de las partes, quien no tendría la
oportunidad procesal de ejercer su defensa en igualdad de condiciones, pues la parte reconvenida
tendría dos oportunidades procesales para ejercer sus derechos y con ello se crearía inseguridad
jurídica. (REF. 34-A-2005).
El Art. 232. Pr. C. en lo atinente prescribe: “Puede el reo hacer reconvención o mutua
petición, cuando la acción en que se funda no exija trámites más dilatorios que la intentada por
el actor, pero deberá hacerlo precisamente al contestar la demanda; sin embargo, las partes
conservan su derecho a salvo para interponer la demanda de reconvención o mutua petición por
separado ante el Juez competente.
En el caso de reconvención o mutua petición es competente el Juez que conoce de la
demanda”.
Teniendo en cuenta el anterior marco jurídico y fáctico pasaremos a dilucidar si es
procedente que las pretensiones propuestas en la contestación de la reconvención, sean admitidas
o no para conocer de ellas en el presente proceso.
Pretensiones del uso de la Vivienda Familiar.
En primer lugar se aclara que ha existido un error en cuanto a las figuras jurídicas
incoadas por la parte demandante, puesto que el derecho real de uso o habitación es diferente al
uso de la vivienda familiar como consecuencia jurídica del Divorcio.
La primera forma de protección de la vivienda familiar es de carácter voluntario, se
encuentra regulada en el Art. 46 inciso segundo C. F. cuando establece: “La constitución del
derecho de habitación sobre un inmueble para la vivienda familiar, deberá ser otorgada en
escritura pública o en acta ante el Procurador General de la República o los procuradores
auxiliares departamentales, instrumentos que deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad
Raíz e Hipotecas correspondiente.” Esta forma de protección como puede deducirse de la lectura
de dicha disposición legal, supone que existe consenso entre los cónyuges y que en caso de no
existir tal consenso podrá decretarse por el juez (mediante proceso) y que como todo derecho real
deberá inscribirse para que surta efectos erga omnes.
La segunda forma, de protección de la vivienda familiar se refiere al uso de la vivienda
familiar como efecto del divorcio y se encuentra regulada en el Art. 111 inciso tercero C.F. al
establecer: La sentencia de divorcio dispondrá además a quien de los cónyuges corresponderá el
uso de la vivienda, y de los bienes muebles de uso familiar”. Esta forma de protección -uso de la
vivienda- se concede como una medida cautelar a petición de parte interesada y solo
excepcionalmente de manera oficiosa, pero por regla general para que exista un pronunciamiento
debe ser pedida en la demanda..
Sobre esta pretensión existe una impropiedad por cuanto se pide que el uso de la vivienda
familiar se otorgue al joven ************** ya que ese derecho corresponde a los cónyuges, por
ello quien tiene legitimación ad causam para solicitarlo es la señora ***********************.
En este caso no es aplicable el derecho de uso o habitación, donde existe consenso de las partes a
tenor de lo dispuesto en el Art. 812 C.C., lo que en el fondo se está solicitando es el uso de la
vivienda familiar como consecuencia del divorcio. Sin embargo, esa petición incide en los
presupuestos propios de una reconvención introduciendo otra pretensión lo que resulta impropio
en relación a los principios, que informan el proceso, en el cual se debe delimitar el objeto del
mismo con la demanda y la contestación, lo que a su vez puede suscitar una contrademanda que
sólo puede dar lugar a su contestación, afirmando o desvirtuando los hechos, pero no alegar otras
pretensiones ya establecidas en la relación jurídico procesal. Tampoco se puede enmarcar una
nueva pretensión en hechos sobrevinientes ya que el inmueble que se pretende sea destinado para
uso de la vivienda familiar ya existía al momento de interponer la demanda inicial. Tampoco se
vulnera el principio del contradictorio y de defensa de la señora *********************,
puesto que en su demanda pudo plantear acumuladamente a la de divorcio y sin restricción
alguna esa pretensión (vivienda familiar). Admitir en el momento que se ha planteado la
pretensión del uso de dicha vivienda sería admitir la reconvención de la reconvención
(reconventio reconventionis) figura que hemos rechazado en casos precedentes, además no se
trata tampoco de un hecho vinculado a las pretensiones deducidas en la contrademanda puesto
que con antelación se solicitó la anotación preventiva en el inmueble cuyo uso se pide, lo cual se
hizo a efecto de garantizar la cuota alimenticia del joven **************** por lo tanto las
pretensiones fueron de distinta naturaleza y contenido, además el uso de la vivienda familiar
como se ha dicho es un derecho de la cónyuge, señora ***********, ello sin perjuicio de que
uno de los criterios para su atribución es conceder ese derecho al cónyuge a quien se confía el
cuidado de los hijos.
En cuanto a la admisibilidad de dichas pretensiones, los únicos actos procesales que por
su naturaleza están sujetos a un examen de admisibilidad son la demanda y la contestación de la
demanda cuando contenga una reconvención. Ahora bien, la Jueza a quo, se pronunció respecto
de la procedencia de las pretensiones hechas por la parte demandante reconvenida justo en el
momento de la fijación de los hechos, lo cual fue una actuación procesal adecuada, pues era ese
el momento último que se otorga en la audiencia preliminar para poder definir el “thema
decidemdum” por el(la) al Juzgador(a). Siendo ése el momento procesal oportuno para delimitar
los puntos que estarán sujetos a prueba y sobre los cuáles finalmente el(la) Juzgador (a) deberá
pronunciarse. Además es por esa razón que aunque el proceso fue conocido en este Tribunal en
una apelación anterior el objeto de la alzada y el punto impugnado nunca fue lo expuesto en la
contestación de la reconvención, porque en ese momento estos puntos no habían sido declarados
improponibles.
En conclusión, no es dable entrar a conocer sobre el uso de la vivienda familiar solicitado
en la contestación de la reconvención por ser una nueva petición y no ser éste el momento
procesal oportuno para haberla planteado.
VI. Pretensiones de Indemnización por daño moral.
Como bien lo expresan los apoderados de la primigenia parte actora, la señora
***********************, el Art. 2 inciso tercero de la Constitución expresa: “Se establece la
indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”.
Ese derecho, no se encuentra expresamente establecido para el caso de divorcio, como lo
consagró en cambio para los casos de nulidad del matrimonio (Art. 97 C.F.), para el(la)
compañero(a) de vida sobreviviente al ejercitar la acción civil para reclamar indemnización por
daño moral y material, contra el responsable civil de la muerte de su conviviente, (Art. 122 C.F.),
declaratoria judicial de paternidad (Art. 150 C.F.) e impugnación de la paternidad (Art. 155
C.F.)y manejo del patrimonio de los hijos (Art. 231 C.F.).
En lo atinente al divorcio, las opiniones doctrinarias son disímiles encontrando dos
corrientes, una denegatoria y otra permisiva. Esta última es la que encuentra mayores adhesiones
entre los autores y como postulado principal se afirma que los hechos que configuran las causales
subjetivas de divorcio son ilícitos y por lo tanto, si ocasionan un perjuicio, dan nacimiento a la
obligación de reparar el daño. En cambio, la tesis denegatoria obedece a la ausencia de norma
expresa y porque "la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral
y a las buenas costumbres" (Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Familia,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1989, Pág. 469). (Sala de lo Civil en la Casación con referencia
1430 Ca. Fam. S. S.)
En todo caso la indemnización por daño moral es una pretensión accesoria al divorcio y
como tal debe plantearse en la demanda o en su contestación a través de la reconvención. Hacerlo
en la forma planteada en el escrito de fs. 522/537 en virtud de los hechos expuestos en la
reconvención no es la correcta. Si bien es cierto fue hasta el momento de la reconvención que se
mencionaron aspectos que la demandante primigenia alega le causan “daño”, tales hechos de la
forma en que han sido expuestos son ajenos al divorcio que nos ocupa, es decir, la indemnización
alegada no tiene ninguna conexidad con la pretensión de divorcio incoada, pues no tiene que ver
con los hechos de divorcio planteados sino con las alegaciones hechas en la contestación
(reconvención) y forman parte del ejercicio del derecho de defensa y en caso de constituir una
conducta gravosa o delictiva en contra de la demandante (difamación, injuria, calumnia) podrá
promoverse por la interesada la acción penal y civil correspondiente a que puedan dar lugar los
hechos aludidos. Dicha acción civil tendrá por objeto el derecho a reclamar una indemnización
por el daño moral y material, pero no es una pretensión que deba promoverse y conocerse
acumuladamente en este proceso en el cual ya se conformó el objeto litigioso, por lo cual es
improcedente la promoción de la reconvención en este punto (reconvención de reconvención)
quedando expedito el derecho de la señora ***************** de reclamar sus derechos en la
sede correspondiente.
VII. En cuanto al régimen de visitas.
En la demanda inicial se pidió que el régimen de visitas se estableciera de forma abierta, y
en la contestación se planteó que se estableciera un “régimen de visitas” más delimitado: de un
fin de semana alterno, comenzando el día viernes y entregándolo (al joven) el día domingo,
estableciéndose que cuando la señora *************** se encontrara fuera del país el joven
permaneciera bajo el cuidado personal del padre.
En principio el régimen de visitas tenía como límite procesal lo solicitado en la demanda y
en la contestación de la demanda y reconvención, pero no por ello el Juez queda atado a lo que
las partes digan, dada la naturaleza de ese derecho que corresponde al hijo. Ahora bien, la madre
solicita en la contestación de la reconvención que el régimen sea únicamente desde el día sábado
hasta el día domingo (no incluyendo los viernes) esa petición a nuestro juicio no constituye una
reconvención o una petición extra, fuera de las que ya se habían planteado sino que forma parte
de su contestación a lo expuesto por el reconviniente, encontrándose dentro del thema
decidemdum del(la) Juzgador(a), por lo tanto no introduce una contrapretensión de las
originalmente planteadas y que deben ser del conocimiento de la a quo, sino que se constituye en
una modalidad en el cumplimento de esa pretensión de régimen de comunicación, trato y estadía
entre el padre y el hijo; cuestión que puede ser decidida mediante acuerdo en las audiencias, si las
partes, son capaces de llegar a entendimientos en el interés superior de su hijo. Por lo tanto, es
procedente considerar tal petición de acuerdo a lo planteado por ambas partes siendo en el fallo
donde se establecerá finalmente el régimen que mejor convenga al interés del hijo, más allá del
de la conflictividad de sus progenitores, debiendo modificarse este punto de la interlocutoria
impugnada.
En consecuencia esta Cámara considera que las pretensiones alegadas en la contestación
de la reconvención en lo relativo al uso de la vivienda familiar y la indemnización por daño moral
constituyen nuevas pretensiones que no pueden incluirse como objeto del proceso por cuanto ya
precluyó el momento procesal para introducirlas en la controversia, es decir en el objeto del
proceso –relación procesal-, debiendo limitarse la contestación de la reconvención a admitir o
rechazar las pretensiones, pero no a formular nuevos puntos de debate, pues las pretensiones no
pueden ser alegadas indefinidamente pues sólo hay dos momentos, para hacerlo, con la demanda
(su modificación y ampliación) y la contestación; después sólo podrán plantearse hechos nuevos
que incidan en la pretensión, pero no nuevas pretensiones basadas en las afirmaciones de la
contestación, reconvención, tampoco se pueden alegar como hechos sobrevinientes que las
sustentan; más bien la petición de indemnización por daño moral deberá plantearse en el proceso
correspondiente.
Cabe hacer la acotación que las pretensiones deducidas podrían ser conocidas por un Juez
de Familia, de haberse planteado en el momento procesal oportuno, ello significa que las mismas
sí son proponibles, más bien resultan improcedentes pues en este caso no pueden ser conocidas
por haber precluído el momento procesal para su interposición, tal como se ha expuesto supra.
Arts. 197 Pr. C., 24 y 25 L. Pr. F.
Por todo lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los Arts. 24, 25, 43, 44, 49, L.
Pr. F. y 197, 232 Pr. C., esta Cámara RESUELVE: 1) Modifícase la interlocutoria pronunciada
en Audiencia Preliminar celebrada a las diez horas con treinta minutos del día veintisiete de julio
de dos mil nueve, que declara improponible la pretensión de Uso de Vivienda Familiar y la
Indemnización por daño moral contra el señor ************************, conocido por
**************************** y por ***************************, planteadas en la
contestación de la reconvención y a favor de la señora *******************, por no estar
conforme a derecho debiendo en consecuencia declararse improcedentes las mismas. 2) Revócase
el punto de la interlocutoria que declaró improponible la petición relativa al régimen de visitas,
pues éste es un hecho que deberá ser siempre objeto de la decisión por la Jueza en el fallo, en
base al interés superior del niño. En consecuencia, una vez ejecutoriado este proveído
devuélvanse los originales al tribunal a quo. NOTIFÍQUESE.
PROVEÍDA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS
DOCTOR JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y
LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.
A. COBAR A.
SECRETARIO.