En la ciudad de General San Martín, a los ... reúnen en acuerdo ordinario los ...

En la ciudad de General San Martín, a los 10
días del mes de julio de 2007 se
reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en San Martín, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin
para dictar sentencia interlocutoria en la causa Nº 1042-SM, caratulada "ACCION DE
AMPARO INTERPUESTA EN FAVOR DE M. A. M. D. L. A.". Establecido el siguiente
orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Saulquin y Bezzi, el tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:
I. Que en fecha 20 de junio de 2007 (fs. 4/10) la Sra. A. M. d. L. Á. M. M.
patrocinada por la Sra. Defensora Oficial a cargo del Área de Gestión Rápida, Dra. Ofelia
Rita Goberville interpone la presente acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires,
con el fin de que se ordene a la demandada a proveer la prótesis que necesita a los efectos
de ser intervenida quirúrgicamente, consistente en IMPLANTE DE TITANIO MODELO XIA II
(2 barras de 6 mm de diámetro por 45 cm; 12 tornillos poliaxiales de calce directo de la
barra en el tornillo, con núcleo cónico del tornillo para mayor solidez y bloqueo de la barra
en el tornillo mediante bulón interno torquimétrico, 2 ganchos con igual sistema de calce y
cierre de igual que en los poliaxiales; 3 dispositivos de unión intervertebral multiaxiales); y 5
(CINCO) DOSIS DE SUSTITUTO ÓSEO DE 15 CC C/U EN CHIPS, PARA REPARACIÓN
DE PSEUDOARTROSIS CON RUPTURA DE IMPLANTES EN ESCOLIOSIS DEL ADULTO.
Manifiesta que padece de ESCOLIOSIS DEL ADULTO CON SEVERA LUMBOCIATICA,
que por dicho padecimiento ha sido intervenida quirúrgicamente en dos oportunidades y
que los implantes efectuados se rompieron, motivo por el cual requiere ser operada
nuevamente para un recambio del implante y reparación de la pseudoartrosis la cual le
genera dolores severos que, de no realizarse la operación los dolores continuarán
aumentando postrando a la paciente de sólo 55 años.
Informó que en su condición de habitante de la Provincia de Buenos
Aires, y debido al elevadísimo costo de los requerimientos, a su falta de cobertura social o
de medicina prepaga, y que tanto ella como su grupo familiar carecen de los recursos
económicos para su adquisición, es que gestionó la provisión de los elementos por ante el
Ministerio de Salud de la provincia.
Relató que de forma verbal le respondieron que atento a su edad no
podían proveerle las prótesis en cuestión, por cuanto las mismas estaban reservadas
únicamente para niños y jóvenes.
Señaló que luego de reiteradas súplicas y reclamos, el gobierno
provincial ofreció en dos oportunidades proveerle prótesis de características diferentes a las
solicitadas, las que fueron rechazadas por el cuerpo médico que la trata, pues consideran
imprescindible que la provisión se ajuste a las prescriptas.
Destacó que sus requerimientos no se agotaron con la solicitud ante el
Ministerio de Salud Provincial, sino que también lo efectuó ante el Defensor del Pueblo de la
Nación (Actuación Nº 5196/06), habiendo obtenido el dictado de la Resolución Nº 13/07 a
través de la cual del Sr. Defensor del Pueblo de la Nación Eduardo Mondino exhortó al
Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires para que arbitre -con premura- las
medidas necesarias para resolver el Expte. Nº 2945-3671/06 y concretar así la provisión de
la prótesis y de los materiales que se requieren para que sea intervenida quirúrgicamente en
el Instituto de Rehabilitación Psicofísica, ajustando tal provisión a la indicación del centro
tratante (conf. fs. 23/25).
Concluyó que debido a que su angustioso estado de salud se agrava a
cada momento, y que conforme lo informa el Dr. Mounier (traumatólogo del Instituto en que
se atiende) la demora en la provisión de la prótesis requerida, aparte de deteriorar su
calidad de vida, empeora la deformidad vertebral, aumentado el riesgo de sufrir daño en la
espina vertebral de carácter permanente y dificultad de la cirugía propuesta, pudiendo llegar
Expte. Nro. 1042/07
a requerir dos cirugías en lugar de una si la magnitud de la deformación sigue progresando
como hasta ahora. Además manifiestó que en la actualidad casi ya no puede caminar por
sus propios medios, que los dolores desgarradores y constantes que padece sólo pueden
mitigarse con morfina, pues todavía lleva dentro suyo los restos de anteriores prótesis que
se han roto y que la están lesionando internamente, y que pese a todo este cuadro descripto
hasta el momento la demandada no ha brindado una respuesta efectiva a sus necesidades
de tratamiento quirúrgico, conculcando de forma grave e irreparable su derecho a la vida, a
la salud, a la integridad física y a la dignidad de la persona, afecciones todas que atento la
rapidez con la que se acentúa su deterioro físico no encuentran otra vía judicial idónea más
que la presente acción de amparo.
Solicitó se decrete una MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA y, en
consecuencia se ordene a la demandada la urgente provisión de las prótesis requeridas
consistentes en IMPLANTE DE TITANIO MODELO XIA II (2 barras de 6 mm de diámetro
por 45 cm; 12 tornillos poliaxiales de calce directo de la barra en el tornillo, con núcleo
cónico del tornillo para mayor solidez y bloqueo de la barra en el tornillo mediante bulón
interno torquimétrico, 2 ganchos con igual sistema de calce y cierre de igual que en los
poliaxiales; 3 dispositivos de unión intervertebral multiaxiales); y 5 (CINCO) DOSIS DE
SUSTITUTO ÓSEO DE 15 CC C/U EN CHIPS, PARA REPARACIÓN DE
PSEUDOARTROSIS CON RUPTURA DE IMPLANTES EN ESCOLIOSIS DEL ADULTO. a
los efectos de poder realizarse la intervención quirúrgica aplazada hasta la actualidad.
Consideró que la versosimilitud en el derecho y el peligro en la demora
de efectuar la operación quedan acreditados con los certificados médicos acompañados en
autos, los cuales evidencian y patentizan el riesgo que corre su salud.
II. Que las actuaciones fueron radicadas ante el Tribunal en lo Criminal
Nº 7 del Departamento Judicial de San Martín y en fecha 21 de junio de 2007 (fs. 27 y vta.),
el presidente del referido Tribunal ordenó: 1) se libre oficio a la demandada a fin de que en
el término improrrogable de 10 días evacue el informe previsto en el art. 10 de la ley 7166;
2) se libren oficios al Instituto de Rehabilitación Psicofísica del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires a fin de que remitan la historia clínica de la actora y asimismo acompañen la
totalidad de los dictámenes y órdenes médicas y al Defensor del Pueblo de la Nación para
que remita "ad effectum videndi et probandi" la Actuación Nº 5196/06 y 3) se hizo lugar a la
prueba pericial solicitada ordenándose la remisión a la Oficina Pericial Departamental para
que se expida en forma urgente sobre los seis puntos propuestos en la demanda (ítem
PERICIAL LEGISTA).
III. Que el 22 de junio de 2007 (fs. 33 y vta.) la Perito Médica Forense de
la Asesoría Pericial del Departamento Judicial de San Martín Dra. Laura Estela Peretti luego
de haber examinado a la Sra. A. M. d. L. Á. M. M. -destacando no ser especialista en
Ortopedia y Traumatología- informó que:
1º) El diagnóstico de la afección que padece la actora en su columna es
"Escoliosis del adulto"
2º) Que le fueron realizadas la operaciones quirúrgicas de Artrodesis
instrumentada T3-L5 con injerto autólogo y de banco. Reoperada en dos oportunidades por
ruptura del implante y que del exámen físico se evidencia que presenta cicatriz postquirúrgica de 53 cm de longitud en el rafe medio vertebral y una cicatriz de 10 cm de
longitud en cada glúteo como secuela de toma de injerto. Del exámen de la columna
vertebral se observa una ligera flexión anterior con imposibilidad de otros movimientos. Del
examen de los cuatro miembros no presenta alteraciones pudiendo adoptar marcha en
puntas de pie y talones; y posición en cuclillas. Signo Lassegue negativo bilateral y que la
paciente refiere no poder saltar en un pie ni correr.
3º) En cuanto a la pregunta referida a si el tratamiento y materiales
requeridos por los médicos tratantes son los que resultan indispensables para reparar la
afección que padece la actora: la perito señaló que los profesionales actuantes al ser
especialistas en Ortopedia y Traumatología son idóneos en la materia, y que ante la
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carencia de conocimientos específicos relacionados al tipo de prótesis solicitada, se debería
consultar a la Sociedad Argentina de Traumatología y Ortopedia para que la Comisión
Directiva se expida a tal efecto.
4º) Con respecto a la posible evolución del estado psicofísico de la
paciente de no someterse a la operación aconsejada respondió que: toda patología que
pueda resolverse y/o disminuir la signosintomatología con un tratamiento específico de una
persona; y la ausencia de éste, acarrea trastornos en ambas esferas
5º) Que al no se especialista en la materia no puede expedirse respecto
de la necesidad de la operación de la paciente y el tiempo en que la misma debe ser llevada
a cabo, y que sería oportuno que esta cuestión sea evacuada por los miembros de la
Sociedad Argentina de Ortopedia y Traumatología.
IV. Que a los fines de resolver el pedido de medida cautelar innovativa,
y sin perjuicio de lo indicado por la Perito Médico Forense Departamental Dra. Laura Peretti,
en fecha 25 de junio de 2007 (fs. 41) el Sr. Presidente del Tribunal en lo Criminal Nro. 4
ordenó oficiar a la Dirección General de la Asesoría Pericial de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a efectos de solicitar que con carácter urgente se
pronuncie un especialista en Traumatología y Ortopedia sobre los puntos pendientes de
resolución de la prueba pericial médica legista.
V. Que el 2 de julio de 2007 (fs. 43/47) el Perito Médico Traumatólogo de
la Asesoría Pericial de La Plata Dr. Marcelo A. Moreno informó:
1º) Que de acuerdo a las constancias médicas remitidas,
correspondientes a certificados médicos del Dr. Mounier, Carlos MOP 446610, la actora
presenta una escoliosis del adulto sintomática.
2º) Que -luego de reseñar las operaciones y tratamientos que le fueron
realizados a la actora conforme las constancias de autos- considera que la indicación de
una nueva artrodesis, resulta adecuada, puesto que se constató ruptura del implante
colocado, por fatiga del material debido a la pseudoartrosis.
Que el sustituto óseo se justifica por el hecho de no poder extraer injerto
autólogo de cresta ilíaca, que fueran usadas en cirugías anteriores.
Que con respecto al material requerido para la instrumentación resulta
adecuado el sistema de Barras gruesas de titanio y tornillos pediculares mono y poliaxiales.
Que el implante solicitado (sistema XIA II) cumple con los requisitos
necesarios para la cirugía indicada.
Además el Perito considera importante resaltar que el sistema MossMiami, también es importado, de amplia utilización en el medio local y extranjero y cuenta
con una opción de barras de titanio de 5,5 mm de diámetro, lo que se considera también
adecuado para la cirugía propuesta. Pero que vale remarcar también que es importante
tener en cuenta la experiencia y las preferencias del cirujano que realice la práctica
quirúrgica.
3º) Que con respecto a la evolución de la pseudoartrosis tóraco-lumbar,
produce dolor lumbociático por inestabilidad mecánica e irritación radicular. Asimismo, se
puede producir un incremento de la deformidad.
Que en cuanto al estado psíquico de la actora no puede expedirse por
exceder su especialidad.
4º) Que considera que la cirugía propuesta es la indicada para la
patología de la actora, la que además se considera necesaria.
Con respecto al momento de realizarla, habiéndose efectuado el
diagnóstico, debe ser operada lo antes posible, puesto que se corre el riesgo de que
aumente la deformidad y así aumente la complejidad de la cirugía, además debe ser
valorado el dolor e incapacidad que genera en la actora.
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Expte. Nro. 1042/07
Por último concluye que la cirugía propuesta es de urgencia relativa, por
lo descripto precedentemente, aunque no pone en riesgo de vida a la actora y adjunta
bibliografía referida a las características técnicas de las prótesis propuestas.
VI. Que en fecha 3 de julio de 2007 (fs. 48) el Tribunal en lo Criminal Nro.
7, considerando que la medida innovativa requerida coincide con el objeto de la acción
principal, el carácter sumarísimo de las actuaciones, su estado y los informes
acompañados, consideró que no se encuentran reunidos en el caso los requisitos que la
viabilicen y resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
VII. Que en fecha 05 de julio de 2007 (fs. 49/51vta.) la actora ratifica la
presentación efectuada en fecha 25/6/07 por su letrado patrocinante y deduce formal
recurso de apelación contra la resolución que denegó la medida cautelar solicitada.
En su fundamentación recursiva la actora, en lo sustancial, critica la
decisión de grado en cuanto considera que no se encuentran reunidos en el caso los
requisitos que viabilicen la medida solicitada.
Señala que para arribar a tal conclusión pondera principalmente el
carácter sumarísimo de las actuaciones y el exiguo tiempo previsto para la resolución de la
acción promovida, mas no indica ni deja vislumbrar cuál podría ser la falencia de las pericias
médicas agregadas a fs. 33 y 44/45 como para no tener por configurados los extremos que
viabilizan el dictado de la cautelar innovativa solicitada.
Destaca que de la pericia médica de fs. 33 surge que -sin perjuicio de
que Perito de la Asesoría Pericial Departamental aclaró no ser especialista en la materiamanifestó expresamente que los médicos actuantes al ser especialistas en Ortopedia y
Traumatología son idóneos en la materia. Por ello, este reconocimiento respecto de la
idoneidad de los médicos que atienden a la amparista, y lo ya expresado por ellos en cuanto
a la necesidad de efectuar la operación cuanto antes a fin de evitar agravamientos en la
salud de la paciente e incluso la realización de dos operaciones en lugar de una (conf. fs. 13
vta.) debieron haber bastado para nutrir al Tribunal de los elementos probatorios para tener
por configurados los requisitos de la cautelar solicitada.
Afirma que, no obstante ello, el anterior judicante dispuso la
efectivización de la pericia en cuestión por medio de la Asesoría Pericial de La Plata,
dependencia en la que sí existían especialistas en Ortopedia y Traumatología. En
consecuencia, un perito especialista en la materia verificó y ratificó la indicación de una
nueva artrodesis, constató la ruptura de los anteriores implantes, como así también el aporte
del sustituto óseo, indicando que el material requerido para la instrumentación de la cirugía
(Sistema XIA II solicitado por el cirujano tratante) cumple con los requisitos necesarios para
la cirugía indicada, remarcando al respecto que es necesario tener en cuenta la experiencia
y preferencias del cirujano que realice la práctica quirúrgica.
Y concluyó en que la intervención resulta necesaria, debiendo ser operada la paciente lo
antes posible puesto que corre riesgo de que aumente la deformidad y por ende la
complejidad de la cirugía, además del dolor e incapacidad que genera en la amparista.
Entiende que con todo lo reseñado quedan sobradamente acreditados
los extremos requeridos por el art. 232 del CPCC para el otorgamiento de la cautelar
innovativa solicitada.
Alega que, si bien en el caso no corre riesgo la vida de la actora, sí
existe grave peligro actual e inminente de un progresivo deterioro de la salud psicofísica de
la amparista de no realizarse cuanto antes la intervención quirúrgica solicitada.
Agrega que no obstante la alegada celeridad del proceso de amparo, los
trámites aún pendientes de producción y los que, en su caso, podrían solicitarse, como así
también la cercanía de la feria judicial de invierno, circunstancias fácticas que podrían llegar
a demorar por bastante más tiempo que el aconsejable la ya varias veces postergada
operación de la amparista.
Considera que, cuando el demandado no brindó la respuesta necesaria y
esperada al reclamo de la amparista solicitado personalmente, extrajudicialmente por el
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Defensoría Oficial e incluso mediante denuncia efectuada por la amparista ante el Sr.
Defensor del Pueblo de la Nación, y ante la trascendencia del derecho reclamado, la
gravedad o irreparabilidad posterior del daño, corresponde acceder a la cautela en análisis.
VIII. Que las actuaciones fueron elevadas a esta alzada, de conformidad con lo
dispuesto por la ley 7166.
IX. Que ello sentado, corresponde señalar que para la procedencia de las medidas
cautelares ha de determinarse si existe: a) un derecho verosímil en relación al objeto del
proceso, b) la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de
una determinada situación de hecho o de derecho y que, con su dictado, no se afecte
gravemente el interés público (arg. art. 22 CCA).
X. Que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su art. 36º establece
"La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales: A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: ...8. A la Salud. La
Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos.,
asistenciales y terapéuticos,..."
XI. Que así, dentro del reducido marco cognoscitivo que es característico de las
medidas como la solicitada, se encuentran justificados los extremos requeridos para su
dictado.
En efecto, prima facie se encuentra acreditada la dolencia de la amparista y la
urgente necesidad de la cirugía y tratamiento indicado por los médicos tratantes (conf. fs.
11/13 vta.)
En tal sentido, en este estado liminar del proceso, se desprende, en principio: a) la
dolencia que afecta al paciente, b) características de la enfermedad y efectos, c) el dolor
que la aqueja, d) la inexistencia de otra posibilidad quirúrgica que la colocación de la
prótesis de las características reseñadas con carácter urgente (confr. especialmente
certificación del médico tratante de fs. 11/13vta. y pericias médicas de fs. 33/vta y 43/47).
XII. Que el peligro en la demora se encuentra configurado, en tanto la dolencia que
padece la actora no podría prima facie ser tratada mediante ningún otro procedimiento
médico, según surge de las constancias arrimadas a la causa ya reseñadas.
XIII. Que por otra parte, este tribunal entiende que no se afecta
gravemente el interés público ni a los terceros con la concesión de la cautelar y que la
urgencia comprometida, como ya se dijo, resulta evidente (arg. art. 22 inc. 3º, C.C.A.).
XIV. En consecuencia, entiendo que al encontrarse reunidos los
recaudos de admisibilidad de la medida cautelar, corresponde hacer lugar al recurso de
apelación deducido y decretar la medida cautela innovativa ordenando a la demandada a
que provea dentro del plazo de 72 horas a la actora de las prótesis requeridas consistentes
en IMPLANTE DE TITANIO MODELO XIA II (2 barras de 6 mm de diámetro por 45 cm; 12
tornillos poliaxiales de calce directo de la barra en el tornillo, con núcleo cónico del tornillo
para mayor solidez y bloqueo de a barra en el tornillo mediante bulón interno torquimétrico,
2 ganchos con igual sistema de calce y cierre de igual que en los poliaxiales; 3 dispositivos
de unión intervertebral multiaxiales); y 5 (CINCO) DOSIS DE SUSTITUTO ÓSEO DE 15 CC
C/U EN CHIPS, PARA REPARACIÓN DE PSEUDOARTROSIS CON RUPTURA DE
IMPLANTES EN ESCOLIOSIS DEL ADULTO. a los efectos de poder realizarse la
intervención quirúrgica y en virtud de la existencia de solicitud beneficio de litigar sin gastos
(fs. 26), que la actora ha presentado caución juratoria conjuntamente con la interposición de
la acción y solicitud de cautelar innovativa (conf. fs. 4/10), tener con ello por cumplida la
caución juratoria (art. 24 inc. 3 CCA). Así lo voto.
La Sra. Jueza Ana María Bezzi votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
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Por lo expuesto, se hace lugar al recurso de apelación deducido y se
decreta la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a la demandada a que provea
dentro del plazo de 72 horas a la actora de las prótesis requeridas consistentes en
IMPLANTE DE TITANIO MODELO XIA II (2 barras de 6 mm de diámetro por 45 cm; 12
tornillos poliaxiales de calce directo de la barra en el tornillo, con núcleo cónico del tornillo
para mayor solidez y bloqueo de a barra en el tornillo mediante bulón interno torquimétrico,
2 ganchos con igual sistema de calce y cierre de igual que en los poliaxiales; 3 dispositivos
de unión intervertebral multiaxiales); y 5 (CINCO) DOSIS DE SUSTITUTO ÓSEO DE 15 CC
C/U EN CHIPS, PARA REPARACIÓN DE PSEUDOARTROSIS CON RUPTURA DE
IMPLANTES EN ESCOLIOSIS DEL ADULTO. a los efectos de poder realizarse la
intervención quirúrgica y en virtud de la existencia de solicitud beneficio de litigar sin gastos
(fs. 26), que la actora ha presentado caución juratoria conjuntamente con la interposición de
la acción y solicitud de cautelar innovativa (conf. fs. 4/10), se tiene con ello por cumplida la
caución juratoria (art. 24 inc. 3 CCA). REGISTRESE. NOTIFIQUESE con habilitación de
días y horas a la actora. OFICIESE para su cumplimiento al Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires quedando su diligenciamiento a cargo de la parte actora, y una
vez efectivizada la medida dispuesta notifíquese a la demandada personalmente o por
cédula (art. 198 del CPCC). DEVUELVASE.
ANA MARÍA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANTE MI
Ana Clara González Moras
Secretaria
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín.
Registro de sentencias interlocutorias Nº ....195.... fs. ..540/545 y vta.....
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