^33.819 “Godoy, Ernesto Lionel y otro s/ hurto y nulidad” C:
12/78, Sala IV.-
///nos Aires,
28 de marzo de 2008.Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llega el presente sumario a conocimiento de esta Alzada en virtud
del recurso de apelación deducido por la querella, contra el auto de
fs. 36/37 en cuanto declaró la nulidad de fs. 1/2 y de todo lo
actuado en consecuencia, disponiéndose el sobreseimiento de
Ernesto Lionel Godoy y Gabriel Don Hilgendorf.El Doctor Mariano González Palazzo dijo:
El caso en cuestión resulta similar a aquel que
ocupara mi atención en la causa n° 30.647 “Sarmiento, Julio
Armando s/ nulidad”, resuelta el 8 de febrero de 2007, por lo cual
merece igual solución, ya que el procedimiento policial no fue
realizado dentro del ámbito de atribuciones delegadas a las fuerzas
de seguridad y del marco legal previsto para este tipo de accionar.En dicha ocasión sostuve que el art. 18 de la
Constitución Nacional, al establecer que la orden de arresto debe
provenir de autoridad competente, presupone una norma previa
que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una
privación de la libertad. El Código Procesal Penal reglamenta el art.
18 de la Carta Magna al establecer el deber de los agentes de
policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante
delito y a aquéllas contra quienes haya indicios vehementes o
semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato
a disposición del juez competente (C.S.J.N. Fallos 317: 1985).
Asimismo, dije que también debe considerarse
reglamentario de la garantía señalada, el inc. 1 del art. 5 del
decreto- ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por
la ley 23.950, en cuanto faculta a los funcionarios policiales para
proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo
necesario para establecer su identidad cuando existan
circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que
alguien
hubiese
cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o
contravencional y no acredite fehacientemente su identidad
(C.S.J.N., “Tumbeiro, Carlos Alejandro s/ recurso extraordinario”,
T. 135. XXXV).
En ese marco, corresponde señalar que no se
advierte de los dichos del preventor que haya mediado alguna
circunstancia objetiva que lo hubiese habilitado a detener la
marcha de los imputados y, posteriormente, a requisarle los bolsos
que portaban.Respecto a la facultad de los funcionarios
policiales para proceder a la detención sin orden judicial, la
doctrina entiende que “Basta que el estado de sospecha no sea
meramente subjetivo sino que obedezca a circunstancias
objetivas...Esta facultad policial no puede invocarse cuando la
conducta del imputado no ha exhibido indicios vehementes de
culpabilidad o si no hubiera mediado peligro inminente de fuga o
serio entorpecimiento de una investigación; debe considerarse si las
circunstancias, debidamente fundadas, hacen presumir que alguien
hubiese o pudiese cometer algún hecho delictivo o contravención, pues
ésta es la hipótesis que autoriza la detención sin orden...” (Francisco
D´Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Lexis Nexis,
2003, pág. 588), requisitos que no se configuraron en el “sub lite”.A su vez, los motivos por los cuales se procedió
a detener la marcha de Ernesto Lionel Godoy y Gabriel Don
Hilgendorf tampoco encuentran adecuación en alguna de las
conductas por las cuales, conforme al decreto N 150/99, se
faculta a la Policía Federal Argentina para que proceda a
conducir a la dependencia policial correspondiente a quienes
incurran en aquéllas. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia
entendió que "En materia de nulidades procesales prima un criterio
de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando
el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio
irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica,
que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por
vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter
accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto
esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la
garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de
algún otro derecho...” (B 66 XXXIV, "Bianchi, Guillermo O.",
rta: 27/6/2002), por lo que, al advertirse en el presente caso la
afectación de garantías constitucionales, es que entiendo que debe
prosperar
la
nulidad
disp
uesta por el a quo.El Doctor Carlos Alberto González dijo:
Estimo que la decisión que invalida el
procedimiento inicial del sumario debe ser confirmada.Anticipo
esta
voluntad
porque
las
circunstancias del hecho que diera origen a estos autos se ajusta al
precedente citado por el colega que me precede en el voto,
oportunidad en la cual también sostuve que aquel procedimiento
policial conducía a la nulificación de todo lo actuado a partir de su
Poder Judicial de la Nación
intervención inicial.Esta opinión, circunscripta al caso específico en
estudio, está dirigida a la salvaguarda de los mandatos
constitucionales, pues difiere de otros supuestos donde he dado
prioridad a los principios de conservación y trascendencia de los
actos procesales en cuanto no aparejaran alguna lesión de las
garantías individuales previstas en nuestra ley fundamental (conf.
C. N 26.528, “Ramallo, Andrea Catalina s/nulidad”, rta. por esta
misma Sala el 21 de junio de 2005, Sala IV, entre otras).
Así, este mismo tribunal, con distinta composición, ha señalado
que: “Las nulidades no pueden decretarse por meras conjeturas, sino
sobre la base de hechos concretos y objetivos que atenten los derechos
propios y reconocidos de toda persona vinculada a un proceso penal.
Del art. 168 del código de formas se infiere que las nulidades deberán
ser declaradas cuando impliquen violación de las normas
constitucionales, sin poder advertir en dicho texto la presencia de
verbo alguno que lleve a extender la aplicación de ésta a una
probabilidad, posibilidad y sentimiento, ello, en aras de la
interpretación restrictiva a las que se encuentran sujetas...” (C.N.
Crim. y Correc., Sala IV, C. N 19.253, “Steinbert, Sergio G.”, rta. el
20-08-2002 y publicada en el Boletín de Jurisprudencia N 3, julioagosto-septiembre de 2002 del tribunal).Sin embargo, la decisión del preventor en el
caso que ahora analizo ha sido certeramente considerada ilegítima
por el juez de grado, porque no encuentra sustento en la normativa
vigente. Ello, pues, el funcionario interventor no ha especificado en
profundidad su presunción de sospecha para actuar como lo hizo y,
a poco que se analice su proceder, éste aparece antojadizo e
incausado.
Sólo puede atribuirse el origen de su
procedimiento a una mera percepción que, si bien puede hallar
base en su profesionalismo conllevaría a una forzada justificación
del manido “olfato policial” cuando de sus declaraciones nada
justifica su indebida intromisión. Ni siquiera una mención a una
“actitud sospechosa”, “nerviosismo” o “evasivas” con la que
generalmente la policía justifica su intervención, podría haber
autorizado el procedimiento sin dar lugar a ulteriores
impugnaciones, en el caso, la determinación del preventor no
encuentra siquiera fundamento en la denominada “causa probable”
para sospechar la existencia de una presunta actividad ilícita por
parte de los encausados (conf. doctrina del caso “Carroll v. United
States” de la Suprema Corte de los Estados Unidos, citada a su vez
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Fernández Prieto,
Carlos Alberto y otro s/infracción ley 23.737 Recurso de hecho”).
No obstante mi convencimiento de que la
actividad policial no debe ser severamente acotada en tanto y en
cuanto no vulnere decididamente alguna garantía constitucional
(conf. precedente previamente citado), en este supuesto la lesión a
una de las consagradas por el artículo 18, CN, es notoria. Sin
perjuicio de que restringir exageradamente las funciones policiales
hasta el límite de la inacción podría conducir a un incumplimiento
con eventuales consecuencias para el funcionario público y
conformar una desavenencia entre el deber del Estado de “...proveer
a la seguridad pública por medio de una organización policial, marco
en el que numerosos hombres son entrenados a fin de prevenir y
esclarecer delitos y colaborar con los jueces en su represión
y, por
otro,
declarar en
igual tiempo que tal proceder es ilegítimo
cuando, en ejercicio de su función con sostén en su experiencia y
profesionalismo- detectan la comisión de un hecho ilícito o sospechoso
de criminalidad, actúan en consecuencia y dan inmediato aviso al juez
competente” (C.N. Crim. y Correc., Sala V, C. N 20.317, Ulzurrum,
Marcelo T, rta. el 2-12-2002 y publicada en el Boletín de
Jurisprudencia N 4, octubre-noviembre-diciembre de 2002 del
tribunal), el eventual y mínimo menoscabo a cualquiera de dichas
garantías impone la aniquilación del acto viciado, cuando éste no
tiene origen en el desarrollo de las atribuciones inherentes a las
autoridades de prevención,
una orden judicial, motivos
vehementes para una requisa personal, la flagrancia o casos
equiparables a ésta, tal como se advierte de las circunstancias
relativas al que viene cuestionado.Con estos argumentos, adhiero a la solución que postula mi
distinguido colega, propiciando la homologación del auto de fs.
36/37.Por lo expuesto, en virtud del acuerdo que
antecede, el tribunal RESUELVE:
I. Confirmar el auto de fs. 36/37, en todo
cuanto fue materia de recurso (arts. 168 y 172 del Código Procesal
Penal de Nación).
Devuélvase, debiendo la instancia de origen
practicar las notificaciones de estilo. Sirva la presente de atenta
nota de envío. El Dr. Alberto Seijas no suscribe por encontrarse en
uso de licencia.-
MARIANO GONZÁLEZ PALAZO
CARLOS ALBERTO
Poder Judicial de la Nación
GONZÁLEZ
Ante mí:
ARIEL VILAR
Prosecretario de Cámara
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