introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas

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INTRODUCCIÓN
AL RÉGIMEN JURÍDICO
DE LAS CONCESIONES
ADMINISTRATIVAS
EN CUBA
Andry Matilla Correa
Centro de Estudios de Administración Pública
UNIVERSIDAD DE LA HABANA
La Habana, 2009
Edición y corrección:Raysa Martínez Ladrón de Guevara
y Francisco Ramón Martínez Hinojosa
Diagramación: Israel de Jesús Zaldívar Pedroso
Diseño de cubierta: Frank Herrera García
Primera edición: Editorial Universitaria, 2009
© Andry Matilla Correa, 2009
© Sobre la presente edición:
Editorial Universitaria, 2009
ISBN 978-959-16-1077-5
Editorial Universitaria
Calle 23 e/ F y G, No. 564,
El Vedado, La Habana, Cuba.
CP 10400
A los jóvenes que integran
la nueva generación
del Derecho Administrativo cubano
“De modo que una concesión
tan prudente, bien equivale
a la socialización
del servicio público”.
Las ciudades del siglo XX
y los monopolios
de servicios públicos.
1904
Francisco Carrera Jústiz
ÍNDICE
Prólogo / 9
A modo de presentación / 11
Sección I / 13
Apuntes sobre las bases históricas del régimen jurídico de las concesiones
administrativas en Cuba / 15
1.1. Ideas preliminares / 15
1.2.Etapa prerrevolucionaria (hasta el 31 de diciembre de 1958) / 18
1.3. Etapa revolucionaria (de enero de 1959 hasta abril de 1961) / 27
1.4. Etapa revolucionaria (de abril de 1961 a febrero de 1992) / 51
1.5. Etapa revolucionaria (a partir de 1992) / 62
Sección II / 65
Observaciones sobre el régimen legal vigente de las concesiones
administrativas en Cuba / 67
2.1. Marco regulador de las concesiones administrativas / 67
2.2. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas
en el ordenamiento jurídico cubano / 72
2.2.1. Esbozo de las principales teorías en torno a la naturaleza jurídica
de las concesiones administrativas / 73
2.2.1.1. Teoría del contrato de Derecho Privado (civilista) / 76
2.2.1.2. Teoría del acto de supremacía o acto de soberanía / 82
2.2.1.3. Teoría del acto administrativo / 82
2.2.1.4. Teoría de la concesión-contrato / 86
2.2.1.5. Teoría del acto de autoridad condicionado en su eficacia
por un acto de obligación del concesionario o teoría
de los dos actos unilaterales / 87
2.2.1.6. Teorías italianas que califican a la concesión
administrativa como un contrato de Derecho Público / 90
2.2.1.7. Teoría de la doble naturaleza o doble aspecto
de la concesión administrativa / 94
2.2.1.8. Teoría de la convención de carácter complejo / 98
2.2.1.9. Teorías del contrato administrativo / 101
Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
2.2.1.9.1. Teoría del contrato administrativo, acto
jurídico complejo o acto mixto / 102
2.2.1.9.2. Teoría de la concesión administrativa como
contrato administrativo, acto unilateral en su
nacimiento y bilateral en sus efectos / 107
2.2.1.9.3. Teoría del contrato administrativo
en sentido propio, strictu sensu o concepción
unitaria / 109
2.2.1.9.4. Teoría del contrato administrativo, contrato
de adhesión / 112
2.2.1.10. Teoría del acto complejo o acto mixto / 115
2.2.1.11. Teoría del provvedimenti administrativo con un
contrato de objeto público o de Derecho Público
accesorio / 118
2.2.1.12. Teorías de orientación bilateralista que no califican
propiamente, o de manera específica, a la concesión
administrativa como un acto administrativo o como
un contrato administrativo / 122
2.2.2. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas según
la doctrina cubana / 126
2.2.2.1. La doctrina cubana en el siglo XIX / 126
2.2.2.2. La doctrina cubana en el primer cuarto del siglo XX / 128
2.2.2.3. La doctrina cubana luego del primer cuarto del siglo XX
y antes de 1959 / 129
2.2.2.4. La doctrina cubana después de 1959, y especialmente
a partir de finales del siglo XX / 134
2.2.3. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas a la luz
de la normativa vigente en Cuba / 137
2.3. Procedimiento de selección del concesionario / 167
2.4. Acerca de las regulaciones sobre los derechos del concesionario / 169
2.5. Especial referencia a la caducidad de la concesión administrativa
al amparo de las regulaciones vigentes / 174
2.6. Del régimen legal de la extinción de las concesiones administrativas / 177
Bibliografía cubana sobre concesiones administrativas / 189
PRÓLOGO
El prólogo de este libro ha de comenzar necesariamente por presentar al autor.
Andry Matilla Correa es Doctor en Ciencias Jurídicas y profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana. A pesar de su juventud, es uno de los
que tiene a su cargo el Derecho Administrativo en la primera institución académica del país.
Nos conocimos en enero del año 2007, durante mi participación en un curso
de especialización para funcionarios, por él dirigido, en el Centro de Estudios de
Administración Pública de la Universidad de La Habana. Después, en el propio
primer semestre de 2007, aprovechando una estancia de investigación en la Universidad Montesquieu, Bordeaux IV, en la ciudad de Burdeos, becado por la Agencia Universitaria de la Francofonía (AUF), nos devolvió la visita e hizo el honor de
impartir doctorado en la Universidad de Castilla-La Mancha. Luego, invitado esta
vez por el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de CastillaLa Mancha, volvimos a tenerle en la Facultad de Derecho de Albacete durante los
días finales de septiembre y los primeros de octubre de 2008. Y las nuevas tecnologías nos han permitido mantener un vivo contacto en todo este tiempo.
Por ello, he tenido ocasión de leer sus trabajos, en buena parte inéditos. He
sido así beneficiario directo, no ya de sus dotes de anfitrión y otras cualidades
personales, sino también de las muchas virtudes que le adornan como profesor,
como son su sólida formación, su inquietud intelectual, su dedicación a la enseñanza y su inagotable afán de superación. Cualidad esta última que, en las
circunstancias de Cuba, se requiere en infinitas dosis y en todos los frentes. La
obra que tiene en sus manos el lector no me deja mentir. Mas, añadiré algo que,
lejos de ser anecdótico, resulta muy significativo para quien conozca aquella
realidad. Su biblioteca para sí la quisieran muchas de nuestras Facultades, por lo
poblada que está de ediciones de los clásicos, recogidas en anaqueles olvidados
de antiguos bufetes y ruinosos despachos, o de insensibles particiones, librándolas así de una segura desaparición. También abunda la literatura jurídica cubana
prerrevolucionaria que, como el resto, perdió parte de su valor cuando ese ordenamiento abrazó el modelo socialista. Su familiaridad con la doctrina española
y francesa contemporánea asombra, si cabe, aún más, conociendo las facilidades
que en los últimos tiempos han tenido los cubanos para el intercambio cultural.
Sus citas de Maurice Hauriou, Léon Duguit y otros clásicos tienen por ello el
sabor, rectius, el saber de quien los ha estudiado en las fuentes originales, y
mucho.
Este estudio sobre el régimen de las concesiones administrativas en Cuba
es buena muestra del rigor del método jurídico que sigue el profesor M atilla
Correa, desprovisto de prejuicios ideológicos. Examina, en primer lugar, esta
institución en su perspectiva histórica y evolutiva, incardinada en el contexto
económico y político del país por sus diferentes etapas. Como explica el autor,
la concesión es originalmente una institución propia del capitalismo liberal,
que sirvió para la realización de las principales obras y servicios públicos por
10 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
parte de empresas privadas, en gran parte extranjeras. Para un español, no deja
de ser emocionante encontrar que, hasta el final del periodo republicano (Nochevieja de 1958) en el régimen de las concesiones perviviera nuestro propio
derecho de minas, ferrocarriles, aguas, etc., extendidos a Cuba por Reales Decretos durante el siglo XIX. La misma Ley Santamaría de Paredes de 1888 estuvo allí en vigor hasta 1974. Pero, volviendo a la concesión administrativa, su
importancia se refleja en el tratamiento que le brindaba la Constitución cubana
de 1940, que la configuraba como título de explotación de las propiedades,
obras y servicios públicos; vedándola, por cierto, a senadores y representantes
políticos.
Tras un paréntesis de treinta años, en el que la centralización de la economía
en manos de empresas y organismos del Estado privó de espacio a la concesión
administrativa, las nuevas condiciones a las que tuvo que enfrentarse Cuba en
la década de 1990 hizo resurgir notablemente su interés. La necesidad de atraer
la inversión de capital extranjero ha obligado a desempolvar las viejas (que no
obsoletas) instituciones jurídicas para encontrar un instrumento apropiado de relaciones del Estado cubano con empresas en la prestación de determinados servicios públicos y la explotación de bienes públicos, esencialmente. De la mano
de la reforma constitucional de 1992, la concesión administrativa se abre así
paso en nuevas disposiciones y rebrotan los estudios teóricos. Entre ellos destacan, sin lugar a dudas, los del doctor Matilla Correa.
En este libro, el autor no trata solo de recuperar el acervo jurídico patrio. La
parte central del mismo analiza detenidamente, con sentido crítico y práctico
a la vez, el derecho positivo vigente en todos sus aspectos. Desde ese prisma,
se sistematizan las fuentes, se analiza el procedimiento de selección del concesionario, sus derechos y obligaciones, la extinción de la concesión y demás
elementos que una adecuada regulación ha de contemplar; sin dejar de señalar
sus carencias a la luz de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa y
de su función económica.
En ese sentido, el libro de Andry Matilla se inscribe en el nuevo canon
metodológico del Derecho Administrativo que postula el profesor SchmidtAssman, como ciencia de dirección atenta a la creación y la reforma del Derecho
positivo, sin olvidar en ningún momento que, como ciencia jurídica, su núcleo es
siempre una ciencia dogmática.
Por ello resulta indispensable para las empresas y los aplicadores del Derecho que puedan intervenir en esta clase de negocios. Tampoco podemos dejar de
recomendarlo a quienes tienen ante sí la oportunidad de situar Cuba a la altura
de la historia.
Francisco Delgado Piqueras
Albacete, 2008
A MODO DE PRESENTACIÓN
Dentro del mundo del Derecho existen instituciones jurídicas que concentran en
sí todo el atractivo científico y práctico de la rama jurídica a la que pertenecen.
Ellas reflejan a su alrededor las grandezas –y también las deficiencias– de la
dinámica social en la que se enmarcan; y el acercamiento a estas instituciones
permite apreciar, desde su perspectiva particular, la capacidad real del hombre
para dar respuesta a la ordenación de las relaciones de la vida en colectivo, como
presupuesto necesario e indispensable para el buen desenvolvimiento de esa vida.
Si miramos el planteamiento anterior desde el plano del Derecho Administrativo, hallamos que la concesión administrativa es una de esas instituciones
jurídicas que es síntesis y expresión en sí misma de toda la riqueza que la esfera
jurídica administrativa puede mostrar. La utilidad práctica, la polémica teórica,
la importancia económica y política, un desarrollo histórico interesante, son sólo
argumentos de inicio –y sobrados además– para justificar cualquier acercamiento al estudio de la concesión administrativa. Sin embargo, desde nuestro punto
de vista, una de las razones más importantes para fundamentar esta acción teórica es el hecho de que a través de ella tenemos la posibilidad –no siempre a la
mano– de adentrarnos en un submundo jurídico (el del Derecho Administrativo)
que marcha incansablemente hacia la consolidación definitiva de sus principios
e instituciones, y de poder ser partícipes de esa marcha.
La concesión administrativa es una de las instituciones jurídicas características del Derecho Administrativo, cuya presencia en él se remonta al origen mismo de esa rama del Derecho y, dentro de ella, reviste una innegable importancia
teórica y práctica.
Mucho se ha escrito y polemizado sobre la concesión administrativa desde
el siglo XIX hasta hoy. Rica ha sido la jurisprudencia y la experiencia legislativa
en el Derecho Comparado al respecto. Pero –como las viejas historias que se han
consolidado con el devenir de los tiempos–, a pesar de ser un tema recurrido una
y otra vez, su atractivo científico no ha cedido ni un ápice y el interés a su alrededor se mantiene vivo. Sobre todo porque muchos de los aspectos que involucra
no alcanzan aún una definición completa, ni sobre ellos se ha cerrado el círculo
de discusión científica.
Por otro lado, la concesión administrativa es una figura jurídica cuyo papel en
el tráfico jurídico de una nación –en su vida misma– dependerá indisolublemente de
las concepciones políticas, económicas y sociales que en ella imperan; fluctuando
en idéntica medida con dichas ideas. El saldo real que pueda presentar finalmente su
utilización estará en estrecha dependencia de los intereses que se busquen alcanzar
con su uso y del manejo que se haga de la concesión en la práctica.
A diferencia de lo que ocurre en otros contextos en relación con la concesión administrativa, el caso específico de Cuba es muy interesante por varias
razones.
La primera razón que podemos apuntar es el desarrollo histórico que esa
institución ha tenido en nuestro país, el cual se torna peculiar por el enfoque
diverso que se ha asumido de esa figura jurídica, en períodos también distintos
de nuestra historia.
La segunda razón es que en poco más de 150 años de existencia de los estudios científicos nacionales sobre la materia iusadministrativa, todavía no ha sido
12 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
publicado un trabajo de esa índole que trate de manera completa y propia los
aspectos fundamentales de la concesión administrativa. En otras palabras, que
aún no contamos con un estudio de esa figura que la abarque en su más completa
dimensión, y no de manera sectorial.
La tercera razón es la importancia práctica que revisten las concesiones administrativas en el actuar contemporáneo de la Administración Pública cubana,
pues se han convertido en un instrumento nada despreciable para la solución
de problemas actuales que afectan necesidades colectivas. Especialmente porque han permitido suplir por esa vía las imposibilidades materiales de la Administración Pública cubana para afrontar directamente la realización de algunas
actividades de carácter administrativo (prestación de servicios públicos y explotación de bienes de dominio público). Sin embargo, en la instrumentación de
la concesión administrativa en nuestro ordenamiento positivo se observa que
existen algunos problemas –que se hace ingente salvar y que atentan contra la
construcción jurídica adecuada del sistema concesional cubano– originados por
la falta de un sustrato teórico interno que sustente esa instrumentación.
Los motivos anteriores, unidos a la necesidad de contribuir a la perfección
constante que todo sistema jurídico nacional exige –tanto en lo teórico como en
lo práctico–, son, en esencia, los argumentos de base que nos han impulsado a la
realización de este trabajo; que ha constituido, a su vez, una etapa en un empeño
mayor que tiene como centro la figura de la concesión administrativa.
En definitiva, si aquellos que se acerquen a las páginas de este texto, encuentran en él utilidad, el objetivo nuestro estará cumplido.
Finalmente, no queremos dejar pasar la oportunidad de expresar nuestro
más sincero agradecimiento a quienes apoyaron decididamente este empeño, haciendo posible que el mismo fuera algo más que una idea: al Dr. José Antonio
Moreno Molina (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad
de Castilla-La Mancha) por su comprensión, apoyo vital, su intervención siempre
oportuna y por su amistad incondicional; al Dr. Francisco Delgado Piqueras
(Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha) por su deferencia al escribir el prólogo y por el inapreciable apoyo que nos
brindó; a la Dra. Lourdes Tabares Neyra (Directora del Centro de Estudios de
Administración Pública de la Universidad de La Habana), por acoger e impulsar
la idea de esta publicación; a Victoria Gómez Hernández-Cruz, Miriam Lozada
Pérez, Rosa María González Domínguez, Alina Crublet Abreu y Vicmara González Colina (del Centro de Estudios de Administración Pública de la Universidad de La Habana), por su colaboración en el camino recorrido para la edición
y publicación de este texto y por resistir pacientemente mi “asedio” durante este
tiempo; a la Lic. Daylenes Martín Fors (Dirección de Economía de la Universidad de La Habana), por su disposición y ayuda; al Msc. Arnel Medina Cuenca
(Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba), por allanar el camino
frente a algunos obstáculos; a Raysa Martínez Ladrón de Guevara y Francisco
Herrera García, por asumir el trabajo de revisión, corrección, diseño y maquetación del libro. A todos ellos, y a quienes de una forma u otra nos apoyaron y
alentaron, mil gracias.
Andry Matilla Correa
Verano de 2009
Ciudad de La Habana
Sección I
Apuntes sobre las bases históricas
del régimen jurídico de las concesiones
administrativas en Cuba
Sumario: 1.1. Ideas preliminares. 1.2. Etapa prerrevolucionaria (hasta el 31 de diciembre
de 1958). 1.3. Etapa revolucionaria (desde enero de 1959 hasta abril de 1961).
1.4. Etapa revolucionaria (desde abril de 1961 a febrero de 1992). 1.5.) Etapa
revolucionaria (a partir de 1992).
1.1. Ideas preliminares
Una de las grandes deudas científicas (entre tantísimas otras) que se tiene
con el Derecho Administrativo cubano, es la de superar la escasez que hay en él
de estudios jurídicos que asuman desde la perspectiva histórica el análisis de las
instituciones jurídico-administrativas. Después del primero de enero de 1959,
y hasta nuestros días, puede decirse que ese tipo de análisis es prácticamente
inexistente. En la etapa anterior a 1959, que abarca algo más de un siglo, podemos encontrar algunas obras que se encaminan específicamente a esa tarea, pero
en un número muy reducido y en algunos casos sin alcanzar, en su contenido,
períodos muy extensos –especialmente por la fecha temprana en que fueron realizadas–; además, muchas de esas obras sólo se limitan a referencias cronológicas
más o menos abarcadoras con una finalidad ordenadora. En consecuencia, pensamos que es necesario, en función del desarrollo científico de nuestra rama administrativa, si no acometer la gradual realización de esos estudios históricos, al
menos –y como paso firme inicial– crear la conciencia y condiciones para poder
rescatar nuestra memoria histórica relacionada con el Derecho Administrativo
(y con todo el Derecho nacional); pues sólo sobre la experiencia vivida –positiva
o negativa– podremos tener las herramientas correctas que nos permitan enfrentar en mejores condiciones los ineludibles retos jurídicos que nos impone la vida
actual y futura.
En lo que respecta a las concesiones administrativas en Cuba hay que decir,
a pesar de encontrarnos antes de 1959 obras que se acercan a su estudio, que es
uno de los temas que arrastra esa carencia de enfoque histórico-jurídico completo, tanto desde una perspectiva global –como institución jurídica–, como desde
un prisma más particularizado –atendiendo a los tipos concesionales que han
existido regulados en el tráfico jurídico-administrativo cubano–.
Por la variedad de concesiones que se han hecho presentes en la vida jurídica
cubana, resulta una tarea monumental y titánica el intento de acometer un estudio
de análisis y sistematización histórica de la figura concesional en su generalidad;
máxime si ese estudio quiere abarcar un período de cierta extensión como es el que
se enmarca desde la primera mitad del siglo XIX y llega hasta nuestros días.
A la dificultad que pudiera representar la variedad de tipos concesionales
y la extensión del período de tiempo en el que enmarcamos el estudio, deben
sumársele otras dificultades más intensas en el orden práctico y científico como
16 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
pueden ser: la riqueza de matices de los diversos momentos históricos por los que
ha pasado la vida de la Nación desde el siglo XIX, con condicionamientos sociales y políticos bien distintos entre sí, que dificultan hilvanar el hilo de unidad que
debe lograrse en ese estudio; el difícil acceso a las normas jurídicas referentes a
las concesiones administrativas en los albores y buena parte del siglo XIX –por
demás normas de origen español, pues recuérdese que no es hasta el final de la
década de 1890 que Cuba dejó de ser colonia y territorio de ultramar de España–,
ya que, afortunadamente, la mayoría de la normativa creada a partir de finales
de ese siglo en adelante nos ha quedado publicada en las páginas de la Gaceta
de La Habana y luego en la hasta hoy Gaceta Oficial; el entorpecido acceso a
toda la jurisprudencia relacionada con esta cuestión; la determinación completa
y precisa de la normativa y la jurisprudencia vinculadas con las concesiones
administrativas, que en sí misma es ya una misión “heroica” y digna de alabanzas, por su diversidad de rango, alcance y contenido; finalmente, debe incluirse
también como dificultad la labor de sistematización analítica de todo ese material, por la propia variedad en su contenido, por los diversos tipos concesionales
que han sido sometidos a regulación, y por lo diferente de los condicionamientos
histórico-concretos que han dado lugar a los pronunciamientos teóricos, normativos y jurisprudenciales que sobre la concesión administrativa han existido
entre nosotros.
Según se apreciará de lo dicho, escribir la historia sistematizada (y no una
mera relación ordenada cronológicamente y comentada de manera incidental) de
la concesión administrativa como institución jurídica en Cuba, se nos presenta
como una tarea de “exploración, arqueología, restauración y artesanía” histórico-jurídica en gran escala –muy difícil, pero no imposible del todo–, cuyos
límites en sí mismos se convierten en objetivo y finalidad de una acción con vida
propia, que excede el perímetro real de lo que en estas líneas nos hemos propuesto realizar, que es dar una visión general mínima de la presencia histórica de la
concesión administrativa en el ámbito jurídico cubano.
La concesión administrativa es una de esas instituciones jurídicas administrativas que puede mostrar, en su “curriculum vitae” cubano, toda una serie de
vicisitudes que aumentan, aún más, el atractivo que de por sí tiene su estudio.
En efecto, las concesiones administrativas, en nuestro país, han tenido etapas de utilización destacable y de apreciable importancia práctica, para luego
atacarse su existencia y empleo por no ser compatibles con los fines y funciones
que debía cumplimentar un Estado de nuevo tipo. Después de haberse abandonado su utilización real dentro del tráfico jurídico-administrativo por varios
lustros, se impuso la necesidad de acudir nuevamente a la relación concesional
ante los retos de una crisis económica.
Por otro lado, la institución mencionada fue utilizada, de una u otra forma,
como vía para lograr ciertos intereses de dominación e influencia económica
y política sobre la Nación, al poner en manos privadas –nacionales y extranjeras– objetivos económicos y sociales indispensables para la vida nacional
(electricidad, telefonía, telegrafía, transporte, minas, puertos, obras públicas,
y otros bienes y servicios públicos). Su eliminación del espectro jurídico cubano, además, permitió destruir la influencia oligárquica y extranjera en la vida
pública cubana y encaminar al país hacia la autodeterminación con una senda
A ndry M atilla Correa
17
más allanada. Y su resurgimiento posterior dentro del ordenamiento jurídico
nacional, fue una fórmula que coadyuvó a reactivar sectores de la actividad
pública nacional económicamente deprimidos, y a hacer frente, por ese lado,
a la crisis económica que se comienzó a mostrar claramente para nuestro país
desde los propios inicios de la década de los noventa del siglo XX. Por lo que
constituyó una medida que tributó al sostenimiento del proyecto político-social cubano, amenazado en su existencia a raíz de los cambios políticos y económicos acaecidos a nivel mundial (como la desintegración del antiguo campo
socialista) y en la política hacia Cuba seguida por otros países (como el recrudecimiento del bloqueo por parte de los Estados Unidos), que se manifestaron
sobre todo a partir de esa última década.
De estas pequeñas nociones puede concluirse que la vida y el desenvolvimiento real de las concesiones administrativas en Cuba, en cuanto institución
jurídica, no ha sido lineal ni ascendente. Por el contrario, ha presentado altas y
bajas –en grado superlativo– que, por la manera en que se han manifestado, no
encuentran, prácticamente, antecedentes en otros países.
Para erigir una consecuente historia moderna de la concesión administrativa
en el plano cubano –que no es más que un aspecto puntual dentro de la historia
de las instituciones jurídicas que abarca el Derecho Administrativo nacional–,
hay que enmarcar, primeramente y de forma global, los límites temporales de esa
etapa histórica moderna; por lo que podemos decir que ella comprende los inicios del siglo XIX y se extiende por todo el siglo posterior hasta llegar a nuestros
días. Esta selección temporal no es producto de una determinación caprichosa,
sino que parte de entender que a partir de la etapa que se abre con el triunfo de
la Revolución Francesa es el momento en que nace y comienza a desarrollarse el
Derecho Administrativo como una rama con identidad propia dentro del sistema
de Derecho.
Ahora bien, dentro de ese gran espacio temporal –que cubre ya poco más
de 200 años–, y atendiendo a las características económicas, políticas, sociales
y jurídicas que se han manifestado en Cuba a lo largo de ese tiempo, que han influido en la configuración del Derecho Administrativo y con ello en la existencia
teórico-práctica de la concesión administrativa, pensamos que ese espacio de
tiempo debe subdividirse, a los efectos de nuestro país, en dos grandes momentos históricos que tengan como centro de referencia el triunfo revolucionario del
primero de enero de 1959, por motivos obvios de ruptura política que hicieron
que el Derecho Administrativo y las concesiones administrativas –como objeto
de nuestro trabajo e integrante del ámbito objetivo que esa rama regula–, presenten condicionantes distintas en cada uno de ellos; condicionantes que se manifiestan en la materialización de la dinámica relacional que involucran. Así, esa
premisa nos hace concluir que, a los efectos de nuestras disquisiciones en estas
líneas, esos dos períodos abarcan, el primero, hasta el 31 de diciembre de 1958, y
el segundo, comienza el 1 de enero de 1959 y llega a los momentos actuales.
Sin embargo, en nuestro ánimo esclarecedor opinamos también que esa empresa no debe –ni puede– quedar ahí. Si se atiende a que los dos períodos comprendidos en el párrafo anterior muestran en su interior elementos diversos en
realidades y matices, determinados por cuestiones en el orden de las precedentemente mencionadas, que señalan a su vez dentro de ellos importantes etapas
18 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
a distinguir en relación con la forma de asumirse y utilizarse la concesión administrativa en Cuba, se podrá entender, a los fines metodológicos, la necesidad
de someter a una nueva desmembración temporal la subdivisión realizada en
el párrafo precedente. En consecuencia con lo dicho, pensamos que para analizar adecuadamente el comportamiento histórico de la concesión administrativa
como institución jurídico-administrativa en nuestro país, deben tenerse en cuenta las siguientes etapas:
1. Etapa prerrevolucionaria (hasta el 31 de diciembre de 1958):
a) etapa colonial (hasta 1898);
b) etapa del gobierno militar de la primera intervención norteamericana
(1899-1902);
c) etapa republicana inicial (del 20 de mayo de 1902 hasta el 28 de septiembre de 1906);
d) etapa del gobierno provisional de la segunda intervención norteamericana (del 29 de septiembre de 1906 hasta el 27 de enero de 1909);
e) etapa republicana (del 28 de enero de 1909 hasta el 31 de diciembre de
1958);
2. Etapa revolucionaria (desde el 1 de enero de 1959 hasta nuestros días):
a) etapa agraria, popular y antimperialista (del 1º de enero de 1959 hasta
abril de 1961);
b) etapa socialista (a partir de abril de 1961):
– desde abril de 1961 hasta 1976;
– desde 1976 hasta 1992;
– a partir de 1992.
1.2. Etapa prerrevolucionaria
(hasta el 31 de diciembre de 1958)
Una de las primeras manifestaciones normativas relativas a los aprovechamientos de bienes públicos por particulares en Cuba en la etapa moderna, y que
guarda relación con el sistema de concesiones administrativas, podemos encontrarla en la Orden de la Regencia del Reino Español de 12 de agosto de 1811,
que hacía extensiva a Cuba la Ordenanza de Minería de Nueva España (México)
de 22 de mayo de 1783. En 1836, por Real Orden de 7 de noviembre de ese
año, se hizo extensivo a Cuba el procedimiento que establecía el Real Decreto de
4 de julio de 1825 y disposiciones concordantes, para la medición y adjudicación
de las minas denunciadas;() hasta que por Real Decreto de 18 de marzo de 1842
se mandó a observar en Cuba la Ley de Minas de 1825 y la Instrucción de 8 de
Según José Isaac del Corral (Derecho Minero Cubano, tomo I, Sociedad Editorial Cuba Contemporánea, La Habana, 1920, p. 86), esta Real Orden fue la primera declaración oficial de
cambio de régimen minero de las Ordenanzas de Minería de 22 de mayo de 1783 al Real Decreto
de 4 de julio de 1825.
A ndry M atilla Correa
19
diciembre de 1825, y los casos no previstos debían resolverse por las Ordenanzas
de Minería de Nueva España de 1783.()
Las concesiones mineras fueron de las primeras concesiones administrativas reguladas en relación con nuestro país (entonces colonia española y considerada territorio de ultramar del Reino de España), las que luego tuvieron un
desarrollo normativo importante a lo largo del siglo XIX y algo más allá de la
primera mitad del XX.()
Pioneras también del proceso otorgativo concesional entre nosotros lo
fueron las concesiones ferrocarrileras –que mucho tendrían que ver con el desarrollo de la concesión administrativa como figura jurídica en diversos países–.
En este sentido, Pablo Carrera Jústiz, antiguo profesor titular de la cátedra de
Comunicaciones y Transporte en la otrora Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público de la Universidad de La Habana, reseñaba que la primera de esas
concesiones fue otorgada por Real Orden de 12 de octubre de 1834 y la segunda
el 10 de enero de 1837.()
En 1847, el entonces profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de La Habana, José
María Morilla (Breve tratado de Derecho Administrativo español general del Reino y especial
de la isla de Cuba, Tipografía de Don Vicente Torres, La Habana, 1847, pp. 344 y 345), refería
que se había mandado a formar una ordenanza especial de minas, acomodada a las circunstancias locales de la Isla, disponiéndose por Orden del Regente de 18 de marzo de 1847, que por el
momento debía observarse el Real Decreto de 4 de julio de 1825 (y la Instrucción de 8 de diciembre de 1825) expedido para la Península con ciertas modificaciones; y que de ocurrir casos
no previstos en él debían resolverse por las Ordenanzas de Minería de México de 1783. Por su
parte, José Isaac del Corral (Derecho Minero Cubano, ob. cit., p. 86) escribía que era frecuente
la anormalidad de que acostumbradas las autoridades españolas a la nueva ley de minas que
regía ya en la metrópolis (Real Decreto de 4 de julio de 1825), aplicaban inconscientemente
sus preceptos en la resolución de los casos que se les presentaban, olvidando que para Cuba
continuaban subsistentes las famosas ordenanzas de 1783; añadiendo más adelante (Derecho
Minero Cubano, ob. cit., p. 89): “La anormalidad antes apuntada de aplicar las autoridades de
Cuba indistintamente las Ordenanzas de 1783 o la ley de 1825 para la resolución de los asuntos
de minas, fué sancionada por el Real Decreto de 18 de marzo de 1842 en el cual después de prohibir la exportación del mineral en bruto a partir del 13 de febrero de 1845 y de imponer durante
dicho plazo la contribución de cinco porciento del metal líquido que saliera por las aduanas de
la Isla, se declara que cualquier caso no previsto por el Real Decreto de 1825 se resolviese por la
Ordenanza de Minería de Nueva España, recomendando finalmente al Intendente de la Habana
la formación de un proyecto de Ordenanza para Cuba acomodada a las circunstancias especiales
del país”.
Ver, por ejemplo, las referencias legislativas de las obras: José Isaac del Corral: Derecho Minero Cubano, ob. cit., pp. 83 y siguientes; esta es una importante obra en materia de historia
del Derecho Minero cubano hasta 1920; Milo A. Borges: Compilación ordenada y completa de
la legislación cubana de 1899 a 1950 ambos inclusive, 3 volúmenes, 2a edición, Editorial Lex,
La Habana, 1952; Mariano Sánchez Roca: Leyes administrativas de la República de Cuba y
su jurisprudencia, Volumen I, Materia quinta, Legislación de minas, Editorial Lex, La Habana, 1942, pp. 11 y siguientes; de él mismo, Legislación de minas y minerales combustibles, 3a
edición, Editorial Lex, La Habana, 1955; y su continuación a la obra de Milo A. Borges bajo
el título de Compilación ordenada y completa de la legislación cubana de 1951 a 1958 ambos
inclusive, Volumen IV, 1951-1958, 1a edición, con la colaboración del Dr. Juan A rmona Pérez,
Editorial Lex, La Habana, 1960.
Pablo Carrera Jústiz: “Los transportes en Cuba republicana”, en Anuario de la Facultad de
Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad de La Habana, La Habana, 1952, p. 119: “La
primera concesión ferrocarrilera fue otorgada por Real Orden de octubre 12 de 1834, a petición
de la Junta de Fomento, Agricultura y Comercio de la isla de Cuba. Cubría la línea entre La Habana y Güines. Siguió a ésta la del Ferrocarril de Puerto Príncipe a Nuevitas en enero 10 de 1837.
20 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
De igual forma, tanto en el siglo XIX como en la primera mitad del XX, pueden encontrarse otros hitos normativos() en relación con las propias concesiones
de minas, de aguas, de aprovechamientos forestales, de muelles, de explotación
de otros bienes de dominio público, de obras públicas, de ferrocarriles y de servicios públicos como los de acueductos,()telegrafía, telefonía,() electricidad y
En el período colonial se otorgaron más de ciento veinte y cinco concesiones, culminando en
la del Ferrocarril de Cumanayagua en Rodas en mayo 16 de 1896, cuyas concesiones cubrieron
principalmente las provincias de La Habana, Matanzas, Las Villas, aunque se extendieron sin
continuidad por toda la Isla; y comprendieron servicios interurbanos y urbanos”.
Los que pueden constatarse directamente en las páginas de la vieja Gaceta de La Habana o
en la posterior Gaceta Oficial. También pueden verse al respecto, y con alcance general, Milo
A. Borges: ob. cit., los 3 volúmenes; Mariano Sánchez Roca: Leyes administrativas..., ob. cit.,
Volumen I, Materia primera en adelante, pp. 12 y siguientes y Volumen II, Materia décima, pp. 3
y siguientes; y su Compilación ordenada y completa..., ob. cit., pp. 3 y siguientes. Asimismo,
para la segunda mitad del siglo XIX, hasta 1883, sería oportuno que se viera la obra de Antonio Govín y Torres: Elementos teórico-prácticos del Derecho Administrativo vigente en Cuba,
tomo II, ob. cit., pp. 72 y siguientes, por la utilidad en la ordenación de la legislación relativa a
las concesiones en ese período, que aportan las referencias contenidas en dicho texto. Sobre concesiones relacionadas con las costas, playas, puertos, desembocaduras de ríos, zona marítima,
ver: Conrado E. M artínez y R engifo: Ley de puertos para la isla de Cuba, Imprenta y Papelería
de Rambla, Bouza y Compañía, La Habana, 1926, pp. 11 y siguientes. Sobre obras y servicios
públicos, Mariano Sánchez Roca: Legislación de contratos de obras y servicios públicos, Editorial Lex, La Habana, 1942, pp. 7 y siguientes
En nuestra opinión, la principal obra que se ha escrito en nuestro país hasta este momento sobre
el servicio público de acueducto –y al parecer la única con ese alcance–, y en lo que se refiere a
las concesiones sobre ese servicio y la legislación con ellas relacionada, es la de Andrés María
Lazcano y M azón: Servicio público de acueducto, Cultural, S.A., La Habana, 1943, en todo;
también resulta interesante, aunque tiene como eje temático una concesión en específico, el trabajo de Adriano G. Carmona y Romay: El Tiempo de Vigencia de la Concesión del Acueducto
de Santiago de las Vegas. (Un acto administrativo jurídicamente inexistente), Informe, Imp.
Montero, La Habana, 1944, en todo.
Según Mario A lfonso y Caballero (La legislación sobre Servicios Telefónicos Públicos y la
concesión a la “Cuban Telephone Company”. (Estudio de interpretación legal), Impresor Albino Rodríguez, La Habana, 1941, pp. 11 y siguientes), las primeras disposiciones dictadas por
el Gobierno español para regular la prestación del servicio telefónico, y en las que se hacía
referencia a las concesiones, consistieron en el Real Decreto de 16 de agosto de 1882 y su Reglamento contenido en la Real Orden de 25 de septiembre de 1882. A ellos seguirían como normas
generales relativas al servicio telefónico y su prestación, la Real Orden de 21 de diciembre de
1883; la Real Orden de 12 de marzo de 1884; el Real Decreto de 11 de agosto de 1884; el Real
Decreto de 12 de mayo de 1888; el Real Decreto de 16 de mayo de 1890; la Real Orden de 16
de mayo de 1890; la Ley de 18 de julio de 1909. Ver también una relación de estos antecedentes
normativos más remotos en Marino López Blanco: Servicio Público de Teléfonos, Editorial
Lex, La Habana, 1950, pp. 44 y siguientes. Estas dos obras son las más importantes escritas
antes de 1959, en relación con las concesiones administrativas en materia de servicio público
telefónico. Ver, además: Pablo Carrera Jústiz: Programa de la asignatura de Comunicaciones
y Transporte, Universidad de La Habana, Imprenta “Cuba Intelectual”, La Habana, 1937, pp. 44
y siguientes y 135 y siguientes. Desde el punto de vista histórico, aunque no tienen un enfoque
jurídico propiamente, son interesantes los trabajos de: Miguel González Royo: “El primer servicio telefónico en Cuba”, en El teléfono en Cuba 1849-1959, Sociedad Cubana de Historia de
la Ciencia y la Tecnología, Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, S.A., La Habana, 2004,
pp. 19 y siguientes; y Roberto Díaz M artín: “El servicio telefónico en Cuba entre 1888 y 1915”,
en El teléfono en Cuba 1849-1959, Sociedad Cubana de Historia de la Ciencia y la Tecnología,
Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, S.A., La Habana, 2004, pp. 45 y siguientes.
21
A ndry M atilla Correa
transportes en general, principalmente. Como ilustración de ese planteamiento
podemos enumerar –en orden cronológico–, por su trascendencia, a las siguientes disposiciones legales: la Real Orden de 29 de septiembre de 1856, que hacía
extensivo a Cuba el Real Decreto de 27 de febrero de 1852 sobre contratos de
servicios públicos y obras públicas; tres Reales Decretos de 10 de diciembre de
1858, que regularon la concesión, construcción y explotación de ferrocarriles en
Cuba; la Real Orden de 18 de marzo de 1859, por la que se dictaban reglas para la
construcción de muelles y almacenes en los puertos habilitados y embarcaderos
de la isla de Cuba; el Real Decreto de 13 de octubre de 1863 sobre minas; la Real
Orden de 28 de abril de 1866 que estableció las reglas para la aplicación de esos
Reales Decretos de 1858; la Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866, remitida a
Cuba por Real Orden de agosto de 1866; la Real Orden de 22 de agosto de 1866,
por la que se dictó el Reglamento para la concesión de muelles y almacenes; la
Real Orden de 7 de diciembre de 1875 sobre la tramitación de los expedientes en
las concesiones de obras públicas; el Real Decreto de 21 de abril de 1876, Ordenanzas de Montes para el servicio del ramo en Cuba; el Real Decreto de 28 de
junio de 1880 que aprobaba la Instrucción para la concesión de ferrocarriles en
Cuba; la Real Orden de 27 de septiembre de 1882, que hacía extensivos a Cuba
la Ley General de Ferrocarriles y de Policía de los mismos de 23 de noviembre
de 1877 y los Reglamentos para su aplicación de 24 de mayo de 1878 vigentes en
España, mandados a publicar por el Gobierno General de la isla el 5 de enero de
1883; el Real Decreto de 19 de abril de 1883 que hacía extensiva a Cuba la Ley
General de Obras Públicas de la península española de 13 de abril de 1877; la
Real Orden de 26 de abril de 1883, Reglamento para la ejecución de la Ley General de Obras Públicas; el Real Decreto de 10 de octubre de 1883 que establecía
la vigencia en Cuba de la española Ley de Minas de 6 de julio de 1859, reformada
por la Ley de 4 de marzo de 1868, y el Decreto-Ley de Bases de 29 de diciembre
de 1868, reformado por la Ley de 24 de julio de 1871; el Real Decreto de 24 de
junio de 1868, Reglamento para la ejecución de la Ley de Minas de 6 de julio
de 1859, reformada por la Ley de 4 de marzo de 1868; el Real Decreto de 31 de
julio de 1884, que hacía extensivo a Cuba el Real Decreto de 4 de enero de 1883,
Normas para los contratos administrativos de provincias y ayuntamientos; la
Real Orden de 27 de abril de 1888, que hacía extensivo a la isla de Cuba el pliego
de condiciones generales para la contratación de las obras públicas, aprobado por
Real Decreto de 11 de junio de 1886; el Real Decreto de 31 de octubre de 1890,
que puso en vigor la Ley de Puertos para la isla de Cuba, de 7 de mayo de 1880;
la Real Orden de 17 de noviembre de 1890, que aprobó la Instrucción de 20 de
agosto de 1883, para tramitar las concesiones a particulares de obras de puertos
en la isla de Cuba; el Real Decreto de 9 de enero de 1891 que hizo extensiva a la
isla de Cuba la Ley de Aguas de España, de 13 de junio de 1879; la Real Orden
de 11 de abril de 1891, que aprobaba el Real Decreto de 14 de marzo de 1890,
()
Sobre la temática del transporte prerrevolucionario cubano, con referencias muy generales sobre
su desenvolvimiento y su regulación en esa etapa, puede verse el breve, pero interesante, trabajo
de Pablo Carrera Jústiz: “Los transportes en Cuba republicana”, ob. cit., pp. 115 y siguientes.
Ver, además: Pablo Carrera Jústiz: Programa de la asignatura de Comunicaciones y Transporte, ob. cit., pp. 73 y siguientes
22 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
regulador de las concesiones e industrias eléctricas para alumbrado y otros servicios, y el Reglamento de 19 de junio de 1890; la Orden Militar No. 34 de 7 de
febrero de 1902, sobre ferrocarriles; el Decreto No. 991 de 21 de octubre de 1912,
Reglamento para la concesión de aprovechamientos forestales, la conducción de
sus productos y la tramitación de expedientes respectivos; el Decreto No. 1076
de 28 de septiembre de 1914, Reglamento Orgánico para la Minería Cubana; el
Decreto No. 716 de 31 de mayo de 1915, contentivo de las condiciones generales
que regirán en las concesiones mineras en que no existan circunstancias especiales; el Decreto No. 1180 de 27 de abril de 1936, por el que se aprobó el Pliego de
condiciones generales para la contratación de las obras públicas; la Ley de Minerales Combustibles de 8 de mayo de 1938; el Decreto No. 2625 de 16 de octubre
de 1939, Reglamento de la Ley de Minerales Combustibles de 1938.
Por otro lado, las referencias legales a las concesiones administrativas no
eran exclusivas de disposiciones que se referían específicamente a ellas o a los
objetos sobre los que recaían las mismas. En otras disposiciones legislativas, de
contenido específicamente administrativo o no, podían encontrarse también importantes regulaciones relativas a tal institución. Dentro de estas últimas pueden
enumerarse, por su importancia, como ejemplos típicos: el Código Civil español
de 11 de mayo de 1888 hecho extensivo a la isla de Cuba por Real Decreto de
31 de julio de 1889 y vigente desde el día 5 de noviembre de 1889;() la Ley de
13 de septiembre de 1888, sobre el Procedimiento Contencioso-Administrativo,
hecha extensiva a la isla de Cuba por Real Decreto de 23 de noviembre de 1888 y
su Reglamento de 29 de diciembre de 1890; la Ley Orgánica de los Municipios,
promulgada por el Decreto No. 568 de 19 de mayo de 1908;(10) y la Ley del Poder
Ejecutivo, promulgada por el Decreto No. 78 de 12 de enero de 1909(11).
Debemos acotar que un grupo destacado de las regulaciones sobre las concesiones administrativas, o que incluían prescripciones relativas a ellas, que se
originaron en el período colonial decimonónico cubano, traspasaron en su vigencia el umbral de la centuria siguiente para extenderse con vida efectiva, con
ciertas modificaciones, por una parte considerable de ese siglo.
En resumidas cuentas, tanto en el período colonial, como en el republicano,
las concesiones administrativas fueron un instrumento jurídico para aplicar las
concepciones más o menos liberales que animaron, durante un buen tiempo, la
proyección económica y política del Estado cubano. Se convirtieron, además, en
un mecanismo para la penetración y dominación del capital extranjero –después
de 1899, básicamente estadounidense– sobre nuestro país, y para el apuntala-
En el Libro Segundo, “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”, Título I, “De
la clasificación de los bienes”, Capítulo I, “De los bienes inmuebles”, el artículo 334 establecía
como bienes inmuebles, en su apartado 10, a las concesiones administrativas de obras públicas
y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Asimismo, el artículo 339,
apartado 2º, sobre los bienes de dominio público, en el que se hacía referencia a la concesión.
Sobre la concesión administrativa como forma de aprovechamiento de las aguas públicas, ver especialmente el Libro Segundo, Título IV, Capítulo I, Sección Segunda, artículos 409 al 411 (ambos
inclusive). Sobre concesiones mineras, el Libro Segundo, Título IV, Capítulo II, artículo 427.
10
Ver, principalmente, los artículos 116, 123, 128, 129 y 137.
11
Ver, por ejemplo, los artículos 209, 219, 220 y 245.
A ndry M atilla Correa
23
miento de una oligarquía nacional que combinaba sus esfuerzos con el primero
para ejercer una férrea dirección de todos los destinos de la Nación cubana.
En esta línea de argumentación, creemos oportuno resaltar que algunos
otorgamientos concesionales, realizados sobre todo durante la Cuba republicana
de la primera parte del siglo XX, generaron grandes polémicas y rechazo popular, por ir claramente en contra de los intereses generales –y a favor del beneficio
privado de compañías concesionarias y políticos corruptos–; y propiciaron expresiones –ya aisladas, ya más generalizadas– que dejaban traslucir ese sentimiento de defensa de la soberanía nacional que siempre ha anidado en lo más
puro del sentimiento nacionalista cubano(12).
Un dato importante que se ha de tener en cuenta durante la etapa prerrevolucionaria posterior al período colonial, en relación con el régimen jurídico
de las concesiones administrativas, y que marca un momento de trascendental
significación para dicho régimen, es la primera referencia constitucional directa
y expresa a las concesiones administrativas. La constitucionalización directa y
expresa de la concesión administrativa aconteció por vez primera en nuestro
ordenamiento jurídico con la Constitución promulgada el 4 de julio de 1940,
lo que constituyó un hito normativo relevante, en relación con la regulación de
dicha figura jurídica, por el rango superior de esa norma. La referencia expresa
a la concesión administrativa en la Constitución de 1940 no se limitó a un solo
artículo, sino que se extendió básicamente a cuatro de ellos, a saber:
– el artículo 88: “El subsuelo pertenece al Estado, que podrá hacer concesiones para su explotación, conforme a lo que establezca la Ley. La propiedad
minera concedida y no explotada dentro del término que fije la Ley será
declarada nula y reintegrada al Estado.
La tierra, los bosques y las concesiones para explotación del subsuelo, utilización de aguas, medios de transporte y toda otra empresa de servicio público, habrán de ser explotados de manera que propendan al bienestar social”.
– el artículo 130, primer párrafo: “Ningún Senador o Representante podrá tener en arrendamiento, directa o indirectamente, bienes del Estado, ni obtener de éste contratos ni concesiones de ninguna clase”.
– el artículo 213: “Corresponde especialmente al Gobierno Municipal:
12
Ver, entre los varios que pueden señalarse, los casos que ilustran: Leland Hamilton Jenks: Nuestra colonia de Cuba, Traducción de Ignacio López Valencia, Editorial Palestra, Buenos Aires,
1959, pp. 122 y siguientes y 131 y siguientes; Julio Le R iverend: La República. Dependencia y
Revolución, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1975, pp. 101 y siguientes; y Hortensia
Pichardo: Documentos para la historia de Cuba, tomo III, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1973, pp. 223 y siguientes y 240 y siguientes. También ver, especialmente y como una
muesta puntual muy representativa, el informe del Dr. Francisco Carone Dede, en el recurso de
insconstitucionalidad ejercitando acción pública con la la Ley-Decreto No. 1618 de 12 de agosto
de 1954 y su modificativa la Ley-Decreto No. 1715 de 23 de septiembre de 1954, así como el
Decreto Presidencial No. 3652 de 6 de diciembre de 1954, que otorgaba una concesión a la Compañía del Canal Atlántico al Mar Caribe de Cuba, S.A, publicado como Francisco Carone Dede:
Informe contra el Canal Vía Cuba, La Habana, 1955; publicado además como “Informe del Dr.
Francisco Carone Dede en el recurso de inconstitucionalidad contra el Canal Vía-Cuba”, en la
Revista Universidad de La Habana, Números 118 al 123, enero-diciembre, 1955, Departamento
de Intercambio Universitario, Universidad de La Habana, La Habana, pp. 360 y siguientes.
24 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
a) Suministrar todos los servicios públicos locales; comprar, construir y
operar empresas de servicios públicos o prestar dichos servicios mediante concesión o contrato, con todas las garantías que establezca la Ley; y
adquirir, por expropiación o por compra, para los propósitos indicados,
las propiedades necesarias. También podrá operar empresas de carácter
económico”.
– el artículo 264: “El Estado, sin perjuicio de los demás medios a su alcance,
regulará el fomento de la riqueza mediante la ejecución de obras públicas
pagaderas, en todo o en parte, por los directamente beneficiados. La Ley
determinará la forma y el procedimiento adecuado para que el Estado, la
Provincia o el Municipio, por iniciativa propia o acogiendo la privada, promuevan la ejecución de tales obras, otorguen las concesiones pertinentes,
autoricen la fijación, el repartimiento y la cobranza de impuestos para esos
fines”.
Pudiera pensarse, en un análisis realizado desde los tiempos actuales, que la
consagración constitucional expresa de la concesión administrativa hecha por primera vez en el texto de la Constitución de 1940, llegó algo tardía a nuestro ordenamiento jurídico, y que tal vez no había por qué esperar hasta ese instante, sino que se
pudo hacer desde la propia Constitución de 1901. Esa conclusión puede ser entendible si se parte de considerar argumentos tales como: que la concesión administrativa
es una institución jurídica que nace y florece en los marcos del capitalismo liberal;
el uso extendido que la concesión administrativa como institución jurídica tuvo en
Cuba, tanto antes como después de su nacimiento como república independiente;
que como forma de gestión de servicios públicos, de construcción de obras públicas
y de explotación de bienes públicos, fue una de las que en un plano más destacado
marcaron en nuestro país la realización de principales servicios públicos de carácter
industrial o comercial, la construcción de obras públicas, y el aprovechamiento de
bienes públicos fundamentales contentivos de buena parte de la riqueza nacional,
durante un importante período de los siglos XIX y XX; que como figura jurídica
con presencia real en el sistema jurídico, su objeto recaía sobre actividades y bienes
que representaban objetivos económicos y sociales de capital significación para el
mantenimiento y desarrollo de la vida de la Nación cubana; que a través de las concesiones administrativas se estaban poniendo en manos privadas –en buena medida
extranjeras– esos objetivos, y se les estaba dando a tales gestores, por esa vía, un
poder de influencia real sobre varias esferas de la vida del país; que su existencia,
uso e importancia adquirida reflejaban las concepciones y principios económicos,
políticos y jurídicos –de orientación predominantemente liberal– sobre los cuales se
estructuraba y desenvolvía el capitalismo cubano de inicios del siglo XX; de la necesidad de revestir de las mayores garantías jurídicas formales posibles –como puede
ser su regulación constitucional expresa– y materiales, a las relaciones jurídicas que
recaen sobre aspectos que resultan vitales para la existencia de una colectividad y
que se relacionan, además, con la satisfacción directa de las necesidades generales
de esta última; y de que antes de 1940 ya el sistema jurídico cubano había transitado
por otras constituciones –y no sólo por una–.
Sin embargo, en el proceso de análisis para llegar a una afirmación como la
esbozada en el inicio del párrafo anterior, pensamos que también deben valorar-
A ndry M atilla Correa
25
se otros elementos de índole más objetiva que pudieran, asimismo, determinar la
reconducción de una aseveración como esa hacia la idea de que, a los efectos de
nuestro ordenamiento positivo, no es tan tardía la llegada, a través de la Constitución de 1940, de la primera regulación constitucional expresa sobre la figura de la
concesión administrativa, porque era éste un momento más adecuado y propicio
que los precedentes para incluir en un texto constitucional cubano una regulación
de este tipo.
Lo primero que debe observarse es que, si bien no existían referencias explícitas a las concesiones administrativas en su letra, no faltaron artículos en las
constituciones anteriores a la de 1940 que se referían a la regulación y creación de
servicios y obras públicas como facultades de ciertos órganos de poder público,
en una redacción que, por su formulación genérica, puede amparar una interpretación en el sentido de que dentro de ellas estaba comprendida la consideración
de las concesiones administrativas de una manera indirecta o implícita(13). Nótese además en los artículos aludidos que corresponden a las Constituciones que
sucedieron a la de 1901 y antecedieron a la de 1940, que no aportaron, en lo
que respecta a esta cuestión que nos ocupa, nada nuevo en relación con lo que
sobre ello se dispuso en la Carta Magna de 1901; por el contrario, lo que hicieron
fue limitarse a seguir y reproducir en un grado sumo de fidelidad lo que ya se
había establecido al efecto en nuestra primera Lex Fundamentalis del siglo XX,
sólo introduciendo en unos casos variaciones en el número del artículo al que
correspondían y el tipo de órgano al cual se le atribuía la función reguladora y
creadora de obras y servicios públicos.
Por otro lado, para la valoración en el orden de la que nos ocupa deben
tomarse en cuenta las características y circunstancias condicionantes de la
Constitución de 1901 y del resto de las Leyes Supremas que inmediatamente le
continuaron. La Constitución de 1901, que recibió además la influencia del cons13
En los textos constitucionales que precedieron al de 1940, los artículos que entendemos más
cercanos en su redacción a la comprensión de las referencias a la figura de la concesión administrativa, sin establecer una regulación explícita de la misma, son los siguientes:
– Constitución de 1901, el artículo 59, apartado séptimo, en el que se disponía como atribución
propia del Congreso la de regular los servicios de comunicaciones y ferrocarriles, caminos,
canales y puertos creando los que exigiera la conveniencia pública; y el artículo 60, que,
entre otras regulaciones, establecía que el Congreso podría crear nuevos servicios y reformar
o ampliar los existentes por medio de leyes especiales.
– En la Reforma Constitucional de 1928, los artículos 59, apartado séptimo, y 60 quedaron tal
y como estaban originalmente en la Constitución de 1901.
– Ley Constitucional de febrero de 1934, en la que se establecía por el artículo 56, apartado
undécimo, entre las atribuciones propias del Consejo de Secretarios, la de regular los servicios de comunicaciones, ferrocarriles, caminos, canales y puertos creando los que exigiera
la conveniencia pública. (Nótese que es una redacción idéntica a la del artículo 59, apartado
séptimo de la Constitución de 1901, solo cambiando, en relación con esta última, el número
del artículo y el apartado, y el órgano al que se le atribuye esa función).
– Ley Constitucional de la República de 11 de junio de 1935, en la que se establecía entre las
atribuciones propias del Congreso, en el artículo 60, apartado séptimo, la de regular los
servicios de comunicaciones, de ferrocarriles, caminos, canales y puertos, creando los que
exigiera la conveniencia pública (contrástese igualmente ésto con lo dispuesto en las constituciones anteriores); y en las Disposiciones Constitucionales para el Régimen provisional, la
disposición décimo segunda, apartado undécimo, disponía lo mismo que en el referido artículo 60, apartado séptimo, pero aquí como atribución propia del Consejo de Secretarios.
26 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
titucionalismo norteamericano –según se aprecia en lo dispuesto en su cuerpo–,
puede caracterizarse perfectamente como un ejemplar de Constitución liberal
(de las llamadas de primera generación), seguidora pacífica de las tendencias
de esa naturaleza más generalizadas, comunes y puras, que animaron el movimiento constitucionalista decimonónico, marcado especialmente por el sino
del liberalismo. Si recorremos los 115 artículos y las disposiciones transitorias
con las que contaba aquella primera Constitución cubana del siglo XX, veremos que en su abrumadora mayoría los mismos se ocupaban sólo de establecer
los postulados esenciales acerca de la regulación de los derechos individuales y
sus garantías –derechos típicamente de orden político y civil (los llamados de
primera generación), centrados en la consideración casi exclusiva de la arista
política e individual de las personas–; y de la estructura y funcionamiento de
los principales órganos del poder público a nivel central y local. Según la concepción que animaba la creación de la Norma Superior de 1901, que promovía
el dominio extendido y prácticamente absoluto dentro del contenido de un texto
constitucional del componente “dogmático” relativo a la esfera civil y política
del individuo y del componente orgánico, no quedaba margen alguno para asumir la necesidad y apreciar un interés claro que compulsara a incluir, dentro de
un cuerpo normativo de rango superior, pronunciamientos de otra índole, como
los que sin dudas implica la referencia directa y explícita a la institución de la
concesión administrativa.
En cuanto a las Constituciones de la década de 1930, mucho menos duraderas en su tiempo de vigencia que la de 1901, no hicieron otra cosa que seguir en
su conformación y composición interna la línea general trazada por esta última,
volviéndose a centrar, casi en su totalidad, en cuestiones estructurales y funcionales orgánicas y de derechos individuales políticos y civiles. A lo que debe
unirse para esos casos, que fueron Normas Fundamentales que respondieron a
circunstancias históricas coyunturales muy convulsas para el escenario político
de la Nación cubana, estando estrechamente vinculadas a los cambios violentos
que resultaron de la lucha entre los grupos que pretendían hacerse del poder
político en aquella época. Por lo que como normas jurídicas de primer orden tuvieron como objetivo principal, por sobre todo y más que cualquier otra cosa, la
intención de revestir de legitimidad jurídica la realidad política que se había originado a partir de tales transformaciones. Por todo ésto, se refuerza una posible
justificación para entender por qué ninguna de esas Constituciones de la década
de 1930 fueron un momento favorable para detenerse a considerar e incluir en
ellas una mención expresa a la figura de la concesión administrativa.
En contraste con las normas superiores de 1901 y las de los años treinta, la
Constitución de 1940 resultó el reflejo de un contexto histórico, social e ideológico diferente. Para el final de la década del treinta y el principio de la de
los cuarenta del siglo XX, ya había perdido fuerza la ideología liberal burguesa
como rectora del pensamiento y la acción que determinaba el quehacer político y
jurídico del Estado; se habían configurado nuevos tipos de derechos fundamentales que, conjuntamente con la necesidad de incluir regulaciones sobre otras
cuestiones también fundamentales de carácter económico y social, comenzaron
a ser recogidos en los textos constitucionales a partir de la segunda década del
propio siglo XX, en un enfoque del hombre que trascendía su perspectiva pura-
A ndry M atilla Correa
27
mente individualista; y la situación interna del país gozaba de cierta estabilidad
política. Además, se habían producido importantes eventos de carácter mundial;
y se comprendía la necesidad de adoptar una nueva Carta Magna que, con una
mayor vocación y mejores condiciones que su predecesora, regulara las bases
políticas y jurídicas de la Nación en mayor consonancia con el momento real que
vivía Cuba y el mundo, y donde se reflejaran las nuevas tendencias que, para un
país como el nuestro en aquél entonces, animaban el actuar del Estado y su relación con los individuos. De ese empeño, pasando por alto otras consideraciones
en las que no nos es posible detenernos aquí, surgió en 1940 una norma constitucional considerada de avanzada, no sólo mirando a sus antecesoras nacionales,
sino también atendiendo al plano internacional. Dicha Norma Superior contenía
pronunciamientos que iban más allá del perímetro individualista de los ciudadanos y de los marcos de la composición y funcionamiento orgánicos del Estado,
para referirse además a cuestiones que alcanzaban al individuo y al Estado en
otras dimensiones y que era necesario incorporar a un texto que estaba llamado
a cumplir el papel de ordenador principal del tráfico jurídico del país.
En nuestra opinión, las circunstancias mencionadas fueron las que tributaron, con mayor relevancia, al hecho de que esa Constitución de 1940 fuera la
primera en contener mención expresa de las concesiones administrativas; por
promulgarse dicho cuerpo legal en un momento más idóneo que los que se habían
producido antes, para incluir en un texto constitucional esa mención expresa.
1.3. Etapa revolucionaria
(de enero de 1959 hasta abril de 1961)
Con el triunfo revolucionario de enero de 1959, se abre para Cuba una nueva
era histórica que determinó una ruptura política, económica y social, con la vida
que había venido desenvolviéndose en el país antes de esa fecha. Con la subi­da al
poder de una nueva visión política, desconocida como ejercicio práctico en la
realidad interna hasta ese tiempo, comenzó un movimiento transformador (con
todo lo que ello implica) en todas las esferas de la dinámica social nacional.
Como es lógico suponer, esos cambios alcanzaron al sistema jurídico, y muy
especialmente dentro de él, por sus características, a la rama administrativa.
Si bien es cierto que ese movimiento transformador de la realidad cubana
alcanza el poder con el nacimiento de 1959, no puede decirse que éste se ha ma­
nifestado en una línea homogénea –que ha tenido una única etapa, con la carencia de matices en su realización– desde ese momento hasta hoy; sino todo
lo contrario. La misma necesidad de transformación gradual, unida a todas las
determinantes externas e internas que pueden viabilizar o entorpecer el triunfo
de una nueva concepción política inicialmente de esencia progresista, popular,
y luego socialista, impuso la pauta de que la ejecución de esos cambios fuera
inicialmente de forma prudente, escalonada y sin una salida abrupta que diera al
traste con el modelo social que se pretendía construir.
Ajustándonos al caso concreto de las concesiones administrativas, puede decirse
que fue una de las primeras y principales instituciones jurídico-administrativas que
sintió sobre su existencia el peso de esas nuevas transformaciones. Desde nuestro punto de vista, esa situación estuvo determinada, especialmente, por el papel
28 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
que muchas concesiones, concesionarios y agentes de la Administración involucrados en ellas cumplieron antes de la Revolución; porque luego, las primeras
se encontraron en el vórtice de la lucha económica y política, y de los cambios
jurídicos que ello motivó, para transformar la sociedad cubana; y porque la proyección del actuar de la Administración Pública que implementaba la Revolución traía una visión diferente, de la tradicionalmente imperante, sobre la forma
de conseguir la satisfacción de las necesidades públicas y los medios jurídicos
para lograr ese propósito, marcada por una mayor estatización de la prestación
de servicios públicos, ejecución y explotación de obras públicas y explotación de
bienes públicos.
Durante la primera etapa revolucionaria, que va desde el propio enero de
1959 y alcanza aproximadamente hasta los primeros meses de 1961, etapa particularizada por su carácter popular, agrario y antimperialista, la proyección en
relación con las concesiones administrativas fue la de mantener, en principio,
su existencia como figura jurídico-administrativa, tanto en el ámbito normativo
como en el práctico.
En este sentido, la Ley Fundamental de la República de 7 de febrero de 1959,
basada en la Constitución de 1940 y de la que reproducía íntegramente o con sus
modificaciones, una parte importante de su articulado, mantuvo la referencia
expresa y autorización constitucional directa a las concesiones administrativas
en sus artículos 88, 191 inciso a –este último relativo al plano municipal–, y 215;
los que fueron una reproducción textual de lo que disponían, respectivamente,
los artículos 88, 213 y 264 de la Constitución de 1940. Agregándose además en
la Sección Primera de las Disposiciones Transitorias al Título Decimotercero de
esa Ley de 1959, como Disposición Transitoria Única, que el Consejo de Ministros, por medio de una Ley, podrá declarar la nulidad de las concesiones para la
prestación de servicios públicos que hayan otorgado los Municipios a partir del
10 de marzo de 1952 y hasta el 31 de diciembre de 1958.
Es menester puntualizar aquí, en atención al giro más radical que en un período posterior adoptaría el Gobierno Provisional sobre la concepción y utilización práctica de la concesión administrativa como manifestación de la actividad
administrativa, que el hecho de que en la primera etapa histórica de la Revolución cubana se haya continuado sosteniendo, tanto en el plano formal como en el
real, y respaldando jurídicamente –incluso constitucionalmente–, la prestación
de servicios públicos, la realización y explotación de obras públicas, y la explotación de bienes públicos, mediante el sistema de concesiones administrativas, fue
una muestra de la proyección política y económica inmediata que ese Gobierno
estaba practicando a corto plazo. Que a la larga no constituiría más que un paso
previo necesario que le propiciaría, en ese momento, como medida de carácter
económico y político, ganar en tiempo, en solidez, y marchar poco a poco –sin
grandes traumatismos que atentaran contra su realización–, hacia la construcción de las bases que le permitirían enfrascarse de lleno, y sin distracciones, en
el cumplimiento de los objetivos que, perspectivamente y a más largo plazo, se
trazaba como nuevo proyecto político-social.
Efectivamente, la realidad histórica concreta –material e ideológica– que
dominaba el campo de actuación sobre el que debió desenvolverse el Gobierno
Revolucionario durante aquella primera etapa de su vida, no era favorable para
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que éste, desde un primer instante, pudiera prescindir totalmente de formas de
actividad administrativa en las que, esencialmente, eran los particulares los que
asumían la ejecución directa de la gestión de servicios, obras y bienes públicos,
y que por mucho tiempo ya se venían practicando tradicionalmente en Cuba.
Dichas formas de actividad administrativa –en la que destaca la concesión– se
habían convertido en medios muy importantes a través de las cuales se proveía a
la colectividad, principalmente, de servicios y obras públicas; y constituían –en
un dato de suma significación que no debe soslayarse– típicas vías por las que se
permitía, promovía y respaldaba la existencia en Cuba de la propiedad privada
–vías en las que, por añadidura, intervenía una parte del capital extranjero y
nacional que hasta 1959 tuvo en sus manos los destinos del país–.
Desde nuestro punto de vista, todo ello representaba una situación interesante respecto a la cual, en aquellas circunstancias, aún no estaban creadas las
condiciones ideológicas, políticas y económicas adecuadas para que en la sociedad cubana se asumiera conscientemente, y se materializara efectivamente, una
visión en contrario relativa a tal situación, como la que luego sí se practicó.
En esa situación descrita, y siguiendo el tracto sucesivo de los acontecimientos que en lo jurídico tendrían que ver luego con las concesiones administrativas
en el ordenamiento positivo nacional, es en la que nosotros encontramos parte
de los argumentos más trascendentes que nos permiten entender el por qué en
el período revolucionario inicial continuó vigente la figura de la concesión administrativa.
Como regulaciones normativas de carácter más específico relativas a las
concesiones administrativas, que mantenían vigente dentro de la realidad cubana de ese entonces a la institución concesional, podemos mencionar las siguientes normas:
– la Ley No. 84 de 17 de febrero de 1959, por la que se creaba la Oficina de Fomento Marítimo Cubano y se disponía en su artículo IV que la tramitación
de los expedientes relativos a las autorizaciones y concesiones marítimas
o de la zona marítimo-terrestre, estaría a cargo de la Oficina de Fomento
Marítimo Cubano, pero el otorgamiento de las concesiones sería de la competencia del señor Presidente de la República;
– la Ley No. 98 de 23 de febrero de 1959, que luego de declarar caduca la
concesión a “Hidroeléctrica de Oriente S.A.”, otorgaba a la Comisión de Fomento Nacional, Corporación Oficial y Autónoma, la concesión, por término
indefinido, para el aprovechamiento exclusivo y a perpetuidad de las aguas
del río “Toa” o “Toar” y sus afluentes mayores y menores, para la producción
de energía eléctrica y fuerza motriz, riego y servicio de agua potable, para
la navegación, así como para la construcción de las obras e instalaciones y
trabajos de toda índole que fuera procedente realizar a tales fines;
– la Ley No. 168 de 20 de marzo de 1959, por la que se creaba la Comisión
Nacional de Acueductos y Alcantarillados, en la que se disponía (artículo
primero, último párrafo) que esa Comisión podría asumir la administración,
operación, mantenimiento y ampliación de cualquier acueducto o alcantarillado que en ese momento estuviera a cargo de otra entidad pública o privada,
bien en virtud de convenio o adquiriendo la concesión en su caso; asimismo
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Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
(artículo octavo) se otorgaba a la Comisión de Acueductos y Alcantarillados
la concesión por término de cincuenta años para la construcción de todo tipo
de acueductos y alcantarillados en el territorio nacional, quedando comprendidas en esta concesión la realización de las obras e instalaciones de carácter
general que demandaban el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
los deberes inherentes a las mismas, y en particular los que se consignaban
seguidamente en los incisos a, b y c de ese artículo;
la Ley No. 270 de 21 de abril de 1959, que declaraba el uso público de
costas y playas de la Nación (artículo 1); pero regulando (artículo 3) que
esa declaración no perjudicaría los derechos que ostentaban personas naturales o jurídicas sobre las construcciones levantadas dentro de la faja de
terreno a que se refiere el artículo 2 y sobre las concesiones otorgadas en
zonas portuarias o de otra clase a los fines del desarrollo económico de la
Nación, siempre que en ambos se hubieran cumplido todas las disposiciones legales atinentes;
la Ley No. 298 de 28 de abril de 1959, por la que se adscribía a la Oficina de
Fomento Marítimo Cubano, la Junta de Puertos creada por Ley de 20 de febrero de 1911 (artículo 1); regulando en el artículo 3 que se traspasaban asimismo
a la Oficina de Fomento Marítimo Cubano, las facultades para conocer de la
tramitación de los expedientes relativos a las autorizaciones y concesiones
para formar salinas, pero el otorgamiento de esas concesiones serían de la
competencia del Presidente de la República;
la Ley No. 413 de 19 de junio de 1959, que luego de disolver la Compañía
de Fomento del Túnel de La Habana, S.A. –a la que en 1954 se le otorgó la
concesión para estudiar, ejecutar, mantener y explotar la construcción de
un túnel para el tránsito de vehículos motorizados por debajo del canal del
Puerto, y la construcción de las obras de fábrica necesarias para la operación
y servicio de ese túnel; las instalaciones accesorias y la construcción de las
rampas de entrada y salida de ambas bocas del túnel, por el término de treinta años, contados a partir de la apertura del túnel al servicio público–, otorgó
una nueva concesión a favor del Instituto Nacional de la Reforma Agraria
para operar el Túnel de La Habana;
la Ley No. 437 de 7 de julio de 1959, por la que se organizaba el Departamento de playas para el Pueblo dependiente del Ministerio de Defensa Nacional,
en la que se hacía referencia expresa al otorgamiento de concesiones en los
artículos 5, inciso b, 15 y 16, principalmente;
la Ley No. 585 de 2 de octubre de 1959, contentiva de normas para la explotación de depósitos o yacimientos de guano de murciélago o tierras de
cavernas, que se refería al otorgamiento de concesiones para la explotación
de los materiales de referencia en sus artículos 2 y 5;
la Ley No. 608 de 27 de octubre de 1959, que establecía la obligación de los
concesionarios de explotaciones petroleras de facilitar los datos que poseían
para un nuevo ordenamiento de la producción de materiales combustibles;
la Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959, sobre revisión de las concesiones
mineras y creación del Fondo de Desarrollo de la Minería;
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– la Ley No. 635 de 20 de noviembre de 1959, que venía a constituir una nueva
regulación para el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de minerales combustibles;
– la Ley No. 720 de 28 de enero de 1960, Ley de la Estructura Orgánica del Ministerio de las Comunicaciones, que definía entre las facultades del Ministro
de Comunicaciones (artículo 12, inciso e) la de elevar al Poder Ejecutivo
para su conocimiento y resolución o conocer y aprobar, si en él se delegara esa atribución, el otorgamiento, modificación, renovación, suspensión
y declaratoria de nulidad y caducidad de las concesiones y autorizaciones
para prestar y explotar los servicios públicos que competan al Ministerio,
así como la implementación, modificación y derogación de las tarifas que a
ellos correspondían;
– la Ley No. 768 de 24 de marzo de 1960, contentiva de las normas para el
funcionamiento del Departamento de Minas y Petróleo, que hace referencia
expresa a las concesiones en el artículo 7, incisos, f, g, j y r, principalmente;
– la Ley No. 866 de 27 de agosto de 1960, Ley Orgánica del Instituto Cubano
del Petróleo, especialmente el artículo 2 y la primera de las Disposiciones
Transitorias;
– la Ley No. 867 de 27 de agosto de 1960, por la que se creaba el Instituto
Cubano de la Minería, especialmente el artículo 2 y la primera de las Disposiciones Transitorias;
– la Ley No. 882 de 27 de septiembre de 1960, Ley Orgánica del Instituto Cubano del Petróleo, especialmente el artículo 2 y la Disposición Transitoria
Segunda;
– la Ley No. 883 de 27 de septiembre de 1960, sobre la nueva estructura del
Instituto Cubano de la Minería, especialmente el artículo 2 y la primera de
las Disposiciones Transitorias.
A pesar de que se mantuvo la regulación jurídica de la concesión administrativa y que muchas de las concesiones otorgadas anteriormente continuaron vigentes y se otorgaron otras nuevas, lo interesante de este período, en lo atinente
a la vida de esa institución, va más allá de esa cierta inercia que continuaba, en
su planteamiento general –regular y permitir expresamente las concesiones–, el
proceder en esta cuestión, heredado de épocas anteriores.
En efecto, no puede decirse que la etapa a la que nos estamos refiriendo fue
un momento que resaltó por la apertura de un movimiento otorgativo concesional; por el contrario, la realidad se manifestó en sentido opuesto. Téngase en
cuenta que ese período inicial de vida de la Revolución fue un período de cierta
inestabilidad política, determinada por la puja que se entabló en torno al poder
entre las viejas fuerzas políticas cubanas –a las que se sumó su principal apoyo
externo, léase sobre todo Estados Unidos– y las nuevas fuerzas que habían triunfado con las armas; puja que en breve tiempo se resolvería final y definitivamente
a favor de estas últimas. Esa inestabilidad creó un clima poco favorable para las
inversiones de capital privado nacional y extranjero –las futuras, las solicitadas o en proceso de implementación y las que ya se habían realizado y estaban
rindiendo sus frutos–. Capital que se colocó entonces a la expectativa de lo que
32 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
finalmente pudiera acontecer en la política cubana para poder definir luego su
proyección en nuestro país.
Ese clima fue un elemento determinante en el hecho de que no se apreciaran
muestras reales de un interés, por parte de un sector de los inversionistas privados, de asumir posibles objetos en concesión, o continuar con la tramitación de
los solicitados o de la realización de los ya otorgados anteriormente.
Un ejemplo de la realidad descrita lo podemos derivar de la Ley No. 617
de 27 de octubre de 1959, sobre revisión de las concesiones mineras y creación
del Fondo de Desarrollo de la Minería que, entre otras disposiciones, establecía
un plazo para que los solicitantes de concesiones mineras y los titulares de las
mismas reiteraran sus solicitudes, los primeros, y reinscribieran sus títulos, los
segundos, so pena de entenderse, si no lo hacían, como que habían renunciado
tácitamente a los beneficios de las solicitudes y al goce de las concesiones (artículo 1), fundándose dicha norma, entre otras razones –especialmente de índole
política– en que un número importante de beneficiarios de concesiones mineras
había paralizado los trabajos de explotación de las mismas.
Sin embargo, este elemento señalado puede considerarse sólo como uno de
los que influyó en la baja que hubo en el otorgamiento de nuevas concesiones
administrativas, y ni por mucho la determinante más importante.
Para sostener con firmeza que el primer momento de la Revolución no se
caracterizó por un auge cuantitativo y cualitativo en el otorgamiento de las concesiones administrativas, debe considerarse que la línea política seguida desde
el inicio por aquélla tampoco era favorable del todo, para un aumento de ese tipo
en el otorgamiento de concesiones a particulares y para el mantenimiento de la
subsistencia de muchas que venían de la etapa anterior.
Uno de los objetivos políticos primarios que se trazó el Gobierno Revolucionario cubano –manifestado desde el tiempo en que nació la oposición al régimen golpista batistiano por los que luego encabezaron la Revolución– fue el
de corregir todas las irregularidades que se habían cometido y los males que se
derivaron, en todos los planos, a partir del golpe de Estado dirigido por Fulgencio Batista, en marzo de 1952, y durante todo el tiempo que el tirano estuvo en el
poder. Con esta acción se perseguía, además, rescatar el respeto a la legalidad y
al interés público, tan olvidado especialmente en ese período, y cuya erosión por
esas irregularidades había abierto las puertas, aún más, a la corrupción administrativa y echado a un lado la consecución de la satisfacción de las necesidades
colectivas, beneficiando así sólo a un pequeño grupo de personas a despecho del
beneficio de la colectividad.
La puesta en práctica de las medidas tendientes a materializar estos objetivos, tocó también el campo de las concesiones administrativas, e incluso alcanzó
a algunas otorgadas antes del batistato. De esta forma se procedió a la nulidad
de ciertas concesiones que se habían otorgado quebrantando lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico; a la extinción de otras cuyos titulares se vieron involucrados en situaciones de enriquecimiento ilícito –y a los que se les privó de
los bienes, derechos y acciones que obtuvieron por esa vía, repercutiendo esto,
lógicamente, en las concesiones con las que pudieron haberse beneficiado–; o en
las que el concesionario había incurrido en incumplimientos de las obligaciones
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contraídas a su amparo y el anterior régimen no había reaccionado todavía contra éstos según se disponía, y se mantenían vigentes dichas concesiones, cuando
era ya tiempo más que suficiente para una reacción de este tipo. Básicamente, el
objeto concedido, luego de extinguidas esas concesiones, pasó a un régimen de
ejecución distinto o a las manos de otro concesionario, esencialmente constituidos por entidades públicas.
Este proceder relativo a la nulidad de las concesiones, en relación con las
realizadas por los Municipios, alcanzó rango constitucional con su inclusión
como Disposición Transitoria Única, dentro de la Sección Primera de las Disposiciones Transitorias al Título Decimotercero de la Ley Fundamental de febrero
de 1959; disposición referida ya en un párrafo precedente. Como se verá, la existencia de este precepto en la temprana Ley Fundamental de 1959 es la prueba
indubitada de que el Gobierno Provisional tenía claras intensiones de revisión y
de anulación de las concesiones otorgadas durante el último período de mandato
de Batista, que así lo indicaran.
Como ejemplos normativos de esta línea seguida podemos mencionar:
– la Ley No. 17 de 16 de enero de 1959, sobre incautación de equipos y revisión de
contratos de obras públicas, especialmente el primer y segundo Por Cuanto y el
artículo primero, primer párrafo;
– la Ley No. 78 de 13 de febrero de 1959, Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Malversados;
– la Ley No. 98 de 23 de febrero de 1959, por la que se declaraba la caducidad de la concesión otorgada a “Hidroeléctrica de Oriente, S.A.”, por haber
incumplido las condiciones indispensables para la vigencia de la concesión
más allá del tiempo previsto;
– la Ley No. 112 de 27 de febrero de 1959, que regulaba la confiscación
de bienes por responsabilidades políticas, estableciendo la confiscación y
consecuente adjudicación al Estado cubano, de todos los bienes que integraban el patrimonio del tirano Fulgencio Batista y Zaldívar (artículo 1) y
de las personas que como sus colaboradores se relacionaban en el artículo
2 de esa Ley;
– la Ley No. 122 de 3 de marzo de 1959, que derogaba el Decreto Presidencial
No. 552 de 13 de marzo de 1957, pues, según el quinto Por Cuanto de la misma,
ese Decreto Presidencial invocaba y declaraba como concesión a favor de la
entidad “Cuban Telephone Company” la autorización que a esa compañía le
otorgaba el Decreto No. 945 de 9 de septiembre de 1909; declarándose en el
cuarto Por Cuanto de esa propia Ley No. 122, que la naturaleza jurídica del
acto administrativo contenido en el Decreto No. 945 de 9 de septiembre de
1909, fue el de una mera y exclusiva autorización para la prestación del servicio público de que se trata, sin que se otorgara a la mencionada entidad concesión alguna con arreglo a las formalidades que establecían las leyes respecto a
concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos;
– la Ley No. 151 de 17 de marzo de 1959, sobre confiscación de bienes por
responsabilidad política, modificativa de la Ley No. 112 de 27 de febrero de
1959, especialmente sus artículos 1, 2, 3 y 4;
34 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
– la Ley No. 165 de 20 de marzo de 1959, por la que se declara la nulidad de la
concesión para construir, operar y explotar un hotel de lujo en los terrenos
en que estaba instalado el Parque Juvenil “José Martí”;
– la Ley No. 201 de 31 de marzo de 1959, por la que se declaraban nulos los actos
del Ministerio de Comunicaciones por los cuales se habían otorgado licencias
a la entidad “Servicio Radio Móvil, S.A.” al amparo de la autorización concedida por Decreto Presidencial No. 4117 de 28 de noviembre de 1950;
– la Ley No. 248 de 15 de abril de 1959, por la que se declaraba la nulidad de la
concesión administrativa otorgada a la “Compañía Operadora de Mercados
y Acueductos de Pinar del Río”;
– la Ley No. 413 de 19 de junio de 1959, por la que se decretaba la confiscación
de los intereses, acciones y derechos de cualquier índole que poseía el tirano
Batista en la “Compañía de Fomento del Túnel de la Habana, S.A.”, y consecuentemente se adjudicaban dichos intereses confiscados a favor del Estado
cubano (artículo 1); y se decretaba, como el Estado cubano era el único accionista de la compañía concesionaria del Túnel de la Habana por virtud de la adjudicación dispuesta en el artículo 1 de esa Ley y la cesión que del resto de las
acciones habían hecho a su favor los accionistas, la disolución de la Compañía
de Fomento del Túnel de la Habana, S.A., adjudicándose el Estado los activos
y pasivos legítimos de la mencionada entidad (artículo 1);
– la Ley No. 437 de 7 de julio de 1959, por la que se organizaba el “Departamento de playas para el Pueblo”, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, que establecía en su segunda disposición final que se transferían a ese
departamento todos los créditos, fondos, documentos y bienes materiales de
la Comisión Nacional de Playas Populares –creada a principios de la década
de 1950–, y se declaraban nulos todos los permisos, autorizaciones, licencias
y concesiones otorgados, y, consecuentemente, los convenios celebrados por
la referida Comisión;
– la Ley No. 438 de 7 de julio de 1959, por la que se declaraba que el grupo de
personas naturales y jurídicas que en ella misma se relacionaban, se habían
enriquecido ilícitamente (artículo 1); y se disponía la confiscación y consecuente adjudicación al Estado cubano de todos los bienes que integraban el
patrimonio de esas personas naturales y jurídicas (artículo 2); así como que
se declaraban rescindidos los contratos de obras públicas que éstas tuvieran
con el Estado, las Provincias, los Municipios y los organismos y corporaciones autónomas (artículo 8);
– la Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959, que disponía la revisión de las concesiones mineras, entre otras razones porque en numerosas concesiones se
desconocía la identidad de los verdaderos concesionario (tercer Por Cuanto);
– la Ley No. 688 de 23 de diciembre de 1959, que modificaba la Ley No. 151 de
17 de marzo de 1959 sobre confiscación y adjudicación de bienes al Estado.
Para poder poner en práctica el plan de reconstrucción, transformación y
desarrollo económico, infraestructural y social de la sociedad cubana, el nuevo
Gobierno Provisional Revolucionario necesitaba, a su vez, contar con los recursos económicos necesarios y con las vías de acción expeditas e indispensables,
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para garantizar esa puesta en práctica, según los intereses que representaba y en
la forma deseada, sin contratiempos ni obstáculos que pudieran entorpecer su
inmediata y libre materialización.
En función de esa línea de acción tendiente a la obtención de recursos y al
mejoramiento de la vida de la sociedad cubana, entre muchas otras medidas, se
optó por ocupar bienes que algunas concesiones involucraban; por extinguir o
permitir la cesión de ciertas concesiones cuyo ejercicio estaba en manos no estatales y otorgarles luego la realización de su objeto a entidades públicas, también
en concesión o bajo otro régimen jurídico-administrativo de prestación (ejecución directa, municipalización, empresas estatales); por intervenir y nacionalizar
empresas concesionarias para poder ejecutar las medidas populares que afectaban la actividad que dichas empresas venían desarrollando y garantizar el mantenimiento de la prestación de tal actividad; por redimensionar bajo la dirección,
control y administración únicos de organismos estatales, con sus consecuentes
poderes de intervención en ellas, la realización de determinadas actividades, en
las que algunas concesiones se vieron involucradas; y por aplicar medidas que
hacían menos oneroso para los usuarios el pago por los servicios públicos.
Desde esa arista, tales ocupaciones de bienes, retorno anticipado a manos públicas de bienes y actividades concedidas a ejecutores privados, cambios de forma de gestión de dichos objetos e intervenciones de las concesionarias privadas,
fueron una fuente por la que el Estado cubano obtuvo directamente recursos –en
momentos económicos difíciles–, sin que escaparan a manos particulares, con los
cuales enfrentar parte de la reconstrucción del país y de impulsar la medidas populares, políticas y sociales, que el nuevo gobierno tenía en su programa político.
De igual forma, las acciones anteriores sirvieron para iniciar el mejoramiento de la calidad de vida de los cubanos, pues a través de ellas se atacó la
paralización de algunas de esas actividades, se intentó mejorar las condiciones
de prestación de las mismas y se trató de buscar una gestión más consecuente,
eficaz, eficiente y ajustada a los intereses y necesidades de la colectividad de
entonces y que no favorecieran sólo a un sector minoritario privilegiado.
Como ilustración práctica de la situación anterior podemos mencionar:
– la Ley No.17 de 16 de enero de 1959, que autorizaba al Ministerio de Obras
Públicas a ocupar y usar en la reconstrucción de los bienes de dominio público y de aquellos pertenecientes al Estado, que tenían el carácter de propiedad privada, así como de los bienes de las Provincias, de los Municipios
y de los Organismos autónomos, tanto de uso público como patrimoniales,
así como en obras de construcción por ser de justificada utilidad pública e
interés social, todo el equipo útil motorizado y no motorizado de construcción de las distintas personas naturales y jurídicas que tenían concertado o
habían celebrado contratos con dicho Ministerio desde el 10 de marzo de
1952 hasta el 31 de diciembre de 1958 (artículo primero); y para garantizar el
cumplimiento de lo dispuesto y la continuidad de las obras públicas que se
realizaban a cargo de los contratistas, se autorizaba al Ministerio de Obras
Públicas para designar interventores en las empresas referidas, con amplias
facultades administrativas y cuyas funciones se determinarían luego por resoluciones y se le facultaba para dictar cuantas reglas y reglamentos estimara pertinente al efecto (artículo tercero);
36 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
– la Ley No. 84 de 17 de febrero de 1959, por la que se creaba la “Oficina de
Fomento Marítimo Cubano”;
– la Ley No. 98 de 23 de febrero de 1959, luego de declarar la caducidad de
la concesión otorgada a “Hidroeléctrica de Oriente S.A.”, le otorgaba esa
concesión a una Corporación Oficial autónoma, la “Comisión de Fomento Nacional”, declarando en el cuarto y último Por Cuanto que constituía
preocupación fundamental del Gobierno Revolucionario la ejecución de
toda obra tendiente a propiciar la Reforma Agraria en orden al fomento de la
riqueza nacional en beneficio directo de la economía del pueblo cubano, lo
que aconsejaba poner en función de servicio todo elemento o actividad que
pudiera contribuir al desarrollo cabal de esa misión responsable;
– la Ley No. 108 de 27 de febrero de 1959, por la que se equiparaban las tarifas
eléctricas en los pueblos del interior con las que regían en La Habana. Dicha
Ley se fundamentaba, entre otras razones, en que el precio de la energía
eléctrica cobrado al pueblo resultaba excesivo, exorbitante y hasta escandaloso en numerosos pueblos y ciudades de Cuba (primer Por Cuanto); que
en ningún momento, las empresas que habían estado explotando esos servicios habían hecho un esfuerzo serio por abaratar la producción de energía
eléctrica, haciendo recaer sobre la economía del pueblo el peso de costas y
precios abusivos, resultantes de su ineficiencia (tercer Por Cuanto); en que
era propósito del Gobierno Revolucionario agotar todos los recursos técnicos, industriales y legales para abaratar la energía eléctrica, procediendo a la
electrificación del país con empleo de energía hidráulica, térmica y de otra
índole, e implantando cuantas medidas revolucionarias fueran útiles a la solución definitiva de esa vital cuestión. Y entre sus disposiciones se establecía
la de la equiparación tarifaria de los pueblos del interior del país con las que
regían en La Habana (artículos primero y segundo); y que cuando cualquier
empresa considerara o alegara la incosteabilidad del servicio que prestaba
en virtud de lo dispuesto en los artículos primero y segundo, la “Comisión
de Fomento Nacional” designaría un interventor encargado de asegurar la
continuación del servicio al nuevo nivel de tarifas (artículo tercero);
– la Ley No. 122 de 3 de marzo de 1959, que disponía la intervención de dicha
empresa (artículo 3) y la rebaja de tarifas a cobrar por la empresa intervenida
(artículo 4, inciso g);
– la Ley No. 168 de 20 de marzo de 1959, que creaba la “Comisión Nacional de
Acueducto y Alcantarillado”, una corporación oficial autónoma y con personalidad jurídica propia, para la administración, operación y mantenimiento
de todos los acueductos y alcantarillados que se habían construido por el Estado o por los Organismos Paraestatales (artículo primero, primer párrafo),
ejerciendo esas funciones respecto a todos los servicios de los acueductos
y alcantarillados en ese momento operados y administrados por el Estado
(artículo primero, segundo párrafo), y pudiendo asumir dicha Comisión la
administración, operación mantenimiento y ampliación de cualquier acueducto o alcantarillado que en ese tiempo estuviera a cargo de otra entidad
pública o privada, bien en virtud de convenio o adquiriendo la concesión en
su caso (artículo primero, último párrafo); de igual forma (artículo octavo)
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esa Ley otorgaba a la “Comisión Nacional de Acueducto y Alcantarillados”
la concesión por término de cincuenta años para la construcción de todo tipo
de acueductos y alcantarillados en el territorio nacional, quedando comprendidas en esa concesión la realización de las obras e instalaciones de carácter
general que demandare el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes inherentes a las mismas, y en particular los referidos en los incisos
a, b, y c, de ese artículo octavo. Entre los objetivos y funciones fundamentales de esa Comisión (regulados en el artículo quinto) se encontraba (inciso
a) el de propender a la total implantación de los servicios de acueductos y
alcantarillados de los núcleos urbanos de la Nación, unificando los sistemas,
empleando racionalmente los recursos hidráulicos y estableciendo normas
de servicios dentro de los niveles de abastecimiento y sanitarios que existían
entonces. Los fundamentos de las regulaciones contenidas en esta Ley No.
168 pueden apreciarse a través de sus Por Cuantos;
la Ley No. 207 de 3 de abril de 1959, por la que se autorizaba al Ministerio de
Comunicaciones a estudiar la reducción de las tarifas eléctricas y del gas;
la Ley No. 292 de 29 de abril de 1959, por la que se derogaba (artículo 1) la
Ley de 1º de abril de 1929 que autorizaba al Ejecutivo Nacional para que
le reconociera –y le reconoció– a la “Compañía de Mercado de Abasto y
Consumo de La Habana, S.A.”, concesionario de un Mercado General de
Abasto y Consumo de la ciudad y término municipal de La Habana, el pleno
dominio del terreno y del edificio de dicho mercado –derogación que se fundamentaba esencialmente (segundo Por Cuanto) en la infracción del inciso
primero del artículo 105 de la Constitución de 1901, reproducido después en
la Reforma Constitucional de 1928–; y se aprobaba y declaraba ratificada
(artículo 2 de la propia Ley No. 292) la Resolución No. 13 del Comisionado
Municipal de La Habana, de 13 de abril de 1959, por la que se revertía al
patrimonio municipal de La Habana la concesión para la explotación del
referido mercado de abasto y consumo, los derechos y acciones inherentes a
la concesión, el edificio en que se encontraba instalado el Mercado y cuanto
más le perteneciera y le fuera anexado; el quinto y último Por Cuanto de
esa Ley esclarecía: “Es principio del Gobierno Revolucionario, aplicado por
el Comisionado del Municipio de La Habana en la Resolución citada en el
anterior Por Cuanto, propiciar el abaratamiento de los artículos de primera
necesidad y proteger a los productos del agro, objetivo éste susceptible de
obtenerse si el Municipio de La Habana se encarga de la operación del Mercado Único, ya que de esa forma se suprimen intermediarios que tienden al
encarecimiento de esos artículos de primera necesidad y de ese modo se benefician los campesinos, obreros y pequeños comerciantes que intervienen
en la manipulación y venta de los mismos y los vecinos en general”;
la Ley No. 298 de 28 de abril de 1959, que adscribía a la “Oficina de Fomento
Marítimo,” la “Junta de Puertos”, en la que debe analizarse especialmente su
segundo Por Cuanto;
la Ley No. 413 de 19 de junio de 1959, por la que se determinaba que como
el Estado cubano era el único accionista de la “Compañía Concesionaria del
Túnel de La Habana”, S.A. –por un lado, en virtud de la adjudicación que él
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Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
se hacía por la confiscación de los intereses, derechos y acciones que poseía
Batista en esa compañía (adjudicación dispuesta en el artículo 1 de esa propia Ley al amparo del artículo 24 de la Ley Fundamental de la República); y,
por el otro, por la cesión que del resto de las acciones habían hecho a su favor
los accionistas–, se decretaba la disolución de esa compañía, pasando a manos del Estado los activos y pasivos de esa entidad (artículo 2) y se otorgaba
una nueva concesión a favor del Instituto Nacional de Reforma Agraria para
operar el Túnel de La Habana (artículo 3, primer párrafo), esta nueva concesión a ese Instituto encontraba justificación en el sexto Por Cuanto de esta
Ley No. 413, en el que se recogía que constituía un interés fundamental de
la Revolución cubana la realización de la Reforma Agraria a cuyo efecto
había creado el Instituto Nacional de Reforma Agraria, al cual convenía dotar de los mayores ingresos posibles para la ejecución de su trascendental
objetivo nacional;
la Ley No. 437 de 7 de julio de 1959, por la que se organizaba el “Departamento de playas para el Pueblo”, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin (segundo Por Cuanto) de asignársele funciones adecuadas,
al objeto de que pudiera lograr plenamente el fin primordial que determinó
su creación, consistente en brindar a todo el pueblo de Cuba el disfrute de
las playas como aliciente de sano esparcimiento, y en condiciones y con
finalidades que hasta ese momento sólo podían obtenerse mediante el pago
de altas cuotas; entre las funciones con esa finalidad que correspondían al
director de dicho Departamento estaba (artículo 5, inciso b) la de autorizar
la prestación de los servicios u operación de los establecimientos o instalaciones necesarios para los Administradores de playas; y otorgar, denegar
y cancelar a particulares permisos, autorizaciones, licencias y concesiones
con los mismos fines; asimismo puede analizarse lo dispuesto en el artículo
16 de la precitada Ley;
la Ley No. 441 de 7 de julio de 1959, de organización administrativa del
Ministerio de Obras Públicas, que disponía, entre muchas otras cuestiones,
que dicha entidad tenía a su cargo el estudio, orientación y ejecución de los
asuntos que se referían a las siguientes materias: desarrollo del programa, el
proyecto, la construcción, conservación, mantenimiento y mejoramiento de
obras para uso y beneficio general del pueblo de Cuba; todo ello de acuerdo
con los planteamientos generales aprobados por el Gobierno, y de acuerdo
con las normas de mayor eficiencia y mejor utilización del personal y los
recursos que se asignaban al Ministerio (artículo 1);
la Ley No. 502 de 19 de agosto de 1959, por la que, entre otras disposiciones,
se establecía una reducción de las tarifas reguladoras del consumo de electricidad y gas;
la Ley No. 585 de 2 de octubre de 1959, Normas para la explotación de
depósitos o yacimientos de “guano de murciélago” o “tierras de caverna”,
que en su artículo 1 declaraba de utilidad pública y necesidad social la explotación de los depósitos y yacimientos de guano de murciélago y los demás materiales de sedimentación de origen orgánico o inorgánico conocidos
corrientemente con el nombre de “tierras de caverna” y, en consecuencia,
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se suspendían los permisos, autorizaciones o concesiones otorgados a personas naturales o jurídicas para esas explotaciones; y se establecía que los
depósitos y yacimientos que existían o estaban identificados, estuvieran o no
en explotación y los que en el futuro se originaran, hallaran, localizaran e
identificaran, aun cuando estuvieran en terrenos de propiedad privada, sólo
podrían ser explotados por el Instituto Nacional de Reforma Agraria o la
persona natural o jurídica a quien este Instituto otorgara la concesión de esa
explotación, por los trámites y mediante los requisitos que dicho Organismo
acordara (artículo 2);
– la Ley No. 605 de 16 de octubre de 1959, sobre transferencia de funciones y
deberes a la “Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, la que,
fundándose (tercer Por Cuanto) en que el Gobierno Revolucionario tenía el
alto empeño de que los servicios públicos de acueductos y alcantarillados rindieran la función social con la debida eficiencia en beneficio de los usuarios,
así como lograr que fueran dotados de dichos servicios las ciudades y los pueblos que carecían de ellos, siendo conveniente a tal fin y como una mayor
facilidad a las funciones encomendadas a la “Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, poner a la misma en condiciones de tener bajo su
dependencia directa todas las propiedades de los acueductos y alcantarillados
que por su Ley creadora (No. 168 de marzo de 1959) pasaban a su operación,
administración y mantenimiento; disponía (artículo 3) que todas las obras de
construcción, ampliación y mejoras de acueductos y alcantarillados, que estuvieran realizando o realizara el Ministerio de Obras Públicas o cualquier otra
entidad u organismo estatal o paraestatal, se asignarían y transferirían a la
“Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, a su terminación;
– la Ley No. 608 de 27 de octubre de 1959, que establecía la obligación de
los concesionarios de explotaciones petroleras de facilitar los datos que poseían para un nuevo ordenamiento de la producción de minerales combustibles, fundándose en que era necesario el desenvolvimiento inmediato de
las explotaciones petroleras en el territorio como una de las posibilidades de
desarrollo económico nacional, lo que contribuiría a limitar una importante salida de divisas (primer Por Cuanto); en que las actividades realizadas
hasta ese momento por los concesionarios de las explotaciones petroleras no
habían alcanzado una producción que cubriera las necesidades en la medida
que demandaba la Nación y menos aún dentro del plan de desarrollo industrial y agrícola que estaba realizando el Gobierno Revolucionario (segundo
Por Cuanto); en que era necesario para el correcto desenvolvimiento de la
legislación que el Gobierno Revolucionario se proponía dictar sobre las explotaciones petroleras, conocer el resultado de las investigaciones efectuadas por las personas y entidades que habían disfrutado las concesiones, las
que debían suministrar todos los datos y antecedentes obtenidos que eran de
indudable utilidad social y además, por referirse al subsuelo que, conforme
establecía el artículo 88 de la Ley Fundamental, era propiedad del Estado
(tercer Por Cuanto);
– la Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959, sobre revisión de las concesiones
mineras y creación del “Fondo de Desarrollo de la Minería”, que establecía,
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Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
entre otras regulaciones, un plazo para que los solicitantes de concesiones
mineras y los titulares de las mismas reiteraran sus solicitudes, los primeros, y reinscribieran sus títulos, los segundos, so pena de entenderse si no
lo hacían como renuncia tácita a los beneficios de las solicitudes y al goce
de las concesiones (artículo 1); dicha disposición se fundamentaba (primer,
segundo y quinto Por Cuanto) en que se entorpecía la política general del
Gobierno Revolucionario tendiente a solucionar el problema del desempleo
creando nuevas fuentes de trabajo, pues un número importante de beneficiarios de concesiones mineras había paralizado los trabajos de explotación
de las mismas; así como en que una adecuada explotación de los recursos
mineros ayudaría en unos casos al desarrollo industrial del país y sería en
otros indudable y eficiente fuente de divisas; además de que era propósito
decidido del Gobierno Revolucionario que las reservas naturales de la Nación fueran puestas en explotación al servicio general de la comunidad;
la Ley No. 635 de 20 de noviembre de 1959, que contenía nuevas regulaciones para el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de
minerales combustibles, basándose en que era propósito y determinación
definitiva del Gobierno Revolucionario acelerar el desarrollo económico del
país y mejorar significativamente las condiciones de vida del pueblo de Cuba
(segundo Por Cuanto); en que la libre iniciativa y actividad del sector privado
no habían logrado alcanzar un nivel de producción petrolera que satisficiera
las necesidades del país, pese a habérsele otorgado la concesión de extensas
áreas de terrenos, en condiciones excesivamente ventajosas, lo que había
convertido la importación de combustible en una creciente y gravosa carga
sobre las disponibilidades de divisas de la Nación y limitado el desarrollo
económico de la misma (cuarto Por Cuanto);
la Ley No. 791 de 25 de abril de 1960, que centralizaba en el Ministerio de
Obras Públicas la realización de las obras de interés general para la Nación,
teniendo como fundamento esa medida, entre otros, que algunos Departamentos del Estado, los Municipios y las Provincias y los Organismos Autónomos y Paraestatales con frecuencia ejecutaban obras utilizando al efecto
los créditos concedidos por el Ejecutivo, o los que figuraban en los presupuestos respectivos; y convenía facilitar la posibilidad de que dichos Departamentos, Municipios, Gobiernos Provinciales y Organismos Autónomos y
Paraestatales conveniaran con el Ministerio de Obras Públicas la ejecución
de las obras a su cargo, ya que por la especialización del Ministerio de Obras
Públicas, era indudable que este podría ejecutar dichas obras en mejores
condiciones de productividad (segundo Por Cuanto);
la Ley No. 866 de 17 de agosto de 1960, Ley Orgánica del Instituto Cubano
del Petróleo;
la Ley No. 867 de 17 de agosto de 1960, por la que se creaba el Instituto Cubano de la Minería;
la Ley No. 882 de 27 de septiembre de 1960, Ley Orgánica del Instituto Cubano del Petróleo;
la Ley No. 883 de 27 de septiembre de 1960, sobre la nueva estructura del
Instituto Cubano de la Minería;
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– la Ley No. 932 de 23 de febrero de 1961, Ley Orgánica del Ministerio de
Industria, en la que se deben apreciar especialmente los Por Cuanto tercero, quinto y sexto, y los artículos 2, 3 y 6.
Por otro lado, hay que decir que la Revolución cubana trajo un proyecto
de gobierno con objetivos políticos, económicos y sociales, diferentes a los que
hasta ese momento se habían ensayado en Cuba por los gobiernos anteriores. Ese
proyecto social no sólo pretendía cambios en la superestructura política del país,
sino que, en una vocación más radical, se proponía una transformación sustancial de la vida cubana. Transformación que necesariamente afectaba, además de
lo político, a la base económica y social de la Nación e impondría, como se verá
posteriormente, al cabo de un corto período, el replanteamiento de los principios
sobre los cuales se venía asentando la actuación del Estado y la titularidad y
utilización de los bienes y medios fundamentales que servían de soporte al desarrollo económico-social del país.(14)
La proyección económica y social del Gobierno Revolucionario se perfilaba
así, y se basaba, en mecanismos de actuación menos excluyentes en todos los
planos, menos individualistas y más socializadores, y donde el Estado, sus dependencias y las entidades públicas, tuvieran un papel más activo y directo en la
satisfacción de las necesidades de la sociedad cubana.
Esta concepción –que comenzó a implantarse mediante acciones cautelosas,
evitando violentar su puesta en práctica, porque, por las condiciones históricas
reales del momento, una acción de este tipo hubiera dado al traste con su materialización–, planteaba abrir un espacio preferencial y cada vez más mayoritario a la estatización de las actividades económicas y sociales, y una extensión
gradual de la titularidad pública de esas actividades y de los principales bienes
y recursos que le servían de soporte; comenzando a desplazar a un papel cada
vez menos vital, de menor trascendencia y protagonismo, y a esferas de menor
repercusión social y económica para la vida nacional cubana, la actuación de los
particulares en relación con las actividades tendientes directamente a la satisfacción de intereses públicos.
Esa finalidad revolucionadora que se había trazado el nuevo Gobierno Revolucionario se manifestó, inexorablemente y de manera fundamental, por lo que ellas
representan dentro del diseño y funcionamiento del régimen económico-social de
un país, en esferas de la actividad administrativa como la prestación de servi14
Para un esbozo desde una perspectiva más general sobre algunas cuestiones básicas del proceso
de transformación de las relaciones de propiedad en Cuba en los primeros años de la Revolución,
pueden verse, por ejemplo: Eloy G. Merino Brito: “Cambios jurídicos sobre la propiedad en
Cuba”, en Revista Cubana de Derecho, No. 8, año 3, Junio-Diciembre, 1974, Unión Nacional de
Juristas de Cuba, Instituto Cubano del Libro, La Habana, pp. 169 y siguientes; Luis E. Cantón
Blanco: Conferencias de Propiedad y Derechos Reales, Curso Dirigido, Ministerio de Educación Superior, Editora de la ENPSES, La Habana, 1982, pp. 261 y siguientes y 324 y siguientes;
René G. Montes de Oca Ruiz: “Las formas de propiedad en Cuba”, en Revista Cubana de Derecho, No. 2, Abril-Junio, 1991, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, pp. 21
y siguientes; y el trabajo “La transformación de las relaciones de propiedad. Su contribución a
la creación de un nuevo marco de relaciones jurídicas en Cuba”, insertado en Francisco García
Henríquez E./ Yarelis M artínez Lorenzo y Jhosvany M artínez Barreiro: Compendio de disposiciones legales sobre nacionalización y confiscación, Editora del Ministerio de Justica, La
Habana, 2004, pp. 21 y siguientes.
42 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
cios públicos, la construcción y explotación de obras públicas y en las formas de
utilización y aprovechamiento de bienes públicos. Esa manifestación, básicamente,
mostró cómo el Estado cubano, poco a poco y a partir de diversas justificaciones,
comenzaba a centralizar en sus manos y asumir directamente, ya mediante nuevos
concesionarios constituidos por entidades estatales o públicas, ya en ejecución directa o municipalización, la prestación de servicios públicos, y la explotación de
obras públicas que en otro momento habían sido puestas en manos de entidades
privadas. Asimismo, el Estado cubano procedió a abrir al uso común o retomar el
aprovechamiento de algunos bienes públicos que constituían importantes y estratégicos objetos sociales y económicos en su política de cambio, que habían sido
sustraídos al uso y aprovechamiento generales en épocas anteriores y se les habían
otorgado a ciertas personas una utilización y explotación privativas, y por tanto
excluyentes, sobre ellos.
Esta situación encontró un lógico eco en el sistema concesional de entonces,
expresándose en la extinción –por diversos motivos, pero que a la larga tributaban hacia aquél objetivo mayor– de algunas concesiones vigentes, y en el cambio
en el régimen de prestación de su objeto o en el cambio de concesionario; pero,
en una gran proporción, esas aciones derivaron en el paso a manos estatales de la
ejecución directa de las actividades que involucraban. También fue expresión de
esa situación la creación de organismos estatales o públicos en los que se centralizó la dirección, el control, la administración y la gestión de servicios públicos,
y la explotación de obras y bienes públicos, que antes habían sido prestados y
explotados por compañías privadas.
Todo ese panorama descrito fue una muestra inicial –y un preludio de lo que
después acontecería–, de que ya desde los tiempos más tempranos de la Revolución cubana, la concesión administrativa a particulares no se perfilaba como
una institución jurídica que, con los nuevos aires que animaban el actuar estatal
y de la Administración Pública a partir de enero de 1959, se constituiría en un
mecanismo apropiado a los fines políticos para alcanzar la satisfacción de las
necesidades colectivas que la nueva Cuba iría develando en lo adelante.
Ello nos permite apreciar como van apareciendo en el plano cubano las
contradicciones entre la puesta en práctica de un esquema de actuación de la
Administración Pública más interventora –o donde el intevencionismo estatal
comenzará a ser su orientación principal–, con clara tendencia a la centralización
de la actividad administrativa, y la subsistencia de los modos de actuación más
típicos de una Administración Pública con influencias y expresiones de corte
más liberal en esa actuación –donde su actuar responde más a principios como
los de subsidiariedad y descentralización–. En un momento histórico en que se
articula un cambio social cuyo resultado último pretenderá ser el de un mayor
protagonismo del Estado en la vida de la Nación y en la acción directa como vía
para la consecución de sus necesidades existenciales.
Para respaldar los planteamientos anteriores en el plano relativo a las
concesiones administrativas, podemos traer a colación algunas referencias
normativas del período en que nos enmarcamos:
– la Ley No. 84 de 17 de febrero de 1959, de creación de la Oficina de Fomento Marítimo Cubano. Dicha Oficina tendría a su cargo la regulación y
funcionamiento de todas las actividades de la Marina Mercante, la industria
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pesquera y de aprovechamiento del mar, los deportes y el turismo náutico y de las concesiones marítimas (artículo primero); disponiendo también
que todas las oficinas, dependencias y organismos estatales o paraestatales, o particulares, que en ese momento tuvieran a su cargo la organización
y operación de la Marina Mercante Nacional, así como la explotación de
los recursos del mar, de cualquier índole, quedarían bajo la dirección,
administración y control del referido organismo (artículo quinto, primer
párrafo); quedando bajo la dirección, administración y control de la citada
Oficina, todos los bienes involucrados en estas actividades y su personal,
así como las consignaciones presupuestarias destinadas a las mismas (artículo quinto, segundo párrafo);
– la Ley No. 98 de 23 de febrero de 1959, por la que se declara caduca la
concesión otorgada a “Hidroeléctrica de Oriente, S.A”; regulando además
que se otorgaba a la Comisión de Fomento Nacional, corporación oficial
autónoma, creada y constituida por la Ley número 31 de 22 de noviembre de
1941, y ratificada por la Ley número 15 de 1949, la concesión, por término
indefinido, para el aprovechamiento exclusivo y a perpetuidad de las aguas
del río “Toa” o “Toar” y sus afluentes mayores y menores, para la producción
de energía eléctrica y fuerza motriz, riego y servicio de agua potable, para
la navegación, así como para la construcción de las obras e instalaciones y
trabajos de toda índole que sea procedente realizar a tales fines;
– la Ley No. 112 de 27 de febrero de 1959, sobre confiscación por responsabilidades políticas y adjudicación al Estado de los bienes confiscados;
– la Ley No. 122 de 3 de marzo de 1959, por la que se disponía la intervención
de la entidad “Cuban Telephone Company”, y se autorizaba al Ministerio de
Comunicaciones para que designara al interventor, los asesores técnicos y
demás personal auxiliar necesario (artículo 3); la propia ley disponía (artículo 4) en el alcance y finalidad de la intervención, la ocupación de todas las
propiedades, oficinas, talleres, plantas, almacenes, instalaciones y equipos
de la “Cuban Thelepone Company” (inciso a); y la dirección y administración de la Empresa, asumiendo el interventor todas las facultades ejecutivas
y administrativas necesarias al efecto;
– la Ley No. 151 de 17 de marzo de 1959, sobre confiscación de bienes por responsabilidades políticas y adjudicación al Estado de los bienes confiscados,
modificativa de la Ley No. 112 de 27 de febrero de 1959;
– La Ley No. 165 de 20 de marzo de 1959, por la que, en su artículo único, se
declaraba nulo, sin efecto ni valor alguno, el Decreto Presidencial No. 1870 de
11 de junio de 1958 (por el que se otorgaba a la Sociedad Anónima denominada “Antillean Hotel Corporation”, en español “Compañía Hotelera Antillana”,
concesión para construir, operar y explotar un hotel de lujo en los terrenos
en que estaba instalado el Parque Juvenil José Martí, limitado por las calles
“G”, “Malecón”, “J”, “I”, “H”, “5ª” y resto de las manzanas “78” y “87” del
Reparto Vedado, en la capital, y a la realización de las actuaciones judiciales
y extrajudiciales, que fueren procedentes, a los fines de obtener la cancelación
de cuantas inscripciones registrales existieran sobre los mismos a favor de
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Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
particulares y su inscripción a favor del Estado cubano que se calificaba como
su legítimo dueño;
la Ley No. 168 de 20 de marzo de 1959, por la que se creaba la “Comisión
Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, una corporación oficial, con
carácter autónomo y personalidad jurídica propia, para la administración,
operación y mantenimiento de todos los acueductos y alcantarillados que se
construyeron por el Estado o por los Organismos Paraestatales (artículo primero, primer párrafo); dicha corporación ejercería las expresadas funciones
respecto a todos los servicios de los acueductos y alcantarillados en aquel
entonces operados y administrados por el Estado (artículo primero, segundo
párrafo); e igualmente se le permitía asumir la administración, operación,
mantenimiento y ampliación de cualquier acueducto o alcantarillado que estuviera a cargo de otra entidad pública o privada, bien en virtud de convenio
o adquiriendo la concesión (artículo primero, cuarto párrafo). Asimismo se
le otorgaba a la “Comisión de Acueductos y Alcantarillados” la concesión
por término de cincuenta años para la construcción de todo tipo de acueductos y alcantarillados en el territorio nacional, quedando comprendidas en
esta concesión la realización de obras e instalaciones de carácter general que
demandaren el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
inherentes a las mismas (artículo octavo);
la Ley No. 248 de 15 de abril de 1959, por la que, entre otras disposiciones, se
declaraba nula y sin valor ni efecto jurídico alguno, por haberse concedido
con infracción de la legislación que regía la materia, la concesión otorgada
por el Ayuntamiento y Alcalde Municipal de Pinar del Río a la “Compañía Operadora de Acueductos y Mercados Públicos, S.A.” y cedida por ésta
a la “Compañía Mercados Occidentales S.A.”, para la construcción y explotación de un mercado de abasto y consumo para la ciudad de Pinar del Río
(artículo 1); y que el Municipio de Pinar del Río tomara posesión inmediata
de la manzana de terreno en que se encontraba situado el edificio del antiguo
mercado y que fue demolido para la proyectada construcción de un nuevo
mercado de abasto y consumo, mediante la concesión declarada nula por
esta Ley (artículo 3);
la Ley No. 270 de 21 de abril de 1959, por la que se declaraban de uso público
todas las costas del Territorio Nacional y playas que en las mismas existieran, lo que autorizaba a todas las personas a transitar libremente por ellas, a
bañarse, y a realizar cualquier otro acto no prohibido por las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes (artículo 1); refrendando además (artículo
3) que esa declaración no perjudicaría los derechos que ostentaban personas
naturales o jurídicas sobre las construcciones levantadas dentro de la faja de
terreno a la que se refería el artículo 2 de esa Ley y sobre las concesiones
otorgadas en zonas portuarias o de otra clase a los fines del desarrollo económico de la Nación, siempre que en ambos se hubieran cumplido todas las
disposiciones legales atinentes;
la Ley No. 292 de 28 de abril de 1959, por la que se aprobaba y declaraba (artículo 2) ratificada la Resolución número 13 del Comisionado Municipal de
La Habana, de fecha 3 de abril de 1959, por la cual se revertía al patrimonio
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de ese Municipio cuantos derechos y acciones eran inherentes a la concesión
del “Mercado Único de Abasto y Consumo de la Ciudad de La Habana”,
otorgada a la “Compañía de Mercado de Abasto y Consumo de La Habana”,
concesión que vencía el 16 de febrero de 1949; esa Ley establecía además
(artículo 2) la municipalización de dicho servicio;
la Ley No. 413 de 19 de junio de 1959, por la que se otorgaba una nueva
concesión a favor del Instituto Nacional de Reforma Agraria para operar el
“Túnel de La Habana”, en los mismos términos y condiciones establecidos
en las Leyes-Decretos números 1554 de 4 de agosto de 1954, 1801 de 18 de
noviembre de 1954 y 2034 de 27 de enero de 1955, con excepción de aquellas
disposiciones que no resultaban aplicables por la índole del nuevo concesionario y por la situación jurídica creada en razón de la nueva concesión, así
como aquellas que resultaban modificadas por esta Ley;
la Ley No. 438 de 7 de julio de 1959, por la que se declaraba al grupo de
personas naturales y jurídicas que en ella misma se relacionaban, como que
se habían enriquecido ilícitamente (artículo 1); y se disponía la confiscación
y consecuente adjudicación al Estado cubano de todos los bienes que integraban el patrimonio de esas personas (artículo 2);
la Ley No. 585, normas para la explotación de depósitos o yacimientos de
“guano de murciélago” o “tierras de caverna”, en la que se declaraba de utilidad pública y necesidad social la explotación de los depósitos y yacimientos
de “guano de murciélago” y los demás materiales de sedimentación de origen
orgánico o inorgánico conocidos corrientemente con el nombre de “tierras
de caverna” y, en consecuencia, se suspendían los permisos, autorizaciones o
concesiones otorgadas a personas naturales o jurídicas para esas explotaciones
(artículo 1); donde se establecía que los depósitos y yacimientos que existían
o estaban identificados, estuvieran o no en explotación y los que en el futuro
se originaran, hallaran, localizaran, e identificaran, aun cuando estuvieran en
terrenos de propiedad privada, sólo podrían ser explotados por el Instituto
Nacional de Reforma Agraria o la persona natural o jurídica a quien este Instituto otorgara la concesión de esa explotación, por los trámites y mediante los
requisitos que dicho organismo acordara (artículo 2);
la Ley No. 605 de 16 de abril de 1959, sobre transferencia de funciones y
deberes a la Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados, por la que
se asignaban y transferían por el Estado cubano, a la “Comisión Nacional de
Acueductos y Alcantarillados”, todos los terrenos, edificios y demás bienes
inmuebles, así como los bienes muebles, equipos y anexidades de los acueductos y alcantarillados que se hubieran construido por el Estado o por los
Organismos Paraestatales y que por la Ley No. 168 de 20 de marzo de 1959,
pasaron a la administración, operación y mantenimiento de dicha Comisión
(artículo 1); también se asignaban y transferían por el Estado cubano, a la
“Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, todos los terrenos,
edificios y demás bienes inmuebles, así como los bienes muebles, equipos y
anexidades de los acueductos y alcantarillados operados por personas naturales o jurídicas y que le fueron confiscados por Ley No. 438 de 7 de julio
de 1959 y los de cualquier otro acueducto y alcantarillado que por confis-
46 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
cación pasara a ser propiedad del Estado (artículo 2); disponiendo además,
que todas las obras de construcción, ampliación y mejoras de acueductos y
alcantarillados, que estuvieran realizándose o se realizaran por el Ministerio
de Obras Públicas o cualquier otra entidad u organismo estatal o paraestatal,
se asignarían y transferirían a la “Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados”, a su terminación (artículo 3);
– la Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959, sobre revisión de las concesiones
mineras y creación del “Fondo de Desarrollo de la Minería”; en la que se
regulaba que el incumplimiento por los solicitantes de concesiones mineras
y los beneficiarios titulares de las mismas, de la obligación de reiterar sus
solicitudes y reinscripción de sus títulos, respectivamente, que imponía esta
Ley, se entendería como renuncia tácita a los derechos que provenían de las
solicitudes y a los beneficios de las concesiones que se estaban disfrutando,
declarándose, en el primer caso –las solicitudes–, franca y registrable el área
a que se refiriera la solicitud, y en el segundo la pérdida de los beneficios de
las concesiones, las que pasarían a ser reserva del Estado, ordenándose por
el Ministerio de Agricultura la cancelación de la concesión en el Registro
de la Propiedad correspondiente (artículo 1, segundo párrafo); se facultaba
al Ministerio de Agricultura para ordenar que se comenzara la explotación
comercial adecuada de las que se consideraban necesarias al interés nacional, y el concesionario que no comenzara la explotación comercial adecuada
dentro de los sesenta días de haberle sido ordenada perdería el derecho a la
concesión que sería cancelada en el Registro de la Propiedad, pasando a ser
del Estado el dominio útil de la misma (artículo 3);
– la Ley No. 635 de 20 de noviembre de 1959, contentiva de nuevas regulaciones
para el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de minerales combustibles; de la que pueden constatarse, referente a la cuestión que
nos ocupa, sus artículos 2, 5, 6, 7, 13 y especialmente el artículo 16 donde se
creaba el Instituto Cubano del Petróleo como dependencia del Departamento
de Industrialización del Instituto Nacional de Reforma Agraria, asignándosele
entre sus finalidades la de la exploración, explotación, refinación, transporte,
distribución, compra y venta del petróleo, sus derivados y carburantes nacionales (artículo 16, inciso a); el desarrollo de la industria petroquímica y la
realización de cualquier otro tipo de operación comercial o fabril que propendiera al desenvolvimiento de la industria petrolera nacional (artículo 16,
inciso b); la administración de todas las empresas intervenidas por cualquier
dependencia del Estado, las Provincias, los Municipios y los Organismos
Autónomos y Paraestatales y que se dedicaran a la exploración, explotación,
refinación, transporte, distribución, compra y venta del petróleo y sus derivados; también es importante aquí la consideración del artículo 17 de esta Ley
por el que se disponían los componentes del patrimonio del Instituto Nacional
de Reforma Agraria administrados por el Instituto Cubano del Petróleo;
– la Ley No. 688 de 23 de diciembre de 1959, modificativa de la Ley No. 151
sobre confiscación y adjudicación al Estado de bienes por responsabilidades
políticas;
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47
– la Ley No. 720 de 28 de enero de 1960, de la Estructura Orgánica del Ministerio de Comunicaciones, que regulaba en su artículo 2 que correspondía al
Ministerio de Comunicaciones la prestación directa de los servicios públicos
que se referían en esta Ley y otras disposiciones legales (inciso a); y las facultades y funciones de alta inspección y demás que le competían sobre la
radiodifusión y los servicios públicos de telecomunicaciones y todos aquellos otros que por esta Ley u otras disposiciones legales se le atribuían y no
fueran prestados directamente por el Estado, ni sometidos a otras autoridades (inciso b);
– la Ley No. 768 de 24 de marzo de 1960, contentiva de las normas para el
funcionamiento del Departamento de Minas y Petróleo, en la que se debe
apreciar especialmente el artículo 7, donde se determinaban las funciones
propias del Departamento de Minas y Petróleo;
– la Ley No. 791 de 25 de abril de 1960, que centralizaba en el Ministerio de
Obras Públicas la realización de las obras de interés general para la Nación;
– la Ley No. 807 de 20 de mayo de 1960, que atribuía al Ministerio de Obras
Públicas las funciones del Consejo de Dirección de la Comisión Nacional de
Acueductos y Alcantarillados mientras se encontraran vacantes los cargos
de dicho Consejo (artículo 1);
– la Ley (sin número) de Presupuestos de la Administración Central y del Poder Judicial –1º de Julio de 1960 a 31 de diciembre de 1960– de 30 de junio
de 1960, a la que remitimos en lo que concierne a lo que disponía sobre
atribuciones y funciones de organismos públicos;
– la Ley No. 851 de 6 de julio de 1960, por la que se autorizaba al Gobierno
cubano a nacionalizar empresas y bienes de ciudadanos norteamericanos
por vía de expropiación forzosa;
– la Resolución No. 1 del Presidente y el Primer Ministro de 6 de agosto de
1960, por la que se nacionalizaban empresas de servicios públicos y centrales azucareros, propiedad de entidades norteamericanas;
– la Ley No. 866 de 17 de agosto de 1960, Ley Orgánica del Instituto Cubano
del Petróleo, en la que deben considerarse especialmente, en el sentido que
nos ocupa, los artículos 2, 3 y 4;
– la Ley No. 867 de 17 de agosto de 1960, por la que se creaba el Instituto Cubano de la Minería, en la que se deben analizar esencialmente los artículos
2, 3 y 4;
– la Ley No. 882 de 27 de septiembre de 1960, Ley Orgánica del Instituto
Cubano del Petróleo, en la que deben analizarse los artículos 2, 3 y 5, básicamente;
– la Ley No. 883 de 27 de septiembre de 1960, sobre la nueva estructura del
Instituto Cubano de la Minería, en la que deben apreciarse fundamentalmente los artículos 2, 3 y 4;
– la Ley No. 890 de 13 de octubre de 1960, sobre nacionalización de empresas;
48 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
– la Resolución No. 3 del Presidente y el Primer Ministro de 24 de octubre
de 1960, por la que se nacionalizaban empresas mercantiles e industriales
norteamericanas;
– la Ley No. 932 de 23 de febrero de 1961, Ley Orgánica del Ministerio de
Industria, en la que son muy importantes para el aspecto que estamos ilustrando el tercer, quinto y sexto Por Cuanto, y los artículos 2, 3 y 6.
Otras situaciones que se manifestarían en la primera etapa revolucionaria y
que influiría en el futuro existencial de varias concesiones administrativas hasta
ese tiempo vigentes, repercutiendo además en la proyección y visión política
que sobre esa institución adoptaría luego el Gobierno Revolucionario cubano,
son las respuestas que el mismo dio a la posición de enfrentamiento abierto a la
Revolución que adoptaron algunos nacionales y, en especial, el Gobierno de los
Estados Unidos.
Desde el mismo triunfo revolucionario de enero de 1959, algunos propietarios de empresas –cubanas y extranjeras– fueron contrarios al proyecto político
puesto en práctica desde esa fecha por las flamantes fuerzas gobernantes, pues los
objetivos políticos del nuevo Gobierno y los medios que comenzó a utilizar para
alcanzarlos, afectaban perjudicialmente los intereses –sobre todo económicos– de
la oligarquía nacional y los intereses que tenían en Cuba potencias extranjeras
como los Estados Unidos; tradicionales sectores tras el poder que habían sostenido
al régimen tiránico que precisamente la Revolución había destruido. En su actividad opositora abierta, las fuerzas –internas y externas– contrarias a la Revolución,
intentando socavar las bases de ésta para que cayera, se valieron del poder que les
daba el hecho de tener acción directa sobre la realización de importantes objetos
sociales y económicos de capital transcendencia para la marcha y desarrollo de la
vida del país.
Con esa premisa como base se tomaron medidas por el Gobierno de los Estados Unidos para ahogar económicamente a la Revolución, y los sectores internos
promovieron acciones contrarrevolucionarias que también generaban perjuicios
económicos para el país. Ello motivó, como respuesta a esas acciones opositoras, que el Gobierno Provisional adoptara un grupo de disposiciones normativas
sobre la confiscación, nacionalización o expropiación, en su caso, de bienes y
empresas cuyos titulares eran nacionales norteamericanos o cubanos involucrados en actividades contrarias a la Revolución.(15) Esa medida gubernamental
15
Sobre el tema de las nacionalizaciones realizadas por el Gobierno Revolucionario cubano en
los primeros años de la Revolución, pueden verse, en el propia primera mitad de la década de
1960, los escritos de: Juan B. Moré Benítez: “Las Nacionalizaciones”, en la Revista Cubana de
Jurisprudencia, año I, No 1, Enero, 1962, La Habana; y Miguel A. D’Estéfano: “Las nacionalizaciones del Gobierno Revolucionario y el Derecho Internacional”, en Política Internacional,
Revista del Instituto de Política Internacional, Julio-Agosto-Septiembre, 1963, Ministerio de
Relaciones Exteriores, República de Cuba, La Habana, pp. 42 y siguientes, publicado luego
en Miguel A. D’Estéfano Pisani: Cuba, Estados Unidos y el Derecho Internacional Contemporáneo, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1983. Desde la perspectiva del conflicto
entre Cuba y los Estados Unidos, y el bloqueo de este último país impuesto a nuestra Nación,
existen publicados varios trabajos de la autoría de Olga Miranda Bravo, entre los que se encuentran: Cuba/USA. Nacionalizaciones y bloqueo, 2a edición corregida y aumentada, Editorial
de Ciencias Sociales, Ciudad de La Habana, 2003, pp. 1 y siguientes; “Las nacionalizaciones,
A ndry M atilla Correa
49
repercutió sobre la vigencia de algunas concesiones existentes, extinguiéndolas
y pasando al Estado los bienes involucrados y la gestión de esos objetos concedidos. Como se verá, dicha medida fue, asimismo, una vía para debilitar el poder
económico y la posibilidad de influencia política interna de los elementos que se
oponían al proceso revolucionario cubano; y un medio para fortalecer la posición
del Gobierno Provisional.
El proceso de eliminación de manos privadas de importantes concesiones
administrativas y el paso de su realización directa –en concesión o no– a manos del Estado, configuró un mecanismo en el que se puede apreciar el interés
y la acción del Gobierno para ir disminuyendo cada vez más –hasta su eliminación– el poder del capital privado y de las fuerzas que lo representaban en
nuestro país; y para evitar que pudiera existir o surgir un sector que tuviera o
alcanzara alguna preeminencia económica y llegara a tener, de alguna manera,
una cierta importancia política como para intentar disputar el poder político a las
nuevas fuerzas que emergieron como conductoras de la sociedad cubana a partir
de enero de 1959.
Entre la normativa relacionada con esta cuestión descrita podemos mencionar:
– la Ley de Reforma Constitucional de 22 de diciembre de 1959, por la que se
modificaba el artículo 24 de la Ley Fundamental de 1959, sobre confiscación
de bienes;
– la Ley No. 664 de 23 de diciembre de 1959, que establecía la confiscación de
bienes como sanción accesoria a imponer por delitos calificados como contrarrevolucionarios. El segundo Por Cuanto recogía como justificación de
esta norma las actividades ilícitas que estaban desarrollando dentro y fuera
del Territorio Nacional elementos dirigidos por los mismos responsables de
la tiranía derrocada; lo que implicaba una amenaza para el desarrollo pacífilos tribunales norteamericanos y la Enmienda Hickenlooper”, en Revista Cubana de Derecho,
No. 2, año I, Octubre, 1972, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Instituto Cubano del Libro, La
Habana, pp. 5 y siguientes, “Las nacionalizaciones cubanas y el ilegal bloqueo norteamericano
impuesto a Cuba”, en Revista Cubana de Derecho, No. 9, enero-diciembre, 1993, Editada por
la Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, pp. 28 y siguientes; “Las nacionalizaciones, los tribunales norteamericanos y la Enmienda Hickenlooper”, en Revista Cubana
de Derecho, No. 12, enero 1997-diciembre 1998, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad
de La Habana, pp. 79 y siguientes; “Sobre la propiedad en Cuba”, en Lissette Pérez Hernández
y Marha Prieto Valdés (Compiladoras): Temas de Derecho Constitucional Cubano, 2a edición,
Editorial “Félix Varela”, Ciudad de La Habana, 2002, pp. 75 y siguientes; “Las nacionalizaciones cubanas”, en Lissette Pérez Hernández y Marha Prieto Valdés (Compiladoras): Temas de
Derecho Constitucional Cubano, 2a edición, Editorial “Félix Varela”, Ciudad de La Habana,
2002, pp. 78 y siguientes y “El Bloqueo y las nacionalizaciones”, en Revista Cubana de Derecho, No. 29, Enero-Junio, 2007, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, pp.
54 y siguientes. Puede verse además, en una cuerda similar: Luis E. Cantón Blanco: ob. cit.,
pp. 273 y siguientes; René G. Montes de Oca Ruiz: “Las formas de propiedad en Cuba”, ob. cit.,
pp. 21 y siguientes; Serafín Seriocha Fernández Pérez: “El proceso nacionalizador en Cuba, la
apertura a la inversión extranjera y el diferendo con los Estados Unidos”, en Revista Cubana de
Derecho, No. 12, enero 1997-diciembre 1998, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La
Habana, pp. 111 y siguientes. En igual sentido, el trabajo “La transformación de las relaciones
de propiedad. Su contribución a la creación de un nuevo marco de relaciones jurídicas en Cuba”,
en Francisco E. García Henríquez / Yarelis M artínez Lorenzo y Jhosvany M artínez Barreiro:
ob. cit., pp. 30 y siguientes.
50 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
co y económico de la etapa constructiva de la Revolución, y era obvio que el
Gobierno Revolucionario estaba obligado a utilizar los instrumentos legales
para reprimir, con la energía requerida, esas amenazas;
– la Ley No. 851 de 6 de julio de 1960, por la se autorizaba al Gobierno para
nacionalizar empresas y bienes de ciudadanos norteamericanos por vía de expropiación forzosa. En el primer Por Cuanto de esta Ley se señalaba que la
actitud asumida por el Gobierno y Poder Legislativo de los Estados Unidos de
Norteamérica de constante agresión, con fines políticos, a los fundamentales
intereses de la economía cubana, evidenciada enfáticamente con la enmienda
acordada por el Congreso de dicho país a la Ley Azucarera, a instancia del
Poder Ejecutivo, mediante la cual se otorgaban al Presidente de dicha Nación
facultades excepcionales para reducir la participación en el mercado azucarero de dicho país de los azúcares cubanos, como arma de acción política contra
Cuba, obligaba al Gobierno Revolucionario a adoptar, sin vacilaciones, todas
las medidas que estimara pertinentes para la defensa de la soberanía nacional
y del libre desenvolvimiento económico de nuestro país; y en el tercer Por
Cuanto se decía que resultaba conveniente para la consecución de los fines
propuestos en el primer Por Cuanto de esta Ley otorgar al Presidente de la
República y al primer Ministro, facultades plenas para proceder a la nacionalización de las empresas y bienes propiedad de personas naturales o jurídicas
nacionales de los Estados Unidos de Norteamérica o de las empresas en que
tuvieran intereses o participación mayoritaria dichas personas, aunque las
mismas estuvieran constituidas con arreglo a las leyes cubanas, a fin de que
pudieran adoptarse en cada circunstancia futura las medidas adecuadas a los
fines propuestos;
– la Resolución No. 1 del Presidente y el Primer Ministro de 6 de agosto de
1960, por la que se nacionalizaban empresas de servicios públicos y centrales azucareros, propiedad de entidades norteamericanas que en ella se
relacionaban;
– la Ley No. 890 de 13 de octubre de 1960, sobre nacionalización de empresas;
– la Resolución No. 3 del Presidente y el Primer Ministro de 24 de octubre
de 1960, por la que se nacionalizaban empresas mercantiles e industriales
norteamericanas;
Finalmente, hay que decir, sobre la primera etapa de vida de la Revolución
cubana y lo que durante ella aconteció con las concesiones administrativas, que
desde la perspectiva particular de la figura concesional se puede apreciar perfectamente el desarrollo político del Gobierno Revolucionario y la puesta en
práctica de los objetivos que se había trazado –en una clara demostración del
vínculo indisoluble que hay entre las funciones política o de gobierno y la administrativa, y de que en la segunda hay un reflejo determinante de lo político–.
En otras palabras, que desde el enfoque concreto y más estrecho de la concesión
administrativa podemos palpar y reconstruir la vida de la Revolución en esos
momentos y sus acciones para subsistir y consolidarse como proyecto políticosocial; su intensión de enmendar las irregularidades de los gobiernos anteriores;
de eliminar la corrupción administrativa; de lograr un mayor protagonismo del
A ndry M atilla Correa
51
Estado y de su actuación directa en la satisfacción de las necesidades de la comunidad; de propiciar mejores condiciones de vida a la población; de transformar
la base económica y la distribución de la riqueza en el país; su enfrentamiento
a las fuerzas opositoras y el debilitamiento de las mismas para despojarlas de
toda posibilidad real de constituirse en lo interno como una amenaza a la existencia del proceso revolucionario; su interés en disminuir y luego acabar con la
dependencia hacia los Estados Unidos que arrastraba el país y con la influencia
política que el Gobierno de aquél tenía en el nuestro; la necesidad de transformación gradual de la sociedad cubana, en lo ideológico y en lo material, hacia una
mayor identificación de la población con los intereses de la Revolución, pero sin
acciones prematuras en ese inicio que hicieran fracasar ese propósito; y de cómo
las nuevas fuerzas revolucionarias fueron asegurándose y consolidando su predominio interno en lo ideológico, en lo económico, en lo político y en lo social.
Sin dudas, todo lo acontecido con la concesión administrativa durante ese
período inicial del Gobierno Revolucionario no fue más que un preludio de lo
que posteriormente ocurriría con ella como figura jurídica-administrativa en
nuestro ordenamiento positivo, y que se perfilaba un declive en su utilización
como forma de gestión de los servicios públicos, de construcción y explotación
de obras públicas y de explotación de bienes públicos. A la vuelta de los años
esa etapa resultó un proceso de transición –como también lo fue en todos los
ámbitos de nuestra sociedad– para replantear luego, según la nueva realidad, el
valor, uso y existencia dentro del ordenamiento jurídico cubano de la concesión
administrativa como institución jurídica.
1.4. Etapa revolucionaria (de abril de 1961
a febrero de 1992)
El año 1961 descubre una Cuba cuyo gobierno se ha decidido abiertamente
a comenzar la construcción del modelo de sociedad socialista, contando además
con el apoyo económico e ideológico de la entonces comunidad de países socialistas que lideraba la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).
El inicio de la etapa de construcción del socialismo supuso para Cuba la
necesidad de una transformación sustancial, radical y profunda de las concepciones económicas, políticas, sociales e ideológicas de típica orientación
capitalista, que hasta sólo dos años antes imperaban y regían plenamente la
vida de nuestro país, sin la menor sombra de una inclinación real a favor de un
vuelco de este tipo.
Para el Estado cubano, este enrumbamiento hacia el socialismo, sirviéndose
de los cambios graduales que en todas las esferas de la sociedad cubana se venían operando desde el triunfo de enero de 1959, implicó también, como es dable
suponer, un cambio teórico y práctico en las concepciones jurídicas que fundamentaban toda la actuación estatal, en las finalidades que un Estado de nuevo
tipo debía cumplir, y en las formas para alcanzar esas finalidades.
Por supuesto, que ello también representó para la Administración Pública
cubana un nuevo enfoque jurídico integral de su actividad, de las nuevas necesidades que la Administración Pública socialista debía satisfacer, y de los medios
jurídicos a utilizar para responder a esas finalidades.
52 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Demás está decir, que esa situación no sólo hizo eco en las normas jurídicas administrativas, sino, especialmente, en la concepción y papel que debían
desempeñar muchas de las instituciones jurídicas administrativas. Asimismo,
ello conllevó al inicio de un cambio en la manera de concebirse y de ser de nuestro Derecho Administrativo, pues comenzaron rápidamente a ser abandonadas
las tradicionales ideas que, con sus necesarias mutaciones, habían imperado en
nuestro ordenamiento jurídico-administrativo, en su desarrollo desde el siglo
XIX y la primera mitad y algo más del XX, y que nos habían llegado, básicamente, de Francia, Italia, Alemania, España, y algunos países de Latinoamérica
(es decir, ideas forjadas y propias del catalogado como “Derecho Administrativo
burgués”); para abrazar de lleno, y aplicar en la práctica, las que se formaron al
amparo del sistema socialista de Europa del Este, y que hasta ese momento eran
ajenas como soporte teórico y experiencia real a nuestro sistema jurídico.
En el plano específico de la institución concesional, debemos decir que a
partir del año 1961 su “suerte” como figura jurídica administrativa reflejó las
nuevas transformaciones que, con rumbo socialista, se asumieron en el país,
marcando así una diferencia, bien apreciable, entre la situación que alrededor de
ella se planteó antes de la Revolución, y en los dos primeros años de la misma,
y la que sobrevendría después, que se hace perfectamente visible en sus inicios
a partir de 1961 y cuyas bases se sentaron en la primera etapa de vida de la Revolución cubana.
Entrando ya al análisis del período socialista del Gobierno Provisional,
debemos decir que, desde la óptica constitucional, siguieron vigentes las disposiciones de la Ley Fundamental de 1959 que se referían a las concesiones
administrativas. Por lo tanto, en la etapa inmediata posterior a 1961 existía aún,
en la más elevada expresión normativa del país, un reconocimiento formal de la
concesión administrativa, y con ello un respaldo normativo a la existencia de esa
institución jurídica-administrativa.(16)
Lo mismo ocurría con otras disposiciones legales generales como el Código
Civil español de 1888 –que regía para Cuba desde 1889–, y la Ley sobre el proceso contencioso-administrativo también de 1888.(17) En dichas disposiciones mantenían su validez los preceptos –que no eran numéricamente relevantes, habida
cuenta de la naturaleza y el alcance de esas leyes– relativos a las concesiones
administrativas.
De estas pocas referencias puede sacarse como conclusión parcial que,
después de declarado el carácter socialista de la Revolución, se mantuvo la
presencia formal de la concesión administrativa en nuestro ordenamiento, y
16
Una expresión más que puede dar fe de eso es el primer Por Cuanto de la Ley No. 1006 de 6 de
febrero de 1962, sobre indemnizaciones a propietarios de terrenos en cuyo subsuelo se realizaran explotaciones mineras por el Estado cubano, que enunciaba: “La Ley Fundamental vigente
declara que el subsuelo pertenece al Estado, que se reserva el poder de hacer concesiones para su
explotación, la que tendrá como base el realizarla de manera que propenda al bienestar social”.
17
Esta Ley y su Reglamento de 1890 fueron derogados por el apartado 2 de la cuarta de las Disposiciones Finales de la Ley No. 1261 de 4 de enero de 1974, Ley de Procedimiento Civil y
Administrativo.
A ndry M atilla Correa
53
con ello la posibilidad de hacer uso efectivo de esa figura en el tráfico jurídicoadministrativo.
Sin embargo, y a pesar del reconocimiento normativo en el grado antes referido de la institución concesional, la proyección real a corto plazo en la actividad
administrativa y en las nuevas disposiciones ordinarias –legales o reglamentarias–
de contenido administrativo del incipiente Estado socialista cubano, mostraba una
tendencia gradual, y en ascenso, perfectamente visible, a la eliminación del empleo real de ese instituto jurídico-administrativo como forma de ejecución de las
actividades que pueden ser objeto de él.
Esa tendencia puede ser apreciada, por un lado, en el hecho de que después
de 1961 –según las fuentes de referencia normativa que existen– no se dictó
ninguna nueva disposición normativa que regulara nuevos otorgamientos de concesiones por parte de la Administración Pública cubana; ni que dicha entidad,
en cualquiera de sus niveles de organización –central o local– donde esto fuera
posible, hiciera nuevos otorgamientos concesionales a concesionarios privados
o públicos, o renovara las anteriormente existentes. Lo que, sin dudas, también
trajo como consecuencia que al no activarse –por nuevos otorgamientos o renovaciones– el mecanismo para mantener viva dentro del tráfico jurídico-administrativo la presencia de la concesión administrativa, la misma, como figura con
existencia real dentro del espectro de relaciones jurídicas que nuestro Derecho
Administrativo abarcaba, se encaminaba a desaparecer de dicho tráfico, en la
medida en que se extinguieran las todavía vigentes concesiones administrativas
provenientes de períodos anteriores; que, a decir verdad –después de todo el proceso de reorganización que se dio en el primer momento de la Revolución, y que
esbozamos nosotros–, no eran muchas en su número, en comparación, incluso,
con la primera etapa revolucionaria.
Por otro lado, esa tendencia también es posible captarlas en las pocas normas, aparecidas después de 1961, que contenían referencias expresas directas a
las concesiones administrativas. En su gran mayoría esas referencias llevaban un
carácter meramente enunciativo sobre la concesión, sin disponer nada específico
sobre ella como relación jurídica, o para regular sobre modificaciones, cancelaciones o no admisiones de concesiones. Pero nunca para refrendar la posibilidad
de nuevos otorgamientos o revitalizar esa figura jurídica.
Entre las, cada vez más escasas, normas jurídicas producidas de abril de
1961 en adelante que hacen mención en su cuerpo a las concesiones administrativas podemos enunciar a:
– el Acuerdo No. 69, de 3 abril de 1961, del Consejo Superior de la Reforma Urbana, una norma interesante, pues extiende la condición de concesión administrativa a una situación que técnicamente no lo es. Recogía
el segundo Por Cuanto de esa norma que en los edificios destinados a la
industria hotelera, con mucha frecuencia, el operador de la industria o el antiguo propietario del edificio habían otorgado contratos de subarrendamiento, arrendamiento, o habían cedido parte de dichos edificios a otras personas
para establecer negocios comerciales que no eran posibles económicamente,
sino como dependencias del negocio principal del hotel; por lo que en justicia debieron ser considerados los operadores de estos subnegocios como
concesionarios del operador de la industria hotelera correspondiente, aun-
54 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
que el acto jurídico adoptara la forma del arrendamiento o del subarrendamiento u otra cualquiera. Para acordar en el apartado primero que cuando
en los inmuebles destinados a la industria hotelera y que como tales fueran
calificados y considerados por el Instituto Nacional de la Industria Turística,
existieran establecimientos comerciales o industriales que no fueran operados
por la misma persona que operaba el negocio de hotel, los operadores de los
mencionados establecimientos serían considerados como concesionarios del
operador del hotel de que se trate, y el negocio jurídico en virtud del cual
ocuparen parte del edificio destinado a hotel, se consideraría como concesión administrativa; por lo que no serían de aplicación a los operadores de
dichos establecimientos, en cuanto a los locales ocupados por los mismos,
las disposiciones de la Ley de Reforma Urbana;
– el Acuerdo No. 80, de 19 de mayo de 1961, del Consejo Superior de la Reforma Urbana, una norma que también se enmarca en la línea del anterior
Acuerdo No. 69 de 3 de abril de 1961, del mencionado Consejo. Exponía
el tercer Por Cuanto del referido Acuerdo No. 80 que en los edificios o
conjunto de edificaciones destinados al servicio de los aeropuertos, de las
terminales y estaciones de ómnibus y de las terminales y estaciones de
ferrocarriles, con frecuencia los operadores de la empresa de transporte
o el antiguo propietario de dicho edificio o conjunto de edificaciones
habían otorgado contratos de arrendamientos, de sub-arrendamientos, o
habían cedido parte de dichos edificios a otras personas para establecer
negocios comerciales o industriales en función del servicio público de
transporte correspondiente; por lo que los operadores de aquellos “subnegocios” eran en realidad concesionarios de la entidad operadora del
sistema de transporte, aunque el acto jurídico hubiera adoptado la forma
del arrendamiento o del sub-arrendamiento o cualquiera otra. Para disponer en el apartado primero que cuando en los inmuebles destinados a
aeropuertos, terminales y estaciones de ómnibus y terminales y estaciones de ferrocarriles, y que como tales habían sido calificados y considerados
por la Corporación Nacional de Transportes, existieran establecimientos
comerciales o industriales que no eran operados por la misma persona o
entidad que operaba el negocio de transporte, los operadores de los mencionados establecimientos serían considerados como concesionarios del
operador de la industria de transporte, y el negocio jurídico en virtud del cual
ocupaban parte del edificio o de los edificios destinados a aeropuertos,
terminales o estaciones de ómnibus o de ferrocarriles, se consideraría
como concesión administrativa, por lo que no serían de aplicación a dichos locales comerciales o industriales las disposiciones de la Ley de
Reforma Urbana;
– la Ley No. 983 de 7 de noviembre de 1961, por la que se creaba el Instituto
Cubano de Recursos Minerales, y que en la primera de sus Disposiciones
Generales regulaba que a partir de la promulgación de dicha Ley no se admitirían nuevas solicitudes de concesiones mineras y serían canceladas las
que se encontraban en tramitación;
A ndry M atilla Correa
55
– la Ley No. 1006 de 6 de febrero de 1962, sobre indemnizaciones a propietarios de terrenos en cuyos subsuelos se realizaran explotaciones mineras por
el Estado cubano. En ella se mencionaban las concesiones administrativas
en el primer, segundo y cuarto Por Cuanto, pero sólo con un mero cariz
enunciativo, y cuya mención expresa no trasciende al cuerpo dispositivo de
esa Ley;
– la Resolución No. G-64-52 del Ministro de Transporte, de 7 de septiembre de
1964, en la que en su apartado tercero se disponía que las autoridades portuarias –cuyas direcciones subordinadas al Ministerio de Transporte creaba
esta propia Resolución en el apartado primero– tendrían jurisdicción sobre
el perímetro que constituía la demarcación administrativa del puerto respectivo y en ella podrían conceder, modificar o cancelar las autorizaciones para
la utilización de los terrenos, edificaciones, equipos y demás facilidades
portuarias, así como modificar o cancelar las concesiones, autorizaciones o
permisos que se habían concedido con anterioridad a la Resolución, reclamando a esos fines de los demás organismos los expedientes sobre la zona
marítima terrestre, que fueren necesarios.
Sin lugar a equivocaciones, todo eso que acontecía en el plano normativo con
las concesiones administrativas no era más que un reflejo de la posición que en
la práctica adoptaba el Estado cubano, en materia de actividad administrativa y,
especialmente, en cuanto a las formas de prestación de los servicios públicos, la
construcción de obras públicas y la explotación de bienes de dominio público.
Según tuvimos oportunidad de ilustrar previamente, ya antes de 1961 el Gobierno Provisional Revolucionario estaba acometiendo un proceso de concentración en manos estatales –aún cuando a las entidades públicas involucradas
en ello se les mantuvo u otorgó el status de concesionarios–, por diferentes vías,
de la prestación de los servicios públicos y la explotación de bienes públicos y
obras públicas, que anteriormente habían estado bajo la ejecución de empresas
privadas nacionales y extranjeras. Como correlato de ese proceso ocurrió la disminución de la presencia de los particulares en la realización de las actividades
aludidas mediante la técnica concesional. Lo que también resultaba una consecuencia de la proyección que el Gobierno estaba mostrando de ir sustrayendo
paulatinamente de la acción privada, y en la mayor medida posible, las actividades económicas de importancia estratégica para sus intereses.
Es a partir de 1961 que ya se puede apreciar definitivamente que el Estado
cubano ha asumido abiertamente el camino de la estatización de la mayor parte
de las actividades económicas de trascendencia para él; y con eso, de la gestión
directa de las actividades que otrora estuvieron sometidas a concesión o que
podían ser susceptibles de prestación por esa vía. De ahí que se comiencen a dar
pasos más importantes y definidos para articular todo ese movimiento de estatización y gestión directa de las citadas actividades.
Como será válido suponer, en esos planes de ejecución directa no encontraba
lugar propio la técnica concesional –por ser una forma típica de gestión indirecta
de servicios, obras y bienes públicos–, la que entonces fue objeto de acciones
concretas que le cerraron el paso a la procedencia real de su uso práctico como
figura jurídica. En algunos casos se fue excluyendo expresamente la posibilidad
56 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
de que los particulares pudieran participar en la gestión de ciertas actividades(18)
que hasta ese momento habían constituido objeto de concesiones. En otros supuestos se produjo una exclusión tácita de esa posibilidad, al no incorporarse
en el cuerpo de las nuevas regulaciones adoptadas de contenido administrativo,
sobre la realización de dichas actividades y sobre las entidades con competencia
sobre las mismas, la mención a que las referidas actividades podían otorgarse en
concesión.(19)
Todo ese accionar de la Administración Pública cubana, en función de lograr una plena gestión directa de los servicios, obras y bienes públicos, tiene su
expresión fundamental en el proceso de consolidación de empresas estatales y
de reorganización estructural y funcional de las entidades prestatarias de las
actividades descritas, que se produce con más fuerza en 1961 y el lustro subsiguiente.
En efecto, a la interrogante de cómo procedió el Estado cubano en la asunción gradual y en su totalidad, de las actividades que antes estuvieron sometidas a concesión o que pudieron ser objeto de ella, hay que responder que actuó
sustituyendo la técnica concesional en su prestación por la ejecución directa por
organismos administrativos –que se integraban estructuralmente en el aparato
organizado que constituye la Administración Pública cubana– o por empresas
estatales que se creaban con el objeto de desempeñar específicamente una de
esas actividades. De tal forma, el Estado cubano, por un lado, dispuso la extinción de los organismos corporativos públicos autónomos beneficiarios de concesiones y la transferencia de las funciones que le habían sido conferidas a ellos a
un Organismo de la Administración Central del Estado, o a un organismo adscrito a una de esas entidades centrales, que rectoraba la rama de la actividad dentro
de la cual se insertaba el objeto concedido o que se encargaba de actividades
específicas dentro de esa rama donde caía dicho objeto.(20) Por otro lado, al tener
18
Como claro ejemplo de esa situación podemos traer a colación la Resolución No. 61-96 de 2 de
mayo de 1961, del Ministro de Industrias, que disponía en su apartado único que se declaraba de
utilidad pública, necesidad nacional y de interés social la explotación de las Salinas “El Real”,
de Nuevitas, Camagüey, a los fines de realizar obras y planificar la producción por organismos
del Estado en zonas propiedad del mismo, con exclusión de toda participación de intereses particulares o privados en la producción industrial de la sal. Igualmente, la primera de las Disposiciones Generales de la Ley No. 983 de 7 de noviembre de 1961, por la que se creaba el Instituto
Cubano de Recursos Minerales, en la que se disponía que a partir de la promulgación de esta
Ley no se admitirían nuevas solicitudes de concesiones mineras y serían canceladas las que se
encontraban en tramitación.
19
Ver, por ejemplo, la Ley No. 960 de 1 de agosto de 1961, Ley Orgánica del Ministerio de Transporte; la Ley No. 1109, de 23 de mayo de 1963, por la que se transformaba el Ministerio de Obras
Públicas en el Ministerio de la Construcción; la ley No. 1137, de 27 de diciembre de 1963, por la
que se creaba el Instituto Nacional de la Pesca; la Ley No. 1151, de 17 de marzo de 1964, nueva
Ley Orgánica del Ministerio de Comunicaciones; la Resolución No. G-64-52 del Ministro de
Transporte, de 7 de septiembre de 1964, por la que se creaban las Direcciones de Autoridades
Portuarias subordinadas al Ministerio de Transporte.
20
V. gr.: la Ley No. 1109 de 23 de mayo de 1963, por la que se transformaba el Ministerio de Obras
Públicas en el Ministerio de la Construcción, en la que se disponía en el artículo 7 (párrafos primero y segundo) que se disolvían los organismos autónomos denominados Comisión Nacional
de Acueductos y Alcantarillados (CONACA), creado y organizado por la Ley número 168 de
marzo de 20 de 1959, el Instituto Cubano de Cartografía y Catastro, creado y organizado por la
A ndry M atilla Correa
57
el Estado cubano la titularidad –fundamentalmente por las nacionalizaciones
y expropiaciones forzosas que realizara– de las compañías privadas que antes
prestaban en concesión los servicios públicos que se les habían concedido, así
como la construcción y explotación de obras públicas y la explotación de bienes
públicos, y asignar dichas funciones al Organismo de la Administración Central
del Estado encargado de la actividad que antes se venía desempeñando en concesión, decidió disolver –y con ello extinguir– esas empresas y crear a su vez una
única empresa estatal (una empresa consolidada), cuyo objeto lo constituiría la
realización de una de aquellas actividades referidas.(21)
Ese panorama, delineado alrededor de la prestación de los servicios públicos, las obras públicas y la explotación de bienes públicos, que comenzó a tomar
cuerpo visible a partir de 1961, es el que va a dominar la proyección de la actividad de la Administración Pública cubana en relación con tales objetos, durante
los treinta años subsiguientes.
Es necesario apuntar que toda esa situación que hemos descrito, encontraba
su sustrato filosófico y conceptual en las ideas y experiencia práctica que, sobre
la construcción del socialismo, se habían desarrollado en el entonces bloque de
países socialistas, con la URSS a la vanguardia.
El modelo de sociedad socialista que se comenzó a construir se fundamentaba en la existencia de un Estado donde los medios fundamentales de producción
eran de propiedad estatal, con una centralización en él de la actividad de producción de bienes y servicios. Asimismo, el Estado socialista se diseñaba y manifestaba como una formación ocupada en procurar la satisfacción de las necesidades
generales a través de su gestión directa; se perfilaba como una entidad suficiente,
per se, para responder a sus fines, sin necesidad de recurrir a la actividad privada
para que lo soportara en el desarrollo de la gestión de servicios, obras y bienes
públicos. De ahí que toda actuación de esa índole del Estado socialista partía del
presupuesto de la existencia de los recursos económicos propios necesarios para
asumirla y de la centralización estatal de esa actuación.
Con esas ideas como base, se podrá entender que la concesión administrativa no encontraba correspondencia exacta, a partir de su estructura clásica, con
el diseño de la actividad administrativa que se asumió a partir de aquel período.
La concepción socialista de la sociedad que imperaba entonces, y la posibilidad
de que los particulares participaran con un ánimo de lucro en el ejercicio de actividades de titularidad estatal y de trascendencia colectiva, fueron concebidas
como realidades que pertenecían a “mundos” diferentes.
Ley número 103 de febrero de 1959, y la Primera Central Hidroeléctrica de Cuba (PRICHEC),
constituida al amparo de lo dispuesto en la Ley-Decreto número 1212 de 26 de noviembre de
1953; las funciones de la Comisión Nacional de Acueductos y Alcantarillados (CONACA) y de
la Primera Central Hidroeléctrica de Cuba (PRICHEC), que por esta Ley se disolvían, se transferían al Ministerio de la Construcción y se autorizaba al Ministro para distribuir las funciones
que correspondían al Instituto Cubano de Cartografía y Catastro, que también se disolvía, a los
Departamentos del Estado que considerara pertinente.
21
Ver como ilustración al respecto, entre los varios ejemplos que podrían tomarse, la Resolución
No. AEE-91 de 30 de junio de 1961 del Ministerio Encargado de la Corporación Nacional de
Transporte, por la que se creaba la Empresa Consolidada Ferrocarriles Nacionales.
58 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Al iniciarse por la senda socialista, el Estado cubano decidió eliminar todo
aquello que contradecía –en la concepción imperante– las nuevas relaciones
sociales que se originaban, para así poder cimentar el proyecto socio-político
socialista. En consecuencia, las concesiones administrativas perdieron utilidad porque no respondían, como figura jurídica, a las nacientes expectativas
socialistas. A lo cual coadyuvó el precedente histórico negativo que le acompañaba, por haber sido una experiencia a través de la cual en otras épocas se
desnaturalizó la realización de concesiones, al anteponerse al interés público
los intereses individuales de quienes las desarrollaban.
Toda esa realidad ideológica, política y económica, tuvo su reflejo también
en el plano teórico del Derecho Administrativo, donde ya desde los primeros
años de la propia década de 1960 la teoría del Derecho Administrativo socialista,
proveniente fundamentalmente de la URSS, había tenido recepción y se había
extendido en el ámbito nacional, dominando su proyección. Así, en la mayoría
de las obras doctrinales de Derecho Administrativo cubano publicadas entre los
años sesenta y noventa del siglo pasado, y otros textos que tuvieron que ver
con la temática, se reconocía a la concesión administrativa como una forma de
prestación de servicios públicos, de ejecución de obras públicas o de explotación
de bienes públicos, pero se hacía la salvedad de que era una forma del sistema
capitalista y que no tiene admisión en el socialismo. Paradigmáticas en ese sentido son las palabras del profesor Héctor Garcini Guerra cuando escribía sobre la
concesión: “Esta forma es característica de la sociedad capitalista e inadmisible
en el socialismo. (...)”.(22)
Como se verá, eran planteamientos hechos en un tono muy categórico; si bien
estaban respaldados por la realidad y el pensamiento jurídico que en ese tiempo
marcó el desarrollo de la actividad de la Administración Pública cubana.
22
Héctor Garcini Guerra: Derecho Administrativo. Segunda parte, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 1978, p. 63. Ver también: Héctor Garcini y Miguel R eyes:
Manual de Derecho Administrativo, tomo I, Parte General, Universidad de La Habana, La
Habana, 1963, p. 36 y 37; Héctor Garcini Guerra: Derecho Administrativo, 2a edición corregida
y ampliada, Editorial Pueblo y Educación, Ciudad de La Habana, 1986, p. 191; Homero Rodríguez P érez: Manual de Derecho Administrativo, Texto único, Edición Provisional, Dirección de
Capacitación, MINJUS-CETSS, La Habana, 1989, pp. 208 y 209. Puede verse, además, entre los
textos que no son de Derecho Administrativo, la nota al artículo 334 del Código Civil español,
norma vigente aún en Cuba cuando se realizara la edición a la que nos referimos, que apareció
en Publicación Oficial del Ministerio de Justicia: Código Civil, Concordado y anotado hasta
el 8 de marzo de 1975, Publicación de Legislaciones, Volumen VII, Editorial Orbe, Instituto
Cubano del Libro, La Habana, 1975, p. 42. Luis E. Cantón Blanco: ob. cit., p. 335 y siguientes,
quien acotaba entonces: “En la actualidad los principios para una legislación minera, que responda a la Constitución socialista, se basan en los siguientes principios”; y mencionaba como el
primero de ellos: “a) La prohibición de arrendamiento y concesiones mineras, ya que el subsuelo
es propiedad estatal, y sólo el Estado es el que puede tener esas explotaciones”. Por su lado Juan
Vega Vega: Derecho Constitucional Revolucionario en Cuba, Editorial de Ciencias Sociales,
La Habana, 1988, p. 152, precisaba: “(...) El Estado socialista cubano, que es propietario del
subsuelo y de las minas, no otorga concesiones a ninguna empresa privada para su explotación,
sino que explota el subsuelo y las minas mediante empresas estatales en beneficio del pueblo”;
para decir seguidamente: “Los recursos naturales y vivos dentro de la zona de su soberanía, y
los bosques, las aguas y las vías de comunicación son también de propiedad estatal socialista y
no son objeto de concesión”.
A ndry M atilla Correa
59
Esa posición teórica, de negación de la aplicación del instituto concesional, conjuntamente con el desarrollo y utilización de formas jurídicas de otra
naturaleza para la implementación de las relaciones de prestación de servicios
públicos, ejecución de obras públicas y explotación de bienes públicos, provocó
que decayera (por no decir que desapareció casi completamente), por un largo
período de tiempo, el interés científico alrededor de la concesión administrativa.
Ello provocó que no hubiera un desarrollo doctrinal propio de esa institución en
la ciencia del Derecho Administrativo nacional durante las décadas de los sesenta, los setenta y los ochenta, del siglo XX; cerrándose así, a lo largo de esa etapa,
la posibilidad del debate científico en torno a esa figura jurídica administrativa,
a partir de nuestras características y realidades en función de propiciar las bases
teóricas de la concesión administrativa desde la visión cubana.
El proyecto socialista cubano de actuación estatal (llamando nosotros la
atención en lo relativo a la posición que se había adoptado sobre la concesión
administrativa), que se estaba practicando desde la década de 1960 en relación
con los servicios, las obras y los bienes públicos, recibió un respaldo jurídico
cualitativamente importante en el segundo lustro de la década de 1970, con la
promulgación de la Constitución de 1976(23) y con la adopción del Decreto-Ley
No. 15 de 13 de julio de 1978, contentivo de las normas básicas para la contratación económica.(24)
De la redacción de los artículos 15 y 17 de la Constitución de 1976, se puede
colegir que la actuación en relación con los bienes y actividades enumerados en el
23
Dentro del texto constitucional de 1976, dos de los artículos claves para entender las ideas que
sustentamos son el artículo 15 y el artículo 17. En el artículo 15 se regulaba: “La propiedad
estatal socialista, que es la propiedad de todo el pueblo, se establece irreversiblemente sobre las
tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por los mismos; sobre el subsuelo, las minas, los recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona de
su soberanía, los bosques, las aguas, las vías de comunicación; sobre los centrales azucareros,
las fabricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos, instalaciones
y bienes han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses,
así como sobre las granjas del pueblo, fábricas, empresas o instalaciones económicas, sociales, culturales y deportivas construidas, fomentadas o adquiridas por el Estado y las que en el
futuro construya, fomente o adquiera”. En el artículo 17 se establecía: “Para la administración
de la propiedad socialista de todo el pueblo, el Estado organiza empresas y otras entidades. La
estructura, atribuciones y funciones de las empresas y entidades económicas estatales de producciones y servicios y el régimen de sus relaciones son regulados por la ley”.
24
Según el artículo 1 del Decreto-Ley No. 15 de 1978, el objeto de ese cuerpo legal es el de establecer las normas básicas que rigen el contrato económico entre las personas jurídicas y naturales
que participan en la ejecución del Plan Único de Desarrollo Económico-Social. En el artículo 2
se señala: “Las personas jurídicas a que se refiere el artículo anterior, sujetos del contrato económico, son los organismos, las unidades presupuestadas y las empresas y uniones de empresas
estatales; las cooperativas agropecuarias; las organizaciones sociales, sindicales y de masas, así
como las empresas dependientes de éstas y de las organizaciones políticas”, y a renglón seguido
se decía: “Las personas naturales son los agricultores privados”. En el artículo 3 se dispone: “Se
entiende por contrato económico el que tiene por causa y expresa jurídicamente las relaciones
económicas, monetario-mercantiles, entre los sujetos mencionados en el artículo anterior y establece las obligaciones emergentes de las mismas, a fin de asegurar la cooperación organizada
para la ejecución del Plan Único de Desarrollo Económico-Social de la Nación”; para decir
seguidamente: “Los contratos económicos pueden ser bilaterales o multilaterales”; y también:
“Los contratos multilaterales se rigen por estas normas y por las correspondientes condiciones
especiales de contratación”.
60 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
primero de esos artículos, era obra exclusiva del Estado, organizado en empresas
y otras entidades; sin hacer mención expresa a la participación de los privados en
la referida actuación. Ese artículo 15 establecía la “irreversibilidad” de la propiedad estatal socialista sobre los bienes enumerados; y aunque no se observa ninguna
prohibición expresa para la creación de otros tipos de derechos con respecto a dichos
bienes (supuesto en el que incluimos a la concesión por no llevar implícita la transmisión del derecho de propiedad al concesionario), esa disposición motivó expresiones
como la del profesor Juan Vega Vega,(25) quien sostuvo que la concesión desvirtuaba,
en la práctica, la declaración de la propiedad estatal sobre el subsuelo.
Del Decreto-Ley No. 15 de 1978 resultó la sustracción formal –que no material– del ámbito jurídico-administrativo, de las relaciones jurídicas contractuales
donde intervenía como sujeto un organismo de la Administración Pública, que
tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos y la ejecución de obras
públicas; relaciones que se configuraron entonces como pertenecientes al plano
del Derecho Económico.
Además de las justificaciones de naturaleza histórica, ideológica, política y
jurídica, que determinaron la inaplicabilidad práctica de las concesiones administrativas en Cuba durante el período señalado, no puede perderse de vista, como
argumento de primera línea en esta valoración, la realidad económica a la que
también respondía esa inaplicación: el Estado cubano, en esa etapa, se encontraba
en condiciones objetivas para hacer frente, de manera directa, a las actividades de
carácter público que le pertenecían en titularidad; y de hecho así lo hizo. La Administración Pública cubana mostraba, en sentido general, una aptitud económica
y financiera para la ejecución directa de los servicios públicos, las obras públicas y
la explotación de importantes bienes de dominio público; y no requería de fuentes
alternativas de recursos, ligada a capitales privados, para enfrentar ese tipo de
actividades. Sin embargo, esa capacidad económica, más que por una fortaleza
económica y financiera derivada del desarrollo de mecanismos internos y vías de
solución propias, derivaba, en una gran medida, de la ayuda y asistencia en recursos que recibía de los países de la antigua “comunidad socialista”.
A pesar de la inaplicabilidad práctica de la concesión administrativa en el
plano nacional durante el período que nos ocupa, y de los criterios teóricos sostenidos alrededor de esa inadmisibilidad como institución jurídica dentro de un
sistema de relaciones sociales de carácter socialista, debe dejarse salvado que esa
posición práctica no presentaba una correspondencia exacta con lo que acontecía al
respecto en el ámbito normativo. Como tampoco puede decirse que hubo una unidad
monolítica entre todos los teóricos del Derecho Administrativo cubano, en relación
con la idea de rechazar de plano la posibilidad de que la concesión administrativa
tuviera cabida como institución jurídica en la actividad de una Administración
Pública de orientación socialista como la nuestra, bajo las condiciones históricas
concretas de entonces.
Como una muestra más de la riqueza de matices que la vida jurídica de la
Revolución cubana develó en sus primeros treinta años, hay que observar que,
si bien se asumió en la práctica la no aplicación de la concesión administrativa
25
Juan Vega Vega: Derecho Constitucional.., ob. cit., p. 152.
A ndry M atilla Correa
61
desde la propia década de 1960, en el ámbito formal –normativo– la situación
se perfiló con otra fisonomía. En efecto, dentro de ese período, y más allá de él
también, se mantuvieron vigentes –con desigual prolongación en el tiempo– diferentes normas jurídicas que contenían preceptos relativos a las concesiones
administrativas. Buena parte de los cuales no habían sido objeto de derogación
normativa y, en consecuencia, subsistían en su validez formal.(26)
Por la propia dinámica del actuar de la Administración Pública cubana en la
década de los sesenta, la de los setenta y la de los ochenta del siglo pasado, la figura
de la concesión administrativa, y los preceptos normativos formalmente vigentes
que a ella se referían, cayeron en desuso o inaplicación. Pero, como el desuso o la
inaplicación de un precepto jurídico no implica su derogación formal, las disposiciones normativas mantenían su vigencia a los efectos del Derecho mientras no
se produjera esa acción derogatoria. En consecuencia, no puede decirse que la institución concesional administrativa estuvo del todo ausente del espectro jurídico
cubano en esa etapa revolucionaria socialista anterior a 1990, porque su presencia,
aunque no de hecho, sí estaba recogida de Derecho en los preceptos de las disposiciones normativas que a ella se referían, que no fueron derogados en ese tiempo.
Ese panorama esbozado es un reflejo de las contradicciones que se pueden dar
entre el Derecho según se vive en la realidad, y lo que en su plano normativo se
dispone. Es un claro ejemplo de cómo la materialización de las relaciones jurídicas
puede no marchar al compás de lo que en la esfera formal se regula para ellas.
De igual forma, tampoco era monolítica la unidad de la teoría administrativista cubana alrededor del planteamiento de la inadmisión de la concesión
administrativa en el tráfico jurídico-administrativo que se desenvolvía bajo las
condiciones del socialismo. Aunque no hubo un desarrollo de las ideas al respecto, y las afirmaciones no pasaron de ser algo incidental y puntual, a raíz de
análisis que llevaban otro objetivo e interés académico, hacia el segundo lustro
de la década de 1980, hemos encontrado autores que sostuvieron la posibilidad
de acudir a la concesión administrativa y hacer uso de ella como figura jurídica
según las condiciones propias del socialismo.(27)
26
Al respecto podemos decir, sin ánimo de agotar los ejemplos, que los preceptos de la Ley Fundamental de 1959 sobre las concesiones, que no fueron modificados en la Provisionalidad, estuvieron vigentes hasta la promulgación de la Constitución de 1976, sucesora de aquella Ley.
Entre las normas de carácter ordinario con preceptos relativos a las concesiones tenemos que el
Código Civil de 1888 fue derogado por la Ley No. 59, Código Civil, de 17 de julio de de 1987;
la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, vigente en Cuba desde 1879, y su Reglamento de 13
de enero de 1891, fueron derogados por el Decreto-Ley No. 138, de las Aguas Terrestres, de 1
de julio de 1993; la Ley de Puertos, de 7 de mayo de 1880, puesta en vigor para Cuba en 1890,
fue derogada por el Decreto-Ley No. 230, de Puertos, de 28 de agosto de 2002; el Decreto-Ley
No. 704 de 28 de marzo de 1936, Ley General de Pesca y su Reglamento puesto en vigor por
el Decreto No. 2724, de 5 de octubre de 1956, fueron derogados por el Decreto-Ley No. 164,
Reglamento de Pesca, de 28 de mayo de 1996.
27
En concreto, nos referimos a: Raúl Gómez Treto: “El concepto marxista de la Constitución y el
sistema jurídico-normativo de la sociedad constituida en Estado”, en Revista Cubana de Derecho, año XVI, No. 31, octubre-diciembre, 1987, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de
La Habana, p. 53: “Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas productivas durante el Socialismo
en construcción (...) genera una paulatina y relativa necesidad de descentralización del control
económico, (...); lo cual en el ámbito del Derecho Administrativo restituye una importancia de
nuevo tipo a la concesión administrativa de obras y servicios públicos (...)”. Marisabel Valdivia
62 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
1.5. Etapa revolucionaria (a partir de 1992)
A la altura de 1990, la sociedad cubana marchaba a un ritmo ascendente y enseñaba, en poco más de treinta años, significativos logros en materia de bienestar
social. Sin embargo, en los inicios de esa década sobrevino una circunstancia que
repercutió sobremanera en la vida de la Nación y marcó un punto de partida para
futuras transformaciones en todos los órdenes, que en ciertos aspectos significaron
una ruptura con lo que hasta entonces se sostenía en la legislación vigente y en los
criterios teóricos internos.
Los años noventa del siglo XX se inician para Cuba con una crisis económica originada, principalmente, por la desaparición del campo socialista y otros
factores de peso, tanto internos como externos (especialmente el recrudecimiento del bloqueo norteamericano). El país perdió su más importante sostén económico y financiero, poniéndose en peligro todo lo que se venía construyendo.
Al resentirse los soportes económicos en los que se apoyaba el país, se resintieron las prestaciones de servicios por parte del Estado –quien los asumía directamente– y la explotación de bienes de dominio público, entre otras actividades. Ante la
difícil situación por la que se atravesaba, fue necesario buscar alternativas cuyo
fin básico era suplir las pérdidas sufridas y obtener recursos frescos para que
se pudiera continuar el desarrollo nacional, expresión que incluye también la
realización de las actividades, funciones y fines estatales característicos sin afectación. Dentro de esas alternativas se consideró que el capital privado extranjero
participara en ciertas esferas que con anterioridad habían sido de acción exclusiva del Estado, pues ahora esta entidad no se encontraba en las condiciones objetivas para hacerle frente por sí sólo a la gestión de esas esferas y era necesario
e imprescindible continuar desarrollándolas, porque de ellas dependía que no se
afectara la colectividad y sus necesidades, e incluso la continuidad del proyecto
social que la Revolución cubana encarnaba.
Planteada así la situación, se hizo imperioso regular jurídicamente las relaciones sociales que resurgían tras varias décadas prescindiendo de ellas. Se
debieron retomar algunas figuras jurídicas que habían caído en desuso y reordenarlas según las nuevas circunstancias. Entre las mismas se contaba a la concesión administrativa, la cual reaparece en nuestro panorama jurídico luego de
varios años sin tener aplicación real en él.
La primera concesión administrativa que se otorgó a raíz de esa nueva situación fue a través del Decreto No. 167 del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros de 22 de enero de 1992, a la empresa mixta Teléfonos Celulares de
Cuba S.A. (CUBACEL), para construir, instalar, mantener, operar y explotar
una red pública de radiotelefonía celular. Esta concesión fue pionera de todo un
proceso posterior que ha tenido en las concesiones de bienes de dominio público
a la especie cuantitativamente más destacable dentro de las otorgadas.
Onega; María de los Ángeles Vizoso García y Armando Castanedo A bay: “Los servicio estatales en la Administración del Estado”, en Separata de Derecho Administrativo, Universidad
de La Habana, Facultad de Derecho, La Habana, 1989, p. 101: “Aunque la Concesión es una de
las formas de la actividad administrativa en la Sociedad Burguesa cabe la posibilidad de su
readaptación, en tanto sea capaz de satisfacer intereses colectivos de la forma más eficaz, de su
aplicación en la Sociedad Socialista”.
A ndry M atilla Correa
63
Un aspecto que debe puntualizarse, es el hecho de que esa concesión se
otorgó sin que se iniciara la recepción en el sistema jurídico cubano de las transformaciones normativas necesarias para respaldar su reinserción en él como institución jurídica de utilización práctica. Dicha concesión de servicio público se hizo
al amparo de un ordenamiento positivo que, para su caso específico, no respondía a
las nuevas realidades que ella expresaba.
Para aclimatar y atemperar los cambios que se operaban con el orden positivo, y
dejar así la vía expedita a otros que sobrevendrían, fue necesario también modificar
ese orden y matizar algunas cuestiones que podían entorpecer, quizás no directa
pero sí indirectamente, la aplicación de instituciones del Derecho que se retomaban
y que se relacionaban estrechamente con la base económica del sistema cubano.
Las transformaciones jurídicas tuvieron como evidente punto de partida la
reforma de la Constitución acaecida en 1992.(28) Dicha reforma, a tono con el
momento, modificó parte del articulado de ese cuerpo normativo, lo que dio pie
a que aparecieran en él nuevas regulaciones sobre la propiedad estatal, sin desvirtuar lo que internamente entrañaba. Y propició, además, el desarrollo de una
legislación ordinaria en la que se incorporó la regulación de la concesión administrativa de una forma más ajustada a la realidad de la sociedad cubana.
Los cambios en las líneas de política económica y su reflejo en las modificaciones de la legislación vigente, trajeron, como esperada reacción, una variación
sustancial en los criterios que, sobre las concesiones administrativas, habían sostenido parte de los estudiosos cubanos que otrora se manifestaron abiertamente
por su no admisión dentro del ordenamiento jurídico socialista.(29)
La concesión administrativa no sólo resurgió en el plano normativo y en la esfera
de la realidad jurídica cubana, sino que desde la ciencia del Derecho Administrativo
nacional ha ganado también atención. En un balance desde 1992 hasta los momentos
en que suscribimos estas líneas, puede afirmarse que ha sido la institución jurídica
28
Ver especialmente la redacción de los artículos 14 y 15 de la Constitución de 1976 después de la
reforma de 1992.
En esa reforma constitucional el artículo 15 quedó elaborado de la siguiente manera: “Son de
propiedad estatal socialista de todo el pueblo:
a) las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por éstos, el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona
económica marítima de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación;
b) los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas
empresas, bancos e instalaciones han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas,
latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales, culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el
Estado y los que en el futuro construya, fomente o adquiera.
“Estos bienes no pueden transmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, salvo los
casos excepcionales en que la transmisión parcial de algún objetivo económico se destine a los
fines del desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del
Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo.
“En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme a lo previsto en la Ley”.
29
Ver al respecto los nuevos planteamientos que hiciera Juan Vega Vega, en su texto: Cuba: inversiones extranjeras a partir de 1995. Comentarios a la ley cubana de 1995 de la inversión
extranjera, Ediciones Endymión, Madrid, 1995, p. 44; y en su otra obra: Cuba. Su historia constitucional. Comentarios a la Constitución cubana reformada en 1992, Ediciones Endymión,
Madrid, 1998, p. 175.
64 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
administrativa cuyo particular ha suscitado el mayor número de publicaciones dentro de los estudios de Derecho Administrativo que se han realizado.(30)
30
De ello pueden dar fe los siguientes trabajos publicados: María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo
cubano, Editorial “Félix Varela”, Ciudad de La Habana, 2002, pp. 140 y siguientes; y el mismo
trabajo esta vez en AA.VV., Temas de Derecho Administrativo cubano, tomo II, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2004, pp. 390 y siguientes; Armando Castanedo A bay: “Ideas acerca del
contrato de gestión de servicio público”, en AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo cubano, Editorial “Félix Varela”, Ciudad de La Habana, 2002, pp. 183 y siguientes; y los trabajos
de nuestra autoría: “Acerca del concepto y las características de las concesiones administrativas”, en Revista Cubana de Derecho, No. 17, enero-junio, 2001, Unión Nacional de Juristas
de Cuba, Ciudad de La Habana, pp. 63 y siguientes; “El sistema concesional cubano”, en Revista
Peruana de Derecho Público, año 2, No. 3, julio-diciembre, 2001, Editorial Jurídica Grijley, Lima,
pp. 149 y siguientes; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina. Suplemento de Derecho Administrativo, JA 2002-II, foscículo n. 1, Lexis NexisTM, Buenos
Aires, 4 de abril de 2002, ob. cit., pp. 28 y siguientes; “Cuba y las concesiones administrativas
hoy”, en Luis Armando Carello (Director): Derecho Constitucional y Administrativo 3, Editorial Librería JURIS, Rosario, 2002, pp. 201 y siguientes; “Aproximación teórico-práctica a los
procedimientos de selección del concesionario”, en RAP. Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública, año XXVI, No. 304, 2004, Ediciones RAP, S.A., Buenos Aires, pp. 7
a la 23; publicado tambien en AA.VV., Temas de Derecho Administrativo cubano, tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 437 a 461; y en Doctrina Pública, XXVI-1, Ediciones
RAP. S.A., Buenos Aires, 2004, pp. 349 a 368; “Panorama histórico de las concesiones administrativas en Cuba”, en Roberto O. Berizonce y Juan Mendoza Díaz (Coordinadores): Tendencias
actuales del Derecho Cuba-Argentina, Jornada Jurídica Cuba-Argentina, La Habana, 3-4 de
mayo de 2005, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de La Plata, Facultad
de Derecho Universidad de La Habana, La Plata, 2006, pp. 191 y siguientes; “Apuntes sobre las
bases históricas del régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba”, en Contratación Administrativa Práctica, Revista de la contratación administrativa y de los contratistas,
año 6, Número 8, Noviembre 2006, La Ley, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, pp. 31 y
siguientes; y “Observaciones sobre el régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer M ac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores): La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo XII, Ministerio público, Contencioso administrativo y actualidad jurídica, Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, México, D.F.,
2008, pp. 321 y siguientes.
Sección II
Observaciones sobre el régimen
legal vigente de las concesiones
administrativas en Cuba
Sumario: 2.1. Marco regulador de las concesiones administrativas. 2.2. La naturaleza
jurídica de las concesiones administrativas en el ordenamiento jurídico cubano. 2.2.1. Esbozo de las principales teorías en torno a la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas. 2.2.1.1. Teoría del contrato de Derecho
Privado (civilista). 2.2.1.2. Teoría del acto de supremacía o acto de soberanía.
2.2.1.3. Teoría del acto administrativo. 2.2.1.4. Teoría de la concesión-contrato.
2.2.1.5. Teoría del acto de autoridad condicionado en su eficacia por un acto
de obligación del concesionario o teoría de los dos actos unilaterales. 2.2.1.6.
Teorías italianas que califican a la concesión administrativa como un contrato
de Derecho Público. 2.2.1.7. Teoría de la doble naturaleza o doble aspecto de
la concesión administrativa. 2.2.1.8. Teoría de la convención de carácter complejo. 2.2.1.9. Teorías del contrato administrativo. 2.2.1.9.1. Teoría del contrato administrativo, acto jurídico complejo o acto mixto. 2.2.1.9.2. Teoría de la
concesión administrativa como contrato administrativo, acto unilateral en su
nacimiento y bilateral en sus efectos. 2.2.1.9.3. Teoría del contrato administrativo en sentido propio, strictu sensu o concepción unitaria. 2.2.1.9.4. Teoría del
contrato administrativo, contrato de adhesión. 2.2.1.10. Teoría del acto complejo o acto mixto. 2.2.1.11. Teoría del provvedimenti administrativo como un
contrato de objeto público o de Derecho Público accesorio. 2.2.1.12. Teorías de
orientación bilateralista que no califican propiamente, o de manera específica,
a la concesión administrativa como un acto administrativo o como un contrato
administrativo. 2.2.2. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas según la doctrina cubana. 2.2.2.1. La doctrina cubana en el siglo XIX.
2.2.2.2. La doctrina cubana en el primer cuarto del siglo XX. 2.2.2.3. La doctrina cubana luego del primer cuarto del siglo XX y antes de 1959. 2.2.2.4. La
doctrina cubana después de 1959, y especialmente a partir de finales del siglo
XX. 2.2.3. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas a la luz de
la normativa vigente en Cuba. 2.3. Procedimiento de selección del concesionario. 2.4. Acerca de las regulaciones sobre los derechos del concesionario. 2.5.
Especial referencia a la caducidad de la concesión administrativa al amparo de
las regulaciones vigentes. 2.6. Del régimen legal de la extinción de las concesiones administrativas.
2.1. Marco regulador de las concesiones
administrativas
A la vuelta de estos años de retomar las concesiones administrativas en la práctica jurídica cubana, un paso necesario que debemos dar en un análisis global de
dicha figura jurídica, es el que nos debe conducir a ver cómo se articula el régimen
normativo vigente que regula en nuestro país las concesiones administrativas.
Sin perjuicio de las reglamentaciones que regulan aristas muy particulares
de las relaciones concesionales específicas –cuya mención aquí no aportaría mucho a nuestro objetivo–, podemos establecer que el régimen legal interno de las
68 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
concesiones administrativas en Cuba está determinado por las normas jurídicas
que seguidamente reseñaremos.
La base constitucional de las concesiones administrativas la podemos ubicar en el artículo 15, párrafo tercero, de la Constitución.(31) En él se regula:
“Son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo:
a) las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por éstos, el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos
como no vivos dentro de la zona económica marítima de la República, los
bosques, las aguas y las vías de comunicación;
b) los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos e instalaciones han sido nacionalizados y
expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales,
culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el Estado
y los que en el futuro construya, fomente o adquiera.
“Estos bienes no pueden transmitirse en propiedad a personas naturales o
jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la transmisión parcial o total de
algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del país y no afecte
los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación
del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo.
“En cuanto a la tranmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas
estatales y otras entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se
actuará conforme a lo previsto en la ley”.(32)
Aunque en todo el cuerpo constitucional vigente no hay mención expresa
a la concesión administrativa, puede entenderse que esa figura alcanza rango
constitucional de manera indirecta por el mencionado artículo 15, párrafo tercero, pues, en su dinámica funcional, la institución concesional conlleva la transmisión a favor del concesionario de derechos, distintos del derecho de propiedad
(esencialmente, el uso y disfrute), sobre bienes y actividades de titularidad estatal. Ese tercer párrafo del artículo citado –consecuencia y expresión él también
de las transformaciones económicas que enfrentó el país en los comienzos de la
década de los noventa del siglo XX– constituyó el reconocimiento al más alto
nivel normativo de relaciones jurídicas que anteriormente no tenían aplicación
31
En sentido concordante: René Burguet Rodríguez: Ley de la Inversión Extranjera en Cuba. Texto de la Ley. Comentarios, Consultoría Jurídica Internacional, Sangova, S.A., Madrid, [s/a], p.
12; María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en Estudios…,
ob. cit., pp. 153 y 154 y en Temas…, ob. cit., pp. 405 y 406; y los artículos de nuestra autoría “El
sistema concesional cubano”, ob. cit., p. 158; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en
Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., p. 31; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Luis
Armando Carello (Director): ob. cit., p. 211; “Panorama histórico de las concesiones administrativas en Cuba”, ob. cit., pp. 221 y siguientes; “Apuntes sobre las bases históricas del régimen
jurídico de las concesiones administrativas en Cuba”, ob. cit., pp. 72 y 73; y “Observaciones sobre
el régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores): ob. cit., p. 322.
32
Ese tercer párrafo del artículo 15 de la Constitución cubana, aparece en ella como resultado de
la reforma constitucional de 1992.
A ndry M atilla Correa
69
práctica en el tráfico jurídico cubano, o de aquellas que no contaban con un reconocimiento a ese nivel.
Por ese artículo 15, párrafo tercero, se le ha otorgado rango constitucional –en
una acertada inclusión en ese texto, desde nuestra óptica valorativa– a instituciones jurídicas (como la concesión) que no presentaban anteriormente –por un motivo u otro– ese status. Si bien el párrafo mencionado está redactado de una manera
que no se refiere a esas figuras de modo taxativo y explícito (por su denominación),
en esa redacción pueden entenderse subsumidas y reflejadas todas las figuras que
impliquen “transmisión de otros derechos” –que no sea el de propiedad– sobre los
bienes estatales enumerados en la parte inicial de ese artículo.
Desde nuestro punto de vista, el párrafo tercero del artículo 15 de la Constitución, por el rango superior de esa norma, ha sido la expresión normativa más
alta de la ruptura, en el ámbito jurídico, con la línea de actuación administrativa
sostenida antes de 1992, en relación con la gestión de los servicios públicos, la
realización de obras públicas y la explotación de bienes públicos. La regulación
contenida en el aludido párrafo es, además, una señal de la importancia que se
le concedía en ese momento –y con proyección futura–, dentro de la actividad
administrativa cubana, a las figuras jurídicas que involucra.
Pensamos que la inclusión de la referencia a instituciones jurídicas administrativas como la concesión administrativa –que es el caso que nos interesa a los
efectos de este trabajo– en la letra de la Constitución cubana –con independencia
de que esa referencia sea indirecta–, se justifica en su necesidad, porque la dinámica relacional que esa institución abarca está en estrecha correspondencia con
los principios estructurales sobre la base de los cuales se construye la proyección
del actuar del Estado (de la Administración Pública); principios éstos, entonces,
que deben encontrar expresión en la Ley Fundamental.
La norma con carácter más general que se refiere a las concesiones administrativas es la Ley No. 77, Ley de la Inversión Extranjera. En su letra, las regulaciones sobre esa figura se concentran en dos artículos: el artículo 2, inciso f, en
el que se establece qué se entiende por concesión administrativa a los efectos de
ese cuerpo legal; y en el artículo 24, apartado 2, donde se dispone el órgano que
puede otorgar la concesión administrativa.
En materia de servicios públicos de telecomunicaciones, el régimen legal de
las concesiones administrativas está integrado por: el Decreto No. 275 (el acto
de concesión a ETECSA); el Acuerdo No. 3807 del Comité Ejecutivo del Consejo
de Ministros (el acto de concesión a TDATA CUBA); el Acuerdo No. 4042 del
Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (el acto de concesión a MOVITEL,
S.A.); y el Acuerdo No. 3736 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, que
regula el objetivo, las funciones y atribuciones específicas del Ministerio de la
Informática y las Comunicaciones, especialmente el apartado segundo.
En materia de servicio público de acueductos, alcantarillado, saneamiento
y drenaje pluvial, ese régimen se compone de: el Acuerdo No. 3596 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros (el acto de autorización de la creación de
“Aguas de La Habana” y a su vez el acto de concesión a esa entidad del referido
servicio); la Resolución No. 4/2000 del Presidente del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos, por la que se regula las formas y condiciones en que se ejecutará la concesión otorgada por el mencionado Acuerdo No. 3596; y el Acuerdo
70 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
No. 3954 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el que se aprobaron
el objetivo, las funciones y atribuciones específicas del Instituto Nacional de
Recursos Hidráulicos, especialmente el apartado segundo.
En materia de minas, el régimen legal de la concesiones administrativa tiene sus bases en: la Ley No. 76, Ley de Minas; el Decreto No. 222, Reglamento
de la Ley de Minas; el Acuerdo No. 2825 del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros, que aprobó el objetivo, las funciones y atribuciones específicas del
Ministerio de la Industria Básica, especialmente el apartado segundo; el Acuerdo No. 3190 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el que se delegó
en el Ministerio de la Industria Básica el otorgamiento o denegación, anulación o
extinción de las concesiones mineras para los minerales que enumera; el Acuerdo No. 3632 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, sobre otorgamiento,
denegación, anulación, extinción o prórrogas de concesiones mineras, según los
artículos 18 y 24 de la Ley No. 76; el Acuerdo No. 3985 del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros, por el que se aprobaron las funciones y atribuciones
específicas de la Oficina Nacional de Recursos Minerales.
En materia de zonas francas, el régimen legal de las concesiones administrativas
se asienta sobre: el Decreto-Ley No. 165, de las Zonas Francas y Parques Industriales; el Acuerdo No. 3076 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el que
se creó la “Oficina Nacional de Zonas Francas”; los Decretos No. 219 (modificado
por Acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 1999),
No. 220 y No. 224, que constituyen los actos de concesión de zonas francas; la Resolución No. 56/2000 del Ministro de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, que establece las tarifas por el uso especial de zona franca; la Instrucción Z.F.
No. 1/96 del Ministro de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, que
establece el procedimiento para la presentación de la solicitud de otorgamiento de
una concesión administrativa respecto a una zona franca y su tramitación.
En materia de pesca, el régimen legal de las concesiones se sustenta en: el
Decreto-Ley No. 164, Reglamento de Pesca; la Resolución No. 339/99 del Ministro de la Industria Pesquera, que establece el sistema de concesiones para el
desarrollo de la acuacultura en jaulas flotantes en aguas marinas y salobres de
la República de Cuba; el Acuerdo No. 2828 del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros, que aprobó el objetivo, las funciones y atribuciones específicas del
Ministerio de la Industria Pesquera, especialmente el apartado segundo, modificado por el Acuerdo No. 3154 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros; el
Acuerdo No. 2994 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el que se
crea la Oficina Nacional de Inspección Pesquera.
En materia de puertos, el régimen legal de las concesiones administrativas
se basa en: el Decreto-Ley No. 230, de Puertos; el Decreto No. 274, Reglamento del Decreto-Ley de Puertos; el Acuerdo No. 3377 del Comité Ejecutivo del
Consejo de Ministros (el acto de concesión a CUBANCO, S.A.), modificado por
Acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2002.
Del esbozo realizado sobre las principales regulaciones normativas de las
concesiones administrativas, pueden obtenerse varias ideas. Ideas que pueden
referirse ya al diseño normativo genérico del régimen jurídico de las concesiones
administrativas, ya al régimen específico de las tipos de concesiones que existen
reguladas, según el objeto sobre el que dichas concesiones recaen.
A ndry M atilla Correa
71
No debe verse la Ley No. 77, Ley de la Inversión Extranjera, como la principal norma jurídica del sistema concesional cubano, pues de los propios preceptos
contenidos en dicha disposición podemos deducir la poca vocación que lleva en
sí misma esa Ley, para desempeñar el papel de norma rectora de todo el sistema
de concesiones administrativas en Cuba.
En primer lugar, debe señalarse que, en lo que respecta a las concesiones
administrativas, la Ley No. 77 sólo contiene regulaciones mínimas, pues su letra
se refiere de manera expresa a las concesiones administrativas únicamente en
dos momentos: cuando define a la concesión a los efectos de su contenido (artículo 2, inciso f) y cuando establece que si el objetivo de la inversión aprobada es
la explotación de un servicio público, o de un recurso natural, o la explotación
y ejecución de una obra pública, el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
puede otorgar la correspondiente concesión administrativa, bajo los términos
y condiciones que establezca (artículo 24, apartado 2). Esa parquedad es consecuencia lógica del objetivo fundamental de esa Ley, que es el de proveer las
principios jurídicos fundamentales de la inversión extranjera en nuestro país.
Por los objetivos a los que responde, y por las regulaciones relativas específicamente a las concesiones que su cuerpo contiene, la Ley de la Inversión Extranjera no pudiera cumplir el rol de disposición normativa fundamental en el tema
de las concesiones administrativas en Cuba. En ella, la concesión administrativa
figura sólo como una de las posibles vías en las que puede manifestarse la inversión extranjera en el país, sin ir más allá de otras disposiciones que no sea la de fijar
quién es el órgano autorizante de la misma en ese caso.
De ello se colige que ese cuerpo legal carece por completo de las regulaciones fundamentales básicas que permitan establecer los principios normativos
generales en cuanto al régimen jurídico de las concesiones administrativas.
Además, por el alcance objetivo de la Ley No. 77, esa norma no alcanza a aquellas relaciones concesionales donde no hay presencia del capital extranjero en el
concesionario. Relaciones que deben someterse entonces a las regulaciones de otra
normativa distinta a ese Ley.
Vista así la cuestión, puede sostenerse que el ordenamiento positivo cubano
muestra aún la ausencia –como en sus inicios, en 1992– de una norma jurídica
principal, que establezca los principios normativos fundamentales sobre los cuales se debe desenvolver, en nuestro país, la aplicación práctica de la institución
concesional administrativa.(33) En nuestra opinión, esa situación, al no tener una
atenuación por otra vía –como la armonía entre los distintos cuerpos normativos
que incluyen regulaciones sobre las concesiones administrativas–, provoca que
se atente contra el carácter armónico y sistémico que debe regir en un ordenamiento positivo para que este último funcione como tal.
33
En sentido concordante: María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio
público”, en Estudios..., ob. cit., p. 155, y en Temas..., ob. cit., p. 407; y los artículos de nuestra
autoría “El sistema concesional cubano”, ob. cit., p. 162; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., p. 33; “Cuba y las concesiones administrativas
hoy”, en Luis Armando Carello (Director): ob. cit., pp. 215 y 216; y “Observaciones sobre el
régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer M acGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores): ob. cit., p. 326.
72 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Atendiendo ahora al régimen legal propio y específico de los tipos de concesiones administrativas regulados según el objeto sobre el que éstas recaen, hay
que observar que el panorama tampoco se perfila de manera acabada, homogénea y adecuada.
Lo primero que hay que apuntar es que no todos los tipos concesionales han
recibido un tratamiento legal mínimamente apropiado, e incluso algunos de ellos
presentan una situación de desregulación.
Las concesiones administrativas relativas a la explotación de bienes de dominio público (entiéndase las de minas, pesca, zonas francas y puertos), presentan,
en su diseño estructural legal, una mejor situación en comparación con las de servicios públicos, pues al menos en cada una de ellas se parte de una norma general
de base,(34) que aporta los fundamentos legales primarios para los otorgamientos
concesionales que tienen por objeto las actividades que dichas normas regulan.
Sin embargo, la situación que presentan las concesiones de servicios públicos
(telecomunicaciones y acueductos) es mucho más precaria en este sentido que la
aludida en el párrafo anterior, porque, más allá de los actos concretos de concesión, de reglamentos contentivos de disposiciones orgánicas sobre las facultades
de los Organismos de la Administración Central del Estado que rectoran la rama
dentro de la que se inserta el objeto de la concesión, y de algunas disposiciones
que establecen otros efectos de esos actos concesionales concretos, tales concesiones no cuentan con un soporte legislativo que contenga los principios básicos
a los cuales responder. Los actos de concesión (en nuestro país se conciben normativamente como actos administrativos, como veremos más adelante) no deben
confundirse con normas de carácter legal o reglamentario, pues entre ambos hay
diferencias de sustancia y de naturaleza jurídica. De ese estado de hecho resulta
una inapropiada desregulación de las concesiones administrativas de servicios
públicos que existen actualmente en nuestro país.
2.2. La naturaleza jurídica de las concesiones
administrativas en el ordenamiento
jurídico cubano
El interés por develar la naturaleza jurídica de una institución del Derecho,
no se traduce en un mero ejercicio de abstracción científica con el simple objetivo
de incursionar en el debate teórico, sino que alrededor de esa cuestión se dilucida el punto de partida esencial para configurar el régimen jurídico a aplicar a la
institución jurídica de que se trate. Es por ello que todos los esfuerzos para llegar
a determinar la naturaleza jurídica de una figura en análisis, responde a la simple
interrogante de qué es en su base existencial y funcional esa figura. Pero, ante
la aparente claridad de lo que se quiere buscar, no debemos olvidar que, en no
pocas ocasiones, las preguntas más simples a primera vista suelen derivar en las
soluciones más complejas y en los caminos más accidentados para satisfacerlas;
34
Esas normas básicas son en sus casos respectivos: la Ley No. 76 y su Reglamento, el Decreto No.
222; el Decreto-Ley No. 164; el Decreto-Ley No. 165; y el Decreto-Ley No. 230 y su Reglamento, el Decreto No. 274.
A ndry M atilla Correa
73
o en esfuerzos cuyo resultado final no se corresponde con la certeza y precisión
de la interrogante a la que tratan de responder.
La indagación sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa
es, tal vez, el punto tradicionalmente más polémico dentro de aquellos que son
cubiertos por el análisis científico de esa institución jurídica administrativa; y
es, también, un marco de discusión donde aún no se ha logrado conseguir una
completa unidad de criterios teóricos y prácticos. Sobre la base de él se han generado muy diversas ideas. Y es en este terreno en específico, quizás, donde nos
es posible apreciar, en su mayor extensión, la riqueza científica que encierra el
estudio de la concesión administrativa como figura del Derecho; con la necesaria
carga de matices y la policromía que debe acompañar toda solución final que
pretenda navegar, con un mínimo de suerte, por ese mar anchuroso y bravío que
es el Derecho Administrativo.
2.2.1. Esbozo de las principales teorías en torno a la naturaleza
jurídica de las concesiones administrativas
Varias han sido las teorías propuestas para ubicar a la concesión dentro del
sistema de Derecho; sin embargo, ninguna ha alcanzado la aceptación total de la
doctrina, en sentido absoluto. Esa situación ha acentuado la polémica en torno
a la institución y ha contribuido, en gran medida, a la aureola de indefinición y
complejidad que le rodeó y que, si bien se ha ido disipando con el avance de los
estudios, todavía mantiene atisbos de vigencia en ciertos postulados.
A partir de los estudios realizados hemos encontrado una variedad de criterios que intentaron o intentan explicar, con mayor o menor felicidad, la naturaleza jurídica de la concesión administrativa. Para un consecuente análisis
de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa –sobre la base del
régimen legal cubano que es nuestro principal interés en este trabajo–, se hace
necesario repasar someramente los elementos que caracterizan tales criterios.
Tarea que pretendemos afrontar sobre la base de una agrupación metodológica de las distintas opiniones propuestas, tomando como patrón aunador los
elementos propios concurrentes que permiten conectarlas bajo la conclusión
de que pertenecen, con sus matices, a una misma tendencia. Sin embargo, es
atinado dejar salvado que esa agrupación no lleva un interés de validez absoluta, sino que dicha valía no intenta ir más allá de los marcos propios de estas
líneas.
Si nos detenemos a contrastar detalladamente la diversidad de planteamientos sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, que reflejaremos
más adelante, observaremos que, con sus variaciones más o menos visibles,
muchos de ellos coinciden en su esencia o su sustancia, lo que produce cierta
identidad material entre algunas de las teorías que revisaremos. A pesar de esa
realidad, tal situación no evita que lleguemos a considerar que aquellas opiniones que puedan acercarse materialmente difieran entre sí por la forma en que
enfocan la institución concesional; lo que al final las convierte en postulados
diversos, si consecuentemente asumimos que la naturaleza de una institución
jurídica es el resultado de un análisis a raíz de la conjugación de su contenido y
de su forma y no de una sola de estas perspectivas.
74 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Ahora bien, más allá del variado espectro de tesis con planteamientos puntuales sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, que las trastocan en opiniones específicas en relación con otras también individualizadas
desde esa óptica, todas ellas pueden reconducirse, a su vez, en tres grandes tendencias a saber (en realidad todas ellas no son más que variaciones sobre alguno
de estos tres temas): la contractualista, la unilateralista y la mixta. Esta agrupación de opiniones, y a diferencia de aquella que reviste un carácter mucho más
particularizado, toma como punto de partida la consideración de los aspectos
más globales de los distintos criterios que se han expuesto al respecto, propiciando la reunión de varios de los mismos bajo una de esas rúbricas.
Acercándonos algo más a los tres bloques aludidos, podemos precisar que
cada uno responde a un enfoque genérico de la institución concesional: el contractualista se erige sobre la premisa de la concesión como un contrato de tipo
unitario (de Derecho Civil o Administrativo); el unilateralista parte de entender
a dicha figura como un acto esencialmente unilateral (de soberanía o administrativo); mientras que bajo la tesis mixta encontramos todas aquellas ideas que,
al tiempo de explicar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, combinan en tal explicación elementos de carácter contractual (ya de Derecho Civil
o de Derecho Administrativo o Público) y elementos de carácter administrativo
unilateral (ora reglamentarios, ora derivados de un acto administrativo), con independencia de que califiquen finalmente a la concesión administrativa como un
contrato, como un acto administrativo o de otra forma.(35)
Este modo de calificar las diversas teorías planteadas sobre la concesión
administrativa, aunque no nos permite un análisis tan exhaustivo de las ideas
expuestas al respecto, como se puede hacer desde una visión más particularizada de ellas, sí conjura los inconvenientes que trae aparejado todo estudio más
detallado, pues, además de darnos el enfoque global de la cuestión (igualmente
necesario en todo estudio), da la posibilidad de adscribir a una de ellas las opiniones de autores que, por la manera en que se expresan sobre el tema, o el momento en que lo hicieron, no permiten dilucidar con exactitud si se afilian a una
u otra tesis más específica, o si simplemente no lo hacen de forma conclusiva y se
quedan sólo en el postulado general; y así tomar en cuenta sus argumentos (tan
valederos como otros). Sin duda alguna, un estudio consecuente de la naturaleza
jurídica de la concesión debe tener presente la conjugación de las teorías más
individualizadas en sus planteamientos, con el enfoque genérico dentro del cual
cada una de ellas se inserta.
Desde lo dicho hasta aquí, podemos referir como criterios o teorías que se
han utilizado para explicar la naturaleza de la concesión las siguientes:
– teoría del contrato de Derecho Privado (civilista);
35
Es importante destacar que la tendencia mixta surge ante la necesidad de justificar las especificidades que concurren en la dinámica funcional de la concesión administrativa, las que que no
responden con plena exactitud a los moldes más tradicionales y típicos del acto administrativo
y del contrato.
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–
–
–
–
75
teoría del acto de supremacía o acto de soberanía;
teoría del acto administrativo;
teoría de la concesión-contrato;
teoría del acto de autoridad condicionado en su eficacia por un acto de obligación del concesionario o teoría de los dos actos unilaterales;
– teoría italiana que califica a la concesión administrativa como un contrato de
Derecho Público;
– teoría de la doble naturaleza o doble aspecto;
– teoría de la convención de carácter complejo;
– teorías del contrato administrativo:
• teoría del contrato administrativo, acto jurídico complejo o acto mixto;
• teoría del contrato administrativo, acto unilateral en su nacimiento y bilateral en sus efectos;
• teoría del contrato administrativo, en sentido propio, strictu sensu o concepción unitaria;
• teoría del contrato administrativo, contrato de adhesión;
– teoría del acto complejo o acto mixto;
– teoría del provvedimenti administrativo con un contrato de objeto público o
de Derecho Público accesorio;
– teorías de orientación bilateralista que no califican propiamente, o de manera específica, a la concesión administrativa como un acto administrativo o
un contrato administrativo.
Cuando se observa en su conjunto el planteamiento y desenvolvimiento de
las teorías sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, siguiendo
una línea evolutiva a través de ellas, se palpa claramente, desde la arista específica de una figura jurídica en concreto, el camino recorrido por el Derecho Administrativo en aras de consolidar su autonomía científica existencial; así como se
nos proporciona una idea de los avatares de sus instituciones (reducidos en este
caso a una única figura, pero bien representativa de la rama administrativa) para
lograr su propia fisonomía.
No debe perderse de vista tampoco, cuando se estudie la naturaleza jurídica
de una institución como la que nos ocupa, que ella se inserta dentro del Derecho
Administrativo y se presenta vinculada directamente con el Estado y con las
necesidades de los integrantes de la colectividad en cuanto grupo social. Está en
estrecha dependencia con las concepciones político-económicas que dominan a
la formación estatal en un momento histórico dado, y con la proyección social
que tenga esa formación. Presentándose, lógicamente, con sus matices, según
sea la participación del Estado en el conjunto de las relaciones sociales que se
desenvuelven en el marco de la colectividad, la forma en que se concibe su participación en ese conjunto, y las premisas por las que se encausa la satisfacción del
76 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
interés general. En otras palabras, concesiones, función administrativa, Estado,
política y economía, no pueden desvincularse si se desea buscar el por qué de
cada posición sustentada sobre la naturaleza jurídica de las primeras.
Pasemos a ilustrar –el estrecho alcance de los objetivos que nos hemos propuesto en este trabajo no da para más– cuáles han sido las principales teorías que
se han propuesto para explicar la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas.
2.2.1.1. Teoría del contrato de Derecho Privado (civilista)
La idea de apreciar a la concesión administrativa como un contrato, y con
ello considerarla en su naturaleza jurídica dentro de la orientación tradicional
y propia que tenía su base en el Derecho Privado o Derecho Común, fue la primera explicación que surgió en el tiempo para responder a la ubicación de la
institución concesional en el sistema jurídico. Como concepción científica, tuvo
sus principales exponentes durante el siglo XIX, básicamente; aunque es posible constatar su trascendencia a los primeros años del siglo XX, pero en mucha
menor medida y con signos que manifestaban ya su previsible superación como
solución teórica y práctica para la cuestión a la que pretendía responder.
En esencia, esta línea conceptual pretendía ver a la concesión como un contrato anclado en los principios y en el marco de regulación correspondientes al
Derecho Privado. Es decir, que, desde este prisma, se delineaba a la concesión
administrativa como un acuerdo de voluntades entre Estado-concedente y particular-concesionario encaminado a originar derechos y obligaciones para ambas
partes en un plano de igualdad y sometido en sus aspectos, en principio, a las
normas del Derecho Común (Derecho Civil).
Uno de los ejemplos más recurridos en la doctrina, para ilustrar esta solución que nos ocupa sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa,
es el del francés Delalleau, quien definía en el segundo cuarto del siglo XIX a
esta figura como: “un contrat par lequel une ou plusieurs personnes s’engagent
envers l’Administration à faire exécuter à leurs frais, risques et périls, un travail
d’utilité publique moyennant un péage ou des avantages consentís à l’acte de
concession”.(36)
Para el italiano Gianzana, todas las concesiones eran verdaderos contratos
que debían seguir las reglas del Derecho Civil común.(37)
36
Ver: Delalleau : “Les droits et les obligations des concessionnaires de travaux publics”, en
Revue de législation et de jurisprudence, 1834-1835, p. 182; citado, entre muchos otros que así
lo hacen, por: Lucien Janssen: Les traits principaux du régimen des biens de domaine public,
Les Éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton et Cie, Paris, 1938, p. 250.
37
Ver de Gianzana la nota al fallo de la Corte de Apelación de Ancone de 7 de febrero de 1880, en
Foro Ital., 1880, I, 911, y Le acque nil diritto italiano, Turin, 1879, Nos. 232-237, pp. 324, 331,
No. 775 y siguientes, pp. 517 y siguientes; citado por Jean Guillouard: Notion juridique des
actes d’exécution des autorisations et des concessions administraties, Thèse pour le doctorat,
Université de Caen, A. Pedone, Editeur, Librairie de la Cour d’Appel et de l’Ordre des Avocats,
Paris, 1903, pp. 117 y 118, de donde hemos tomado la referencia.
A ndry M atilla Correa
77
En idea del belga Paul Errera: “L’approbation (…) donnée à l’adjudication
fait naître entre le concessionnaire et l’administration un contrat régi par le
cahier des charges et le droit commun des obligations. (…)”.(38)
En un balance genérico inicial, hay que decir que esta percepción de impronta iusprivada o civilista de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa,
estuvo extendida por varios ordenamientos jurídicos, y caracterizó una etapa
del pensamiento de un importante sector científico iusadministrativo, tanto en
lo cualitatitivo, como en lo cuantitativo; respondiendo, asimismo, a una era de
desarrollo inicial del Derecho Administrativo como rama del sistema jurídico.
Fue el siglo XIX el espacio temporal donde esta concepción sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa alcanzó mayor plenitud en su vigencia,
con declive gradual y definitivo a partir del último cuarto de esa centuria; para
perder valía en los primeros años del siglo XX.
Si bien por razones metodológicas el postulado cardinal de la teoría en análisis puede reducirse al planteamiento esbozado anteriormente, no debe pensarse
que dicha tesis se presenta, y se agota, en la forma exclusiva y en la homogeneidad de lo allí expuesto. En ese sentido debe tenerse a la vista que la posición
teórica que ahora nos ocupa, fue seguida por diversos autores que se expresaban
a la luz de ordenamientos positivos y bases conceptuales que adoptaban matices
distintivos entre sí –aunque manifestaran puntos de coincidencia–; y en un período donde el Derecho Administrativo inició su despegue como rama jurídica
y su andar como disciplina científica autónoma. Esta concepción de espíritu
contractualista más tradicional, es posible incardinarla en el pensamiento y el
hacer que se desenvolvían en el marco de ordenamientos iusadministrativos de
importante valor referencial al respecto como es el caso francés;(39) así como, en
38
Paul Errera: Traité de Droit Public Belge. Droit Constitutionnel-Droit Administratif, Deuxième Edition entièrement refondue et mise à jour, M. Giard & É Brière, Libraires-Éditeurs, Paris,
1918, p. 367.
39
En un balance en retrospectiva desde la contemporaneidad, François Burdeau (Historie du droit
administratif, 1re édition, Presses Universitaires de Frances, Paris, 1995, p. 282) recogía sobre
el tema de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa durante el siglo XIX y los
primeros momentos del XX: “(...) l’operation était présentée comme essentiellement contractuelle, et aucune conséquence n’était tirée de ce qu’elle avait pour but l’exécution d’un service
public”. Y continuaba a renglón seguido: “Au début du XXe siècle, encore, c’est cette analyse
qui prévaut: dès lors, si l’autorité administrative conservait ses pouvoirs généraux de police de
l’ordre public, elle ne pouvait user de ces pouvoirs pour inmiscer dans la gestion, et imposer à
son concessionnaire des obligations excédant les stipulations du contrat, en vue d’un meilleur
fonctionnement du service. Dans la mesure, ainsi, où un traité de concession mettait à la charge
d’un concessionnaire de tramway l’obligation de faire circuler un certain nombre de trains,
l’administration était liée par cette disposition: l’arrêté prefectoral qui, unilatéralement, precrivait l’augmentation du nombre des voyages pour répondre aux besoins du public, était entaché d’excès du pouvoir et annulé (CE 23 janvier 1903, Cie des chemins de fer écon. du Nord; 30
juin 1905, Cie des tram. de Paris)”. 78 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
esa propia línea referencial, en el supuesto italiano,(40) y en el caso español(41), entre otros. Igualmente, no han faltado los ejemplos de la solución teórico-práctica
a la que aludimos, dentro de los sistemas jurídicos latinoamericanos.(42)
De ello resulta que dentro de esta tendencia contractual sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa, convergen afirmaciones que estuvieron
también cargadas de matices, y que señalaban entre sí ciertas diferencias en el
modo de ver la relación que asumían, entre la institución concesional y la categoría contractual típicamente civil, que servía de punto de partida para calificar
e interpretar la dinámica relacional y funcional que abarca en su espectro objetivo la figura de la concesión administrativa. De tal suerte que, desde la óptica
de esta teoría del contrato iusprivado, podemos encontrarnos soluciones heterogéneas que van desde ángulos más radicales al respecto, pues consideraban a la
concesión administrativa como un contrato estrictamente de Derecho Privado,
hasta otras que admiten la concurrencia en ella de algunos caracteres especiales, en comparación con la contratación privada más típica –como el objeto de
la concesión, la presencia en ella de la Administración como una de las partes
contratantes, los requerimientos formales, y la existencia de una jurisdicción
especial para conocer de los litigios entre las partes contratantes en los marcos
del vínculo concesional–, haciendo entonces de la concesión administrativa un
40
Ver, en relación con la jurisprudencia de ese país, anterior a la unificación de la Corte Regional,
lo que reseñaba, por ejemplo: Francesco Pantaleo Gabrieli: “Le concesión amministrative nella
elaborazione giurisprudenziale della Cassazione Unificata”, en Rivista di Diritto Pubblico. La
Giustizia Amministrativa, 1942-XX, parte prima, Serie II, Anno XXXIV della Rivista di Diritto
Pubblico, Anno LIII de la Giustizia Amministrativa, Roma, p. 210.
41
Ver, al respecto, lo que planteara sobre los contratos administrativos Alejandro Oliván: De la
Administración Pública en relación a España, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1954,
pp. 219 y 220. También lo que exponía Manuel Colmeiro: Derecho Administrativo Español, tomo
II, 3a edición, Imprenta de José Rodríguez, Madrid, 1865, pp. 16, 95 y 96, y compleméntese ésto
con el desarrollo que hacía Colmeiro sobre la contratación administrativa, en la propia ob. cit.,
pp. 96 y siguientes. Ver el modo en que se expresaba, sobre los contratos de obras y servicios públicos,
José Díaz Ufano y Negrillo: Tratado teórico-práctico de materias contencioso-administrativas
en la Península y Ultramar, Imprenta de Manuel Minuesa, Madrid, 1866, pp. 61 y 62. Constátese
lo que escribía Santos Alfaro y Lafuente: Tratado completo de lo contencioso-administrativo,
Imprenta y Litografía de Nicolás González, Madrid, 1875, pp. 89, 92 y 93, y 207. También las
alegaciones de Vicente Santamaría de Paredes: Curso de Derecho Administrativo, 3a edición,
Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1891, pp. 779 y 794. Consultar el parecer de
Fermín Abella: Tratado de Derecho Administrativo español, tomo II, Madrid, 1886, pp. 1175 y
siguientes, 1240. Aunque no contiene un pronunciamiento expreso y directo al respecto, pues su
estudio se dirige al tratamiento más general de la figura del contrato administrativo, creemos que
esta línea argumental sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, es la que subyace
en el análisis que hiciera Eleuterio Delgado Martín: Contratos administrativos o de obras y servicios públicos con una colección de disposiciones del ramo de hacienda, Tipográfica de Manuel
Ginés Hernández, Madrid, 1883, especialmente pp. 28 y siguientes, cuando analizaba el objeto de
los contratos administrativos. Véase también lo que recogían, respectivamente: Adolfo Posada:
Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid,
1898, pp. 255 y siguientes; Fernando Mellado: Tratado elemental de Derecho Administrativo, 3a
edición, Imprenta de los Hijos de M. G. Hernández, Madrid, 1899, pp. 624 y siguientes y 919 y
siguientes; José María Caballero y Montes: Lo contencioso-administrativo, tomo I, Naturaleza
y condiciones generales del recurso contencioso-administrativo, Tip. Mariano Escar, Zaragoza,
1902, pp. 444 y siguientes, 549 y siguientes, y 559.
42
V. gr.: lo que opinaba Felipe S. Portocarrero: Derecho Procesal Administrativo, Escuela Tip.
Salesiana, Lima, 1943, p. 43.
A ndry M atilla Correa
79
contrato que presenta ciertas variaciones –determinadas por esos caracteres especiales– dentro de la figura contractual propia del Derecho Privado.(43) De ahí
que se le llega a calificar como contrato sui generis o de carácter administrativo
por un determinado sector científico, pero latiendo en el fondo de esa calificación
la idea de que ese contrato era, en última instancia, una especie de la contratación
civil que seguía, en lo general, el régimen jurídico común al respecto, con las excepciones que se derivaban de sus regulaciones específicas, y de su cualificación
por la presencia de la Administración Pública como sujeto o por el objeto sobre
el que recaía o por las exigencias formales que su conclusión presentaba.(44)
43
Otto M ayer (Derecho Administrativo Alemán, tomo IV, Parte especial. Las obligaciones especiales, Traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto K rotoschin,
Ediciones ARAYÚ, Buenos Aires, 1954, pp. 158 y 159), a tenor de la concesión de empresa
pública, especialmente la ferroviaria, y dentro de la línea de matices que hubo de albergar la
teoría contractual privada a la que aludimos en este tópico, enseñaba: “(…), hay autores que no
ocultan que en la admisión de la empresa pública debe haber, sin embargo, algo más que puro
derecho civil; son sobre todo la expropiación y el ejercicio de la policía ferroviaria los que hacen
reflexionar. Por lo tanto, se ha formado una doctrina del contrato civil que llega a una transacción y divide al acto de concesión en dos: el acto de concesión propiamente dicho, por el cual se
confieren los poderes de derecho público, y el de concesión en sentido amplio que comprende
todas las otras condiciones y se presenta como un contrato de derecho privado. (…)”. Para ilustrar esa tendencia mencionaba, en la nota 16 de la página 159, a autores como Carrard, Hilty y
H aberer, reproduciendo sus opiniones al respecto; remitimos allí para que se constaten. Luego
de resumir esa posición, M ayer (ob. cit., tomo IV, p. 159) contestaba: “(…) pero todo esto no es
más que la manera de ver propia del régimen de policía. Es inútil refutarlo”. De modo muy parecido a M ayer, en lo relativo a la última parte del primer fragmento reproducido por nosotros en
esta nota, pero sin mencionar autores, se manifestaba Recaredo Fernández de Velasco: “Teoría
jurídica de las concesiones administrativas”, en Revista de Derecho Privado, No. 53, febrero, y
No. 54, marzo, tomo V (Enero-Diciembre 1918), Madrid, 1918, p. 35.
44
De acuerdo con lo que enseñara León Aucoc (Conférences sur l’Administration et le Droit Administratif faites à l’École des Ponts et Chaussés, Tome II, Règles générales relatives a l’èxécution des travaux publics, Deuxième édition revue et augmentée, Dunod, Éditeur, Librairie des
Corps des Ponts et Chaussés, de Mines et de Télégraphes, Paris, 1879), la concesión: “(…) c’est
un contrat par lequel une ou plusiers personnes s’engagent à exécuter un travail, à la condition
d’être rémunérées des leurs soints er de leurs dépenses, non pas par une somme d’argent que
leur paye directement l’administration après l’achèvement du travail, mais par la percepción
d’une rétribution imposée pour un temps plus ou moins long au particuliers qui profitent du
travail. (…)”; y además (ob. cit., p. 370): “La concession de travaux publics est un contrat dont
il est difficile de donner une définition générale, parce qu’il n’est pas réglé par la législation et
qu’il comporte, suivant les conditions stipulée et la nature des travaux auxquels il s’applique,
des effets assez differents. (…)”. Según prefijaba A. Batbie (Traité théorique et pratique de Droit
Public et Administratif, Tome septième, Deuxième édition, L. Larose et Forcel Librairies-Editeurs, Paris, 1885, pp. 142 y 143) la concesión era una de las tres maneras de ejecutar los travaux
publics; dicho autor (ob. cit., p. 132), iniciaba el capítulo referido a los travaux publics de la
siguiente manera: “Nous entrons dans un ordre d‘études qui correspondent aux contrats et obligations conventionnelles du droit común. Les entreprises de travaux publics ont lieu en vertu,
ou de traités amiables, ou d’adjudications aux enchères; il en est de même des marchés de fournitures. (…)”; y agregaba (ob. cit., p. 133): “Les travaux publics sont régis par des dispositions
spéciales tant au fond qu’au point de vue de la compétence. (…)”; para concluir más adelante (ob. cit., p. 133) sobre el contrat de concession: “(…) La concession n’est pas un simple louage
d’ouvrage; ella confère des droits plus étendus et il n’y a pas lieu d’appliquer l’article 36 des
clauses et conditions générales qui n’est que l’application aux entreprises de travaux publics de
l’article 1795 du Code civil. De la concession naissent, au profit du concessionnaire des droits
sur la chose, sur les travaux une fois exécutés, tandis que du marché d’entreprise, ne résultant
que des rapports de location d’ouvrage”. Confróntese Th., Ducrocq: Cours de Droit Administrati, Tome deuxiéme, Tribunaux administratif, Septième Èdition, Ancienne Librairie Thorin et
80 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
No podemos dejar de señalar que no pasó inadvertido para algunos seguidores del planteamiento de la concesión administrativa como figura puramente
contractual (civil) en su naturaleza jurídica, particularmente en la propia Francia, la peculiaridad de que la concesión desbordaba los límites estrechos de las
partes intervinientes en la relación, para extender de manera especial los beneficios directos de ella y sus efectos, por tanto, a los usuarios del servicio o la obra
concedidas y a los miembros de la colectividad en general. Ante esa realidad,
que en definitiva rompe con la dinámica funcional más típica del contrato civil
–resumida en el principio de relatividad contractual–, la salida que se encontró
por ese sector científico para sostener la calificación contractual desde la órbita
más tradicional (civil o iusprivada) de la concesión administrativa, fue la de
catalogarla como un contrato a favor de tercero o estipulación por otro.(45) Esta
Fils, A. Fontemoing, Èditeur, Paris, 1897, pp. 248 y siguientes; y Cours de Droit Administratif,
Tome quatrième, L’Etat. Personnalité Civile et Domaine, Septième Èdition, Ancienne Librairie
Thorin et Fils, A. Fontemoing, Èditeur, Paris, 1900, p. 551. Es interesante hacer notar en Ducrocq, que para él (ob. cit., Tome deuxiéme, p. 249), aunque l’entreprise ou marché de travaux
publics era una forma de ejcución de trabajos públicos distinta a la concesión: “Les marchés ou
entreprises de travaux publics, (…), sont un contrat de louage d’ouvrage, (…)”. Más adelante
precisaría sobre esto último (ob. cit., Tome deuxiéme, p. 257): “En autre des conventions écrites
dans celles de ces pièces constitutives du contrat, les règles du marché d’entreprise de travaux
publics sont écrites dans la loi. Ce marché étant un contrat de louage d’ouvrage, ses effets
géneraux sont réglés par le Code civil (art. 1779 à 1799), sauf les modifications que l’administration introuit dans les clauses et conditions générales ou dans le devis ou cahier des charges.
(…)”. Oportuno también es acercarse a las explicaciones de Albert Dreyfus (Etude juridique
de la concession de travaux publics, Thése pour le doctorat, A. Pedone, Éditeur, Librairie de la
Cour d’Appel et de l’Ordre des Avocats, Paris, 1896, pp. 22 y siguientes), especialmente cuando
concluía: “(…) la concession est un contrat sui generis, qu’il será par conséquent soumis à des
règles spéciales toutes les fois que celles des contrats analogues seront des conséquences des
caractères particuliers de ces contrats. Au contrairie on aura le droit de procéder par analogie, et d’appliquer à la concession la loi des marchés de travaux publics, dans la cas où cette
loi sera générale à tous les modes d’exécution des travaux publics et ne tiendra pas aux traits
distinctifs de ces marchés”. Ver lo que señalaba Henry Berthèlemy : Traité élémentaire de Droit
Administratif, Huitième édition, Rosseau & Cie, Éditeurs, Paris, 1910, pp. 614 y siguientes. También en esta orientación puede enmarcarse a: Félix Moreau : Manuel de Droit Administratif,
Ancienne Librairie, Thoring et Fils, Albert Fontemoing, Éditeur, Paris, 1909, pp. 724 y siguientes; aunque, debe reconocerse que la lógica de pensamiento de este autor es otra muestra clara
de la diversidad de matices con que se presenta esta tendencia sobre la naturaleza jurídica de la
concesión administrativa, hacia la etapa final del siglo XIX y los primeros años del XX, justo
cuando la misma comenzaba a ser abandonada y superada por otros planteamientos coherente
y sustancialmente más cercanos al Derecho Público. Igualmente, seguir las explicaciones que
diera Maurice Journè : Précis de Droit Administratif, Troisième édition, Librairie de la Société
du Recueil Sirey, Paris, 1925, pp. 272 y 273.
45
En la literatura jurídica francesa de la primera mitad del siglo XX, que se ha ocupado de esta
cuestión, es común encontrar que se haga mención como seguidores de esa idea a: Lambert, Du
contrat en faveur du tiers, Theses, Paris, 1893, pp. 322 y siguientes; y a Paul Esmein : Des obligations, Paris, 1930, p. 490. También se puede hallar esta solución en Marcelo Planiol y Jorge
R ipert: Tratado práctico de Derecho Civil francés, tomo sexto, Las obligaciones, Primera parte,
con el concurso de Pablo Esmein, Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz con la colaboración del Dr. Eduardo Le R iverend Brusone, Cultural, S.A., La Habana, 1946, pp. 496 y 497. Por
su parte, el también francés René Demogue (Traité des obligations en général, tomo II, Sources des obligations (Suite), Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1923, p. 867) recogía: “Dans de
nombreaux contrats: concessions à des compagnies de services d’eau, de gaz, d’électricité, de
voitures publiques, d’omnibus, de tramways, de bateaux ómnibus, les administrations stipulent
du cessionnaire qu’il ne dépassera pas un certain tarif, qu’il accordera certaines conditions
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81
cuestión de aplicar la idea de un contrato o estipulación a favor de tercero, partió de la necesidad de algunos de los que se enrumbaron por la senda civilista de
buscar una explicación al hecho de que la concesión administrativa de servicio
público (en el siglo XIX francés la denominación básica era la de concesión de
travaux publics), específicamente, se realiza en beneficio de los miembros de la
comunidad (distintos en sí del concedente y del concesionario), teniendo entre
sus efectos fundamentales el de crear derechos y obligaciones del concesionario
frente a esos miembros (beneficiarios directos de la actividad concedida revestidos básicamente con la condición de usuarios o contribuyentes y, por lo tanto,
sujetos que no se mantienen extraños al acto concesional en cuestión) y de éstos
frente a aquél;(46) a lo que hay que añadirle que la remuneración del concesionario
(en los supuestos fundamentales de la concesión de servicio público y la de obra
pública) correrá, en principio, a cargo de los usuarios o los contribuyentes.(47)
Esa conclusión que llegó a calificar a la concesión administrativa como un
contrato a favor de tercero o estipulación por otro fue atacada abiertamente por
parte de la doctrina iuspublicista francesa, en franca oposición a una interpretación con esa orientación. La base jurisprudencial de apoyo esencial para ese
ataque –que sirvió también de punto de viraje inicial más visible para soportar
el abandono, en Francia, de la senda contractual privada para configurar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa(48) –, puede ubicarse en el arrêt
conocido como Syndicat Croix de Seguey-Tivoli, del Consejo de Estado francés,
de fecha 21 de diciembre de 1906, con conclusiones del comisario Romieu.(49)
au public. On analyse d’ordinaire ces contrats en une stipulation pour autrui”; igualmente,
Demogue: ob. cit., p. 870.
46
Ver lo que estimaban Marcelo Planiol y Jorge R ipert: ob. cit., pp. 496 y 497, en la nota al pie 6
de la p. 496. Igualmente por su lado, René Demogue: ob. cit., p. 870.
47
Desde nuestro punto de vista, resulta necesario y provechoso, dejar constancia aquí de la posición de René Demogue sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, pues le
añade nuevos matices al camino que ha recorrido este tópico. Como hemos ido apuntando en
notas anteriores, las ideas de Demogue se encuadran, en general, dentro de la línea argumental
privatista que aceptó ver en la concesión administrativa (de servicios públicos) una situación
contractual contentiva de stipulation pour autrui; como él mismo concluyó en ob. cit., pp. 867
y 870. Sin embargo, su análisis al respecto se torna mucho más complejo, pues, además de
reconocer lo anterior, hizo la salvedad (ob. cit., p. 870, especialmente) de que esos contratos de
concession eran, asimismo, contratos de reglamentación (contrats de réglamentation); categoría ésta que trató de delinear (ob. cit., pp. 839 y siguientes), precisamente para intentar salvar,
desde el lado contractual privado, un grupo de relaciones jurídicas de las que derivaban vínculos
obligacionales de una de las partes de ellas con terceros. Ver la construcción de Demogue, en ob.
cit., pp. 839 y 840 y 867 y siguientes. Ver la crítica que le señalara Léon Duguit a Demogue, en
Léon Duguit: Traité de Droit Constitutionnel, tomo I, La règle de Droit-Le problème de l’État,
Troisième édition, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie, Éditeurs, Paris, 1927, pp. 430 y 431.
48
Para François Burdeau (ob. cit., p. 283) fue el fallo del Consejo de Estado francés, Cie générale
française des tramways, de 11 de marzo de 1910, el que revolucionaría en ese país la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa, desplazando el punto de mira de ella, como situación
homogénea y puramente contractual, hacia su consideración como fenómeno mixto.
49
El texto de ese arrêt aparece reproducido, entre otros, en Léon Duguit : “De la situation des
particuliers a l’égard des services publics (A propos d’un récent arrêt du Conseil d’Etat, 21
décembre 1906, Syndicat Croix de Seguey-Tivoli)”, en Revue de Droit Public et de la Science
politique en France et a l’etranger, Tome vingt-quatrième, XIVe année, V. Giard & E. Brière,
Libraires-Éditeurs, Paris, 1907, pp. 411 y siguientes.
82 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
La teoría contractualista aquí vista es hoy una tesis desechada y sólo presenta un valor “arqueológico”, pues los argumentos que le sirvieron de base cayeron
ante la evolución de la rama jurídica en la que nos enmarcamos.
2.2.1.2. Teoría del acto de supremacía o acto de soberanía
La teoría de la concesión administrativa como un acto de supremacía o de
soberanía fue esbozada alrededor de la segunda mitad del siglo XIX y, al parecer, no tuvo una trascendencia significativa al siglo XX. Entre sus seguidores se
cuentan algunos autores de procedencia alemana como Seiler(50) y Zacharie(51) y
un órgano de decisión jurisdiccional en materia administrativa como el Consejo
Federal de Suiza(52), en algunos pronunciamientos de la época.
El planteamiento esencial de esta tesis recaía en que la concesión administrativa era un acto de supremacía estatal; era un acto de Derecho Público en el
que se manifiesta el poder del Estado y el cual no producía ningún derecho del
particular frente a la Administración Pública. En su virtud, el concedente estatal
no se obliga, pudiendo variar lo establecido o dar por terminada la relación de
manera unilateral, en el momento que lo estimara pertinente y sin derivar, por
esa acción, derecho alguno de indemnización en favor del concesionario.
Como se verá, esta teoría trata de explicar la naturaleza de la concesión
desde una óptica diametralmente opuesta a la que sigue la teoría del contrato de
Derecho Privado. En honor a la verdad, entre todas las tesis que se han propuesto
para ubicar a la concesión dentro del sistema de Derecho, ésta ha sido la que menos acogida tuvo. La tesis de la concesión como acto de supremacía (más cercana
a una etapa –o como una reminiscencia de ella– de la vida estatal ya superada:
el Estado Policía) no encuentra seguidores desde hace muchísimos años, y su
importancia actual es puramente histórica.
2.2.1.3. Teoría del acto administrativo
La teoría del acto unilateral del Estado o del acto administrativo, por la cual
se ha intentado explicar desde esa noción la naturaleza jurídica de la concesión
administrativa, fue también planteada desde el siglo XIX; y ha sido una de las
tesis que ha llegado hasta nuestros días acogida por algunos administrativistas,
así como por un sector de la jurisprudencia y de la legislación. Dicha teoría vio
la luz principalmente en Alemania y en Italia; pero ha tenido también importantes seguidores en científicos del Derecho Administrativo de áreas como la
iberoamericana.
50
Seiler: Rechtliche Natur der Eisenbahnkonzessión, pp. 24 y 52; citado por Otto M ayer: ob. cit.,
tomo IV, p. 160.
51
Mencionado por Otto M ayer: ob. cit., tomo IV, p. 160.
52
En una decisión que data del 16 de junio de 1871, en un caso en el que estaba involucrada la Compañía Ferroviaria del Oeste Suizo, el Consejo Federal Suizo se pronunció respecto a la concesión
de ferrocarriles: “Las concesiones son actos se soberanía. El Estado no pacta con la sociedad
ferroviaria acerca del ejercicio de su soberanía; así como tampoco lo hace con los posaderos,
farmacéuticos, carniceros, etc., a los cuales otorga concesiones”; citado por Otto Mayer: ob. cit.,
tomo IV, p. 160.
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83
Uno de los grandes de la ciencia iusadministrativa de todos los tiempos, el
alemán Otto Mayer, definía a la concesión “(...) como un acto administrativo
mediante el cual se otorga a un súbdito un poder jurídico sobre una parte de la
administración pública que le es delegada”.(53) Según Mayer, “(...) la concesión
es un acto administrativo, especialmente una disposición que determina discrecionalmente lo que debe ser de derecho en el caso individual. Es un acto jurídico
del derecho público. La posibilidad de que ese acto cree derechos y deberes es
indudable (...)”.(54) Después señalaba: “Para crear derechos en favor del concesionario, ese poder de disponer basta, pero para imponerle obligaciones, hacía
falta aún una autorización de la ley o que la concesión se otorgue en la forma
de un acto individual de la ley. Pero esto está reemplazado también aquí, por la
sumisión voluntaria del interesado, resultante de su solicitud o de la aceptación
de la concesión. Ésta es un acto administrativo que se dicta sobre la base de la
sumisión; exactamente como el nombramiento para el servicio del Estado (...);
ella no es más contrato que el nombramiento. Las tratativas que preceden fijan
las condiciones y la medida de esta sumisión: determinan así el contenido preciso del acto administrativo que se hace posible gracias a esta sumisión. Pero el
efecto se produce exclusivamente por el acto administrativo”.(55) Más adelante
añade el propio Mayer: “El acto jurídico de concesión crea para el empresario
concesionario derechos y obligaciones frente al que hace la concesión. Los detalles se determinan sobre el contenido del acto”.(56) Y recoge además: “En la
relación jurídica creada por la concesión, las obligaciones del concesionario y, en
consecuencia, los derechos correspondientes del Estado o de la persona jurídica
inferior, aparecen en primer plano”.(57) En definitiva, Otto Mayer ha devenido en
el autor emblemático de una posición teórica históricamente extendida, con sus
matices y variaciones, en el iuspublicismo alemán;(58) y se reconoce su persona
como uno de los grandes precursores de esta solución teórica sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa.
53
Otto M ayer: Derecho Administrativo Alemán, tomo III, Parte especial. El Derecho de las cosas, Traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto K rotoschin,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1951, p. 245.
54
Otto M ayer: ob. cit., tomo IV, pp. 161 y 162.
55
Otto M ayer: ob. cit., tomo IV, pp. 162 y 163.
56
Otto M ayer: ob. cit., tomo IV, p. 165.
57
Otto M ayer: ob. cit., tomo IV, p. 166.
58
Entre otros autores de este país, puede verse al respecto: Paul Laband: Le Droit Public de l’Empire Allemand, Tome II, Édition française revue et mise au courant de la derniére legislation par
l’auteur, Traduction de C. Gandilhon et de Th. Lacuire, V. Giard & E. Brière, Librairies-Éditeurs, Paris, 1901, pp. 536 y 537; George Jellinek: Sistema dei Diritti Pubblici Subbietivi, Traduzione italiana, Societá Editrice Libraria, Milano, 1912, pp. 121 y siguientes y 239 y siguientes;
Ernst Forsthoff: Tratado de Derecho Administrativo, Traducción de la 5a edición alemana por
Legaz y Lacambra, Garrido Falla y Ortega y Junge, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1958, pp. 294 y siguientes.
84 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Un importante representante de esta tesis, entre otros,(59) lo tenemos también
en el suizo Fritz Fleiner, para quien: “(...) La concesión se obtiene por un acto
unilateral de la soberanía del Estado, por un decreto (...). La concesión es un acto
administrativo que origina derechos (...)”;(60) y consideraba, además, que: “(...)
Las relaciones jurídicas entre la empresa (concesionario) o la Administración
(concedente) están sometidas en todos sus extremos al derecho público (...)”.(61)
En Italia, Federico Cammeo se mostraba bien claro cuando afirmaba que
la concesión administrativa era un acto administrativo y no de otra índole, razonando seguidamente: “E ci sembra, che la volontà degli enti pubblici sia la
sola, che in quest’ordine di rapporti ha valore giuridico: mentre la volontà del
privato accetta il rapporto ma non concorre a formarlo giuridicamente: essa è
un simplece presupposto di fatto. Gli obblighi del privato non sono che condizioni a lui imposte affinchè possa ottenere la manifestazione di volontà dell’amministrazione e conseguirre gli effetti ed i vantaggi”.(62)
Entre los escritores españoles, Fernández de Velasco fue de los que afirmó:
“(...) podemos citar como casos de actos que tienen consecuencias bilaterales
o recíprocas, no obstante su origen unilateral, el del Estatuto de los funcionarios; el de las concesiones para ejecución de obras públicas y ejecución de servicios, etc. En estos casos no hay contrato, sino acto unilateral de consecuencias
bilaterales, el contenido es siempre de derecho público. Se trata, pues, de actos
administrativos”.(63) Como se ve, ha sido una corriente conceptual que no ha
estado ausente de recepción dentro de la ciencia jurídico-administrativa hispa-
59
El austriaco Adolfo Merkl: Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1935, pp. 250 y 251, fue otro que incluyó a las concesiones entre los
actos administrativos; también en el modo en que discurría J. Buser: Loi fédérale sur le service
des postes et dispositions importantes de l’ordonnance sur les postes, Traduits de l’allemand par
L. Roulet, Editions Polygraphiques S.A., Zurich, 1931, pp. 44 y siguientes.
60
Fritz Fleiner: Instituciones de Derecho Administrativo, Traducción de la 8a edición alemana por
Sabino Á lvarez–Gendín, Editorial Labor, S.A., Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1933, p. 279.
61
Fritz Fleiner: ob. cit., p. 280.
62
Federico Cammeo: “Demanio”, en Il Digesto Italiano, Volume IX, Parte prima, Ristampa stereotipa, Unione Tipografico – Editrice Torinese, Torino, 1926, p. 911. En el grupo de los italianos
podemos mencionar a: Santi Romano: Corso di Diritto Amministrativo, Terza Edizione Riveduto,
CEDAM, Padova, 1937, pp. 227 y siguientes; Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Ediciones ARAYÚ, Buenos Aires, 1954, pp. 300 y siguientes
y 322 y siguientes; ver también de Zanobini su Corso de Diritto Amministrativo, Volume terzo,
L’organizzazione amministrativa, Quarta edizione aggiornata, Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 1949, p. 307: Gino Danesi: Diritto Amministrativo, Casa Editrice Carlo Colombo, Roma,
1938, p. 36; Cino Vitta: Diritto Amministrativo, Volume I, Quarta edizione aggiornata, Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1954, pp. 368 y 379 y siguientes; Renato A lessi: Instituciones de Derecho Administrativo, tomo I, Traducción de la 3a edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 169; Guido Landi y Giuseppe
Potenza: Manuale di Diritto Amministrativo, Settima edizione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1983, pp. 176 y 177 y 211.
63
Recaredo Fernández de Velasco: El acto administrativo, 1a edición, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, p. 128; asimismo, del propio Fernández de Velasco: “Teoría jurídica…”, ob.
cit., pp. 88 y siguientes, y “Relaciones jurídicas bilaterales de origen no contractual”, en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, año LXXIII, tomo 144, Editorial REUS (S.A.), Madrid, 1924, pp. 580 y siguientes.
85
A ndry M atilla Correa
nohablante, tanto aquélla de la Península Ibérica, como la pertenenciente al
área latinoamericana.(65)
Si seguimos la línea de pensamiento que trazan los afiliados a esta teoría
tendremos que, en resumidas cuentas, para ellos la concesión es un acto administrativo; especificándose según los casos como acto administrativo requerido de
la colaboración, de la sumisión, del consenso o del consentimiento del interesado
o del particular; o como un acto administrativo requerido de coadyuvante; o
como un acto administrativo bilateral o como un acto administrativo unilateral
con consecuencias bilaterales.
(64)
64
Como seguidores de esta posición, dentro de España, incluimos también, entre otros, a: Mariano Gómez González: voz “Concesiones Administrativas”, en Enciclopedia Jurídica Española,
tomo VII, Francisco Seix, Editor, Barcelona, s/a, p. 854; José Gascón y M arín: Tratado de
Derecho Administrativo, tomo I, Parte General, 12ª edición revisada, C. Bermejo, Impreso, Madrid, pp. 367 y siguientes; R. Gay de Montellá y C. Massó Escofet: Tratado de la legislación
de aguas públicas y privadas. Comentarios a los preceptos de la Ley de Aguas, a la legislación
complementaria y a la jurisprudencia, 2a edición, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1949, pp.
383 y siguientes; Nemesio Rodríguez Moro: La ejecutividad del acto administrativo (Con especiales referencias a lo municipal), Publicaciones del Instituto de Estudios de Administración
Local, Madrid, 1949, p. 19; José Luis Villar Palasí: “Naturaleza y regulación de la concesión
minera”, en Revista de Administración Pública, volumen I, No. 1, enero-abril, 1950, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, p. 88; igualmente de Villar Palasí: “Concesiones administrativas”,
en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IV, Editorial Francisco Seix, S.A., Barcelona, 1981, p.
703; Carlos Puyuelo: Derecho Minero. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 60 y 61; José Antonio García-Trevijano Fos: Los
actos administrativos, 2a edición actualizada, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, pp. 244
y 245; ver también, de García-Trevijano Fos: “Principios sobre los contratos de la Administración con especial referencia a la esfera local”, en Revista de Estudios de la Vida Local, año
XV, No. 87, mayo-junio, 1956, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, p. 329,
donde planteaba que a su juicio la concesión de servicios públicos tiene más caracteres de acto
unilateral que de contrato; Roberto Parejo Gamir: “Transmisión y gravamen de concesiones
administrativas”, en Revista de Administración Pública, No. 107, Mayo-agosto, 1985, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 11 y 12; Alfredo Gallego A nabitarte y Ana de M arcos
Fernández: Derecho Administrativo I. Materiales, 3ª impresión corregida, Madrid, 1991, pp.
316, 340 y siguientes, y 368 y siguientes, específicamente sobre las concesiones de dominio público; Enrique García Llovet: El régimen jurídico de la radiodifusión, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas, S.A., Madrid, 1991, p. 324.
65
En el marco del contexto latinoamericano, el chileno Enrique Silva Cimma: Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo II, 2a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1969,
p. 325; el costarricense Eduardo Ortiz Ortiz: Tesis de Derecho Administrativo, tomo II, Edición
2002, Stradtmann Editorial, Biblioteca Jurídica Diké, San José de Costa Rica, 2002, p. 425; el
peruano Gustavo Bacacorzo: Tratado de Derecho Administrativo, tomos I-II, Derecho Administrativo Substantivo y Adjetivo, 5a edición actualizada, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002, pp. 292
y siguientes. Ver el modo en que se expresaba en el siglo XIX el mexicano Teodosio Lares: Lecciones de Derecho Administrativo, dadas en el Ateneo Mexicano, Imprenta de Ignacio Cumplido,
México, 1852, pp. 79 y siguientes, y 183 y siguientes; igualmente Miguel Acosta Romero: Teoría
General del Derecho Administrativo, 9a edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1990, p. 699;
Rafael I. Martínez Morales: Derecho Administrativo. 1er curso, 4a reimpresión de la 5a edición,
Oxford University Press México, S.A. de C.V, México D.F., 2007, pp. 278 y 279; Luis Humberto
Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinola: Compendio de Derecho Administrativo. Primer curso, 7a edición, Editorial Porrúa, S.A., México, DF., 2005, pp. 384 y 385; Manuel Abascal
Sherwell: “La concesión en la Ley Federal de Telecomunicaciones”, en Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 30, 2000, Departamento de
Derecho, Universidad Iberoamericana, México, D.F., p. 454.
86 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
2.2.1.4. Teoría de la concesión-contrato
La teoría de la concesión-contrato se inserta dentro de las tendencias mixtas
que han pretendido explicar la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas. Esta solución ha sido especialmente característica de una parte de la
jurisprudencia(66) y de la doctrina italianas desde finales del siglo XIX.
Entre los primeros y principales exponentes a nivel doctrinal, de esta tendencia, podemos mencionar a Giorgio Giorgi. Según Giorgi: “(...) la concessione è siempre un atto d´imperio, con cui lo Stato o chi lo rapresenta, spiega la
potestà sovrana e non la personalità guiridica (...)”.(67) Posteriormente señalaba:
“(...) la Concessione pura non è quasi conosciuta nella nostra pratica odierna; e l´atto sovrano o governativo suole essere oggidì accompagnato da un
contratto, che imponiendo obblighi e diritti reciproci, immuta l´indole giuridica della Concessione, la quale diventa pertanto una figura mista, chiamata da
molti Concessione-contratto o ad instar contractus, che tiene un luogo medio fra
l´atto autoritario e il contratto, e presenta il doppio elemento della concessione
e del contratto riuniti insieme e convergenti al medesimo intento. Logicamente parlando, l´atto di autorità precede il contratto, ed investe il concesionario
dei diritti regali necessari per il compimento e l´esercizio dell´opera: la figura
contrattuale sussegue, riduce la Concessione al criterio della giustizia commutativa per quanto è conciliabile con l´interesse pubblico, modificando quella
revocabilità e insindacabilità assoluta, che altrimenti avrebbe la Concessione
pura. In fatto, la Concessione e il contratto adietto divengono un atto solo, che si
riduce ad una della note formule, do ut facias, facio ut des, do et facio ut des et
facias, e trova gli elementi della correspettività negli obblighi hinc inde assunti
del concesionario e dallo Stato concedente (...)”.(68)
De todo esto se puede entender que para Giorgi la concesión es un acto de
imperio, lo cual se traduce en un acto unilateral del ente público. Sin embargo,
tal acto se limita sólo al otorgamiento de la investidura necesaria para realizar el
objeto de la concesión, pues los efectos principales de éste (derechos y obligaciones que nacen) serán determinados en un contrato (que por los planteamientos
se refiere a uno del Derecho Privado), el cual, de forma general, casi siempre
66
Sobre la jurisprudencia italiana y esta solución de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, ver, entre otros, lo que sintetizara, en su momento, Francesco Pantaleo Gabrieli:
“Le concessioni amministrative…”, ob. cit., pp. 220 y 221. Según expusiera Massimo Severo
Giannini (Diritto Amministrativo, Volume Secondo, Terza edizione, Dott. A. Giuffré Editore,
S.p.A., Milano, 1993, p. 435), la jurisprudencia dei giudici civili no seguiría la idea –acogida
por una parte de la doctrina italiana desde finales del siglo XIX– de considerar a la concesión
como un acto administrativo con efectos bilaterales, “(…) di cui sentiva i pericoli sia per, l’amministrazione pubblici che per il privato, onde applicava al rapporto patrimoniale le norme
sulle obbligazioni, e poi sempre più decisamente quelle sui contratti, fino a delineare in modo
compuito la figura della «concessione contratto»: essa si può considerare una creazione della
giurisprudenza della Corti di cassazione (...)”. En esta misma senda, puede verse: Loredana
de A ngelis: Il contratto nella concessione di pubblico servizio. La prerogative della pubblica
amministrazione nelle convenzione, Franco Angeli s.r.l., Milano, 2000, p. 32.
67
Giorgio Giorgi: La Dottrina delle Persone Giuridiche o Corpi Morali esposta con speciale
considerazione del Diritto Moderno Italiano, Volume II (Lo Stato), Ristampa della seconda
edizione, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1927, Volume II, p. 318.
68
Giorgio Giorgi: ob. cit., Volume II, pp. 468 y 469.
A ndry M atilla Correa
87
acompaña al acto de imperio. Así las cosas, la concesión administrativa será,
en puridad, un acto de autoridad, pero como generalmente va de la mano de un
contrato, su naturaleza jurídica se trastoca en un acto mixto: la concesión y el
contrato se funden en un acto único originando una concesión-contrato. (69)
Debe tenerse en cuenta que la concepción genérica de la concesión administrativa a la luz de la tesis que estamos viendo, y que hace siempre de ella, propiamente considerada, en sentido general, un acto de imperio o acto unilateral de
la Administración Pública, parte de una noción amplia de la concesión administrativa, que como tal involucra supuestos de concesión donde no exactamente se
originan derechos y obligaciones mutuos para las partes, y donde es marcada, y se
hace posible sostener, la unilateralidad de la misma. Con ese presupuesto de base,
y como en el caso específico de la concesión de servicio público y de la obra pública sí se presenta esa reciprocidad obligacional y de derechos entre las partes (que
es destacado dentro de las llamadas concesiones bilaterales), es que los escritores
que se mueven en esta senda se ven requeridos de acudir a una combinación de la
unilateralidad y la contractualidad para poder explicar la dinámica específica que
se manifiesta en dicha especie concesional, dinámica que no se expresa como tal
en lo que ellos consideran como concesiones unilaterales.
Si se realiza un balance global, en retrospectiva, sobre el debate alrededor de
la naturaleza jurídica de la concesión administrativa en el iuspublicismo italiano,
se podrá apreciar que la teoría de la concesión-contrato ha sido de las que ha ocupado un espacio con cierto protagonismo dentro del pensamiento científico iusadministrativo de ese país en relación con esa cuestión –tal vez ha sido, en ese debate,
la más “italiana” (sus raíces mismas) de las tesis propuestas al respecto–.
2.2.1.5. Teoría del acto de autoridad condicionado en su eficacia
por un acto de obligación del concesionario o teoría
de los dos actos unilaterales
En 1894 apareció publicado en Italia un trabajo de Oreste R anelletti, cuyo
objetivo fundamental era el análisis del concepto y de la naturaleza jurídica de
las figuras de la autorización y de la concesión administrativa.(70) El aludido escrito sería el primero de una secuencia de publicaciones del propio autor, dentro
de esa línea temática, que se completaría con dos trabajos más publicados en
69
En esta línea de pensamiento ubicamos, salvando los matices, entre otros, a Errico P resutti:
Istituzioni di Diritto Amministrativo Italiano, Volume primo, Terza edizione, Casa Editrice Giuseppe Principatto –Messina, 1931, pp. 189 y siguientes y pp. 369 y siguientes; Pietro
Virga: voz “Contratto (dir. amm.)”, “a) Teoria generale del contratto di Diritto Pubblico”, en
Enciclopedia del Diritto, tomo IX, Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 1961, ob. cit., p. 985;
Elio Casetta: Manuale di Diritto Amministrativo, Settima edizione riveduta ed aggiornata,
Dott. A. Guiffrè Editore, S.p.A., Milano, 2005, p. 319.
70
El trabajo original inicial apareció publicado en Giur. ital., y ha sido consultado por nosotros
como “Teorie generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I: Concetto e
natura delle autorizzazioni e concessioni amministrativi”, en Oreste R anelletti: Scritti giuridici scelti, tomo III, Gli atti amministrativi, Edizione a cura di Erminio Ferrari, Bernardo
Sordi, Jovene editore, Facoltá di Giurisprudenza dell’Universitá di Camerino, 1992, pp. 35 y
siguientes. Ver lo que en forma sintetizada expuso el propio R anelletti en su Teoria degli atti
amministrativi speciali, Settima edizione riveduta e integrata, Dott. A. Giuffrè–Editore, Milano, 1945, pp. 22 y siguientes.
88 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
1895 y 1896. Esta secuencia de trabajos tuvo una importante resonancia entre
los científicos del Derecho Administrativo dentro y fuera de Italia, deviniendo
en un clásico de la literatura jurídica administrativa italiana.
R anelletti le dedicó buena parte de ese escrito mencionado de 1894 al tratamiento de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, dejando constancia en él de su propia visión al respecto. En sentido general, su posición sobre
la naturaleza jurídica de la institución concesional puede enmarcarse dentro de
la vertiente unilateralista administrativa (que en esencia hace de ella un acto
administrativo); pero, en sus razonamientos mostró un interesante matiz sobre
esa cuestión, que permite individualizar sus conclusiones en relación con otros
planteamientos que pueden resultar similares.
En un balance general, en la propia doctrina italiana se reconoce a Oreste
R anelletti como uno de los principales –en ocasiones el principal– expositores,
dentro de la ciencia iusadministrativa de ese país, de la tesis que presenta a la
concesión administrativa como un acto administrativo con efectos bilaterales,
o como uno de los principales sostenedores de la línea unilateral al tiempo de
configurar la naturaleza jurídica de la institución concesional.(72)
Para R anelletti, en la dinámica existencial de la concesión administrativa
intervienen dos actos diversos de carácter unilateral: el acto de concesión (que
es un acto de autoridad, de imperio y que constituye la causa obligationis del
particular) y el acto por el que el particular (concesionario) declara su voluntad
de obligarse frente a la Administración concedente (y que es el medio por el
que la Administración Pública puede alcanzar la finalidad que se propone en la
concesión).(73)
En su lógica de pensamiento, ambos actos, con vida propia, estaban íntimamente conectados y compenetrados; pero a la interrogante de si formaban un
único acto jurídico razonaba: “(...) Certo, poichè tutti gli effetti di alcuno concessioni, di quelle, cioè, nelle quali si trova un atto de obbligazione, derivano
parte dalla attività del privato, parte dall’attività dell’ente pubblico, potrebbe
sembrare che almeno queste concessioni fossero degli atti bilaterali; come il
risultato dell’accordo di due volontà e dell’attività di due persone, ed inoltre
(71)
71
Esos trabajos pueden verse reunidos en Oreste R anelletti: Scritti giuridici scelti, tomo III, ob.
cit., pp. 35 y siguientes
72
Así, por ejemplo, véase: Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo,
ob. cit., p. 435; y Loredana de A ngelis: ob. cit., p. 32.
73
Oreste R anelletti: “Teorie generale...”, ob. cit., pp. 57 y siguientes. Desde su punto de vista
(“Teorie generale...”, ob. cit., p. 63): “E la conclusione qui è che in ogni concessioni, la quale
porti con sè degli obblighi pel concessionario, abbiamo due negozi giuridici, che sorgono in due
momenti diversi, ognuno con vita propria: l’uno la dichiarazioni di volontà del privato, che può
consistere o solo nella domanda per le sole condizioni generali; o solo nell’accettazione espressa o tacita della concessione, o solo nell’atto di obligazione insieme per le condizioni generali
e particulari: l’altro l’atto di concessione. Col primo si hanno tutti gli effetti giuridici, che sono
obblighi del privato e diritti dell’ente pubblico; col secondo tutti gli effetti, che sono obbligi
dell’ente pubblico e diritto del privato”. En su Teoria degli atti amministrativi speciali, ob. cit.,
p. 25, R anelletti concluía: “(...), la concessione, sia o no accompagnata da un disciplinare, è un
atto amministrativo speciale, quindi atto unilaterale, costituido dalla sola volontà dell’autorità
amministrativa. L’accettazione del concessionario è anch’essa atto unilaterale, ma di diritto
privato, condizione della efficacia della concessione”.
A ndry M atilla Correa
89
dei contratti bilaterali, perchè de essi sorge ognuna delle parti un credito ad
un debito”; y seguidamente decía: “Ma a me ciò non pare sostenibile: ho detto
ad anche ripetuto che in questi atti l’amministrazione pubblica opera sempre
in vista d’interessi generali, di cui essa si presenta come curatrice, o come tutelatrice e curatrice insieme; ciò mostra che essa ha per fine diretto della propria attivittà l’interesse pubblico, e che quindi opera come autorità, secondo le
norme del diritto pubblico: tutto questo rivela la qualità di atti d’imperio negli
atti di concessioni. Nè questa expressione debe far maraviglia, facendo essa
pensare subito ad un comendo, ad un ordine, che crei un rapporto di soggezione
tra l’autorità amministrativa ed il suddito, poichè non solo nel comando si rivela
la qualità di curatore e tutelatore degl’interessi sociali nel potere esscutivo, ma
anche nel dichiarare en el permettere, come nello stesso potere legislativo nelle
leggi dichiarative e permissive”. A continuación agregaba: “Ora, se tali atti sono
atti d’impero, e il potere essecutivo agisce come autorità, compiendoli, non è
possibile che nella formazione di essi sia parte il privato, perchè a lui manca tale
qualità: ammessa questa possibilità, si avvrebbe l’assurdo di un atto d’impero,
alla costituzione del quale concorrerebbe un privato, che non ha veste per agire
come autorità. E, se si dice che ognuna delle parti dichiara la propria volontà
como può, il privato come tale, l’amministrazione pubblica como tale, e che l’atto di concessione è il risultato dell’incontro e dell’unione di questi due dichiarazioni, si va incontro alla difficoltà o di dover ammettere l’esistenza di un atto
di natura pubblica e privata insieme, secondochè lo si guarda dal punto di vista
del privato e dell’ente pubblico, il che è assurdo, perchè la natura dell’atto non
può essere che una; o di dover ammettere l’esistenza di un atto di natura nè pubblica ne privatta, ma ibrida, l’esistenza, cioè, di un frutto ibrido dell’unione di
due atti di natura diversa, ed a ciò a me pare che non si debba giungere, finche
un’espressa disposizione di legge non ci obblighi ad ammetterlo. E questa disposizione io non l’ho trovata. L’unione è solo possibile tra dichiarazioni di volontà
della medissima natura e quindi possiamo avere contratti nel campo dil diritto
privato, quando l’ente pubblico agisce come persona giuridica con altra persona di diritto privato fisica o giuridica; nel campo del diritto pubblico, quando
l’ente pubblico agisce come persona politica con altra persona politicia, così,
per es., nel caso dei contratti di diritto internazionale, cioè dei trattati”.(74)
Entrando a resumir la tesis que esgrime R anelletti sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa, podemos afirmar que en su interpretación, y como dejó constancia a través de sus propias palabras,(75) la concesión
74
Oreste R anelletti: “Teorie generale...”, ob. cit., pp. 62 y 63. En la Teoria degli atti amministrativi speciali, ob. cit., p. 25, R anelletti precisaba: “(...) Un soggetto di diritto privato, infatti, agente come tale, non può compiere, ne concorrere con la sua volontà a compiere un atto di natura
pubblica, piochè non ne ha la capacità, salvo che la legge espressamente gliel’attribuisca. Se il
richiedente la concessione, perciò, è un soggetto di diritto privato, il disciplinare predisposto
dall’autorità non può assumere carattere contrattuale e porsi como atto unico bilaterale per
l’accettazione del richiedente. L’atto dell’autorità e l’atto di obbligazione del privato non possono fondersi in un atto unico bilaterale, perchè hanno natura giuridica diversa, l’uno di diritto
pubblico, atto amministrativo, l’altro di diritto privato, negozio giuridico (...)”.
75
Oreste R anelletti: “Teorie generale...”, ob. cit., p. 35. También en su Teoria degli atti amministrativi speciali, ob. cit., pp. 24 y 25.
90 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
es un acto administrativo propio, unilateral, y como tal no puede imponer una
obligación a un particular, por lo que se hace necesaria la declaración de voluntad del último para asumir esa obligación. Ese acto de obligación del particular
frente a la aceptación de la autoridad pública no constituye un contrato, porque
la autoridad pública actúa aquí como autoridad; por consiguiente, también el
acto de obligación es siempre un acto unilateral de Derecho Privado. La concesión es la causa obligationis del particular y encuentra su causa en el interés
público por el cual se realiza; la obligación del particular sirve como medio
por el cual el interés público puede alcanzar la finalidad propuesta. Como la
concesión no depende en su contenido del acto de obligación del particular
(que es sólo eso), queda como un acto administrativo puro y simple, provocado
o aceptado posteriormente por el concesionario; la declaración de voluntad del
particular concesionario tiene sólo como función la de una pura acción que determina o condiciona la eficacia de la concesión. Ambos actos unilaterales (la
concesión y la declaración de voluntad del concesionario) no forman un único
acto jurídico, no se funden, porque el acto de concesión, como acto de imperio,
no admite que en su formación concurra la actividad de un particular (porque
las voluntades de sujetos con cualidades o naturalezas jurídicas diferentes no
pueden fundirse en un único acto jurídico, impidiéndoselo esa propia diversidad de naturalezas); pero sus efectos sólo se dan cuando coexisten ambos
actos (el del privado y el de la Administración). Por otro lado, para R anelletti,
admitir que ambos actos conforman un único acto, sería reconocer que este
último responde a una naturaleza mixta, en parte pública y en parte privada,
porque de naturaleza diversa son los sujetos que emiten tales actos, lo cual no
ve como admisible.
Como se evidenciará en los argumentos referidos, ellos son, en esencia,
un intento de dirigir la construcción jurídica de la concesión por la senda
unilateralista. En efecto, por su idea de la naturaleza jurídica de la concesión
administrativa, R anelletti puede ubicarse dentro de la vertiente genérica que
considera a ese instituto como un acto administrativo, en el que la Administración Pública determina unilateralmente el contenido de la concesión y donde
el consentimiento del concesionario es un requisito del acto en cuestión que se
refiere a su eficacia y no a su contenido.
2.2.1.6. Teorías italianas que califican a la concesión administrativa
como un contrato de Derecho Público
En su gran mayoría, y más allá de sus matices y mixturas, la doctrina italiana ha venido sosteniendo que la concesión administrativa es, en esencia y en sí
misma considerada, un acto administrativo unilateral –al que acompaña o no un
contrato de índole privada o pública, en el que se regulan sus efectos bilaterales–.
Esa ha sido la tendencia histórica tradicional y característica, dominante en la
teoría iusadministrativa de ese país.
Sin embargo, no puede decirse, en lo general, que esa calificación de acto
administrativo unilateral ha sido sostenida monolíticamente por todos los científicos italianos de la rama administrativa. En la ruptura con esa posición teórica
más extendida, tienen un lugar propio algunos autores que, en sus consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, descubren un
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91
interesante giro en relación con aquélla doctrina, pues hacen de esa institución
jurídica administrativa un contrato de Derecho Público, y no un acto administrativo unilateral.
Entre aquéllos italianos que se han inclinado por calificar a la concesión
administrativa como un contrato de Derecho Público, podemos mencionar nombres destacados como los de Ugo Forti y Arnaldo de Valles; para el caso del primero es oportuno aclarar que esa afirmación la hace sobre la especie particular
de la concesión administrativa de servicio público, como él mismo planteara.(76)
Es de adverir que las posiciones que adoptaron esos autores sobre el tema en
estudio, no pueden identificarse entre sí, sino que constituyen opiniones con matices constructivos diversos; enrumbados, eso sí, hacia un saldo final que hace de
la concesión administrativa (al menos la de servicio público, en el caso de Forti)
un contrato de Derecho Público.
Dentro de la doctrina italiana, la opinión de Ugo Forti sobre la naturaleza
jurídica de la concesión de servicio público puede interpretarse como un distanciamiento mayor de la tendencia más extendida en aquélla, en la que se vincula un
acto administrativo con un contrato –de Derecho Privado o de Derecho Público–.
Para Forti la concesión administrativa de servicio público era un contrato
de Derecho Público, considerando al acto por el que la Administración Pública
inviste al concesionario de un derecho de naturaleza pública como un acto de
ejecución del contrato. En su análisis, este italiano partía de reconocer que, a
diferencia de la concesión de bienes, en la concesión de servicio público hay
un elemento propio que entra en escena y que es la voluntad del particular, que
asume en esa concesión un carácter de elemento constitutivo.(77) Para él: “(...) Le
concessioni di pubblico servizio, considerate genericamente come accordo di
due volontà, e facendo astrazione da quanto vi ha di elemento pubblico in esse,
presentano la fisonomia giuridica di una forma contrattuale”.(78) Afirmando más
adelante: “(...) L’obbligo assunto dal concessionario verso l’Amministrazione riposa sopra una base contrattuale: ma quando l’Amministrazione investe il concessionario di un diritto di natura pubblica, p. es., quello di espropriare i terreni
necessari ad una ferrovia, o di porre sul suolo pubblico le rotaie occorrenti per
i tranways, quando fissa la tariffe di un servizio di omnibus concesso ad un privato, allora si hanno altrettanti veri e propri atti d’impero, che sono in sostanza
l’esecuzione del contratto; (...)”.(79) En sus conclusiones al respecto, Ugo Forti
76
Ugo Forti: “Natura giuridica delle concessioni amministrative”, que data de 1900 y que fue publicado originalmente en Giurisprudenza italiana, consultado por nosotros en Ugo Forti: Studi
di Diritto Pubblico, Volume I, Soc. Ed. del «Foro Italiano», Roma, 1937, pp. 395 y 396.
77
Ugo Forti: “Natura...”, ob. cit., pp. 395 y 396.
78
Ugo Forti: “Natura...”, ob. cit., p. 397. El mismo Forti (“Natura...”, ob. cit., pp. 391 y 392) reconocía: “(...) normalmente non esiste concessione di pubblico servizio senza l’emanazione di un
atto amministrativo analogo che pone il fondamento del rapporto. Soltanto è opportuno notare
sin d’ora che in genere questo atto amministrativo ha una duplice efficacia; perchè mentre da
un lato regola i rapporti tra concedente e concessionario, dall’altro si referisce a quelli tra il
concessionario e la totalità dei cittadini: in questo secondo caso siamo indubbiamente di fronte
ad un regolamente vero e propio. (...)”.
79
Ugo Forti: “Natura...”, ob. cit., p. 427.
92 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
expresaba que veía en la concesión de servicio público una forma específica de la
tercera categoría de contrato de Derecho Público que él reflejaba.(80)
Repasando las disquisiciones de Arnaldo de Valles, con motivo de la concesión administrativa y su naturaleza jurídica, podemos ver como este autor concluye que el acto de concesión asume normalmente la forma de un decreto que
aprueba un contrato, una convención, una capitulación. Para él, ese último contrato
es de Derecho Público, pues en el mismo entran elementos de Derecho Privado y
de Derecho Público; y el acto administrativo al que se refiere es sólo un acto de
investidura de facultades de carácter público por parte del concedente y por el
que se aprueba el contrato. En su línea de pensamiento, las concesiones de bienes patrimoniales, bienes demaniales y de servicio público eran relaciones que
entraban dentro de la categoría de contratos de Derecho Público. Constatemos
esas conclusiones en sus propias palabras: “Con la concessioni la pubblica Amministrazione crea dei nuovi diritti nei privati. Esse si distinguono in due categorie: le concessioni unilaterali; e la concessioni-contratti, che rientrano nella
categoria dei contratti di diritto pubblico die cui parleremo più avanti. (...)”.(81)
Y precisaba en otro momento: “L’atto di concessione di pubblici servizi assume
normalmente la forma di un decreto, che approva un contratto, una convenzione, un capitolato. Nella pratica questi termini sono usati indifferentemente; ma il contenuto è sempre il medesimo: di un negozio giuridico in cui sono
speceficati i reciproci diritti ed obbligazioni (...)”.(82) En unas líneas antes había
80
Ugo Forti: (“Natura...”, ob. cit., pp. 424 y 425) razonaba sobre el contrato de Derecho Público:
“Di qui passianno già trarre una conclusione generale: che, ovunque si riscontri questa fusione di elementi diversi, si ha prevalenza del diritto pubblico, sempre che il pubblico interesse
abbisogni di una speciale tuttele, altrimenti il rapporto non sconfina dal diritto privato”. Inmediatamente continuaba: “c) Può infine avveniere che un rapporto fondamentale privato in sè un
elemento pubblico così importante da esigere quella speciale tutela, che porta seco la natura
pubblica di tutto il rapporto; o anche che questa natura sia dovuta al predominio, por così dire,
numerico, quantitativo degli elementi pubblici. (...):
A questa terza categoria appunto potrebbe appartenere il contratto di diritto pubblico e, nella
sua forma specifica, la concessioni di pubblico servizio”.
81
Arnaldo de Valles: Elementi di Diritto Administrativo, Terza edizione, CEDAM-Casa Editrice,
Dott. Antonio Milani, Padova, 1956, p. 203. En otro lugar, Arnaldo de Valles (voz “Concessioni”, en Nuovo Digesto Italiano, Volume III, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1938, pp. 579 y 580) destacaba sobre la categoría general de la concesión: “In questa categoria
generale di atti, secondo le teorie più comuni, occorre fare una distinzione fondamentale, determinata dalla diversa funzione che ha la volontà del concessionario nell’emanazione dell’atto
amministrativo”. Para añadir a renglón seguido: “ Di una specie di concessioni, cioè, la volontà
individuale, che si può manifestare come domanda, o come proposta, o come accettazione,
espressa o tacita, puo essere soltanto condizione di validità o di efficacia”; y decía además: “Di
un’altra specie di concessioni, invece, la volontà del concessionario è motivo determinante; le
volontà del concedente e del concessionario si incrociano, come nei contratti di diritto privato,
dando luogo ad un effetto giuridico unitario, che è un contrato vinculante entrambe le parti”.
Asimismo, véase de de Valles, voz “Concessioni di pubblici servizi”, en Nuovo Digesto Italiano, Volume III, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1938, p. 581.
82
Arnaldo de Valles: Elementi..., ob. cit., p. 315. En sus percepciones expuestas en otro de sus trabajos, Arnaldo de Valles (voz “Concessioni”, ob. cit., p. 580) acotaba sobre la segunda especie
de concesión que él señalaba con anterioridad: “Le concessioni della seconda specie assumono
le forme più diverse: la più frequente è quella del contratto, o del decreto amministrativo acompagnato de un contratto o de un capitolato. Questa froma non è senza rilievo, perchè dimostra
che concedente e concessionario si contrappongono nella qualità di parti, ciascuna delle quali
A ndry M atilla Correa
93
afirmado: “Quale sia questo rapporto giuridico la dottrina discusse e discutte
tuttora, rimanendo incerta tra la vecchia tesi che vedeva nelle concessioni di
pubblici servizi dei contratti di diritto privato; la più recente che li qualifica
come atti puramente unilaterali e pubblici, ai quali il privato aderisce, e che,
ove ocorra, accetta; e la tesi intermedia che scorge in questi rapporti giuridici
delle figure tipiche di contratti di diritto pubblico. Io ritengo esatta quest’ultima
tesi; a cui favore sta la considerazione che nel rapporto entrano elementi di
diritto privato e de diritto pubblico. Così è attività privata la provvista di mezzi
e la costruzione delle opere; il diritto di esigere i compensi dal concedente, o
dai privati che si servono del servizio, o da terzi, ecc. Sono invece elementi di
diritto pubblico il trasferire nel concessionario l’esecizio di facoltà d’imperio,
come di monopolizzare il servizio, di operare espropriazioni, di esigere il compenso sotto forma di tassa; l’imposizione di tariffe, dettate nell’interesse della
popolazione; l’istituzione di controlli diretti ad assicurare la soddisfazione dell’interesse collettivo”.(83)
manifesta una volontà con cui si vincola a determinati prestazioni, con lo scopo di ottenere un
effetto pratico che può essere dato soltanto dal vincolo dall’altra parte. L’atto non può perfezionarsi senza l’incrocio delle due volontà, ciascuna delle quali, spinta da motivi diversi ed in
parte contrapposti, concorre a formarlo; e ne è perciò «concausa». Si ha quindi la figura tipica
del contratto che prende atteggiamenti particolari, differenti da quelli normali al diritto privato, per lo scopo di natura pubblica perseguito dallo Stato; ma che rimane sempre un rapporto
bilaterale, portante obbligazioni e diritti per ambedue i contraenti, la cui efficacia giuridica
è regolata quasi esclusivamente alla stregua delle obbligazioni”. También de de Valles, voz
“Concessioni di pubblici servizi”, ob. cit., p. 581.
83
Arnaldo de Valles: Elementi..., ob. cit., p. 315. Sobre el contrato de Derecho Público de Valles había escrito (Elementi..., ob. cit., pp. 206 y 207) que puede presentarse entre dos o más
personas jurídicas públicas o entre una persona jurídica pública y una privada, argumentando
seguidamente: “Si ha la figura contrattuale quando le due volontà, tendendo l’una ad un effetto
pratico di interesse collettivo, l’altra ad un effetto pratico di interesse privato, s’incontrano,
determinando il contenuto dell’atto, che è il risultato delle due volontà collidenti: la dichiarazione pubblica ha in questo caso per causa la soddisfazione dell’interesse collettivo, mediante
l’assunzione di obblighi da parte del privato; la dichiarazione di volontà privata ha per causa
la sodissfazione dell’intesse privato, madiante la prestazione che l’ente pubblico in forza del
patto è obbligato a fornire. Il negozio giuridico, quindi, rimane pubblico ex uno latere perchè
pubblico è lo scopo inmediato che l’ente pubblico si proprone”. A continuación enumeraba las
relaciones jurídicas que entraban en esa categoría contractual pública, y las tres primeras que
recogía, entre otras, eran las concessioni su beni patrimoniali, concessioni su beni demaniale,
concessioni di pubblici servizi. En otro de sus escritos, Arnaldo de Valles (voz “Concessioni”,
ob. cit., p. 580) sostenía sobre la concesión bilateral - que es en la que nos hemos centrado aquí
por ser la que más se acerca al presupuesto conceptual del que partimos nosotros para esa figura: “Ma, in deroga alle norme generali sui contratti, l’amministrazione non si spoglia in questi
rapporti della sua veste di ente pubblico; conserva determinati poteri, di fronte a determinate
esigenze dell’interesse pubblico, che essa si riserva di valutare, con apprezzamento discrezionale, e che incidono non solo sul modo di esercizio, ma sulla stessa esistenza del rapporto”. En
el párrafo siguiente agregaba: “Sorge cosí la nozione di uno speciale rapporto obbligatorio, che
dipende da una determinazione bilaterale di volontà che si incrociano, e che per effetto della
natura e degli scopi della persona pubblica, deroga alle norme del diritto privato, per dar luogo
a quello che fu detto «contratto di diritto pubblico» (...)”. Para también decir: “Le facoltà che
ne derivano per i privati sono in parte di natura pubblica, in parte di natura civile. Sono della
prima specie la facoltà che si riconnettono all’esercizio, da parte del privato concessionario,
di una `pubblica funzione, col conseguente esercizio di poteri di supremazia ad assumono normalmente la figura dell’interesse legittimo. Sono, invece, della seconda specie i diritti patrimoniali, che non possono essere mai totalmente sacrificati, ma possono essere soltanto convertiti
in un diritto corrispondente, secono norme particolari fissate nelle leggi speciali (per es., nel
94 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
En el caso particularizado de las opiniones de Forti y de Valles expuestas
precedentemente, sus consideraciones tienen semejanzas generales, especialmente con las ideas que hemos expuesto como tesis de la concesión-contrato
y con las que expondremos como teoría del provvedimenti administrativo con
un contrato de objeto público o de Derecho Público accesorio. Sin embargo, si
vamos al fondo de sus palabras, sus posiciones muestran una variación fundamental respecto a aquéllas, y se presenta en el hecho de que no reconocen al final
a la concesión administrativa (para Forti la de servicio público) como un acto de
imperio acompañado por un contrato (de Derecho Civil o de Derecho Público)
–como lo hacen los seguidores de las teorías aludidas–; sino que entienden a
esa figura jurídico administrativa como un contrato de Derecho Público, donde
el acto administrativo es un simple acto de investidura de derechos de carácter
público por parte del concedente, por el que se aprueba el contrato (de Valles),
o es un acto de ejecución del mismo (Forti). Por ende, la dinámica y la esencia
de la institución concesional vienen, en definitiva, determinadas por el contrato
de Derecho Público concluido entre la Administración concedente y el concesionario; dicho contrato deviene realmente en lo trascendente para la relación, pues
sobre la base de él se desplegarán los efectos del vínculo concesional.
En un balance general sobre las soluciones teóricas esbozadas en este acápite, tenemos que reconocer que las mismas constituyen –en su resultado final
y en relación con las otras tesis ya estudiadas– un ejercicio científico que, intentándose apartar de viejos dogmas y concepciones tradicionalistas en lo que
respecta al tráfico patrimonial iusadministrativo, trató de buscar una respuesta
coherente a la mecánica funcional y estructural de la concesión administrativa,
a partir de una técnica jurídica iuspública (el contrato de Derecho Público) que
permitiera engranar, de forma más consecuente, la insoslayable bilateralidad del
acto de concesión y la actuación de los intereses públicos que a través de él se
trataban de alcanzar. Fueron, igualmente, soluciones que pretendieron reivindicar la figura del contrato de Derecho Público para una de las relaciones jurídicas
administrativas (la concesional), que ha devenido en prototipo de la vinculación
entre la Administración Pública y los particulares; también, significaron ejercicios científicos de defensa del contrato de Derecho Público, para calificar esas
relaciones entre la entidad administrativa y los individuos.
2.2.1.7. Teoría de la doble naturaleza o doble aspecto
de la concesión administrativa
En los umbrales del siglo XX, la jurisprudencia administrativa francesa (del
Consejo de Estado) inició un interesante movimiento que adquiriría carácter
definitivo en la concepción de la concesión de servicio público dentro y fuera
de Francia (por la influencia que han ejercido las ideas francesas en el campo
jurídico-administrativo en otros países), y en virtud del cual se echarían de una
vez por tierra los postulados de que la concesión era íntegramente un contrato
–de Derecho Privado– (sostenidos por esa propia jurisprudencia en el siglo XIX,
especialmente).
riscatto previsto dal testo unico sulla municipalizzazione dei pubblici servizi); o secondo le
norme generali dell’espropiazione per causa di pubblica utilità”.
A ndry M atilla Correa
95
Este movimiento jurisprudencial (expresado en fallos precursores del
Consejo de Estado francés como, por ejemplo, el de 10 de enero de 1902,
Compagnie Nouvelle du gaz de Deville-Les-Rouen, con conclusiones del comisario Romieu; el de 21 de diciembre de 1906, Syndicat des propriétaires
et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tìvoli, con conclusiones también del comisario Romieu; o el de 21 de marzo de 1910, Compagnie Générale
Française des Tranmways, con conclusiones del comisario León Blum) tuvo
como presupuestos de hecho básicos e insoslayables en ese tiempo, la necesidad inevitable de asimilar en la prestación de los servicios públicos los adelantos científico-técnicos que la dinámica social, por sus exigencias cada vez
mayores, iba imponiendo; así como la defensa de los derechos de los usuarios
de esos servicios.
La asimilación de esos adelantos planteó la cuestión de adecuar a las nuevas realidades sociales la prestación de los servicios público concedidos que
lo requirieran, lo que a su vez traía consigo inevitablemente la necesidad de
variación de algunos términos de esa prestación por parte de la Administración-concedente, como garante que es del interés público. La idea de esas modificaciones unilaterales entraba en franca contradicción con la concepción
netamente contractual de la concesión, donde toda variación de las condiciones del contrato debe realizarse sobre la base del consentimiento de ambas
partes contratantes para que se considere válida. A partir de ahí, y ante la
necesidad de acometer esas modificaciones por las exigencias propias del servicio, el Consejo de Estado se pronunció (10 de enero de 1902, Compagnie
Nouvelle du gaz de Deville-Les-Rouen) por reconocerle a la Administración
un poder de modificación unilateral de ciertas cláusulas del contrato administrativo (cuya teoría se elaboró inicialmente en Francia a partir, sobre todo,
de la figura de la concesión administrativa); provocando entonces que debiera
buscarse otra visión diferente a la íntegramente contractual para explicar la
naturaleza jurídica de la concesión de servicio público, en la que se debía integrar coherentemente ese poder de modificación unilateral, con los derechos
adquiridos por el concesionario y con la defensa de los derechos de los usuarios (concretamente el derecho a recurrir por exceso de poder amparándose en
el pliego de condiciones, consagrado por el Consejo de Estado en el fallo de 21
de diciembre de 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier
Croix-de-Seguey-Tìvoli).
La situación descrita abrió el camino dentro de la doctrina francesa a una
serie de opiniones sobre la naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos que intentaron combinar en sí elementos contractuales y unilaterales dentro
de esa figura, lo que las enrumba por la senda de la tendencia mixta en sentido
general. Dentro de tales enfoques, existen puntos de acercamiento entre ellos
(si partimos además de que tienen una base originaria común, por las circunstancias fácticas y jurisprudenciales sobre las que se levantaron), especialmente
materiales o sustanciales; pero difieren en el enfoque genérico que adoptan del
fenómeno, así como en la manera especificada que asumen sus planteamientos.
Dentro de todo ese movimiento, en el plano doctrinal podemos citar nombres
imprescindibles hoy como los de Maurice Hauriou, Léon Duguit, Gastón Jèze y
Roger Bonnard.
96 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
De acuerdo con Francis-Paul Benoit,(84) la primera reacción doctrinal consecutiva al fallo de 21 de diciembre de 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tìvoli, fue la de Maurice Hauriou, antiguo
profesor de la Universidad de Toulouse, en la nota jurisprudencial correspondiente a ese fallo aparecida en el año 1907. Hauriou es uno de los grandes del
Derecho Administrativo francés de todos los tiempos y ejerció una enorme influencia con sus ideas en científicos del Derecho dentro y fuera de Francia.
En dicha nota, Hauriou expuso lo que después se ha conocido como la teoría de la doble naturaleza o del doble aspecto de la concesión administrativa o
del acto doble.(85) En esencia, en ese momento Maurice Hauriou sostuvo que la
concesión comportaba una dualidad de naturaleza dependiendo del tipo de sujeto
de que se tratara; así, en las relaciones entre concedente y concesionario existiría
un contrato, mientras que en la relación que de ella se deriva con los usuarios el
pliego de condiciones deviene en reglamento, como ordenador de la realización
del servicio.(86) A raíz de esta perspectiva, la naturaleza jurídica de la concesión
dependerá en su doble aspecto del ángulo subjetivo desde el que se enfoque: para el
concesionario y el concedente, las relaciones que de ella se derivan serán producto
de un contrato, y para el concesionario y los usuarios, de un reglamento. De esta
opinión de Hauriou se colige que la doble naturaleza que presentaría la concesión
84
Francis-Paul Benoit: El Derecho Administrativo Francés, 1a edición, Traducción de Rafael Gil
Cremades, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 996.
85
Ver, entre otros: André de Laubadère : Traité théorique et pratique des contrats administratif,
Tomes I, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956, pp. 374 y siguientes; Francis-Paul Benoit : ob. cit., p. 996; Yves Madiot : Aux frontières du contrat et de l’acte administratif unilatèral: recherches sur la notion d’acte mixte en droit public français, Librairie Générale
de Droit de Jurisprudence, Paris, 1971, p. 151; Jean Dufau : Les concessions de service public,
Editions du Monitur, Paris, 1979, p. 37; André de Laubadère / Jean-Claude Venezia, y Yves Gaudemet : Traité de Droit Administratif, Tome I, Droit administratif general, 15e édition, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence E.J.A., Paris, 1999, p. 886; Didier Linotte y Raphaël Romi,
Services publics et droit public économique, 5e édition, Litec Groupe LexisNexis, Paris, 2003, p.
329; Xavier Bezançon : Essai sur les contrats de travaux et de services publics. Contribution à
l’historie administrative de la délégation de mission publique, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, E. J.A., Paris, 1999, p. 37; Fernando Albi : Tratado de los modos de gestión de las
corporaciones locales, Aguilar, S.A., Madrid, 1960, p. 516; Spyridon Flogaïtis : Les contrats administratifs, Première édition, Europpean Public Law Series, Bibliothèque de Droit Public Européen, Volume I, Esperia Publication Ltd, London, 1998, pp. 39 y 114.
86
Las palabras exactas de H auriou en este sentido fueron: “(…) Dans les rapports de l’Administration et du concessionnaire, il y a contrat (V. sur la question, les observations contenues dans
la note de M. Hauriou sous Cons. d’État, 14 févr. 1902, Blanleuil et Veraudon, S. et P. 1904.3.81)
; vis-à-vis des administrés, il y a situation réglementaire ; le cahier des charges, à ce point de
vue comme les tarifs, n’est qu’un règlement. (…). Jamais la jurisprudence n’est entrée dans cette
voie, qui d’ailleurs est mauvaise. Vis-à-vis du public, un service public, concedé ou non, n’est
qu’une institution légale ou reglementaire et ne crée que du statut réel”. Ver el fragmento transcrito de la nota de H auriou a los fallos del Consejo de Estado francés de 3 de febrero de 1905
(Storch) y de 21 de diciembre de 1906 (Syndicat des propriétaires du quartier Croix-de SegueyTivoli), en Recueil Général des Lois et des Arrêts en materière civil, criminelle, administrative
et de Droit Public, Fondée par J.-B. Sirey, Année 1907, Librairie de la Societé du Recueil Général des Lois et des Arrêts et du Journal du Palais (Ancienne Maison L. Larose et Forcel), Paris,
1907, IIIe partie, Jurisprudence administrative, p. 37; y en Maurice H auriou : La Jurisprudence
Administrative de 1892 à 1929, D’après les notes d’arrêts de Recueil Sirey reúnies et classées par
André H auriou, Tome II, Librairie du Recueil Sirey (Société Anonyme), Paris, 1929 (Nouveage
tirage 1931), p. 31.
A ndry M atilla Correa
97
administrativa no depende en sí de factores objetivos que concurren en el acto
(los diversos tipos de cláusulas que integran el acto o los actos que en él pueden
integrarse), sino que depende de la cualidad de los sujetos que intervienen en la
dinámica relacional que provoca la concesión, específicamente del nexo jurídico
concedente-concesionario y concesionario-usuarios. En suma, esa idea de Hauriou puede resumirse diciendo que la concesión administrativa deviene en un acto
con una doble naturaleza jurídica: para el concesionario y la Administración sería
un contrato y para lo usuarios un reglamento.
Ajustándonos a la realidad, no creemos que pueda afirmarse que el antiguo
decano de Toulouse desarrollara de forma acabada esta línea de pensamiento;(87)
de hecho el otrora profesor francés prestó más atención en sus trabajos científicos a otros temas del Derecho Administrativo. Por nuestra parte, sentimos que
en este tópico en específico, y en la referida nota jurisprudencial, Hauriou realizó más bien planteamientos genéricos, aunque suficientes para extraer de ellos
unas conclusiones que en esas afirmaciones le singularizaron de otros teóricos
franceses a partir de esta manera de concebir a la concesión administrativa.
Para algunos autores dentro de la literatura jurídica administrativa francesa,
el origen de esta teoría de la doble naturaleza de la concesión, aparece ligado a
las conclusiones que sostuviera el entonces comisario de gobierno León Blum,
con motivo del arrêt Compagnie Générale Française des Tramways, del Consejo de Estado francés, de 10 de marzo de 1910.(88) Según el comisario de gobierno
francés León Blum en sus conclusiones en el caso de la Compagnie Générale
Française des Tranmways de 1910,(89) existía un doble contencioso de la concesión. El contencioso de la legalidad de la reglamentación, donde la forma normal
es el recurso por exceso de poder. Y el contencioso del contrato, que comprendía
necesariamente el examen de la repercusión que puede ejercer la reglamentación
sobre la economía del contrato. El contencioso correspondía al doble aspecto, a
la doble naturaleza de la concesión que es un sistema financiero de forma cierta,
y, en otro, la forma de gestión de un servicio de necesidades variables.
Si analizamos el desarrollo posterior que tuvo la cuestión de la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa en Francia, constataremos que la concepción sobre la doble naturaleza de dicha institución, como opinión específica,
ha tenido algunos seguidores, pero sin llegar a ser una línea extendida entre la
doctrina.(90) Es oportuno aclarar aquí, que esta solución teórica igualmente ha
87
Francis-Paul Benoit (ob. cit., p. 998) escribía que esta concepción de H auriou fue presentada un
poco apresurada por él al final de su nota.
88
Ver, por ejemplo: Yves M adiot: ob. cit., p. 151; Jean Dufau: Les concessions de service public,
ob. cit. p. 37; Xavier Bezançon: ob. cit., p. 37; Spyridon Flogaïtis: ob. cit., pp. 39 y 114.
89
En M. Long / P. Weil y G. Braibant : Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 7e
édition. Éditions Sirey, Paris, 1978, p. 100.
90
Ch. Blaevoët (“Modifications apportées au régime des distributions d’énergie électrique por
la loi du 27 février 1925”, en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a
l’étranger, Tome quarante-troisième, XXXIIIe année, Marcel Giard Librairie-Éditeur, Paris (5e),
1926, p. 88) ha sido señalado como uno de los que se inserta dentro de la línea sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa que nos ocupa dentro de esta tesis. También lo ha sido el
comisario de gobierno M. Letourneur, en sus conclusiones al arrêt Societé du Journal l’Aurore,
del Consejo de Estado francés, de 25 de junio de 1948, consultadas en La Gazette du Palais.
98 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
encontrado cierto eco fuera de Francia; aunque en un alcance también más atenuado en relación con otras opinones.(91)
De ahí que puede ser entendida como una visión cuya trascendencia doctrinal ha sido menor, en relación con otras posiciones al respecto. Incluso, el mismo
Hauriou, en escritos posteriores, se distancia de ella acercándose a la postura
general que asume la doctrina francesa a partir de entonces, en la que se considera a la concesión administrativa como un acto mixto (convención, contrato
administrativo o acto complejo).(92)
2.2.1.8. Teoría de la convención de carácter complejo
La teoría de la convención de naturaleza compleja debe sus postulados especialmente al eminente jurista francés Léon Duguit, antiguo profesor de la Universidad de Burdeos; uno de los más destacados publicistas europeos del siglo
XX y principal precursor de toda una tendencia dentro del Derecho Público: la
del servicio público.
Según la concepción de Duguit: “Incontestablement la concession de service public a le caractère d´une convention. Mais celle-ci a elle-même un caractère complexe: elle est à la fois une convention-contrat et une convention-loi, ou,
Supplément au Journal Judiciaire Quatidien, Anne 1948, 2e semestre, Paris, p. 7 y siguientes.
Ver también, en esta línea, las valoraciones sobre la naturaleza del pliego de condiciones de la
concesión de servicio público que realizaran Pierre Teste y Louis Chaudouard: en su Nota al
arrêt Ville de Lyon, del Consejo de Estado francés, de 5 de mayo de 1961, en Cahiers Juridiques
de l’Éléctricité et du Gaz, No. 140, 1961, Éditée par Éléctricité de France et de Gaz de France
Services Nationaux, Paris, pp. 186 y siguientes. Sobre esta teoría en el último cuarto del siglo
XX, ver a: Jean Dufau: Les concessions de service public, ob. cit. p. 37; y también de Dufau, “La
nature juridique de la concession de service public”, en AA.VV., Mélanges René Chapus. Droit
administratif, Montchrestien, E.J.A., Paris, 1992, pp. 153 y siguientes.
91
Así, para el profesor griego Spyridon Flogaïtis, el contrato de servicio público, en el Derecho
helénico, tiene dos aspectos, el que concierne a las relaciones entre los cocontratantes y el que
concierne a los terceros. De tal forma apuntaba: “Pour ce qui est des rapports entre les cocontractants, une fois le contrat conclu, toutes ses clauses sont contractuelles et leur non-observation crée un contentieux administratif de plein contentieux, et donc un recours parallèle au
recours pour excès de pouvoir. Le fait que le contrat soit ratifié par la voi législative n’a pas
d’importance, puisque cette ratification ne traduit pas les rapports entre les deux cocontractans, qui restent contractuelles. (...). Ainsi, dans l’arrêt 322/1937 du Conseil d’État (Assamblée),
qui concernait les rapports entre une commune et la compagnie d’électricité (...), les clauses du
contrat qui régissent l’organisation et le fonctionnement du service public sont de nature générale et objective et de droit public; (...)”. En el párrafo siguiente Flogaïtis concluía: “L’acte de
concession de service public est naturellement complexe, quant à sont contenu, et est analysé en
contrat stricto sensu d’une part, et en partie concernant l’organisation et le fonctionnement du
service d’autre part, et qui est par nature même de caractère général y objetivf. Ceci découle de
la loi. Cependant, ces clauses sont aussi contractuelles pour les rapports entre les cocontractants, et créent des litiges de droit de plein contentieux. Au contraire, quand il s’agit de tiers qui
croient leurs interêts menacés soit parce que le concessionnaire n’a pas observé ses obligations
dans l’exécution de ces clauses soit parce que l’administration a illégalement transformé leur
contenu, ils peuvent exercer devant le Conseil d’État un recours por excès de pouvoir. (...)”. Ver:
Spyridon Flogaïtis: ob. cit., pp. 115 y 116; y los planteamientos del propio Flogaïtis en ob. cit.,
pp. 39 y 40.
92
Ello puede constatarse en sus Précis de Droit Administratif et de Droit Public, Onziéme edition, Société Anonyme du Recueil Sirey, Paris, 1927, p. 793 y siguientes. Ver, del propio
H auriou, su Précis Élémentaires de Droit Administratif, Société Anonyme du Recueil Sirey,
Paris, 1925, p. 367.
A ndry M atilla Correa
99
en d´autres termes, elle comprend deux catégories de clauses très différentes,
les clauses contractuelles et les clauses réglementaires (…)”.(93)
Como se observará en las palabras aludidas, el francés parte inicialmente de
concebir, de forma general, a la concesión como el resultado de un acuerdo de
voluntades (calificado como convención) y compuesta internamente por dos grupos de cláusulas diferentes entre sí; dividiendo dichas cláusulas en contractuales
y reglamentarias.
Sobre las cláusulas contractuales que integran la concesión, Duguit precisaba: “(...) les clauses contractuelles, établissent des obligations déterminées
qui imposent aux parties, concédant et concessionnaire, l´accomplissement de
certains prestations vis-à-vis l´une de l´autre, par exemple l´obligation de subvention ou garantie d´intérêt pour le concédant, l´obligation de redevance ou de
partage de bénéfices pour le concessionnaire”.(94) Para él, las cláusulas contractuales no forman más que la parte menos importante de los actos de concesión;(95)
y todas ellas u otras semejantes se rigen por las reglas del Código Civil relativas
a los contratos, no surtiendo efectos más que entre las partes contratantes.(96)
En relación con las cláusulas denominadas reglamentarias, Duguit afirmaba: “(...) La mayor parte de las disposiciones inscritas en el pliego de condiciones
tienen otro carácter: tienen por objeto regular las condiciones en las cuales debe
funcionar el servicio (...). Además, las cláusulas determinan las condiciones en
las cuales el público usará del servicio, las tarifas para personas y cosas, el precio
máximo para el suministro de gas o electricidad. En fin, en la mayor parte de los
pliegos de condiciones se encuentran cláusulas que prescriben para los obreros
y empleados del concesionario un máximum de horas de trabajo diario y un mínimum de salario, organizan una caja de retiros, constituyendo así un verdadero
estatuto (...)”. Para precisar seguidamente: “Las diversas cláusulas relativas al
funcionamiento del servicio concedido, al estatuto de los obreros y empleados,
son las que para nosotros no tienen ningún carácter contractual y constituyen
verdaderas disposiciones legislativas. Forman la ley del servicio público. Si éste,
en lugar de darse en concesión fuera directamente explotado por la Administración, todas esas disposiciones se encontrarían en la ley o en el reglamento orgá93
Léon Duguit : Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, ob. cit., p. 420. En igual sentido puede
verse lo que planteó en el Traité de Droit Constitutionnel, Tome III, La Thèorie Genérale de
L´Etat (suite et fin), Troisiéme édition, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie, Éditeurs, Paris,
1930, p. 446; también en Las Transformaciones del Derecho Público, Traducción con estudio
preliminar de Adolfo Posada y Ramón Jaén, Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera,
Madrid, 1915, p. 201; Las Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de
Napoleón, Traducción de Carlos G. Posada, 2a edición, Francisco Beltrán, Librería Española y
Extranjera, Madrid, 1920, p. 147; y en Leçons de Droit public général, E. de Boccard, Éditeur,
Paris, 1926, pp. 92 y 93. Sigue esta posición Henri R edeuilh : Nature juridique de la concession
de service public, Thèse pour le doctorat (Sciences politiques et économiques), Imprimeries
Delmas, Chapon, Gounouilhou, Bordeaux, 1925, pp. 47 y siguientes.
94
Léon Duguit : Traité..., Tome I, ob. cit., pp. 420 y 421. También ver lo que escribiría Duguit
al respecto, en Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., p. 201. Igualmente, Léon
Duguit : Las Transformaciones del Derecho privado..., ob. cit., p. 147. También Henri R edeuilh:
ob. cit., pp. 47 y siguientes.
95
Léon Duguit : Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., p. 202.
96
Léon Duguit : Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., p. 201.
100 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
nico del servicio. Nadie discutiría entonces su carácter intrínseco de ley. (...). Sus
disposiciones de índole general que regulan el funcionamiento de un servicio y a
las cuales pueden referirse las personas que no son parte en el acuerdo realizado,
las personas que usan del servicio público, los obreros y los empleados del concesionario. De ninguna manera podría ser esto así si fueran cláusulas contractuales, ya que lo característico del contrato consiste en que no puede producir
efecto más que entre las partes contractuales. Son, pues, leyes perfectas. Pero
como se hallan establecidas merced á un contrato entre la Administración y el
concesionario, son verdaderas leyes convencionales (...)”.(97)
De acuerdo con las propias palabras de Duguit, la convención que establece
las cláusulas reglamentarias “(...) n´est pas un contrat, puisque à sa suite apparaissent, non pas une créance et une dette, mais une règle et une situation objective, situation faite au concessionnaire, à ses agents et à tous les usagers du
service concédé (…)”.(98)
Para entender adecuadamente la teoría del ex-profesor de la Universidad
de Burdeos hay que tener presente la categoría que él denominaba leyes-convenciones: “Se trata siempre de leyes propiamente dichas, disposiciones de carácter general, permanentes, que regulan durante un tiempo indeterminado las
situaciones individuales, que determinan competencias, que van acompañadas
de sanción jurisdiccional. Son esas, leyes que no son sólo la obra de una voluntad
unilateral que formula un mandato, ni tampoco el resultado de un concurso, de
una colaboración de voluntades como las leyes de las asociaciones o de los servicios públicos descentralizados. Son la obra de voluntades que realizan verdaderamente una convención (...). Aquí se trata de una convención celebrada entre
dos o más grupos; de esa convención nace una verdadera ley que se aplicará no
solamente a aquellos que forman parte de estos grupos en el momento de la convención, sino también a los que la formarán más tarde y á terceros que no forman
parte de estos grupos”.(99)
97
Léon Duguit: Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., pp. 202 y 203; Traité..., Tome
I, ob. cit., pp. 421 y 422; en sentido similar Traité..., Tome III, ob. cit., p. 447; Las Transformaciones del Derecho Privado..., ob. cit., pp. 147 y siguientes; y Leçons…, ob. cit., pp. 92 y 93.
También: Henri R edeuilh: ob. cit., pp. 47 y siguientes.
98
Léon Duguit: Traité..., Tome III, ob. cit., p. 447. Ver lo que esclarece en: Las Transformaciones
generales del Derecho Privado..., ob. cit., p. 149. Según Duguit (Traité..., Tome I, ob. cit., p. 421)
la parte de la convención donde se establecen el modo y las condiciones de explotación del servicio público concedido no es contractual, sino que en ella lo que hay es una unión, una Vereinbarung perfectamente caracterizada. Sobre esto véase también lo recogido por Henri R edeuilh:
ob. cit. p. 32. Queremos hacer notar que León Duguit, al utilizar el vocablo Vereinbarung para
calificar esa parte de la concesión, mostraba en ello la influencia conceptual que recibía de
una parte de la doctrina alemana. En efecto, Vereinbarung es un vocablo alemán utilizado por
escritores de ese país para designar una categoría jurídica cuyo campo de manifestación puede
ser tanto el Derecho Público como el Privado. George Jellinek (ob. cit., p. 228), observaba que
el contrato y la Vereinbarung, no obstante tener caracteres comunes, y poder ser incluidos en un
concepto más amplio de concurso de voluntades, constituyen categorías separadas. Véase lo que
exponía en párrafos precedentes Jellinek (ob. cit., pp. 224 y 225) sobre la Vereinbarung.
99
León Duguit: Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., p. 196. Duguit también compartía la división de la ley en material y formal; para ello puede verse su Manual..., ob. cit., p. 87.
También: Henri R edeuilh: ob. cit., pp. 48 y siguientes.
A ndry M atilla Correa
101
Igualmente, no debe pasarse por alto que en sus ideas sobre la concesión
también influían sus planteamientos de no aceptar las tendencias que dividían a
los contratos en públicos (de Derecho Público o Administrativo) y civiles; para
él existía una sola categoría al respecto: contratos. “(...) El contrato es un acto
jurídico que tiene el mismo carácter en derecho público que en derecho privado;
o más bien, no hay distinción entre el derecho público y el derecho privado y el
Estado está obligado por los contratos que ha celebrado como un simple particular (...)”.(100) Desde la perspectiva de Duguit todos los contratos que existen están
regidos por las disposiciones del Código Civil,(101) y, en consecuencia, todos son
contratos de Derecho Privado; oponiéndose así a la existencia de los contratos
públicos o administrativos.
De las ideas del precursor de la Escuela del Servicio Público, y que preferimos reproducir por parecernos conveniente a pesar de su extensión, se puede colegir que desde su punto de vista la concesión nace de un acuerdo de voluntades
entre la Administración Pública y el concesionario; ella sería una convención,
mas no un contrato. Esta convención comprende dos tipos diferentes de cláusulas: las contractuales (originadas por un contrato entre los sujetos intervinientes
como partes en la concesión) y las reglamentarias (disposiciones estatutarias que
aparecen como consecuencia de un acuerdo entre las partes de la concesión, pero
que son en sí verdaderas disposiciones legales). En resumidas cuentas, para León
Duguit la concesión sería una convención de contenido mixto, sometida en parte
al Derecho Público y en parte al Derecho Civil.
2.2.1.9. Teorías del contrato administrativo
Como su nombre lo indica, la piedra angular de estas teorías la constituye la
figura del contrato administrativo, institución que recibió un impulso definitivo
especialmente por la jurisprudencia y doctrina francesas; y que resulta una de las
grandes construcciones que se han aportado al universo que abarca el Derecho
Administrativo. En estas teorías se considera a la concesión, básicamente, como
un contrato de naturaleza administrativa o pública. Hablamos de más de una
tesis debido a que, dentro de la tendencia que ve a la concesión administrativa
como tal contrato, se desarrolló más de una vertiente; las que si bien tienen en
esa institución contractual puntos de contacto, asumen otros planteamientos que
las cualifican entre sí, a partir de postulados singulares que en ella concurren y
que las convierten en tendencias diferentes.
100
León Duguit: Las Transformaciones del Derecho Público, ob. cit., p. 235. En el Traité..., Tome
III, ob. cit., pp. 434 y 435, el propio Duguit discurría: “Parler de contrat de droit privé et de
contrat de droit public c´est parler de choses qui n´existent pas; (…). Il faut donc, une fois pour
toutes, bannir de la langue du droit cette expression de contrat de droit privé et de droit public
et parler seulement de contrat”. Siguiendo las enseñanzas de Duguit, en este mismo sentido,
Henri R edeuilh: ob. cit., p. 46.
101
Esta conclusión se puede extraer de lo planteado por él en Las Transformaciones del Derecho
Público, ob. cit., p. 196, cuando expresaba claramente que reserva la denominación de contrato
“(...) para designar la categoría jurídica definida en el Código Civil, es decir, la convención que
da origen, entre dos personas determinadas, á una situación jurídica subjetiva (...)”. En este punto resultan muy ilustrativas las disquisiciones que realizaba en Las Transformaciones generales
del Derecho Privado..., ob. cit., pp. 133 y siguientes.
102 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Dentro de las tesis que parten de este enfoque contractual administrativo
tenemos:
2.2.1.9.1. Teoría del contrato administrativo, acto jurídico complejo
o acto mixto
La teoría que hace de la concesión administrativa, en su naturaleza jurídica,
un contrato administrativo, acto jurídico complejo o mixto, ha tenido una fuerte
raigambre en un importante sector doctrinal, en especial entre los franceses, donde
tuvo su origen y desde donde se irradió a otros países de Europa y Latinoamérica.
Tuvo un basamento originario similar al de las concepciones de corte francés ya
mencionadas, aunque asume una configuración formalmente diferente.
Entre los que acogieron la teoría de la concesión como contrato administrativo, acto jurídico complejo o acto mixto (y sin dudas uno de sus principales precursores), se encuentra Gastón Jèze, uno de los grandes científicos del Derecho
francés, sostenedor, junto a otros, de la Escuela del Servicio Público; y uno de los
iusadministrativistas que ha devenido, con el correr de los tiempos, en una de las
voces con mayor autoridad científica –si no la más, uno de los clásicos imprescindibles– en el tema de la contratación administrativa en el siglo XX.
Jèze apuntó: “El contrato que se celebra entre la Administración y el concesionario es un contrato administrativo en el sentido preciso del término. En
efecto, el funcionamiento del servicio industrial organizado en servicio público,
implica siempre la aplicación de reglas que están fuera de la órbita del derecho
civil. De ahí se deduce que todos los contratos de concesión de servicio público
son contratos administrativos”.(102) Mas, no debe entenderse su posición limitada
a este planteamiento, pues anteriormente había observado: “Se admite hoy que
el acto de concesión es un acto jurídico complejo”. Para precisar después: “1)
Existe, ante todo, en el acto de concesión, la organización del servicio público,
que es una ley o reglamento en sentido material. En su condición de persona
encargada de hacer funcionar el servicio público en las condiciones reglamentarias, el concesionario se halla en una situación jurídica general e impersonal.
Pero no es en razón de la persona del concesionario que el servicio público se
ha originado y debe funcionar de cierta manera”. Y también: “2) Viene luego,
en el acto de concesión, el contrato que crea, en beneficio del concesionario o a
su cargo, créditos propiamente dichos o deudas, es decir, situaciones jurídicas
individuales”.(103)
102
Gastón Jèze: Principios Generales del Derecho Administrativo, tomo III, Traducción directa
de la 3a edición francesa por Julio N. San Millán A lmagro, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 363.
103
Gastón Jèze: ob. cit., tomo III. pp. 12 y 13. Queremos traer a colación otra observación de Jèze
(ob. cit. tomo III. págs 371 y 372) por ilustrativa: “Sucede muy a menudo que el servicio público
que el concesionario debe hacer funcionar, se organiza y reglamenta en el mismo acto de concesión. La reunión, en un mismo documento, del contrato de concesión del servicio público y
de las reglas generales de organización del servicio público concedido, no debe ocasionar confusión acerca de la naturaleza jurídica de ambos actos, que son muy diferentes, el servicio concedido sigue siendo un servicio público y el acto de organización del servicio es jurídicamente
una ley, es decir, un acto creador de situación jurídica general, impersonal”. Y continuaba: “El
acto de concesión de la explotación del servicio público así organizado es un contrato, es decir,
A ndry M atilla Correa
103
Para otro grande del Derecho Administrativo francés en el siglo pasado,
Marcel Waline: “Cependant, à l’origine de la concession, il y a bien un accord
de volontés générateur d’obligations, donc un contrat. Si les conditions d’exécution du contrat peuvent être par la suite, modifiées par la volonté unilatérale
du concédant, cela s’explique par la circonstance que l’on est en droit public.
Mais cela n’exclut pas le caractére contractuel de la concession, car ces modifications unilatérales doivent être compensées par une indemnité”; seguidamente
indicaba: “Il semble plus exact de dire que l’acte de concession est un contrat,
mais que le concessionnaire a accepté d’avance que certaines clauses pussent
être modifiées unilatéralement, pourvu que l’équilibre financier de l’entreprise
fût sauvegardé”. Waline igualmente esclarecía: “On est ainsi amené à distinguer dans la situation du concessionnaire et dans l’acte de cocnession des éléments réglementaires et des éléments contractuels : Est réglementaire tout ce
qui concerne l’organisation et de fonctionnement du service, tout ce qui a pour
objet la sécurité ou la satisfaction du public; tout cela est susceptible d’être
modifié à toute époque par voie de règlement admiistratif s’imposant au concessionnaire. Est contractuel, u contraire, tout ce qui touche la situation financière
du concessionnaire, tout ce qui a pour objet d’organiser l’exploitation de façon
à la rendre suffisamment rémunératrice. Cet équilibre financier du contrat ne
peut être rompu sans l’accord des deux parties”.(104)
Es indispensable resaltar que los distintos planteamientos que se han realizado alrededor de esta concepción no han estado exentos de matizaciones más
o menos profundas, aunque coincidiendo siempre en sus líneas generales y en
la calificación de la figura como un contrato administrativo. La gran mayoría
de los escritores que ponderan la naturaleza contractual administrativa, mixta o
compleja, del acto concesional, parten ya de destacar que ese contrato está formado por dos actos distintos (uno reglamentario y otro contractual) –de donde
se obtiene la dualidad de cláusulas y de situaciones a las que se somete el concesionario–, ya por dos tipos de cláusulas o elementos diversos (reglamentario y
contractual) que provocan la dualidad de situaciones dentro del acto, generando
una relación jurídica compleja o mixta (reglamentaria y contractual).(105)
un acto creador de situación jurídica individual”. Además señalaba: “La observación es fundamental. Lo que el concesionario debe hacer funcionar es el servicio público, no solamente tal
como lo organiza el acta anexa al contrato de concesión, sino también conforme a las posibles
modificaciones posteriores. Al modificar esta situación, la autoridad pública competente no
viola el contrato de concesión; no afecta en lo más mínimo este contrato, sino que modifica la
ley general e impersonal de organización del servicio público concedido”.
104
Marcel Waline : Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6e édition, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1952, pp. 392 y 393; ver también su Manuel Élémentaire de Droit Administratif,
Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1936, pp. 420 y 421.
105
Entre otros muchos franceses que han acogido esta idea, la cual se ha convertido en característica de
una buena parte de la doctrina de ese país europeo, podemos mencionar, además, sin pretender agotarlos y sólo con un fin ilustrativo, a: Louis Rolland: Précis de Droit Administratif, Neuvième édition,
Librairie Dalloz, Paris, 1947, pp. 35 y siguientes, 52 y siguientes y 127 y siguientes; Henry Nézard :
Éléments de Droit Public, Troisième édition, Librairie Arthur Rousseau, Tousseau et Cie, éditeur, Paris,
1922, pp. 239 y siguientes; Georges Rènard : Cours élémentaire de Droit Public, Librairie de la Société
du Recueil Sirey, Paris, 1922, pp. 178 y siguientes, y 184 y siguientes; Pierre Jolly, Le noveau régime légal des distributions d’énergie électrique, Société Anonyme du Recueil Sirey, Paris, 1925, pp. 96 y 97;
104 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
En el área europea de influencia directa francesa, hubo otros países donde
fue de recibo esta orientación,(106) con especial destaque para el caso español;(107)
Pierre Lampué : Les Rapports entre l’État et les Compagnies de transports publics aériens, Librairie de
Jurisprudence Ancienne et Moderne Édouard Duchemin, L. Chauny & L. Quinsac, Sucesseurs, Paris,
1927, pp. 48 y siguientes; Ange Blondeau : La concession de service public, Deuxième édition, Librairie
Dalloz, Paris, 1933, pp. 158 y siguientes; Pierre Laroque : Les usagers des services publics industriels
(Transports, Distribution de d’Eau, de Gaz et d’Électricité) en Droit français, Thése pour le doctorat, Université de Paris, Librairie du Recueil Sirey (Societé Anonyme), Paris, 1933, pp. 23 y siguientes; Philippe
Comte: Essai d’une Théorie d’Ensemble de la Concession de Service Public. Un aspect de l’évolution
du droit public contemporain, Thèse pour le doctorat, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, pp. 22 y
siguientes; Lucien Janssen : Les traits principaux…, ob. cit., pp. 253 y siguientes, y 302 y siguientes;
François Lecomte : Le rachat des concessions, Thése pour le doctorat en Droit, Imprimerie Générale
Lahure, Paris, 1942, pp. 8 y siguientes; Henry Prieux : Traité pratique du Droit des travaux
publics, Premier volume, 4e édition revue et augmentée, Éditions du Moniteur des Travaux Publics,
Paris, 1954, p. 475; Bernard Chenot : Organisation économique de l’État, Librairie Dalloz, Paris, 1951, pp. 283 y siguientes ; Paul Duez y Guy Debeyre : Traité de Droit Administratif, Librairie
Dalloz, Paris, 1952, pp. 555 y 556, quienes primeramente distinguían a la concesión como resultado de un acuerdo de voluntades de la Administración Pública y el concesionario que se presentaba
como un acte complexe, pero luego se referían a ella (ob. cit., pp. 892 y siguientes) como un contrato
administrativo; René Rodière : Droit des transports. Transports ferroviaries, routiers, aériens
et par batellerie, Tome I, Librairie du Recueil Sirey (Societé Anonyme), Paris, 1953, p. 276; André de Laubadère : Manuel de Droit Administratif, Quatrième édition, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, Paris, 1955, pp. 218 y 219, su Traité théorique et pratique..., Tome premier, ob.
cit., pp. 377 y siguientes, Droit Administratif Spécial, Presses Universitaires de Frances, Paris,
1958, pp. 81 y 82, debemos resaltar que André de Laubadère entendía a la concesión (de servicio
público) como “un accord entre l’administration et un particulier”; P. F. Gonidec : Droit Administratif, Mementos Rousseau, Librairie Rousseau, Paris, 1957, pp. 79 y 80; Georges Vedel : Derecho
Administrativo, 1a edición, Traducción de la 6ª edición francesa por Juan Rincón Jurado, Aguilar S.A., Madrid, 1980, pp. 710 y 711; Andrè de Laubadère, Jean-Claude Venezia et Yves Gaudemet : ob. cit., págs 886 y siguientes; Yves Mourès : Éléments de Droit Public et Administratif,
Presses Universitaires de France, Paris, 1957, p. 127 y sigs; Jean Rivero y Jean Waline : Droit Administratif, 19e Édition, Éditions Dalloz, Paris, 2002, p. 479.; Prosper Weil : Derecho Administrativo, Traducción de Luis Rodríguez Zúñiga adaptada a la décima edición original por Javier
García de Enterría L.-Vázquez, 1a edición en Civitas, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1986, p. 75;
Maurice Bourjol : Droit Administratif, Tome I, L’action administrative, Masson et Cie, Éditeurs,
Paris, 1972, p. 301; Michel Durupty : Institutions Administratives et Droit Administratif
Tunisiens, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, Paris, 1973, pp. 246 y 284 y
siguientes; Benoit Jeanneau : Droit des services publics et des entreprises nationales, Jurisprudence
Générale Dalloz, Paris, 1984, p. 597; Gustave Peiser : Droit administratif générale, 23e édition, Mementos Dalloz, Éditions Dalloz, Paris, 2006, p. 152; Didier Linotte y Raphäel Romi :
ob. cit., pp. 329 y siguientes; Andrée Coudevylle : Les concessions de service public des
collectivités locales, Sirey, Paris, 1983, pp. 48 y siguientes; Joël Carbajo: Droit des services publics, 3e édition, Édition Dalloz, Paris, 1997, pp. 100 y 101; Alain-Serge Mesche­
riakoff: Droit des services publics, 2e édition mise à jour, Presses Universitaitres de
France, Paris, 1997, p. 365; Hubert-Gérald Hubrecht : Droit public économique, Éditions
Dalloz, Paris, 1997, p. 21; Philippe Georges y Guy Siat : Droit public, 15e édition, Éditions Dalloz,
Paris, 2006, p. 316; Gilles J. Guglielmi y Geneviève Koubi : Droit du service public, Montchrestien, EJA, Paris, 2000, pp. 349 y 350; Jean-Marc Peyrical : Droit Administratif, Monchrestien
E.J.A., Paris, 2000, p. 159; Jean-Louis Autin y Catherine Ribot : Droit Administratif Général, 4e
édition, Litec, LexisNexis, S. A. Paris, 2005, p. 159; Bertrand Seiller : Droit Administratif, Tome 2,
L’action administrative, 2e édition, Champs Université, Flammarion, 2005, pp. 59 y 60; Jean-Paul Valette : Droit des services publics, Ellipses Édition Marketing S.A., Paris, 2006, pp. 193 y 194.
106
Creeemos que para el supuesto del Derecho Administrativo belga, es la posición que seguía, v.
gr.: André Buttgenbach, Théorie générale des modes de gestion des services publics en Belgique, Maison Ferdinand Larcier, S.A., Bruxelles, 1952, pp. 386 y 387, 401, y 419 y siguientes.
107
Por ejemplo: Antonio Royo Villanova: Elementos de Derecho Administrativo, 15a edición corregida y aumentada en colaboración con Segismundo Royo, Imprenta Castellana, Valladolid,
A ndry M atilla Correa
105
y trascendió hasta las latitudes del pensamiento iusadministrativo latinoamericano.(108)
1936, pp. 137 y 815; Sabino Á lvarez Gendín: “La concesión y el contrato de Derecho Público”,
en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año LXXIX, tomo 156, Editorial REUS
(S.A.), Madrid, 1930, pp. 425 y siguientes, Los contratos públicos, Editorial REUS, S.A., Madrid, 1934, pp. 113 y siguientes, Manual de Derecho Administrativo, Librería General, Zaragoza,
1941, p. 259 y 260, El servicio público. (Su teoría jurídico-administrativa), Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1944, pp. 79 y siguientes, y Tratado General de Derecho Administrativo,
tomo I, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 508 y siguientes, es necesario aclarar que
Sabino Á lvarez Gendín no se refiere precisamente a contratos administrativos sino a contratos
públicos, nomenclatura esta última que considera más apropiada que la primera; Juan Gascón
Hernández: “Apostillas a «Los contratos administrativos» de Fernández de Velasco”, en Revista
de Estudios de la Vida Local, No. 26, Marzo-Abril, 1946, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, p. 246; José M allol García, “Justificación y alcance de las potestades
reglamentarias en la concesión de servicios”, en Revista de Estudios de la Vida Local, año XV,
No. 85, Enero-Febrero, 1956, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, pp. 58 y
59. De los más cercanos a nosotros en el tiempo, es la posición que subyace en: Manuel Á lvarez
R ico: Las concesiones de aguas públicas superficiales, Editorial Montecorvo, Madrid, 1970,
pp. 31 y 32, 113 y siguientes, y 147 y siguientes, donde por momentos utilizaba genéricamente la
calificación de acto administrativo y en otros daba por sentado que la concesión, especialmente
para las de aguas públicas, era un contrato administrativo; Javier Salas Hernández: “Régimen
jurídico de las concesiones del servicio de suministros de gas por canalización”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 65, Enero-Marzo, 1989, Editorial Civitas, S.A., Madrid,
pp. 36 y 37; José Luis R ivero Ysern: Manual de Derecho Local, 3a edición (segunda en Civitas),
Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997, p. 345; Juan De la Cruz Ferrer : “Lección 29. Modalidades de gestión de los servicios públicos”, en AA.VV., Derecho Administrativo II. Parte Especial,
2a edición actualizada, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 1998, p. 643; Íñigo Sanz Rubiales:
Poder de autoridad y concesión de servicios públicos locales, Secretariado de Publicaciones e
Intercambio Editorial, Universidad de Valladolid, Valladolid, 2004, pp. 52 y 53.
108
También, entre otros: Rafael Bielsa, del que puede verse, por ejemplo, Considera­ciones sumarias
sobre la concesión de servicios públicos (A propósito de la 4ª Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, 1937, pp. 30 y siguientes; y su Derecho Administrativo, tomo II, 5a edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1955, pp. 221 y siguientes; Rodolfo Bullrich: La
naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos y la jurisdicción competente para
interpretar sus cláusulas, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1936, pp. 37
y siguientes; Rodolfo P iccirilli: El privilegio en las concesiones de servicios públicos, “Librería Jurídica” Valerio Abeledo, Editor, Buenos Aires, 1936, p. 15; La Cuarta Conferencia
Nacional de A bogados realizada en la ciudad de Tucumán, Argentina, en 1936, “Régimen de
concesiones de servicios públicos”, en Revista de Derecho Administrativo y Administración
Municipal, No. 77, Julio, 1936, Buenos Aires, pp. 32 y 33); Alcides Greca: Derecho y Ciencia
de la Administración Municipal, tomo III, Régimen jurídico y financiero. Servicios Públicos,
2a edición, Imprenta de la Universidad, Santa Fe, 1943, pp. 208 y siguientes; Pedro Carrillo:
“Concesión de servicios públicos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 62, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 1951, pp. 949 y siguientes; Benjamín Villegas Basavilbaso: Derecho
Administrativo, tomo III, Instituciones Fundamentales. (Primera parte). Servicios Públicos
– Función Pública, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 98 y 99; Segundo
V. Linares Quintana: Gobierno y Administración de la República Argentina, tomo I, Segunda
edición aumentada y actualizada, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1955, pp. 110
y 111; Manuel J. A rgañarás: Tratado de lo contencioso administrativo, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1959, pp. 194 y 195; Manuel María Diez: Dominio Público. (Teoría General y Régimen Jurídico), “Librería Jurídica”, Valerio Abeledo, Editor, Buenos Aires,
1940, pp. 388 y 389, y Manual de Derecho Administrativo, tomo I, Con la colaboración de Tomás
Hutchinson, 5a edición, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1990, p. 386; Osvaldo Máximo
Bezzi: El contrato de obra pública, 2a edición ampliada y actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, S.A., Buenos Aires, 1982, p. 23; Themistocles Brandão Cavalcanti: Tratado de Direito
Administrativo, Volume IV, Dos serviços públicos –execução direta– autarquías –economia
mixta - concessões, Livraria Editora Fretias Bastos, Rio de Janeiro-S. Paulo, 1943, pp. 368 y
siguientes; del propio Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, Volume II, Teoria geral
106 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Dentro de esta línea, existen otras conclusiones que pretenden ver la complejidad o mixtura de la concesión a partir de que es genéricamente un contrato administrativo, pero al que aparecen relacionado o vienen a conformarlo dos actos
–o elementos– unilaterales: un acto –o elemento– reglamentario y un acto-condición, y un contrato. Según exponía Francis-Paul Benoit: “El acto de concesión
es, pues, un acto complejo constituido por tres actos jurídicos yuxtapuestos pero
diferentes: un acto-condición unilateral del concedente que rige las relaciones del
servicio; un acto reglamentario unilateral del concedente que rige las relaciones
del servicio y de los usuarios; un acto contractual que vincula al concedente y
al concesionario en lo que concierne a la gestión del servicio”; a renglón seguido
explicaba: “La definición dada anteriormente de la concesión debe ser completada
mediante la mención del hecho de que, si bien la concesión es un contrato, es un
contrato al cual están vinculados actos unilaterales de la autoridad administrativa
concedente, actos unilaterales que incluso están con frecuencia insertos materialmente dentro de las disposiciones contractuales. En definitiva, la concesión es un
contrato al cual están vinculados o incluso integrados dos actos administrativos
unilaterales”. Este francés afirmaba después concluyentemente: “La concesión
es, en sí misma, un contrato. Por esta razón su estudio ha sido efectuado anteriormente en el marco del examen de conjunto del régimen general de los contratos
administrativos”.(109) Esta última variación contacta en su esencia con los postulados de otra tesis formalmente diferente, la del acto mixto en su variante más
fragmentada (Bonnard), que indicaremos más adelante; distinguiéndose de ésta
básicamente en que califica finalmente a la concesión desde el punto de vista formal o externo como un contrato administrativo y no como un acto.
de Direito Administrativo – Direito Financiero– Atos e Contratos, Livraria Editora Freitas
Bastos, Rio de Janeiro-S. Paulo, 1942, pp. 356 y siguientes, y Princípios Gerais de Direito Administrativo, Livraria Editora Fretias Bastos, Rio de Janeiro-S. Paulo, 1945, pp. 310 y siguientes; Manuel P eña Villamil: La concesión de servicio público, Editorial Lapacho, Asunción,
1957, p. 82; Eustorgio Sarría: Derecho Administrativo, 3a edición, Editorial Temis, Bogotá,
1957, pp. 204 y siguientes y 224 y siguientes; Oscar Aníbal Giraldo Castaño: Derecho Administrativo, 7a edición, Ediciones Abogados Librería, Medellín, 1997, pp. 207 y siguientes;
Félix Navarro I rvine: “El régimen jurídico de las concesiones de servicios públicos”, en La
Revista del Foro, Órgano del Colegio de Abogados, año XXXI, Nos. 7 al 9, Julio-Septiembre
de 1944, Lima-Perú, p. 396; Mario A lzamora Valdez: Derecho Municipal, 2a edición, EDDILI, Editorial y Distribuidora de Libros, S.A., Lima, 1985, pp. 244 y siguientes; Juan Garrido
Rovira, Ezra M izrachi Cohén y Emilio R amos de la Rosa: “La concesión de obra pública para
la construcción de autopistas”, en Revista de la Facultad de Derecho, No. 28, Año Lectivo
1979-1980, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, pp. 163 y siguientes; Jorge Enrique
Romero P érez: Derecho Administrativo General, 1a reimpresión corregida de la 1a edición,
Editorial Universidad Estatal a Distancia, UNED, San José, 2002, pp. 111 y sigs; Dolores M.
Rufián Lizana: Manual de Concesiones de Obras Públicas, Coordinación General de Concesiones de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, Fondo de Cultura Económica Chile,
S.A., Santiago de Chile, 1999, pp. 24 y siguientes.
109
Ver: Francis-Paul Benoit: ob. cit., pp. 1002 y 1003. Cercana a la cuerda en la que se mueven
las palabras reproducidas de Benoit, nos parece que está la línea de pensamiento del profesor
de la Universidad de Ginebra Blaise K napp: Précis de Droit Administratif, Éditions Helhing &
Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1980, pp. 144 y 174. En el ámbito latinoamericano,
también se acercaba a una orientación con este sentido el colombiano Carlos H. Pareja: Curso
de Derecho Administrativo teórico y práctico, 2a edición, Editorial El Escolar, Bogotá, 1939, pp.
426 y 427.
A ndry M atilla Correa
107
A diferencia de la opinión mostrada por Léon Duguit, aquí se plantea que
la concesión es un contrato administrativo y no una convención como él refería.
Coincidiendo con el antiguo profesor de la Universidad de Burdeos en que la
institución se divide en dos elementos: la situación reglamentaria (dominante en
el acto, la que determina y modifica unilateralmente la Administración cuando
las circunstancias lo requieran) y la situación contractual, pero no de Derecho
Civil, sino de Derecho Administrativo; la última es una situación contractualadministrativa y no puede variarse de manera unilateral. En resumen, la concesión es un contrato administrativo que implica a la vez una parte reglamentaria
y otra contractual.
Los seguidores de la teoría que aquí nos ocupa se apoyan para escindir a la
concesión, generalmente, en dos situaciones, en que la parte reglamentaria o legal garantiza la flexibilidad del acto y, sobre todo, del servicio, el que no debe ser
interrumpido más de lo necesario y puede ser modificable para su mejoramiento
cada vez que las condiciones lo requieran. Con la existencia del aspecto legal
–dicen ellos–, el concedente pudiera modificar lo referente a la organización y
funcionamiento del servicio público siempre que el interés general lo requiera,
sin necesidad de afectar los términos contractuales pactados; y de hacerlo, el
concesionario tiene derecho a una indemnización.
2.2.1.9.2. Teoría de la concesión administrativa como contrato
administrativo, acto unilateral en su nacimiento
y bilateral en sus efectos
Dentro del grupo de opiniones que se han propuesto para precisar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, y que se cubren genéricamente bajo
la imagen del contrato administrativo, se puede hallar también una posición que,
partiendo de ese planteamiento global (el del contrato administrativo) para calificar a la figura concesional, aporta un punto de vista en cierta medida diferente
al de otras tesis contractuales administrativas. De ahí que pensamos que pueda
singularizarse en relación con otras tesis formalmente semejantes. El postulado
central de la idea a la que nos referimos, hace de la concesión administrativa un
contrato de carácter administrativo, pero viéndola como un acto unilateral (administrativo o estatal) en su origen y adquiriendo posteriormente en sus efectos
la condición de contrato.
Esta opinión la ubicamos dentro de los derroteros mixtos que han pretendido
explicar a la concesión, porque relaciona en esa explicación un acto de índole unilateral (específico, y no reglamentario) con otro de carácter contractual; si bien el
centro de la figura, y determinante en ella, está constituido por el contrato, al punto
de que provoca la calificación de la institución en cuestión como tal. Nuevamente
nos encontramos ante el recurso de acudir a la relación de dos actos de naturalezas
diversas para justificar la existencia y esencia de la figura concesional. Es dable
acotar en este punto que, a diferencia de otras teorías mixtas –contractuales administrativas o no–, el acto unilateral que esta tesis involucra no es considerado
con efectos reglamentarios (no provoca una situación reglamentaria, ni aporta a la
concesión cláusulas de esa índole), sino que es un acto administrativo propiamente
dicho (de contenido concreto y con consecuencias individualizadas). Por otra parte, también es justo decir, y como llaman la atención algunos de sus exponentes
108 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
como veremos, que la teoría que abordamos en este acápite se articula esencialmente alrededor de la concesión de servicios públicos.
Entre los autores que en sus palabras se evidencia más nítidamente la tendencia que analizamos puede señalarse al argentino Félix Sarría.(110) También de lo
sostenido al respecto por otros escritores del entorno iberoamericano, puede sacarse un enrumbamiento evidente(111) o un acercamiento más solapado(112) a esta
solución final sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa.(113)
110
Félix Sarría: Derecho Administrativo, tomo I, 3a edición, Editores PEUSER, S.A., Córdoba,
1946, pp. 275 y siguientes.
111
Ver los derroteros que, en este orden, seguía otro argentino: Guillermo Alberto Saravia: “Naturaleza jurídica de las concesiones de servicio público”, en Boletín de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Nos. 4-5, año IX, 2ª parte, Septiembre-Diciembre de 1945, Universidad
Nacional de Córdoba, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1946, p. 85.
112
Ver, por ejemplo, la composición que presentaba Francisco Miguel Sánchez Gamborino: Las
concesiones de servicios regulares de transportes por carrtera, según el Tribunal Supremo,
Hijos de E. Minuesa, S.L., Madrid, 1964, p. 23, a partir de pronunciamientos jurisprudenciales
del Tribunal Supremo español. A pesar de que lo que reflejaba sobre la naturaleza jurídica de
la concesión administrativa se basaba también, esencialmente, en los pronunciamientos de la
jurisprudencia española, Isidoro Gonzalo Rodríguez (“Concesiones y autorizaciones portuarias”, en Revista de Administración Pública, No. 46, Enero-Abril, 1965, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, p. 373) dejaba planteado que la concesión era un acto administrativo negocial o negocio jurídico de Derecho Público, un acto de naturaleza contractual administrativa o
pública, para también recoger al respecto: “Si bien la concesión en el orden administrativo es
«resolución de la Administración por la que ésta, unilateral y discrecionalmente, otorga a una
empresa individual o colectiva la explotación de una propiedad de su pertenencia o de un servicio público de sus propios fines» (sentencia de 17 de junio de 1950 y 20 de junio de 1951), «una
vez otorgada la concesión, queda constituido un verdadero contrato bilateral y oneroso sometido
a los pactos y condiciones establecidas en el correspondiente pliego» (sentencia de 22 de diciembre de 1954)”. En las palabras acuñadas por el español Carmelo A bellán (Tratado práctico de
la Administración Local española, tomo III, Modos operativos, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1974, p. 854) nos parece ver un “coqueteo” con la tesis que nos ocupa
ahora sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa (él se refería específicamente a
la concesión de servicio público). En ideas del igualmente español José A. López Pellicer (“La
concesión administrativa en general”, en José A. López Pellicer y José Luis Sánchez Díaz: La
concesión administrativa en la esfera local. Servicios, obras y dominio público, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1976, p. 27): “(…), en el ámbito de nuestro Derecho
positivo, cabe hablar en términos generales, con plena propiedad, de la concesión de servicios,
en un doble sentido:”; y precisaba inmediatamente: “Como contrato entre la Administración
concedente y el empresario-concesionario, formado por la concurrencia de las voluntades de
ambos (oferta de la Administración, expresada a través del pliego de condiciones y el anuncio
de licitación, y aceptación del particular que pretende gestionar el servicio, utilizar el dominio
público, etc., a través de la proposición que presenta) y formalizado finalmente con todos los
requisitos y características propias de los contratos administrativos”; luego proseguía: “Cabe
asimismo utilizar el término concesión para referirlo «estrictu sensu» al acto administrativo de
adjudicación, sujeto como tal a todos los requisitos propios de los actos administrativos, y que,
como se ha visto, sirve de «soporte al referido contrato»”; para también concluir: “Es en este
sentido en el que, creemos, cabe hablar de una naturaleza «mixta» de la concesión de servicios
públicos, (…)”.
113
Ver además, entre otros, la exposición de: Alejandro de la Fuente A lonso: “La naturaleza jurídica de la concesión administrativa”, en Con-ciencia Política, Volumen 2, No. 4, 2005, El
Colegio de Veracruz, Veracruz, México, pp. 49 y 50, a pesar de que califaba a la concesión como
acto mixto.
A ndry M atilla Correa
109
Como ya avistáramos, Félix Sarría se inclinaba por entender a la concesión
de servicios públicos como un contrato administrativo.(114) A pesar de lo enfático
que pudiera parecer su planteamiento, creemos que no debe verse circunscrita
su posición al marco exclusivo de esa conclusión, pues para Sarría la concesión
tenía como características fundamentales, entre otras, la de originarse en un acto
de potestad pública y la de formalizarse en un contrato bilateral.(115) Según el
argentino: “(...) la concesión surge por un acto de voluntad del Estado, acto unilateral en su origen, por cuanto aquél no tiene obligación de otorgar concesiones
y si lo hace, es porque lo juzga conveniente y oportuno, pero reservándose el soberano derecho de apreciar por sí mismo, y sin recurso alguno, esa oportunidad
y conveniencia. Es pues, la concesión, en su origen, un acto de soberanía; en sus
efectos ya no lo es, porque al contratar, el Estado, liga su voluntad sometiéndose
a reglas y a jueces”.(116)
Al observar el esquema general sobre el que se articula esta teoría, podremos constatar que el mismo muestra puntos de contacto con la teoría de la
concesión-contrato ya analizada; aunque tiene importantes divergencias con
ella, como es que no considera que la concesión, en puridad, está sólo conformada por el acto unilateral, ni que el contrato donde se regulan los efectos de la relación es de Derecho Privado, ni “acompaña” a la concesión, sino que el contrato
administrativo es la concesión también. Sería interesante que se contrastara la
tendencia que en este acápite nos ocupa con aquéllas de origen italiano como la
de la concesión-contrato, y la del provvedimenti administrativo con un contrato
de objeto público o de Derecho Público accesorio, para que se vea como, desde
la generalidad, presentan un esquema global de pensamiento en la conformación
de sus líneas estructurales que muestra puntos de contacto entre ellas. Para esta
teoría de la concesión administrativa como contrato administrativo, acto unilateral en su surgimiento y bilateral en sus efectos, el contrato donde se regulan los
efectos de la relación concesional es el punto más importante dentro de la dinámica existencial y estructural de la relación en cuestión, pues en él está la base
funcional de la misma. De ahí que se califique la naturaleza jurídica del instituto
concesional como contractual administrativa.
2.2.1.9.3. Teoría del contrato administrativo en sentido propio, strictu
sensu o concepción unitaria
La teoría de la concesión como contrato administrativo propiamente dicho,
en sentido propio, strictu sensu, o concebido unitariamente, es otra vertiente
en que se ha desarrollado la opinión contractual administrativa o publicista de
la misma; y en algunos de los que se encaminan a plantear lo anterior, resalta
también el tono contrastativo o de negación de la idea que hace de la concesión
administrativa una figura contractual administrativa compleja o mixta.(117)
114
Félix Sarría: ob. cit., p. 285.
Félix Sarría: ob. cit., p. 288.
116
Félix Sarría: ob. cit., p. 276.
117
Ver las explicaciones, por ejemplo, de Saroit Badaoui : Le fait du prince dans les contrats administratifs en Droit français et en Droit egyptien, Thèse pour le doctorat en Droit, Librairie
115
110 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
En palabras del francés Georges Péquignot: “Le contrat de concession de
service public est le contrat administratif type; il constitue la meilleure synthèse
du contrat administratif (…)”.(118) Con esa afirmación como premisa, que permitirá comprender adecuadamente las ideas que despliega, el mismo Péquignot
añadía: “La théorie soutenue par M. Jèze avait eu pour principe l´analyse du
contrat, su dissection et la considerátion de ses clauses isolées. Nous proposons,
tous les résultants de ces analices étant deduits, de reconsidérer le contrat administratif sous un aspect synthétique (...)”.(119) Luego razonaba: “(…) tout contrat
administratif contient deux sortes de clauses qui sont indissolublement liées les
unes aux autres, qui sont en relation, en harmonie:
– 1° Il y a, d´une part, les clauses qui intéressent le service et règlent la collaboration du particulier au service;
– 2° Il y a, en suite, les clauses qui ont déterminé le particulier à acceoter,
dans un but intéressé, de collaborer au service”.(120)
Dentro de esta tendencia del contrato administrativo en sentido propio, pueden ubicarse también autores españoles.(121) Así, Miguel Domínguez-Berrueta de
Juan es de los que ha dicho: “La concesión de servicios públicos sería entonces
aquel contrato administrativo por el que la Administración Pública, titular de
un servicio público, y el concesionario, a través de un proceso de contratación,
acuerdan, mediante escritura pública o documento administrativo, que sea el
concesionario el encargado de llevar a cabo la gestión del servicio público, a su
riesgo y ventura, ateniéndose a las cláusulas del contrato, dejando a salvo la posibilidad concreta del ejercicio de la potestad reglamentaria propia de la Administración, especificada en la normativa vigente y en el reglamento del servicio
concreto que es concedido”.(122)
En el área latinoamericana fue una orientación conceptual que comenzó a
cobrar fuerza entre parte de su doctrina desde mediados del siglo pasado, y denGénérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1954, pp. 91 y siguientes.
Georges Péquignot : Théorie générale du contrat administratif, Éditions A. Pédone, Paris,
1945, p. 51.
119
Georges Péquignot : ob. cit., p. 291.
120
Georges Péquignot: ob. cit., p. 292.
121
Esteban González Nieto: “La cláusula «Ribus sic stantibus» en la contratación administrativa”,
en Revista de Estudios de la Vida Local, año VIII, No. 46, Julio-Agosto, 1949, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, p. 547; Rafael Entrena Cuesta: “Consideraciones
sobre la teoría de los contratos de la Administración”, en Revista de Administración Pública,
No. 24, año VIII, Septiembre-Diciembre, 1957, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 50 y
siguientes; A lbi, Fernando, Tratado…, ob. cit., pp. 519 y siguientes; Fernando Garrido Falla:
Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Reimpresión de la 7a edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 426 y 427; J. A. M anzanedo, J. Hernando y E. Gómez
R eino: Curso de Derecho Administrativo Económico (Ensayo de una sistematización), Instituo
de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pp. 966 y 967; Fernando López R amón: voz
“Concesión (D. Administrativo)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, tomo I, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, pp. 1341 y siguientes.
122
Miguel Domínguez-Berrueta de Juan: El incumplimiento en la concesión de servicio público,
Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1981, p. 84. Ver las precisiones de este español en ob. cit.,
pp. 92 y 93, y 240 y 241.
118
A ndry M atilla Correa
111
tro de las filas que la acogen destacan nombres como los de los argentinos Alberto Spota,(123) Miguel Ángel Bercatiz(124) y Miguel Santiago Marienhoff. Para
este último: “(...). La concesión de servicio público es, efectivamente, un contrato administrativo, propiamente dicho, carácter éste que cubre y domina todos
sus aspectos y contenido. Trátase de un acto de estructura homogénea: “contractual” en todo su ámbito, lo cual en nada obsta a que la Administración Pública
introduzca las “modificaciones” que juzgue necesarias. Las consecuencias que
se pretenden derivar de la parte llamada «reglamentaria» o «legal» –posibilidad
de modificar la organización y el funcionamiento del servicio– no son otra cosa
que corolarios lógicos del carácter «administrativo» de dicha concesión que, por
ser un contrato administrativo, conlleva la indiscutible posibilidad de que, dentro de los límites jurídicos pertinentes, la Administración Pública, en ejercicio
de sus prerrogativas de tal, introduzca toda las modificaciones que juzgue menester en la organización o en el funcionamiento del servicio. La posibilidad de
tales modificaciones es ínsita a la naturaleza del contrato «administrativo» strictu sensu, y hállase contenida en las cláusulas exorbitantes virtuales del derecho
privado inherentes a tales contratos (...)”.(125)
Además de los ya mencionados, otros argentinos(126) y sudamericanos(127) se
pueden contar como que respaldan esta solución sobre la naturaleza jurídica de
la concesión administrativa.
123
Alberto G. Spota: Tratado de Derecho Civil, tomo I, Parte General, Volumen 35, El objeto del
Derecho, Ediciones Arayú, Librería Editorial Depalma, S.A.C. e I., Buenos Aires, 1953, p. 652,
aunque debemos advertir que no es en este Tratado de Derecho Civil citado donde desarrolla su
posición, sino en su Tratado de Derecho de Aguas, tomo II, Nos. 1197 a 1200.
124
Miguel Ángel Bercaitz: Teoría General de los Contratos Administrativos, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1952, pp. 154 y 155.
125
Miguel S. M arienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B, Contratos administrativos. De los contratos en particular, 3a edición, actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1983, pp. 602 y 603.
126
Ver, entre otros argentinos, a: Roberto Dromi: Derecho Administrativo, 8a edición actualizada,
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág 467; Jorge Sarmiento García: Concesión
de Servicios Públicos, 2a edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pp. 104 y
105; Jorge Sarmiento García: (Director) et al, Derecho Público, 2a edición, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 638; Julio Rodolfo Comadira y Héctor Jorge Escola: Derecho
Administrativo argentino, Editorial Porrúa, Universidad Autónoma de México, México. D.F.,
2006, pp. 722 y 723; María Gabriela Á balos: “La concesión de servicios públicos”, en Ismael Farrando (h)-Patricia R. M artínez (Directores) et al: Manual de Derecho Administrativo,
Reimpresión de la 1a edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 440 y 441. Juan Carlos Cassagne (La intervención administrativa, 2a edición actualizada, Editorial Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1994, p. 83) afirmaba que la doctrina argentina se ha inclinado por esta concepción de la concesión como contrato administrativo de estructura homogénea y única si bien por
algún tiempo se sostuvo la tesis mixta. Del propio Cassagne su Derecho Administrativo, tomo
II, 8a edición actualizada, Abeledo-Perrot, LexisNexis Argentina S.A., Buenos Aires, 2006, p.
457, y El Contrato Administrativo, 2a edición, Con la colaboración de Estela B. Sacristán, Abeledo-Perrot, LexisNexis Argentina, S.A., Buenos Aires, 2005, pp. 196 y 197, 204 y 205.
127
Una orientación dentro de la tesis contractual que aquí analizamos, se puede inferir de las afirmaciones del uruguayo Carlos E. Delpiazzo, en su obra Contratación Administrativa, 2a edición, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2004, pp. 382 y 383. Ver
también a los venezolanos: Rafael Badell M adrid: “La concesión administrativa”, en Boletín
de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Vol. 67, No. 137, 2000, Academia de Ciencias
112 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
De lo transcrito se desprende que para ellos la concesión sería un acto único,
contractual administrativo, donde todas las cláusulas pertenecen al contrato y
tienen esa naturaleza, sin distinciones. Y las variaciones que se introducen al
mismo no se fundamentan en la existencia de elementos reglamentarios determinados unilateralmente por la Administración, sino que encuentran su base en
que esa posibilidad de variación es una característica consustancial al contrato
público o administrativo.
Esta teoría trata de resguardar la unidad interna y externa de la concesión,
frente a los planteamientos que apuntan a que ella es un acto integrado por dos
elementos; los cuales pudieran inducir a que internamente la institución está
formada por dos actos muy diferentes.
2.2.1.9.4. Teoría del contrato administrativo, contrato de adhesión
En realidad, la idea de entender a la concesión administrativa como un contrato de adhesión, no constituye una concepción sustancialmente diferente o
contrastativa en toda su línea, con las percepciones contractualistas administrativas ya aludidas sobre la naturaleza jurídica de la concesión. Esta calificación de
contrato de adhesión, parte de una visión específíca, en sentido general, del fenómeno contractual en lo administrativo por algunos analistas, al que le extienden
dicha calificación por considerar que en el marco de ese fenómeno concurren los
elementos que tipifican a aquel tipo contratual primeramente mencionado.(128)
Lo que conduce, a su vez, a proyectar también sobre los contornos de la concesión administrativa la imagen del contrato de adhesión, como consecuencia
del previo encuadramiento de la primera como una especie dentro del contrato
administrativo.
Políticas y Sociales, Caracas, pp. 226 y siguientes; y José Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo, Volumen III, La Actividad de la Administración Pública: de Policía Administrativa,
de Servicio Público, de Fomento y de Gestión Económica, Colección de Estudios Jurídicos
No. 9, Tribunal Supremo, Caracas, 2003, p. 356. Igualmente, el modo en que se expresaba el
costarricense Enrique Rojas Franco: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, Edilex S.A., Editores, Guayaquil, 2007, p. 314; y el chileno Claudio Moraga K lenner,
Contratación administrativa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 42.
128
Recordemos qué se entiende en la ciencia jurídica por contrato de adhesión. Francesco Messineo
(Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, De las obligaciones. Parte general, Traducción de la 8a edición italiana por Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1959, pp. 483 y 484) le definía de la siguiente manera: “Es contrato de adhesión
aquel en el cual las cláusulas sean dispuestas por uno solo de los futuros contratantes (...), de
manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.
Por su lado, el español José Castán Tobeñas (Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo
III, Derecho de Obligaciones. La obligación y el contrato en general, 13a edición, Revisada y
puesta al día por Gabriel García Cantero, Instituto Editorial REUS, S.A., Madrid, 1983, p. 472)
puntualizaba: “La moderna doctrina, a partir de Saleilles, viene llamando contratos de adhesión
a aquellos en que el contenido, esto es, las condiciones de la reglamentación son obra de una
sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del
contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado
unilateralmente”; el ex-Presidente del Tribunal Supremo español añadía (ob. cit., p. 474): “En
orden a la naturaleza ha habido dudas sobre si el contrato de adhesión representa un verdadero
contrato o más bien un acto unilateral o de estructura no unitaria; pero la opinión dominante
resuelve la cuestión en el primer sentido, fundándose, atinadamente, en que la adhesión implica
consentimiento y basta para formar el contrato”.
A ndry M atilla Correa
113
Un importante ejemplo de lo indicado en el párrafo anterior puede encontrarse en las apreciaciones del francés Georges Pèquignot, cuando escribía: “Le
contrat administratif n´apparaît donc pas comme la combinaison de deux volontés égales; il apparaît comme la manifestation d´une volonté preponderante, à
quoi une autre volonté se contente d´adhérer”.(129)
En honor a la verdad, no puede decirse que esta idea de la concesión administrativa como contrato de adhesión constituye propiamente una tesis diferente en sentido preciso, ni que pretende explicar la naturaleza jurídica de la
primera desde una óptica apartada del todo de los otros planteamientos contractuales administrativos expuestos en los acápites precedentes. Es más bien
una forma de ver la institución del contrato administrativo, que se extiende a
la concesión por aceptarse como tal tipo contractual. Nosotros la hemos referido metodológicamente diferenciada, como si fuera una teoría independiente,
pues como visión particular se centra en una arista que en todos los escritores
que siguen las posiciones contractuales administrativas de la concesión no
está presente (porque explícita o implícitamente no aceptan pacíficamente este
planteamiento de la adhesión); haciendo que la tendencia aquí tratada adquiera
rivetes singulares en relación con las demás que explican la concesión como
un contrato administrativo.
Un aspecto que llama la atención dentro de la orientación que perfila la naturaleza jurídica de la concesión administrativa como un contrato administrativo
de adhesión, es que en ella se enrolan autores que, en sus enfoques perspectivos,
responden a las diversas tendencias sostenidas, desde la contractualidad, sobre
la concesión administrativa. Es decir, que en ello encontramos tanto a los que
miran a la concesión desde el prisma del contrato administrativo con sentido
de mixtura o complejidad, como desde la interpretación contractual administrativa homogénea o unitaria.
Así, además de las conclusiones de un autor como Péquignot, que se mostraba enrumbado por la tesis unitaria del contrato administrativo en cuanto a la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa se refiere,(130) podemos traer
aquí, a manera de ilustración, las de un escritor como Andrée Coudevylle, que
se orientaba por la solución mixta, y que sostenía por su parte: “(...) il convient
de mentionner que le consensualisme, élément fondamental dans un contrat,
est très nettement atténué en ce qui concerne la concession: la concession est
devenue en fait un contrat d’adhésion. En effet, le rôle des parties se limite la
plupart du temps à l’acceptation par le futur concessionnaire d’une convention toute préparée par le concédant alors que ce dernier dans la majorité des
129
Georges Pèquignot: ob. cit., p. 260.
Véase la referencia que hicimos sobre Pèquignot en cuanto a su posición sobre la naturaleza
jurídica de la concesión administrativa en uno de los acápites precedentes, y la afirmación de
él mismo reproducida en la parte de este trabajo al que pertenece la nota anterior. Por su lado,
el argentino Jorge Sarmiento García (Concesión…, ob. cit., pp. 187) establecía como uno de
los caracteres del contrato de concesión de servicio público el de ser un contrato de adhesión,
expresándose en los siguientes términos: “Por lo general, el contrato de concesión es de adhesión, o sea, es de aquellos en que una de las partes estipula las cláusulas y la otra las acepta, sin
discutirlas, adhiriéndose a lo determinado por la otra parte”.
130
114 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
cas se borne à repredre un cahier des charges types” ;(131) o las de otro como
el español José María Martín Oviedo, quien calificó a la concesión como un
contrato público, y aunque no se detuvo a trazar mayores precisiones sobre las
interioridades de esa contractualidad pública en lo que a la naturaleza jurídica
de la concesión administrativa respecta, sí resultaba claro al hacer la siguiente salvedad: “Precisaríamos, en tal caso, que la concesión constituiría un «contrato de
adhesión», puesto que el concesionario presta su conformidad con las condiciones
contractuales establecidas unilateralmente por la Administración (exactamente
igual, por lo demás, que en la corriente «póliza de seguros»)”.(132)
No ha faltado en esta brecha la concurrencia de matices que dejan traslucir una
menor rigidez, o una relativización, al tiempo de interpretar el valor de la actuación
respectiva de la Administración Pública y del concesionario, en la conformación
del clausulado que integra el acto de concesión, y con ello en la cualificación de
esta última como contrato de adhesión. En tales matices el valor de las actuaciones
no llega a discurrir por la polarización, en cierto grado absoluto, entre la reserva
de la elaboración exclusiva para aquella primera entidad, y en la limitación a la
mera adhesión para el segundo; aunque se reconoce que el valor constitutivo de
la voluntad negocial de este último, en la sustanciación del contenido del acto de
concesión, se encuentra atenuado o disminuido, y lo que predomina es su adhesión
a lo preestablecido en disposiciones de carácter reglamentario. Ese tipo de matiz
lo identificamos en proyecciones como las de Jacques Moreau al explicar: “(…) les
clauses du contrat administratif font souvent l’objet d’une élaboration préalable et
unilatérale (les «cahiers des charges»), et cette particularité permet de comprendre pourquoi les contrats de droit public sont qualifiés de contrats de adhésion;
en réalité cela signifie que, pour les concessions, affermages et marchés, toutes
les clauses du contrat ne sont pas librement discutiées entre les parties; beaucoup
d’entre ellos ont été rédigées dan des documents types réglementaires, et les deux
cocontractants négocient sur cette base, y apportent éventuellement des dérogations, avant d’y souscrire por conclure un contrat déterminé”.(133)
No queremos terminar sin comentar, soportados en la noción misma del
contrato de adhesión aquí aludida, que creemos que en la práctica, no se diferenciaría, estructuralmente, el hecho de considerar a la concesión administrativa
como un contrato de adhesión, al de presentarla como un acto administrativo
requerido de la aceptación del destinatario, donde el concesionario debe mostrar
su consentimiento para que el acto surta efectos. En ambos casos, la Administración Pública vendría a determinar unilateralmente el contenido del acto en
cuestión, y el concesionario se limitaría a aceptarlo o no; la variación está en que
en el primer supuesto adquiere la forma y el régimen jurídico de un contrato y en
el segundo la de un acto administrativo. Para nosotros, el planteamiento básico
que subyace en su esencia es prácticamente el mismo para esos dos supuestos.
131
Andrée Coudevylle: ob. cit., p. 25.
José María M artín Oviedo: “Transferencia, hipoteca, embargo y ejecución en las concesiones
administrativas”, en AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo. (Libro jubilar del Consejo
de Estado), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972, p. 306.
133
Jacques Moreau: Droit administratif, Presses Universitaries de France, Paris, 1989, p. 282.
132
A ndry M atilla Correa
115
2.2.1.10. Teoría del acto complejo o acto mixto
Esta posición teórica, colocada bajo el prisma más global desde el que pueda mirarse, formó parte de ese conjunto de ideas vinculadas más al campo del
Derecho Público, que buscaron darle una explicación a la naturaleza jurídica de
la institución concesional que estuviera más en consonancia con un acto perteneciente al Derecho Administrativo. Como tendencia, puede incluir varias soluciones o matices.
Dentro de esta construcción teórica en la senda de la mixtura o complejidad,
aparece configurado con fuerza un planteamiento de procedencia francesa, con
una base originaria similar a las teorías de la doble naturaleza, de la convención
de carácter complejo y del contrato administrativo, acto jurídico complejo, vistas
con anterioridad.
Según se evidencia en las alegaciones de Charles Gauducheau, uno de los
primeros autores(134) donde aparece más delineado este enfoque: “(…) la concession, se présentant sous la fausse apparence d’un acte juridique unique, nos
découvrons en réalité trois actes distincts:”; y enumeraba: “1º Un acte organisant le service public oncedé et en fixant le fonctionnement, acte purement
législatif ou réglementaire, semblable à l’acte qui organise un service en régie”;
prosiguiendo: “2º Un acte, dit acte condition, dont l’effet est d’investir le concessionnaire de la situation légale ou réglementaire créée par l’acte précédent,
analogue à l’acte de nomination du fonctionnaire”; para concluir: “3º Enfin un
acte contractuel créant auprofit du concessionnaire une situation juridique individuel”.(135)
Quizás, el representante de mayor resonancia entre aquellos que defendieron
esta posición doctrinal, puede ser Roger Bonnard. Para este francés: “L´acte de
concession de service public est actuellement considéré comme étant un acte complexe. Cet acte est composé de trois éléments qui sont un acte réglementaire, un
acte-condition et un contrat. Mais malgré cette forme complexe la concession
constitue un acte unique parce que ses trois actes constitutifs sont conditionnés
l´un par l´autre”. Especificaba este autor: “ a) L´acte réglementaire.- L´objet de la
partie réglementaire de l´acte de concession est de fixer les règles d´organisation
et de fonctionnement du service, notamment en ce qui concerne les prestations à
fournir aux usagers et les taxes à percevoir; et cela, soit en formulant directement
ces règles, soit en renvoyant à des lois ou règlements qui les ont dèjá établies.
Cette partie réglementaire établit ainsi le statut réglementaire d´organisation et
de fonctionnement du service”; seguidamente agregaba: “Ainsi ce statut du service
est fixé unilatéralement par l´administration concédant et imposé au concessionnaire. (...)”. Bonnard continuaba: “b) L´acte-condition. Cette partie de l´acte de
concession est la conséquence nécessaire et forcée de la partie réglementaire”; y
además : “(...) Mais cette situation réglementaire devra être attribuée à celui qui
134
Charles Gauducheau (Le concessionnaire de service public et l’autorité concédante, Thése pour
le doctorat economique, Imprimerie L. Caillot et Fils, Rennes, 1912, p. 35) indicaba que la teoría
que seguía era obra, en Francia, de dos profesores de Derecho: Duguit, como primero que la
había imaginado, y Jèze que la adoptara y precisara.
135
Charles Gauducheau: ob. cit., pp. 34 y 35.
116 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
accepte d´être le concessionnaire du service. Il faut donc qu´un acte-condition
soit accompli. C´est ainsi que, dans l´acte de concession, comme conséquence
nécessaire de sa partie réglementaire, il y a un acte-condition qui a pour objet
d´attribuer au concessionnaire la situation d´organisateur et de gérant du service
telle qu´elle est établie par les dispositions réglementaires de l´acte de concession”. Este francés completaba sus ideas del siguiente modo: “c) Le contrat. (...)
Or, le concessionnaire n´est pas fonctionnaire public. Quoique gérant d´un service
public, il reste un simple particulier. Viola ce qui explique pourquoi il s´ajuste dans
l´acte de concesión un troisième élément qui est un contrat proprement dit, soit un
acte conventionnel créateur de situation juridique individuelle. Ce contrat porte
sur les points suivants. Il prévoit:
1° La durée de la concession.
2° Uses avantages spéciaux consentis par l´administration au concessionnaire, tels que subventions en nature et en argent et garanties d´intérêt, à
l´exclusion des taxes à percevoir sur les usagers, lesquelles figurent dans le
statut réglementaire du service;
3° Un certain équilibre financier de l´entreprise (...)”.(136)
Esta forma de enfocar la concesión fue recibida también en la América Latina,
donde destaca el mexicano Gabino Fraga,(137) entre otros autores de ese país con planteamientos en la línea que siguió aquél,(138) o que descubren matices si se les compara
136
Roger Bonnard : Précis de Droit Administratif. Partie Générale, Librairie du Recueil Sirey,
Paris, 1935, pp. 550 y siguientes. Ver asimismo, del propio Bonnard, los planteamientos que
realizaba en su obra anterior a esta primeramente referida: Précis Élémentaire de Droit Administratif, Société Anonyme du Recueil Sirey, Paris, 1926, p. 340; y en Précis de Droit Public,
quatrième édition, Librairie du Recueil Sirey (Société Anonyme), Paris, 1937, p. 336.
137
Para Gabino Fraga (Derecho Administrativo, 4a edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1948,
pp. 390 y 391): “La única solución aceptable es, pues, la de considerar como ya lo ha hecho gran
parte de la doctrina jurídica, que la concesión es un acto mixto compuesto de tres elementos
que por estar condicionados unos a otros, no hacen perder el carácter unitario a la concesión.
Estos tres elementos son: un acto reglamentario, un acto condición, y un contrato”. Seguidamente proclamaba: “El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización
y funcionamiento del servicio, bien sea incluyendo dichas normas dentro del mismo acto de la
concesión, bien haciendo una remisión a las normas establecidas de antemano o a las que en
lo sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos”. Para luego afirmar: “De acuerdo con
el mismo autor, el segundo elemento de la concesión, el acto condición, es una consecuencia
necesaria y forzosa de la parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones que la ley
atribuye al concesionario, como son por ejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertas franquicias fiscales, de ocupar tierras nacionales, etc., requieren para su aplicación un acto
intermedio, que es precisamente el acto de concesión, el cual viene así a condicionar la atribución a un caso concreto de la situación prevista por la Ley”. Y además precisaba: “Finalmente,
existe en la concesión un tercer elemento cuya finalidad es proteger los intereses legítimos del
particular concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser
modificada unilateralmente por la Administración”.
138
Ver también, en el contexto mexicano, dentro de esta solución, a: Oscar Morineau: Los derechos
reales y el subsuelo en México, 1a edición, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires,
1948, pp. 251 y 252; aunque no se mostraba concluyente, ver lo que exponía Jorge E. Calafell:
“Teoría general de la concesión administrativa”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 26, 1996, Departamento de Derecho, Universidad
Iberoamericana, México, D.F., pp. 218 y 219; Hugo Manlio Huerta Díaz de León: “Privatización
y concesiones”, en Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, año I, No. 4,
117
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con lo sostenido por Fraga; aunque la insidencia de ella no queda en el marco exclusivo de los iusadministrativistas de esa nacionalidad.(140)
Como se desprende de las palabras evocadas como representativas de la solución teórica que nos ocupa, el eje central de esta tesis estriba en que la concesión administrativa es un acto integrado por tres tipos de actos o elementos
diferentes: el acto reglamentario, el acto-condición(141) y el contrato. Dicha com(139)
Diciembre, 2003, Escuela Libre de Derecho de Puebla, Puebla, pp. 58 y 59; Antonio de Jesús
Gordillo Ozuna: “La concesión del servicio público”, en Gaceta Administración del Agua,
Volumen I, No. 1, Diciembre de 2007, Publicación cuatrimestral de la Subdirección General de
Administración del Agua, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, México, D.F.,
p. 45.
139
De manera matizada, se puede contar al respecto la conclusión del igualmente mexicano Jorge
Fernández Ruiz: Derecho Administrativo. Contratos, 2a edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, SA de CV, México, DF., 2003, p. 404. En la apreciación del
profesor Fernández Ruiz , después de identificar puntos débiles en la tesis de Gabino Fraga:
“(…), la teoría de la concesión como acto mixto, debidamente formulada, nos parece la única
aceptable, habida cuenta que ni el acto administrativo ni el contrato –privado o administrativo– explican de por sí solos todos los aspectos del negocio concesional que, en las situaciones
referidas a la organización y operación del servicio público, se manifiesta como un acto unilateral del poder público –ya normativo, o bien administrativo–, y en otras, como las relativas a
las ventajas o utilidades del concesionario, se proyecta como un contrato administrativo”; dejando constancia luego de su punto de vista en los siguientes términos: “Desde nuestro punto
de vista, la concesión de servicio público viene a ser, pues, un acto mixto, por conformarse de
tres partes de distinta naturaleza, a saber: una parte reglada, la cual está predeteminada en el
ordenamiento jurídico, para fijar –como dispone el artículo 28 constitucional– las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación del servicio público, misma que de
no incluirse expresamente en la concesión queda implícita en ella y no puede ser modificada
por el concedente o el concesionario ni por ambos; otra parte contractual, mediante la cual el
concesionario, por lo menos, acepta convertirse en concesionario en los términos previstos en
la ley y especificados en la concesión; y una última parte configurada mediante un acto administrativo a través del cual la autoridad concedente otorga la concesión y precisa los términos
de la misma”. Del propio Jorge Fernández Ruiz: Servicios públicos municipales, Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2002, pp. 184 y 185; y Derecho Administrativo
y Administración Pública, 2a edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial
Porrúa, S.A., México, D.F., 2008, p. 564.
140
Dentro de esta línea de pensamiento, matizada, podemos ubicar a otros autores latinoamericanos. Así, véase el modo en que se pronunciaba el chileno Guillermo Varas Contreras: Derecho
Administrativo, 2a edición puesta al día, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1948, pp. 292
y siguientes. Nos parece que también podemos incorporar dentro de esta solución teórica de la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa, al brasileño Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello: “Aspectos da regulamentação dos serviços públicos”, en Direito. Doutrina, Legislação
e Jurisprudência, Anno III, Setembro-Outubro, 1942, Vol. XVII, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pp. 101 y 102.
141
La categoría de actos-condición como una especie, desde la óptica objetiva o material, dentro
de los actos jurídicos, fue impulsada por León Duguit y seguida por muchos otros como Gastón
Jèze y Roger Bonnard. Ver: León Duguit: Traité..., Tome I, ob. cit., p. 377; Gastón Jèze: Principios Generales del Derecho Administrativo, tomo I, Traducción directa de la 3a edición francesa
por Julio N. San Millán A lmagro, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 48, para quien:
“El acto-condición de aplicación a un individuo de un status legal o reglamentario, de una situación jurídica general e impersonal, el acto-condición de ejercicio de un poder jurídico legal,
es una manifestación de voluntad que tiene por objeto jurídico colocar a un individuo en una
situación jurídica impersonal, o de regularizar el ejercicio de un poder legal”; Roger Bonnard:
Précis de Droit Administratif, ob. cit., p. 37, quien planteó: “Il se borne seulement à attribuer
à une personne déterminée une situation juridique générale et impersonnelle (…)”. De este
118 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
posición es lo que brinda a la institución, siguiendo los planteamientos reproducidos, su carácter complejo o mixto. A pesar de su construcción calidoscópica,
los artífices de la misma llaman la atención sobre el hecho de que ella no pierde
su carácter unitario, pues los tres elementos conformadores están condicionados
unos a otros.
De todas las teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, la teoría del acto complejo o acto mixto compuesto por tres
elementos es una de las que más atomiza el análisis (la otra es la que concibe a
la concesión como un contrato administrativo, acto jurídico complejo, integrado
por un acto o elemento unilateral del Estado o de la Administración, uno reglamentario y uno contractual).
A raíz del alcance genérico con que se presenta el rótulo de este acápite, y
dentro de las soluciones matizadas que pueden caber dentro de él, es posible colocar bajo su manto otro planteamiento que señala a la concesión administrativa
(generalmente la de servicio público) –en una introducción en la que hay un elemento menos de fragmentación en relación con la tendencia anteriormente vista–, como un acto administrativo complejo, en cuya estructura y funcionalidad
se combinan el elemento contractual y el elemento reglamentario.(142) En él hay
mucho de identidad con la esencia de la teoría de la convención compleja o mixta y con la del contrato administrativo, acto complejo o mixto, ambas de sabor
originariamente francés; pero, el punto que puede sentar la distancia de éste con
aquéllas, está dado por su enfoque formal, en el que no se resuelve expresamente
por la calificación como convención o como contrato, sino que se acude a la idea
del acto administrativo. (143)
2.2.1.11. Teoría del provvedimenti administrativo con un contrato
de objeto público o de Derecho Público accesorio
En la teoría jurídica administrativa italiana, desde el siglo XIX los planteamientos sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa se han movido, mayoritariamente, alrededor de la concepción de que la concesión nace o es
último francés también sus Précis Élémentaire de Droit Administratif, ob. cit., pp. 37 y 38, y
Précis de Droit Public, ob. cit., p. 13.
142
En definición del mexicano Andrés Serra Rojas (Derecho Administrativo. Segundo Curso, 24a
edición corregida y aumentada por Andrés Serra Rojas Beltri, Editorial Porrúa, S.A., México,
D.F., 2006, p. 400): “La concesión de un servicio público es un acto administrativo complejo,
contractual y reglamentario, en virtud del cual el funcionamiento de un servicio público es
confiado temporalmente a un individuo o empresa concesionaria, que asume todas las responsabilidades del mismo y se remunera con los ingresos que percibe de los usuarios del servicio
concedido”.
143
En un momento de su sentir, Carlos García Oviedo consideraba que la concesión no era contrato
porque precisamente era concesión. Dicho autor apreciaba el carácter unilateral de la concesión,
perfecto desde que se exteriorizaba y por razón del propio poder del Estado; pero luego opinaba
–siguiendo a la doctrina francesa, como expresamente declaraba– que en la concesión había un
elemento contractual, cuya parte no afectaba al servicio, y que era el relativo a todo lo que atañe
al arreglo financiero de la concesión, a las ventajas económicas que el concesionario recibe en
compensación de la carga que asumía. Ver: Carlos García Oviedo: Instituciones de Derecho
Administrativo, Introducción-Doctrina General, Imprenta y Librería de Eulogio de las Heras,
Sevilla, 1927, pp. 368 y siguientes.
A ndry M atilla Correa
119
un acto unilateral de la Administración Pública y produce efectos bilaterales, ya
regulados en el propio acto concesional, ya regulados en un acto distinto de índole contractual. Todos estos planteamientos, en sus perspectivas estructurales
más globales, encuentran puntos de contacto.
Sin embargo, andando el siglo XX se le dio un giro en sus postulados más
puros y originarios a esas posiciones más tradicionales, y parte de la doctrina
italiana evolucionó al respecto hacia un derrotero genérico que introdujo nuevos
matices y singularidades en relación con aquéllas, y que tienen que ver con la
consideración precisa de la concesión como acto administrativo, con el contrato
en el que se regulan los efectos bilaterales, y con la relación de ambos actos
entre sí. Pero, como proyección teórica general, estos otros derroteros se mantienen dentro de la base genérica de entender a la concesión administrativa como
un acto administrativo unilateral de efectos bilaterales y sosteniendo la conjugación de un acto administrativo –de esencia unilateral– con un contrato –de
esencia bilateral–; mostrándonos, de esa forma, que nuevamente se está acudiendo al recurso de la mixtura para explicar la dinámica jurídica de la concesión
administrativa.
Como se verá, esta perspectiva, en sus contornos más globales, continúa
la tendencia histórica tradicional que genéricamente ha caracterizado a la concepción de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa en Italia. La
diferencia de matices y las peculiaridades que se presentan en la construcción
de sus planteamientos, en relación con otras variantes que se han sostenido por
los autores italianos sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, hacen que la vertiente a la que nos referimos se nos aparezca como distinta
en su solución final; de ahí que merezca considerarse independientemente de
otras. Claro está, que lo que hasta aquí hemos dicho tiene un sentido de percepción troncal genérica que se ramifica en variaciones, las cuales introducen
para sí elementos propios de particularización, que, a su vez, las diferencian de
otras que, bajo prisma más extenso y perspectivo, pueden asemejársele.(144)
144
En este perímetro de referencia, cabe enmarcar con ribetes de identidad la línea conceptual que
seguía Enzo Silvestri (voz “Concessione amministrative”, en Enciclopedia del Diritto, tomo VIII,
Dott. A. Giuffrè-Editore, Milano, 1961, pp. 374 y siguientes), para quien la concesión administrativa era una fattispecie complessa, nella quale si riscontrano un atto deliberativo della pubblica amministrazione e una convenzione attuativa. Como se encargara de esclarecer Silvestri: “A
nostro avviso, in ogni procedimento realtivo a concessioni di beni o di servizi è dato riscontrare
costantemente due atti: uno unilaterale della pubblica amministrazione e una convenzione tra
quest’ultima e il privato. Diversi sono i soggetti che emettono o che partecipano alla formazione
di tali atti, vari la forma e il nomen che questi ultimi possono assumere, come pure differente può
essere l’ordine di successione degli atti stessi. Ma ciascuno di essi assolve sempre la medesima
funzione nel ciclo della complessa fattispecie da cui risulta constituita la concessione”; para continuar precisando: “La pubblica amministrazione. Mediante l’atto unilaterale, cui si è accennato,
accerta che risponde all’interesse pubblico operare la concessione e decide di provvedere in
conseguenza. Nella fattispecie esso rappresenta il momento programmatico, concernente cioè
l’individuazione dell’azione da svolgere e la determinazione (diretta o per relationem) delle condizioni di svolgimento di tale attività. Tale atto, considerato isolatamente, non è idoneo a produrre il rapporto di concessione. Occorre che intervenga una convenzione che attui tale programma.
Quest’ultimo negozio, alla cui formazione partecipano la pubblica amministrazione e il privato,
pur avendo autonimia strutturale, assolve una funzione strumentale, perché giova ad attuare la
determinazione unilaterale della pubblica amministrazione”. Las conclusiones anteriores deben
complementarse con el análisis posterior que desarrollaba Silvestri, y donde argumentaba que el
120 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Una salida a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, que aparece con rasgos singulares dentro de la proyección mayor que aludimos en las
líneas precedentes, es la que califica a la concesión administrativa, en esencia,
como un provvedimenti administrativo que tiene como accesorio un contrato de
Derecho Público o contrato de objeto público.(145)
En palabras de uno de sus sostenedores más destacados, Massimo Severo
Giannini: “(...) la relación de servicio entre el ente y el titular del oficio dado
en concesión es una relación decididamente contractual, que da lugar (...) a un
contrato de derecho público. Con mayor precisión sucede lo siguiente: concluido el procedimiento de concurso con la elección del empresario más idóneo, si
éste acepta, la administración adopta un acto de incardinación en el oficio que
se llama «concesión» y concluye un contrato con el concesionario, en el cual
se contienen las cláusulas que regulan la disciplina del servicio prestado y las
cláusulas patrimoniales entre las cuales están obviamente las que conciernen a
la remuneración del concesionario. La relación orgánica nace del acto de concesión y la de servicio nace también de dicho acto, pero está regulada por el
acuerdo (o pliego de condiciones, los nombre varían) de la concesión”.(146) Para
entender esta tesis en su justa dimensión, debemos detenernos en la ampliación
de los elementos que la componen.
Lo primero que debe precisarse es que para los seguidores de esta idea, la
concesión administrativa, estrictamente o en sí misma considerada, es una especie dentro de los actos administrativos consistentes en declaraciones(147); y dentro
de estos últimos es incluída a su vez en el llamado provvedimenti amministrativi.
Sobre la definición de esta figura, Massimo Severo Giannini la refiere como: “(...)
l’atto medianti il quale l’autorità amministrativa dispone di ordine all’interesse
pubblico di cui è attributaria essercitando la propria potestà e correlativamente incidendo in situazioni soggettive del privato. (...)”.(148) Ahora bien, la incluacto unilateral va compresso nella categoria delle deliberazioni y la convenzione attuativa era un
negocio bilateral que ha indubbiamente natura pubblicistica in quanto la pubblica amministrazione mira a realizzare con tale atto quell’interesse pubblico che constituisce la causa dell’atto
deliberativo di concessione.
145
Ver: Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., pp. 236 y
siguientes, 291 y siguientes y 424 y siguientes. Ver, además, Aldo M. Sandulli: Manuale di
Diritto Amministrativo, XII Edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1980, pp. 409 y 410, 415 y 416 y 424 y siguientes. También lo planteado por: Giuseppe P ericu:
“Il rapporto di concessione di pubblico servizio”, en Giuseppe P ericu, Alberto Romano y Vincenzo Spagnuolo Vigorita (a cura di): La concessione di pubblico servizio, Dott. A. Giuffrè
Editore, S.p.A., Milano, 1995, pp. 102 y siguientes.
146
Massimo Severo Giannini: Derecho Administrativo, Volumen primero, Traducción de Luis Ortega, 1a edición en español, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 268.
147
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 236. Ver también Aldo M. Sandulli: ob. cit., p. 413.
148
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 236; también sus
Iztituzioni di Diritto Amministrativo, Seconda edizione aggiornata a cura di Alfredo M aribelli
Centurione, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milano, 2000, p. 305. Asimismo ver sus consideraciones en su primera obra general Lezioni di Diritto Amministrativo, Volume primo, Dott. A.
Giuffrè, Milano, 1950, pp. 289 y siguientes. Ver como se manifestaba Aldo M. Sandulli: ob. cit.,
pp. 415 y 416.
A ndry M atilla Correa
121
sión de la concesión dentro de esta última figura jurídica administrativa se hace
entendiéndola como un tipo de provvedimenti unilateral que produce efectos
bilaterales; como un tipo de provvedimenti unilateral generador de derechos y
obligaciones para la Administración y para el concesionario.(149)
Como se podrá apreciar de ese esbozo inicial, de nuevo nos encontramos
con la concesión administrativa concebida como un acto administrativo unilateral –su contenido es establecido unilateralmente por la Administración Pública
y el acto es emanación exclusiva de ésta– con efectos bilaterales de carácter
patrimonial; algo que ya habíamos visto a tenor de otras tesis que coinciden en
este punto con la que aquí referimos. Sin embargo, creemos que el alcance de la
concepción que estamos analizando no debe quedar en el perímetro reducido del
planteamiento visto, pues aún falta la consideración de los efectos del acto concesional, que son regulados en un acto distinto a él y que integran un elemento
importante –al punto de que es uno de los aspectos que caracteriza a la concesión
como figura jurídica administrativa– en la dinámica de la relación que se crea a
raíz de la concesión administrativa.
Para los autores que se insertan en esta senda teórica, su idea sobre la concesión administrativa se completa diciendo que al ser ella un provvedimenti administrativo, creador de derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes, es
muy común que estos efectos no se regulen en el provvedimenti,(150) sino que se
acude a un acto de naturaleza más idónea, y distinto de aquél, para que las partes negocien y establezcan los efectos patrimoniales del mismo: el contrato.(151)
La concesión sería, así, la fuente originaria de los derechos y obligaciones y el
contrato el acto regulador de los mismos. Aquí hay un vínculo entre el provvedimento de concesión y el contrato donde il primo condiziona l’esistenza del
secondo;(152) ambos actos no se funden en uno sólo, se mantienen vinculados
uno a otro, observando su individualidad en cuanto actos y como dos momentos
distintos del proceso de vida de la relación concesional. Giannini ha llegado a
reconocer que en este caso hay una relación administrativa nacida del provvedimento de concesión y una relación contractual paralela nacida del contrato
149
Massimo Severo Giannini (Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 291) recogía
como especie relevante del provvedimenti: “a) provvedimenti unilaterali ad effetti bilaterali:
sono i provvedimenti in cui effetti sono costitutivi da coppie di situazioni soggettive legate
da un rapporto: la concessione di beni fa sorgere diritti e obblighi, sia nell’amministrazione
che nel concessionario; la nomina a pubblico impeato fa sorgere diritti, obblighi e potestà, in
ambedue le parti, ecc.; in altri ordinamenti, non a diritti amministrattivo, questi atti non sono
considerati provvedimenti, ma contratti;”. Aldo M. Sandulli (ob. cit., pp. 424 y 425) incluía a
las concesiones traslativas dentro del provvedimenti che conferiscono poteri o facoltà inerenti a
diritti della pubblica Amministrazione y a las concesiones constitutivas en el provvedimenti che
conferiscono diritti creati ex novo.
150
Ver lo que escribía Massimo Severo Giannini, en Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob.
cit., pp. 431 y 432. También ver lo planteado sumariamente por Sabino Cassese: Las bases del
Derecho Administrativo, 1a edición en español, Traducción de Luis Ortega, Instituto Nacional
de Administración Pública, Madrid, 1994, pp. 296 y 306.
151
Ver lo que exponía Massimo Severo Giannini, en Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob.
cit., p. 428.
152
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 432.
122 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
accesorio a la concesión.(153) La concesión administrativa sería aquí la condición
de vida o fuente del contrato, pero éste no es parte de ella.
Interesante en esto, y que marca una distinción sustancial con la teoría de
la concesión-contrato, resulta la noción que de ese acto contractual siguen esos
autores, siempre dentro de la senda perfilada por la teoría y el ordenamiento
jurídico administrativo italiano, en los que no se acepta la figura del contrato
administrativo de origen francés. Al contrato vinculado a la concesión se le
califica como contrato de Derecho Público o contrato de objeto público,(154)
cuyo calificativo de público viene dado, básicamente, porque un elemento tan
intenso como el objeto del mismo es de carácter público, pero en sus demás
elementos se reconoce como un contrato al igual que cualquier otro (155) –es
decir, uno de Derecho Privado–.
En definitiva, la concesión administrativa, desde esta perspectiva, vendrá
acompañada generalmente de un contrato de Derecho Público o contrato de
objeto público;(156) y éste adquiere una importancia tal para la vida de la relación
concesional, que se ha llegado a reconocer que en la concesión de servicio público el rol del contrato es absolutamente dominante, al punto de que el provvedimento puede faltar y en tal caso el contrato deviene sustitutivo de aquél.(157)
2.2.1.12. Teorías de orientación bilateralista que no califican
propiamente, o de manera específica, a la concesión
administrativa como un acto administrativo o como
un contrato administrativo
Bajo la rúbrica de teorías de orientación bilateralista que no califican propiamente, o de manera específica, a la concesión administrativa, como un acto
administrativo o como un contrato administrativo, intentamos reunir, a los efectos de ilustrar otros criterios que se han sostenido sobre la naturaleza jurídica de
la concesión administrativa, opiniones que, por los aspectos singulares que en
ellas concurren, pueden entenderse como diferentes de las que analizamos en los
acápites anteriores.
Estos criterios, además de mostrarse en ciertos puntos como divergentes
de las teorías ya anunciadas, devienen en distintos entre sí, a partir de las ideas
particulares que se sustentan en su interior, en relación con la solución final que
153
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 432.
Massimo Severo Giannini: (Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 429) utilizaba
la denominación de contrato de objeto público porque para él resultaba menos equívoca que la
de contrato de Derecho Público. Ver lo que anteriormente escribía en Diritto Amministrativo,
Volume secondo, ob. cit., pp. 428 y 429.
155
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 429. Ver lo que
decía en relación con la categoría contrato de Derecho Público Aldo M. Sandulli: ob. cit., p. 409.
156
Véase lo que decía Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit.,
p. 431. También considérese cómo Aldo M. Sandulli continuaba sus ideas sobre el contrato de
Derecho Público, en ob. cit., pp. 409 y 410. Ver también lo que escribiera Sabino Cassese: ob.
cit., pp. 305 y siguientes.
157
Massimo Severo Giannini: Diritto Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 435. Ver lo que
concluía a propósito de esta cuestión Sabino Cassese: ob. cit., p. 307.
154
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123
adoptan sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa. A pesar de
encerrar conclusiones bien distintas entre sí, los puntos de mira que aquí esbozaremos tienen en común que se enrumban por el postulado genérico de entender a la institución concesional con un enfoque bilateral, sin llegar a inclinarse
a calificarla específicamente como un contrato administrativo o como un acto
administrativo.
Aprovechando esa peculiaridad coincidente –que como se verá seguidamente se manifiesta en cada punto de vista de manera bien diversa–, es que
procedemos a situarlas en un mismo acápite; para así, más que trazar un punto
de estricta identidad entre ellas –que frente a las individualidades que presentan
y que resultan marcadamente diferentes, desembocaría en un ejercicio forzado
y poco feliz–, tratar de llamar la atención –desde sus singularidades– sobre el
enfoque de bilateralidad que asumen y sobre el hecho de que esquivan considerar
a la concesión administrativa de manera específica como un contrato administrativo o como un acto administrativo. Elementos estos últimos que tributan a
distinguirlas de otras tesis ya apuntadas. (158)
Los criterios que a continuación reflejaremos, dejan al descubierto a simple
vista que entre ellos existe una significativa heterogeneidad, que se manifiesta en
su punto más llamativo en que, por un lado, se acoge que la concesión es un acto
bilateral de contenido mixto –integrado por cláusulas reglamentarias y cláusulas contractuales–; y, por el otro, se propugna tal bilateralidad, pero se niega o
rechaza esa mixtura dentro de su contenido. La existencia de tales opiniones
heterogéneas –junto a otras que puedan concurrir– alrededor de la consideración
de la concesión administrativa como un acto bilateral, refuerza la variedad y
riqueza de matices que se han presentado en torno al debate de la naturaleza
jurídica de la institución concesional; y es un nuevo ejemplo de la amplia gama
de planteamientos más específicos que han convergido en la valoración científica
de esa naturaleza jurídica.
En un primer botón de muestra, recurriremos a la opinión del uruguayo
Enrique Sayagués Laso; la cual ha quedado resumida en sus propias palabras
de la siguiente manera: “A nuestro juicio la concesión de servicio público es
un vínculo convencional que tiene cláusulas reglamentarias y contractuales”.(159)
Para él: “(…) la concesión es un acto único bilateral, que nace del acuerdo entre
la administración y el concesionario; pero por su contenido no puede considerarse como contrato, ya que lo es sólo en parte y en el resto merece el calificati158
Aquí caben varios pronunciamientos, entre los que puede mencionarse el de José Ramón Parada
Vázquez, quien en un momento llegó a decir: “(…) A nuestro juicio, sin embargo, las concesiones
no son contratos por las razones que se contienen en el texto y por la elemental de que las concesiones no pueden nunca ser celebradas por simples particulares y sí un contrato de obras o de
suministros. La concesión es precisamente eso y sólo eso, es decir, concesión, lo que ya quiere
decir bastante. Ponerle delante el calificativo de contrato quizás no sea un disparate, aunque sí es,
a mi juicio, un añadido innecesario en que incurre la nueva Ley; por la misma razón podría haberle
antepuesto el calificativo de negocio jurídico y denominar a las concesiones de servicios «negocios
jurídicos contractuales de gestión de servicios públicos»”. Ver: José Ramón Parada Vázquez: “La
nueva Ley de Contratos del Estado”, en Revista de Administración Pública, No. 47, Mayo-Agosto,
1965, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 403, nota 2.
159
Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Montevideo, 1953, p. 538,
en la nota 1 al pie de esa página.
124 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
vo de convención: es contractual en cuanto determina el régimen financiaro de
la explotación por el concesionario, y es convencional (pero no contractual) en
cuanto regula mediante normas generales la organización y funcionamiento del
servicio”.(160) Según el decir de Sayagués Laso sobre la concesión: “Se regula por
el derecho público. Es lógico que así sea, porque la concesión sólo se concibe en
el campo del derecho público. Claro que esto no excluye que puedan aplicarse
ciertos principios generales del derecho, incluso del derecho privado”.(161)
En definitiva, la posición que finalmente adopta el maestro uruguayo sobre
la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, resulta una variación de la
teoría del contrato administrativo, acto jurídico complejo o mixto, que ya tuvimos oportunidad de estudiar. El principal punto de variación –y prácticamente el
único– que incluye la tesis de Sayagués Laso en comparación con aquella visión
contractual administrativa es –como recoge el propio autor(162) – que mientras
que esta última cataloga al acto de concesión como un contrato (administrativo),
éste prefiere calificarlo de acto bilateral o convencional (convención). De ese
elemento de variación derivamos nosotros la individualidad de los planteamientos de Sayagués Laso, en relación con la orientación contractual administrativa
compleja o mixta; y ese matiz formal es el que nos lleva a referirlos de manera
independiente de la teoría del contrato administrativo apuntada, pues introduce
un aspecto que no permite una identificación total y absoluta entre ambas conclusiones.
No es difícil constatar en la línea seguida por Sayagués Laso sobre la naturaleza jurdica de la concesión administrativa, la influencia decisiva de la corriente
mixta de origen francés, principalmente la del contrato administrativo, en lo
que a este tema respecta. A lo que debe añadirse como dato interesante que la
aceptación de dicha corriente estaba extendida por un apreciable sector doctrinal
–influído directamente por el pensamiento iusadministrativista francés– en el
momento en que el profesor uruguayo elaboraba su obra, y tenía gran acogida
especialmente entre los administrativistas latinoamericanos de entonces.
160
161
Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Montevideo, 1959, p. 21.
Para llegar a esa conclusión Sayagués Laso (ob. cit., tomo II, pp. 19 y siguientes) había razonado:
“(...) es necesario analizar la concesión de servicio público en un doble aspecto: en el modo como
nace el vínculo jurídico y en sus efectos. Dicho en otras palabras, en los planos formal y material:”; y así inidicaba: “a) En el aspecto formal es de toda evidencia que la concesión constituye
un acto bilateral. La concesión como acto que produce efectos jurídicos, surge recién cuando se
opera el acuerdo de ambas voluntades: de la administración y del concesionario”; y también: “b)
En el aspecto material la concesión aparece como un acto de contenido complejo. Una parte de
sus cláusulas se relaciona con la organización y funcionamiento del servicio público que deberá
realizar el concesionario. Esas cláusulas son reglas generales que, por su misma naturaleza,
crean derechos y obligaciones para todos cuantos quedan alcanzados por ellas: administración,
concesionario, usuarios del servicio, empleados y terceros. En cambio, hay otras cláusulas que
regulan simplemente los aspectos económicos de la explotación del servicio y que aseguran al
concesionario la razonable y legítima ganancia. Su alcance es puramente individual o subjetivo.
En el primer aspecto la finalidad de la administración y del concesionario es coincidente: organizar el servicio. En el segundo aspecto los fines son opuestos, pues mientras el concesionario
persigue una ganancia, la administración no actúa con igual finalidad”.
Enrique Sayagués Laso: ob. cit., tomo II, p. 13.
Ver lo reconocido por Enrique Sayagués Laso: ob. cit., tomo II, p. 21, en la nota 2 al pie de esa
página.
162
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125
Un segundo ejemplo de los criterios que deseamos recoger en este acápite lo
podemos cifrar en los del portugués Marcello Caetano. A diferencia de la línea
de pensamiento seguida por Enrique Sayagués Laso, Caetano no consideraba
aceptable la idea de acto mixto (o complejo) para justificar la naturaleza jurídica
de la concesión administrativa.(163) Por lo que en su concepción sobre la institución concesional se descarta esa recurso explicativo al que se recurre en dicha
orientación mixta.
Para Caetano: “A verdade é que nada nos mostra existir um nexo necessario
entre a concessão de serviços públicos e determinada categoría de factos jurídicos, isto é, nada impõe que a concessão só possa fazer-se por contrato ou por
acto unilateral”.(164) Enseñaba además el portugués: “A observação da prática da
vida jurídica mostra que nuns casos a tranferência é precedida da negociações
tendentes a fixar or termos em que se fará, e toma a forma de um acordo de vontades cujos efeitos foram libremente determinados pelas partes: estamos então
en presençã de um contrato. Neutros casos a vontade do particular não intervém constitutivamente na formação de relação jurídica, a concessão produziuse por mera manifestação de vontade de un órgão da Administração agindo
segundo a lei, limitando-se o concesionario a aceitar ou não os poderes que lhe
são oferecidos: temos então um acto administrativo”.(165) Finalmente concluía: “A
concessão se serviços públicos pode operar-se, pois, por acto administrativo ou
por contrato: neste último caso trate-se de um contrato administrativo”.(166)
De esas palabras transcritas se podrá colegir que, en su construcción de la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa (de servicio público), que es
la figura específica a partir de la cual desarrolla su razonamiento, Caetano no
adopta una posición excluyente que tenga necesariamente como solución final
una de las dos categorías fundamentales de actos jurídicos de contenido y efectos específicos que caen en la esfera de regulación del Derecho Administrativo:
el acto administrativo y el contrato administrativo. (167) Por el contrario, y como
explícita e indubitadamente aparece destacado en sus palabras, el portugués deja
abierta la posibilidad de que la concesión administrativa, a partir de determinadas características que concurran en el supuesto concreto, pueda ser un acto
administrativo o un contrato de índole administrativa.(168) El punto esencial sobre
163
Ver lo que al respecto precisaba Marcello Caetano: Manual de Direito Administrativo, 4.ª
edição actualizada e revista, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1957, p. 527.
164
Marcello Caetano: Manual…, ob. cit., pp. 527 y 528. Ver igualmente lo que seguidamente exponía en Manual…, ob. cit., p. 528.
165
Marcello Caetano: Manual…, ob. cit., p. 528.
166
Marcello Caetano: Manual…, ob. cit., p. 528.
167
Sin embargo, el propio Caetano, en uno de sus textos anteriores, su Tratado Elemental de Derecho Administrativo. (Teoría General), Traducción y notas de Laureano López Rodó, Librería y
Editorial Sucesores de “Galí”, Santiago de Compostela, 1946, pp. 353 y 354, incluía al contrato
de concesión de obras públicas y al contrato de concesión de servicio público entre los contratos
administrativos.
168
Dentro de la doctrina española, Aurelio Guaita (Derecho Administrativo Especial, Volumen
IV, 2a edición, Librería General, Zaragoza, 1970, p. 344) llegaba a decir: “(…) la concesión,
como figura que se define por su contenido (otorgamiento, transferencia, etc.) puede otorgarse
126 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
el que giraría la calificación de la concesión como acto administrativo o contrato
administrativo, lo situaba Caetano en el papel que han de desempeñar las voluntades del concedente y el concesionario en la formación del acto de concesión
individualmente considerado. Si la voluntad del concesionario interviene en la
sustanciación del contenido de ese acto, éste será entonces un contrato administrativo; y si su rol es sólo el de aceptar las condiciones fijadas exclusivamente por
la Administración Pública, la concesión deviene en un acto administrativo.(169)
2.2.2. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas
según la doctrina cubana
En la doctrina cubana, a través de estos años de existencia del Derecho Administrativo patrio, no han estado ausentes las opiniones en torno a la naturaleza
jurídica de las concesiones administrativas. El alcance de estas afirmaciones ha
sido variable, con mayores o menores precisiones por parte de quienes los suscriben. Pero, lo que más llama la atención al respecto es que las consideraciones
sobre este punto en cuestión no han sido unitarias, sino que se presentan con
cierta diversidad. En ocasiones trasluciendo la influencia del pensamiento de
vanguardia en el Derecho comparado y con tendencia a una mayor evolución en
la sustancialidad de lo que se sostiene, en la medida en que se desarrolla entre
nosotros la rama jurídica administrativa.
2.2.2.1. La doctrina cubana en el siglo XIX
El siglo XIX cubano no fue pródigo en pronunciamientos sobre el objeto de
estudio que nos convoca en estas líneas. Escasos y someros fueron los acercamientos al tópico de las concesiones administrativas, en sentido general. Por lo
que no podemos hablar de que se configuraba propiamente una posible teorización o calificación de la naturaleza jurídica de esa figura.
Sobre las concesiones mineras explicaba José María Morilla: “Según esta
máxima generalmente admitida el señorío y dominio supremo de las minas
pertenecen en España al Estado, y nadie tiene facultad de beneficiarlas, sino
aquellos que las hayan adquirido por especial concesión de nuestros soberanos
y los que las obtengan por los medios establecidos por la ley”.(170) Quien fuera
el primer catedrático de Derecho Administrativo en Cuba, además del primer
tratadista de esa rama del Derecho en el país (y en latinoamérica) no le dedicó
–depende de la Ley aplicable en cada caso– mediante la forma contractual o la unilateral pues
cualquiera de ambas formas es idónea para aportar aquel contenido o concesión, aparte de que
la concesión indiscutida –la firme o no precaria– no postula el contrato, y si bien es cierto que
nuestro Derecho se inclina por la configuración contractual de la concesión –la jurisprudencia a
veces sí y a veces no– es cuestión que depende por entero del Derecho positivo, (…)”. Ver, también de Guaita: Derecho Administrativo. Aguas, montes, minas, 1a edición, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1982, p. 64, así como lo que señalaba en la p. 65, a tenor de la concesión minera.
169
Ver las conclusiones que, a partir de la opinión de Caetano, exponía el español Carlos García
Oviedo en Derecho Administrativo, tomo I, 6a edición por Enrique M artínez Useros, E.I.S.A.,
Madrid, 1957, p. 345.
170
José María Morilla: Breve tratado…, pp. 324 y 325.
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127
espacios sustanciales al punto objeto de nuestro interés, como se puede apreciar
en esta propia obra general citada, y en la posterior debida a su pluma.(171)
Según expresaba Manuel Aguirre de Tejada: “(…) Las cuestiones relativas
al curso, flote y navegación de los ríos, no dan lugar a lo contencioso-civil porque
siendo como queda dicho esencialmente pública la materia sobre la que recaen,
jamás puede llegar el caso de que se ventile la cuestión de propiedad. Si el derecho alegado se presentare fundado en algún título, este título no podría ser sino
administrativo, y si para su existencia hubiese mediado causa onerosa, la cuestión
que debiera debatirse podría ser la de indemnización, nunca la de propiedad”.(172)
Seguidamente observaba: “Más comunes que las cuestiones de curso y flote de
los ríos pueden ser las relativas a obras hechas en sus márgenes. Afectando dichas obras directamente al uso y aprovechamiento libre de las aguas y pudiendo
fácilmente impedir su curso y navegación, ninguna legislación previsora puede
dejar su erección al arbitrio de la especulación o del interés del público, bajo su
guarda colocados, debe establecer la necesidad de una autorización administrativa y la sujeción a ciertas reglas y requisitos a los cuales se atengan las nuevas
construcciones y se atemperen las antiguas. La Real Cédula supone estas reglas.
Y como de su aplicación á los casos particulares pueden ocasionarse numerosas cuestiones con la Administración, ya acerca de la interpretación de aquellas
en sus relaciones con la clasificación de las obras, excepciones a que pudieran
atenerse y cumplimiento de los requisitos marcados; ya acerca de la fuerza, extensión y efectos de las concesiones administrativas hechas de antiguo; de aquí
otras tantas contiendas de índole contencioso-administrativa”.(173) En relación
con las concesiones mineras, Aguirre de Tejada recogía: “Antiguo es en nuestra
legislación el principio que, considerando el derecho de propiedad concretado a
la superficie del suelo y no extensivo por consiguiente a los criaderos de metales
que se ocultan en sus profundidades, reconoce en el Estado el señorío absoluto
de las minas. Consecuencia es de tal principio que al disponer de ellas obra sobre
cosa propia y de su exclusivo dominio. Mas como al otorgarlas a particulares
lleva por objeto el fomentar la riqueza pública promoviendo un ramo importante
de ella, de aquí el que la concesión no pueda ser considerada como un acto de
simple gestión, cual los que versan sobre los bienes que forman su patrimonio,
sino como acto de autoridad pública y por consiguiente ajeno al derecho común.
El mismo carácter tiene la explotación de los minerales. (…)”.(174)
171
Ver de José María Morilla sus obras: Breve tratado…, ob. cit.; y Tratado de Derecho Administrativo español, tomo II, Sobre la Administración de la isla de Cuba, 2a edición aumentada
con arreglo a las últimas disposiciones, Imprenta de la Viuda de Barcina y comp., La Habana,
1865.
172
Manuel Aguirre de Tejada: “Artículos 120 y 121 del Capítulo 6º de la Real Cédula de 30 de
Enero de 1855”, en Revista de Jurisprudencia, tomo I, 1856, Imprenta de Spencer y Compañía,
La Habana, p. 410.
173
Manuel Aguirre de Tejada: ob. cit., p. 411.
174
Manuel Aguirre de Tejada: ob. cit., p. 412.
128 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
2.2.2.2. La doctrina cubana en el primer cuarto del siglo XX
El paso hacia el siglo XX sería, para la ciencia jurídica administrativa nacional, un paso hacia una mayor atención en las cuestiones que involucraba la
concesión administrativa, aunque sin alcanzar, en nuestra opinión, los ribetes de
sustancialidad y precisión a los que se llegaría en el período subsiguiente. Para
nosotros, el rasgo más distintivo entre los planteamientos que se vislumbraban
sobre la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas en ese momento,
es el tratamiento diferenciado que en la mayor parte de ellos se le dispensaba, en
relación con la contratación administrativa. Lo que hacía que primara una visión
sui géneris y tendiente a la unilateralidad, al tiempo de delinaer los contornos de
esa figura, que dependía en gran medida del modo en que aparecía regulada la
concesión administrativa en el orden positivo entonces vigente.
La obra de Antonio Govín y Torres correspondiente al siglo XX, no se libraba
aún de la metodología exegética y legalista, por lo que el desarrollo que la misma
contenía sobre las concesiones administrativas se hacía al amparo de las regulaciones vigentes, y no eran sino prácticamente la reproducción de la letra de tales
disposiciones.(175)
En las argumentaciones que sustentaba Domingo Méndez Capote, a la altura de 1913: “No es preciso entrar en el estudio del conjunto insondable y sin
término que constituye el derecho sobre la contratación administrativa. Basta
fijarse en él un solo instante para que no pueda confundirse nunca una concesión
administrativa de Obras Públicas con un contrato sobre servicios públicos. Porque es claro que son dos cosas distintas y por eso tienen en castellano denominaciones distintas y diversas”.(176)
En el parecer de Enrique Hernández Cartaya, antiguo profesor de Derecho
Administrativo: “Una concesión, por su naturaleza, es un usufructo temporal de
derecho públicos, correspondientes a entidades administrativas, que los readquieren al finalizar la misma por la facultad llamada de reversión”.(177)
En uno de los más importantes textos de Derecho Administrativo en el primer cuarto del siglo pasado, Eduardo Rafael Núñez y Núñez acogía: “(…) la obra
pública puede realizarse por la concesión, en la que existe un estado jurídico de
carácter unilateral, creado por determinada forma de la administración del Estado, Provincia o Municipio, y por el contrato administrativo, que supone dualidad
de voluntades, en que la administración actúa como persona jurídica conjuntamente con otras personas, que se encargan de realizar estas obras o servicios
175
Ver: Antonio Govín y Torres: Elementos de Derecho Administrativo, tomo II, Imprenta Avisador Comercial, La Habana, 1904, pp. 217 y siguientes, 279 y siguientes, y 321 y siguientes.
176
Domingo Méndez Capote: “Los Bonos del Dragado. Una cuestión de competencia”, en Domingo Méndez Capote: Trabajos, tomo segundo, Molina y Compañía, La Habana, 1929, pp.
285. Véanse las distinciones que sustentaba Mendez Capotes entre la concesión de obras y los
contratos administrativos, en ob. cit., pp. 285 y siguientes.
177
Enrique Hernández Cartaya: El Mercado Único y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de la isla de Cuba, Informe Legal, Imprenta “El Siglo XX” de la Sociedad Editorial Cuba
Contemporánea, La Habana, 1919, p. 27.
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129
públicos”. Anteriormente refería: “Toda obra pública tiene que iniciarse por la
solicitud de los que pretendan su concesión. Otras veces no ha habido solicitud, y
se establece por medio de la contratación administrativa (…)”.(179)
Siguiendo el esquema de los programas que seguían las obras generales sobre Derecho Administrativo que destacaban en la época, y el modo en que era
tratado su contenido, Antonio Lancís y Sánchez, en sus textos de la década de
1920, incluía el estudio de la concesión de obras públicas dentro del espacio correspondiente a las obras públicas, y no hacía mención a ellas dentro del acápite
de los contratos administrativos.(180)
De acuerdo con lo que llegara a expresar Andrés Segura Cabrera, el contrato administrativo se hace para llevar a cabo una concesión o una subasta;
se hace la concesión cuando no se afecta el dominio público, y cuando, por el
contrario se afectaría éste, se usa la subasta. Para dicho autor, esos contratos
administrativos tienen que reunir los mismos requisitos generales del contrato
civil, pero con las diferencias capitales de que la administración es la llamada
a interpretar, ejecutar y rescindir el contrato y la rescisión puede ser por incumplimiento y por lesividad. Para este autor, los requisitos de los contratos
administrativos son los mismos del derecho común, más las estipulaciones
contenidas en el pliego de condiciones.(181)
Sin embargo, en otra de sus obras, Segura Cabrera expresaba sobre el concepto de concesión: “Por concesión, en Derecho, de una manera general y amplia, se entiende el acto de otorgarse por el Poder Supremo de la Nación algún
favor o beneficio a uno o varios de sus súbditos”. Para luego especificar: “Y ceñido el concepto a la rama del Derecho Administrativo, se toma por concesión, la
autorización que se le dá a una Compañía o a un particular para la construcción
o explotación de una obra, a la que queda obligado, pudiendo disfrutar de su uso
y beneficio”.(182)
(178)
2.2.2.3. La doctrina cubana luego del primer cuarto del siglo XX
y antes de 1959
Este es el momento de mayor desarrollo científico del Derecho Administrativo cubano, dentro de la línea evolutiva por la que ha pasado la vida de este
178
Eduardo Rafael Núñez y Núñez: Tratado de Derecho Administrativo, Con arreglo al Programa
del Profesor de la Asignatura en la Universidad Nacional Dr. Enrique Hernández Cartaya, tomo
II, 3a edición, Imprenta “Casa Girón”, La Habana, 1920, pp. 426 y 427.
179
Eduardo Rafael Núñez y Núñez: ob. cit., p. 418.
180
Ver: Antonio Lancís y Sánchez: Sumarios de las lecciones de Derecho Administrativo explicadas en la Academia de Derecho, Recopiladas por Juan Antonio Mendoza, La Habana, 1923,
pp. 122 y siguientes; y Notas de Derecho Administrativo. Segundo Curso, Tomadas taquigráficamente por el alumno Aurelio Espinosa en las clases del Dr. Antonio Lancís y Sánchez, Imp. y
Lib. “La Propagandista”, La Habana, 1928, p. 18.
181
Andrés Segura Cabrera: “Derecho Administrativo”, en Segura Cabrera, Andrés, Programa
para los ejercicios teórico y práctico para la provisión de notarías, Librería “La Moderna Poesía”, La Habana, 1924, pp. 558 y 559.
182
Andrés Segura Cabrera: La Zona Marítima Terrestre, La Propiedad Privada, El Dominio
Nacional y El Uso Público. Puertos, muelles, concesiones, obras, baños, arenas, pesca, Casa
Editorial Librería “Cervantes”, La Habana, 1925, p. 209.
130 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
subsistema jurídico entre nosotros. En lo que respecta a las opiniones sobre la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa, lo que destaca aquí es la
diversidad de las conclusiones que se establecen. Con un claro realce para las
soluciones mixtas, en las que se muestra claramente la influencia francesa al
respecto.
A propósito del servicio público de acueducto, Andrés María Lazcano y Mazón se refería a la concesión administrativa de servicio público, y aunque no lo
hacía en una extensión que nos permita determinar, clara e indubitadamente, su
inclinación en cuanto a la naturaleza jurídica de las mismas, sí creemos que, a
partir de las reflexiones allí mostradas, se acerca lo suficiente como para considerar que se enmarca en la tendencia que configura a la concesión administrativa como contrato administrativo, acto unilateral en su nacimiento y bilateral en
sus efectos.(183) Para el antiguo Magistrado de la Audiencia de La Habana: “Por
«concesión» se comprende el acto por el cual la Administración, sustituye en una
persona natural o jurídica, la facultad que ella tiene de realizar por sí, determinados servicios públicos, pero conservando ella la supervisión y vigilancia”.(184) Y
más adelante añadía: “(...) examinada la «concesión» a particulares que otorgaban
los Ayuntamientos a través de las disposiciones legales que hemos citado, resalta
que la misma, por sí sola, no era suficiente para que tuviera efecto la subrogación
de aquellos en lo que al Gobierno local le correspondía en cuanto al servicio de
primera necesidad de abastecer de agua a la población, pues la misma necesitaba
ser complementada con el correspondiente contrato administrativo y que ello es
cierto, lo evidencia el artículo 129 de la Ley Orgánica de los Municipios, que al
enumerar los requisitos que deben hacerse constar en la «concesión», emplea las
palabras «pactar», «estipulará», «se convendrá», como sinónimas de derechos y
obligaciones entre los «contratantes», o sea, entre la Administración Municipal y
el concesionario”. Seguidamente acuñaba: “En buenos términos de hermenéutica,
esta clase de «concesión», puede calificarse como una contratación administrativa
de naturaleza especial, en la que han de concurrir también los tres requisitos que
para la validez del contrato civil se exigen, o sea, consentimiento, objeto y causa”.(185) Para además escribir: “El Dr. Antonio Lancís, en el Capítulo X, trata de los
contratos administrativos y dedica el Capitulo X a «Las obras públicas», tratando
bajo ese rubro «Las concesiones»; pero a pesar de ello, dadas las exigencias establecidas por la Ley Orgánica ya referida, en su artículo 129, nosotros insistimos en
darle a la que tratamos la denominación de «concesión especial», por el carácter
en parte contractual que la misma tiene, en cuanto concreta sus bases por medio
de contrato”.(186)
En el perímetro de un estudio específico sobre un tema de Derecho Procesal Administrativo, Gustavo R amírez Olivella mencionaba fugazmente: “De lo
expuesto se deduce que una vez otorgada la concesión y fijadas las cláusulas y
183
Andrés María Lazcano y M azón: ob. cit., pp. 59 y siguientes.
Andrés María Lazcano y M azón: ob. cit., p. 59.
185
Andrés María Lazcano y M azón: ob. cit., pp. 62 y 63.
186
Andrés María Lazcano y M azón: ob. cit., p. 63.
184
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131
condiciones por las que habrán de regirse, se crean recíprocos derechos y obligaciones para la Administración y el concesionario que, en realidad, constituyen
un contrato administrativo, (…)”.(187)
Una de las figuras más relevantes del Derecho Administrativo cubano en el
siglo XX, Julián Modesto Ruiz y Gómez, optaba por ver en la concesión administativa un acto mixto (cercana a la variante seguida por Bonnard), sin identificarla con un contrato administrativo. Según sus palabras: “(…), al tratar de
la naturaleza jurídica de las concesión, no podemos asimilarla a un contrato,
simplemente, pues si tal fuese, las condiciones pactadas al celebrarlo no podrían
modificarse durante la prestación del servicio, a petición de la Administración
Pública, porque los contratos deben cumplirse según su tenor, salvo acuerdo
entre las partes contratantes, ya que el arbitrio de una de ellas no puede imperar
por ser contrario al carácter sinalagmático o bilateral del contrato, al producir recíprocas obligaciones y derechos. La concesión puede modificarse durante
su vigencia, cuando el interés público, idea matriz, lo reclama”.(188) El antiguo
profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de La Habana, continuaba diciendo: “Lo expuesto no significa que al modificarse las condiciones de la
concesión en interés del servicio público, la Administración Pública pueda lesionar los intereses económicos del concesionario, privándole, por ejemplo, de una
utilidad racional, pues la concesión no solamente descansa en la buena fe de las
partes contratantes, sino también en el respeto al capital y a la actividad privada
que ha sido llamada a colaborar con los servicios públicos. Por consiguiente, sin
perjuicio de las modificaciones que el interés colectivo exija, el aspecto económico de la concesión debe ser respetado en las condiciones en que fue estipulado. Bajo este aspecto la concesión es un verdadero contrato”.(189) Para finalizar
señalando: “Por razón de todas estas distinciones se ha dicho que la concesión
es un acto complejo, en la que hay acto general, acto condición y contrato. Hay
acto general en todo aquello que la misma está regulada de manera uniforme e
impersonal, imponiéndose esta regulación al concesionario, unilateralmente, sin
que pueda ser objeto de discusión o convenio. Hay acto condición por cuanto que
esa situación general se aplica al concesionario desde el instante que se adjudica
la concesión. Hay contrato en lo relativo a la utilidad racional del concesionario,
al plazo de la concesión, etc.”(190)
Marino López Blanco no se mostraba muy exacto en sus razonamientos
alrededor de la naturaleza jurídica de la concesión de servicios telefónicos, pero
desde nuestra perspectiva deja traslucir que se enrumba, básicamente y con sus
matices, por los derroteros señalados para la naturaleza de la concesión adminis187
Gustavo R amírez Olivella: Las excepciones dilatorias en lo contencioso-administrativo, Jesús
Montero, Editor, La Habana, 1944, p. 48.
188
Julián Modesto Ruiz y Gómez: Principios de Derecho Administrativo (Segundo semestre), 1ª
edición, Materiales de clases, Escuela de Ciencias Comerciales, Universidad de La Habana, La
Habana, 1947, p. 31.
189
Julián Modesto Ruiz y Gómez: Principios de Derecho Administrativo (Segundo semestre), ob.
cit., p. 31.
190
Julián Modesto Ruiz y Gómez: Principios de Derecho Administrativo (Segundo semestre), ob.
cit., p. 31.
132 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
trativa por la teoría de la convención de carácter complejo.(191) Según él: “(...). La
concesión, (...), es un acto bilateral, que crea una situación de derecho subjetivo,
contiene prestaciones recíprocas y resulta intangible, en regla general sin indemnización”.(192) Además, precisaba que si se estudian las disposiciones reglamentarias
del servicio telefónico y la escritura suscrita en su momento entre el Estado
cubano y la Cuban Telephone Compay, se encontrarán cláusulas de verdadero
carácter contractual y también disposiciones de carácter reglamentario.(193) Más
adelante acotaba, después de hacer aluciones a algunas de las diferencias que se
plantean para distinguir los contratos administrativos de las concesiones: “Para
Duguit, a cuyo criterio nos adherimos, en toda concesión de servicio público
hay un contrato administrativo, pero la diferencia entre la una y el otro, está en
la ley del servicio que es, propiamente, de carácter legal y reglamentario”.(194)
Decía además: “Como acto administrativo toda concesión está regida por los
principios del derecho público, lo mismo en su objeto, en su contenido, como
en el modo de extinguirse. (...)”.(195) En este último planteamiento opinamos que
el cubano se distancia de las verdaderas ideas de Duguit, pues para el francés
la parte contractual respondía a la única especie contractual que reconocía: la
que regulaban los Códigos Civiles. De ahí que por fuerza la construcción que el
europeo hacía de la concesión administrativa no podía estar regida en toda su
extensión por principios de Derecho Público; además de que no reconocía que en
toda concesión administrativa hubiera un contrato administrativo porque, según
lo dicho ya, no aceptaba esta última categoría contractual.
Por su lado, Manuel Bustelo Vázquez, en su trabajo sobre la lesividad de los
actos administrativos, cuando mencionaba a la concesión administativa lo hacía
en sentido distintivo en relación con los contratos administrativos, y la señalaba
como una convención de Derecho Público o como negocio administrativo.(196)
Pero, la línea que predominó en la doctrina nacional fue, sin dudas, la que
calificaba a la concesión administrativa como un contrato administrativo, acto
mixto. Y en esta orientación se enrolaron gran parte de los administrativistas
criollos más importantes en ese entonces.
Otro de los nombres indispensable del iusadministrativismo cubano, Rafael
Santos Jiménez, estimaba sobre las concesiones de servicios públicos: “En estas
concesiones de carácter administrativo se ha visto por los tratadistas un contrato
administrativo. Desde luego concurren todos los requisitos del contrato administrativo, pero es necesario tener en cuenta además, como bien decía el profesor
León Duguit, que en la concesión se presenta también a la consideración de
todos la Ley del servicio, que es propiamente de carácter legal y reglamentario.
191
Marino López Blanco: ob. cit, pp. 41 y siguientes.
Marino López Blanco: ob. cit., p. 53.
193
Marino López Blanco: ob. cit., p. 55.
194
Marino López Blanco: ob. cit., p. 56.
195
Marino López Blanco: ob. cit., p. 56.
196
Ver: Manuel Bustelo Vázquez: La lesividad de los actos administrativos, Editorial LibreríaMartí, La Habana, 1952, pp. 9, 25 y 39.
192
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133
De modo que aún dentro de una concesión administrativa nosotros vamos a distinguir dos aspectos: el contrato que se celebra, en virtud del cual se acuerda la
realización de una obra; y el funcionamiento del servicio mediante la retribución
estipulada que es la cesión del disfrute económico del servicio durante el tiempo
y en la forma estipulada, pero como ese servicio tiene carácter público, hay una
serie de estipulaciones, que aparecen en la propia concesión administrativa que
son motivos determinantes de la celebración del contrato; determinándose la forma en que habrá de funcionar el servicio, los derechos públicos, en cuyo favor el
servicio se establece y todos los procedimientos que pueden ponerse en práctica
a los fines de que el servicio responda a su objeto”.(197)
En la alución a los doctrinantes de renombre, no podía faltar Antonio Lancís
y Sánchez, quien ahora apuntaba: “(…), cualquiera que sean sus modalidades,
la concesión, como institución jurídica, se concreta en una serie de obligaciones
y derechos recíprocos para la administración y el concesionario, que adopta la
forma de un contrato administrativo, que, en último grado, se resuelve en un acto
jurídico complejo que crea, según Bielsa, «dos situaciones jurídicas distintas:
una legal reglamentaria y la otra contractual de Derecho Administrativo».”.(198)
Según esbozaba Enrique Hernández Corujo, también antiguo profesor de
Derecho Público, el contrato administrativo es un medio para llevar a efecto
obras y servicios públicos; y se utiliza como medio jurídico además para empréstitos y concesiones. En su conclusión, la concesión administrativa es considerada
como un acto mixto (unilateral y contractual).(199)
En la memoria de las figuras descollantes del iuspublicismo cubano, hay
que sumar por derecho propio a Fernando Álvarez Tabío. En lo atinente a la
naturaleza jurídica de las concesiones administrativas, el sentir de este antiguo
magistrado judicial puede indicarse con las siguientes precisiones de su parte: “Lo que en verdad distingue a la concesión de servicios públicos es que la
Administración delega en el concesionario la gestión de un servicio público considerado en su unidad orgánica; es decir tal como lo regula la Ley; de ahí el
doble aspecto que Jèze señala a la concesión de servicio público: uno contractual
y el otro reglamentario”.(200) Posteriormente afirmaba sobre la concesión de obra
pública: “(…). Esta tiene sin duda todas las características de un contrato, porque
atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario y a la Administración;
pero también presupone una situación jurídica legal o reglamentaria, que es la
más importante y domina toda la operación”.(201)
197
Rafael Santos Jiménez: Derecho Administrativo (Segundo Curso), (Conferencias mimeografiadas), Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La
Habana, s/a, p. 253.
198
Antonio Lancís y Sánchez: Derecho Administrativo. La actividad administrativa y sus manifestaciones, 3a edición, Cultural S.A., La Habana, 1952, p. 458.
199
Enrique Hernández Corujo: Programa de fundamentos y medios jurídicos de la Administración
Pública, La Habana, 1946, p. 21.
200
Fernando Á lvarez Tabío: El proceso contencioso-administrativo, Editorial Librería Martí, La
Habana, 1954, p. 534.
201
Fernando Á lvarez Tabío: ob. cit., p. 534.
134 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Además de los cuatro autores convocados en los párrafos precedentes, otros
se sumaron también a este criterio mixto sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa. Así, René Gómez-Cortés y Cortés, en un dictamen de
los años cincuenta, prefijaba: “No se nos ofrece dudas –creemos estar en lo cierto– que el «Banco Territorial de Cuba» constituye, conforme a la legislación que
le da vida y al Derecho Administrativo, una concesión administrativa, de soberanía; y que ésta es a su vez, un acto mixto: unilateral y contractual –situación
reglamentaria y contrato administrativo–, (…)”.(202)
Finalmente, quien luego de 1959 devendría en la figura más importante del
Derecho Administrativo nacional en lo que restaba del siglo XX, Héctor Garcini
Guerra, se decantaba en esta etapa que nos ocupa por la calificación mixta de la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa, en la que nos parece ver en el
fondo la solución contractual pública, que se desgaja de lo que directamente sostenía, con independencia de la remisión específica que hacía a lo sostenido al respecto por el alemán Otto Mayer –exponente por excelencia de la tesis unilateralista–,
además de las aluciones al argentino Rafael Bielsa. De tal suerte, asumía Garcini
sobre la concesión administrativa de servicio público: “(…); no es, sin que amerite
discutirlo, un contrato de derecho privado, noción que pugna con el servicio público; no es tampoco «un acto de supremacía», «acto del poder público», puesto que
no puede invocarse sin indemnización; es un acto administrativo bilateral, creador
de derechos y deberes para la concedente y para el concesionario, en el que existe
una situación jurídica contractual de derecho público. Es un acto de imperio y de
gestión”.(203)
2.2.2.4. La doctrina cubana después de 1959, y especialmente
a partir de finales del siglo XX
El advenimiento de la Revolución cubana, y la evolución de los presupuestos
políticos, económicos y jurídicos, sobre los que levantaba toda su armazón, supusieron un declinar paulatino de la concesión administrativa dentro del tráfico
jurídico nacional, que a la postre resultaría en que esa figura jurídica cayó en
desuso entre nosotros. Durante los lustros posteriores a la etapa inicial de la
Revolución la concesión administrativa vió apagarse, entre nosotros, su capítulo
práctico, tanto en su dimensión normativa como en la esfera de su realización.
Lo que además trajo consigo que declinara, casi en sentido absoluto, el acercamiento
científico de la doctrina patria a la concesión administrativa; y las poquísimas referencias que pueden hallarse hasta la altura de la primera mitad de 1990, son muy
202
René Gómez-Cortés y Cortes: Dictámenes Administrativos, Volumen II, Editorial Librería
Martí, La Habana, 1960, pp. 71 y 72. Ver también lo que glosaba Eloy G. Merino Brito: Divulgaciones Jurídicas, Volumen II, Editorial Lex, La Habana, 1959, pp. 486 y siguientes.
203
Héctor J. Garcini Guerra: “Problemas jurídicos derivados del dominio público municipal y la
prestación de servicios públicos por las Municipalidades. Prestación de servicios públicos en forma directa o por concesión; necesidad de determinar cuál de estas formas ha de preferirse frente
a la experiencia proporcionada por los servicios suministrados por los Municipios y el Estado”,
Ponencia a la Décima Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, Comité IV:
Derecho Municipal, en Revista Cubana de Derecho, año XXX (Nueva Serie), No. I (106), EneroMarzo, 1958, La Habana, p. 53.
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135
breves, y en su mayoría impregnadas de un sentido ideológico y de contrastación
con la «sociedad burguesa o capitalista», más que de un análisis técnico.
Las circunstancias anteriores, permiten entender por qué en las obras fundamentales del Derecho Administrativo nacional en este período, debidas esencialmente a la pluma de Héctor Garcini Guerra, estuvo ausente el acercamiento
técnico jurídico a esta cuestión sobre la concesión administrativa.
Más allá de que el panorama reinante discurriera por los rasgos que hemos dibujado rápidamente, es posible encontrar escritas algunas, muy pocas en
verdad, afirmaciones puntuales –sin despojarse del tono contrastativo ideológico–, en las que sus suscriptores muestran vestigios de la apreciación de
la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, generalmente orientada
hacia el cariz contractual administrativo. Pero, es de advertir, que no debe
verse en esas ideas, un planteamiento y desarrollo de esa problemática, sino
sólo un ejercicio de enunciación que no cobra identidad de análisis sustancial
en sí mismo.
Una de las pocas voces que durante esta etapa dejaron plasmada expresamente su consideración de que la concesión administrativa no era una realidad
repudiable dentro del socialismo, fue Raúl Gómez Treto, quien comentaba: “(…).
Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas productivas durante el Socialismo en
construcción (…) genera una paulatina y relativa necesidad de descentralización
del control económico, la cual se manifiesta en el progresivo surgimiento de las
empresas estatales primero, y mixtas (nacionales extranjeras) después: lo cual en
el ámbito del Derecho Administrativo restituye una importancia de nuevo tipo
a las concesiones administrativas de obras y servicios públicos por parte de los
órganos y organismos estatales a dichas empresas mediante contratos administrativos más o menos formalizados. (…)”.204
Homero Rodríguez Pérez, aludiendo a la concesión como “forma de prestación de los servicios públicos en el capitalismo”, aseveraba: “Generalmente,
mediante subasta, la Administración Pública confiere a una entidad o empresa
privada un privilegio o atribución para la regulación y explotación de una actividad de servicio público durante un tiempo determinado (…) la que puede
caducar a causa de incumplimiento del contrato, la disolución de la compañía o
por la quiebra de la misma, conservando la Administración Pública la titularidad
del servicio, resarciéndose el empresario de sus gastos y riesgos económicos, a
través de la tarifa que cobra al usuario del servicio”.(205)
A partir de que en la década del noventa pasada la concesión administrativa
se revitaliza dentro de nuestro tráfico jurídico-administrativo, y en las regulaciones normativas –según dejamos apuntado–, también comienza a despertar del
letargo el interés por las cuestiones teóricas que ella suscita. Por supuesto, que es
un proceso de vuelta que va marchando de forma gradual y sin estampida en la
aparición del volumen de ideas. Como es dable suponer, es posible hallar en ellos
la fijación de puntos de vista en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución
concesional.
204
205
Raúl Gómez Treto: ob. cit., p. 53.
Homero Rodríguez Pérez: ob. cit., p. 209.
136 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Juan Vega Vega, al glosar el artículo 2, inciso g, de la vigente Ley No. 77,
Ley de la Inversión Extranjera, por la que se define a la concesión como un “acto
unilateral del Gobierno de la República, por el cual se otorga a una entidad el
derecho a explotar un servicio público, un recurso natural, o a ejecutar y explotar
una obra pública, bajo los términos y condiciones que se establezca”, comentaba:
“Se trata de una importante definición que faltaba en la legislación cubana y
significa la toma de posición ante un tema tan importante como lo es el concepto
de la concesión administrativa que en algunos países constituye un contrato y no
un acto unilateral del Gobierno. (…)”.(206)
Con mayor detenimiento tenemos las consideraciones de María Teresa
Lanza López, a raíz de la concesión de telecomunicaciones, en la que declara directamente su adscripción a la solución mixta, en cuanto a la naturaleza jurídica de la concesión; lo cual señala un camino en el que se evidencia
la influencia de las ideas impulsadas al respecto desde la doctrina francesa,
como también pone de manifiesto.(207) Como ella misma se encarga de despejar:
“Pensamos que la concesión es un acto jurídico complejo, el cual consta de
un primer momento que se compone en la organización del Servicio Público
que debe ser legal o reglamentario, y un segundo momento que sería el acto
de concesión que debe materializarse en un contrato en el que se crea una
situación jurídico-individual del concesionario y se recogen los beneficios y
deudas que éste disfrutará o soportará”.(208) Seguidamente ahondaba: “Evidentemente la situación jurídico-concesional cumple con la cualidad de constituirse preexistente a la propia relación concesional concreta. Esta última no se
produce, sin embargo, desconociendo la primera, es decir, la situación jurídica
preexistente, legitimada reglamentariamente por la Administración Pública,
franquea la juridicidad de la segunda, que no tiene por qué incluir en el mismo
documento las características de generalidad de las estipulaciones reglamentales concesionarias, sino, por el contrario, su perfeccionamiento transita por
la estipulación de pactos concesionales concretos y definidos en relación directa con el objetivo o contenido esencial de la concesión que específicamente
se trate”.(209) Además, exponía: “No obstante, parafraseando a Jéze con quien
coincidimos, existen indicadores que permiten definir aquellas delimitaciones
concesionales de carácter reglamentario y las de carácter contractual”.(210) Y
terminaba: “Todas aquellas estipulaciones referidas a la organización o condiciones en las cuales deberá funcionar el Servicio Público concedido mediante
la actividad del concesionario y las contribuciones que éste debe recibir del
206
Juan Vega Vega: Cuba: inversiones extranjeras a partir de 1995…, ob. cit., p. 44.
María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en
ob. cit., pp. 159 y siguientes, y en Temas..., ob. cit., pp. 411 y siguientes.
208
María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en
ob. cit., p. 162, y en Temas..., ob. cit., p. 414.
209
María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en
ob. cit., p. 162, y en Temas..., ob. cit., p. 415.
210
María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en
ob. cit., p. 163, y en Temas..., ob. cit., p. 415.
207
Estudios…,
Estudios…,
Estudios…,
Estudios…,
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137
público tienen carácter reglamentario, de esta misma forma tendrán carácter
contractual las obligaciones especiales del concesionario o la Administración
recíprocamente entre sí, así como la suma que debe pagar la Administración
al concesionario en caso de que corresponda, el plazo de ejecución de los trabajos, etcétera”.(211)
Destellos de sus inclinaciones sobre la naturaleza jurídica de las concesiones
administrativa, los introduce Armando Castanedo Abay, al apreciar sobre la
base de las regulaciones cubanas: “Se afirma que el acto unilateral del gobierno otorga el derecho a explotar un Servicio Público, hasta aquí de acuerdo, es
la llamada autorización gubernamental, pero luego se estipula que el Decreto
contiene la concesión. Podría interpretarse que también las condiciones de la
misma y los pliegos de cláusulas como ocurre en la realidad práctica. Insisto que
el instrumento idóneo para contener los pliegos de condiciones, contentivos a su
vez de las relaciones obligacionales interpartes, lo es el contrato administrativo y
no un acto administrativo, que como sabemos tiene características disímiles del
contrato”.(212) Este profesor aduce: “Como se puede apreciar, la tesis que se maneja esencialmente en la legislación cubana y en sus directivas futuras conlleva
a desarrollar en la práctica jurídico-administrativa cubana un sistema mixto, en
el cual la inmensa mayoría de los Servicios Públicos son prestados directamente
por la Administración Pública y otros, que transitan por el procedimiento de
aprobación y se adjudican a personas jurídicas naturales que disponen de los
recursos necesarios, pueden ser contratados mediante otorgamiento de concesiones administrativas y, por tanto, ser prestados indirectamente, o, lo que es lo
mismo, directamente por el contratista”.(213)
2.2.3. La naturaleza jurídica de las concesiones administrativas
a la luz de la normativa vigente en Cuba
Un análisis consecuente de la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas a la luz del ordenamiento positivo vigente,(214) presupone la necesidad
de tomar como punto de referencia obligado las definiciones legales que, sobre
esa institución, aparecen reflejadas en la letra de las disposiciones normativas
que así lo refrendan. Tales definiciones legales figuran establecidas en: el artículo 17 de la Ley No. 76, Ley de Minas; el artículo 2, inciso f, de la Ley No. 77, Ley
de la Inversión Extranjera; el artículo 15 del Reglamento de Pesca, el Decreto211
María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio público”, en Estudios…,
ob. cit., p. 163, y en Temas..., ob. cit., p. 415.
212
Armando Castanedo A bay: “Ideas acerca del contrato de gestión de servicio público”, ob. cit.,
p. 192, nota 6.
213
Armando Castanedo A bay: “Ideas acerca del contrato de gestión de servicio público”, ob. cit.,
p. 194.
214
Ver nuestros anteriores artículos: “El sistema concesional cubano”, ob. cit., pp. 168 y siguientes;
“Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., pp. 33 y
siguientes; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Luis Armando Carello (Director):
ob. cit., pp. 220 y siguientes; “Observaciones sobre el régimen legal vigente de las concesiones
administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer M ac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,
(Coordinadores), ob. cit., pp. 329 y siguientes.
138 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Ley No. 164; el artículo 2, apartado 2, párrafo quinto, del Decreto-Ley No. 165,
de las Zonas Francas y Parques Industriales; el apartado tercero de la Resolución
No. 339 de 1999 del Ministro de la Industria Pesquera; en la legislación de puertos no hay una definición legal de concesión administrativa, pero en el tercer
POR CUANTO del Acuerdo de concesión a CUBANCO, y del Acuerdo del 2002
modificativo de ese primer Acuerdo, ambos del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros, se recoge la definición de concesión administrativa que aparece en la
Ley No. 77. En cuanto a las concesiones de servicios públicos existentes, ellas
fueron otorgadas a través de un Decreto (el No. 275 en el caso de ETECSA) y de
Acuerdos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (el No. 3807 y el No.
4042), que son instrumentos jurídicos administrativos que utilizan el Consejo de
Ministros y su Comité Ejecutivo, para emitir sus declaraciones volitivas unilaterales (reglamentos y actos administrativos).
Para valorar en su justa dimensión los pronunciamientos de la normativa
cubana sobre la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas, y derivar
de ahí las conclusiones más acertadas, nos proponemos dividir nuestro enfoque
en dos vertientes: la primera, sobre la base de las distintas definiciones que la
propia normativa cubana plantea al respecto; la segunda, tomando como centro
de atención la visión general que impera sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa en el orden positivo, más allá de regulaciones específicas
en alguna norma.
Ajustándonos ahora a la primera de esas vertientes apuntadas, debemos decir que el estudio debe partir, a su vez, de la agrupación de los preceptos legales
atendiendo a la similitud de los mismos en la definición que contienen. Lo cual
nos conduce por el camino de tener que considerar tres grupos en este sentido.
En una primera agrupación de preceptos, centraremos nuestra atención en
los artículos siguientes: el artículo 17 de la Ley No. 76(215); el artículo 2, inciso f,
de la Ley No. 77(216); el artículo 2, apartado 2, párrafo quinto, del Decreto-Ley
No. 165(217); y el tercer POR CUANTO del Acuerdo de concesión a CUBANCO,
y del Acuerdo del 2002 modificativo de ese primer Acuerdo, ambos del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros(218). El denominador común de esas disposiciones, que representan un bloque de regulación sobre las concesiones cualitativa
215
En el artículo 17 de la Ley No. 76, Ley de Minas, se establece que a los efectos de la misma se
entiende por concesión minera: “(...) La relación jurídica nacida de un acto gubernativo unilateral por el que se otorga temporalmente a una persona natural o jurídica el derecho de realizar
actividades mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y obligaciones que esta Ley
y su Reglamento determinan. (...)”.
216
El artículo 2, inciso f, de la Ley No. 77, Ley de la Inversión Extranjera, define como concesión
administrativa: “Acto unilateral del Gobierno de la República, por el cual se otorga a una
entidad el derecho a explotar un servicio público, un recurso natural, o a ejecutar y a explotar
una obra pública bajo los términos y condiciones que se establezcan”.
217
En el artículo 2, apartado 2, párrafo quinto, del Decreto-Ley No. 165, de las Zonas Francas y
Parques Industriales, se define la concesión como: “acto unilateral del Gobierno de la República
de Cuba, por el que se otorga a una persona natural o jurídica la facultad de fomentar y explotar
una zona franca, con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones”.
218
En ese POR CUANTO se recoge la definición de concesión administrativa que aparece en la Ley
No. 77.
A ndry M atilla Correa
139
y cuantitativamente importante, desde los puntos de vista jurídico y económico,
es el de entender a la concesión administrativa como un “acto gubernativo” o un
“acto del Gobierno de la República de Cuba”.
Desde esa perspectiva, el orden positivo cubano se inclina por la idea de la
unilateralidad en las concesiones, pero rompe con el planteamiento típico que
sobre esa unilateralidad se ha hecho, al señalar que la concesión es un acto gubernativo o acto del Gobierno y no un acto administrativo. Decimos que rompe
con tal planteamiento, porque en los que siguen esa posición no encontramos una
línea teórico-práctica que considere el calificativo que las mencionadas normas
cubanas utilizan: acto de gobierno.(219) En este sentido, la unilateralidad de la
concesión está asociada a la figura del acto administrativo.
Por tal motivo, la distinción entre los actos de gobierno y los actos administrativos adquiere relevancia a los efectos de éstas líneas.
Desde el propio siglo XIX se ha intentado delimitar la fisonomía de la categoría acto de gobierno y sus diferencias con los actos administrativos; aunque
el resultado obtenido no está en exacta proporción con el esfuerzo que se ha
realizado. Mucho se ha escrito entonces desde ese tiempo hasta hoy respecto
al acto de gobierno.(220) Es por esa razón –y porque su tratamiento específico a
219
En la literatura jurídica analizada, hasta donde alcanzamos, no encontramos un supuesto que
catalogue de lleno a la concesión como un acto de Gobierno. Sólo en el caso del español Carlos
Puyuelo (ob. cit., p. 61) hemos podido constatar que un autor utiliza esa calificación para referirse a la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas. Dicho autor plantea en la referida
página: “(...) Por ello nos inclinamos a ver en la concesión un acto del Poder público, un acto
de gobierno para el cumplimiento de los fines del Estado que implica el nacimiento de ciertos
derechos a favor del particular en cuanto éste ha de realizar determinadas prestaciones y que
suele revestir forma contractual más o menos acusada según la clase de concesión como medio
de expresar la aceptación de las obligaciones y condiciones impuestas”. Resaltamos la expresión
en negritas para que se observe mejor su uso, que es reiterado en otras páginas posteriores de
la misma obra. Sin embargo, y a pesar del uso de la expresión acto de gobierno, si seguimos el
hilo conductor de las ideas de Puyuelo, podremos constatar que sus conclusiones nos acercan
al prototipo del acto administrativo requerido del consentimiento del interesado o requerido
de coadyuvante. En lo que también nos resulta una nota aislada, entre los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Argentina que reseñaba José Luis A madeo (La concesión de
servicios públicos. Según la jurisprudencia de la Corte, AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires, 1999,
p. 12) sobre la concesión de servicios públicos figura uno en el que se puede leer –con un sentido
de proyección más bien genérico–: “La concesión es primordialmente un acto de gobierno que
tiene por fin organizar un servicio público de utilidad general, pese a los aspectos contractuales
que quepa reconocerle”.
220
Nos limitaremos sólo a mencionar algunos textos importantes de diversos países, que tratan
la cuestión de los actos políticos o de gobierno, dentro de los tantos que hay en la bibliografía
jurídica: R. Carré de M alberg: Teoría General del Estado, 2a reimpresión de la 2a edición en
español, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 2001, pp. 480 y siguientes; Paul Duez :
Les actes de gouvernement, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935; Willibalt A pelt : “L’acte
de gouvernement dans la jurisprudence et la doctrine en France et en Allemagne”, traduction
de Marcel M artín, en Le Conseil D’État. Livre Jubilaire, Recueil Sirey, Paris, 1952, pp. 633 y
siguientes; Umberto Borsi: La giustizia amministrativa, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani, Padova, 1930, pp. 16 y 17; Eduardo García de Enterría: “La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno,
poderes normativos)”, en Alejandro Nieto (Selección): 34 artículos seleccionados de la revista
de Administración Pública en ocasión de su centenario, Instituo Nacional de la Administración
Pública, Madrid, 1982, pp. 508 y siguientes; Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 11a edición, Civitas Ediciones, S.L., Ma-
140 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
fondo excedería los marcos de nuestros objetivos en estas líneas– que no nos
detendremos a analizar todo lo concerniente a este tipo de acto, sino que nos
limitaremos simplemente a fijar unas ideas básicas para apreciar su noción y lo
que en ella subyace.
El acto de gobierno, y su presencia dentro de los ordenamientos jurídicos, ha sido una de las figuras jurídicas más atacadas dentro del Derecho
Público, especialmente por su efecto de no ser revisable en la vía contenciosoadministrativa.
Como construcción jurídica, su origen se debe al Consejo de Estado francés,(221) en unas circunstancias políticas peculiares. En la década del veinte del
siglo XIX, el Consejo de Estado francés, especialmente en el arrêt Laffitte de
1 de mayo de 1822,(222) inauguró una línea jurisprudencial que excluía del conocimiento jurisdiccional por exceso de poder las reclamaciones contra los actos
emanados de la Administración Pública que tuvieran una motivación política,
evitando así conocer de tales reclamaciones vinculadas a cuestiones políticas.
Esta decisión fue un medio de defender su existencia y atribuciones durante el
período de la Restauración Borbónica, frente a una realidad política que le era
hostil a ese Consejo por su origen napoleónico. A partir de ese momento, surgió
lo que se conoce como la teoría del móvil político, por la que siempre que un
acto fuera dictado por una autoridad administrativa con un fin político, sería
un acto de gobierno y no un acto administrativo, y, por ser tal, no podía ser
recurrido en la vía contencioso-administrativa; convirtiéndose así en un acto
inatacable jurisdiccionalmente.
En la década del setenta del propio siglo XIX, en el arrêt Prince Napoleón,
de 19 de febrero de 1875, con conclusiones del comisario David,(223) el Consejo de
Estado francés modificó su posición al respecto y redujo los actos de gobierno
a determinados actos en concreto, dando origen a la teoría de la naturaleza del
acto; por la que se circunscriben los actos de gobierno a un grupo de actos cuya
composición ha variado con el tiempo –merced sobre todo a la expansión del
alcance del principio de tutela judicial efectiva sobre los actos de la Administración Pública– y se ha anclado básicamente en los actos relativos a las relaciones
internacionales, a las relaciones entre los poderes públicos, los actos de indulto,
amnistía, declaraciones de guerra y situaciones excepcionales.(224)
drid, 2002, pp. 574 y siguientes; Nuria Garrido Cuenca: El Acto de Gobierno. Un análisis en
los ordenamientos francés y español, Cedecs Editorial s.l, Barcelona, 1998; Enrique Sayagués
Laso: ob. cit., tomo I, pp. 398 y siguientes; Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, La defensa del usuario y del administrado, 8a edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2006, pp. VIII-1 y siguientes; Roberto R íos Elizondo: El Acto
de Gobierno. El Poder y el Derecho Administrativo, 1a edición, Editorial Porrúa, S.A., México,
1975, pp. 387 y siguientes.
221
Como una de las escasas máculas de la historia ejemplar de ese Consejo de Estado la califican
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso..., tomo I, ob. cit., p. 575.
222
Ver M. Long, P. Weil y G. Braibant: ob. cit., p. 15.
223
Ver M. Long, P. Weil y G. Braibant: ob. cit., pp. 14 y siguientes
224
Nótese que en nuestro país, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, muchos
de estos actos enumerados corresponden como facultad al Consejo de Estado y no al Consejo de
Ministros como Gobierno de la República.
A ndry M atilla Correa
141
Sin embargo, el saldo final actual en relación con los actos de gobierno,
cuyo efecto fundamental está en que los acompaña el beneficio de la no revisión
jurisdiccional de los mismos en sede contencioso-administrativa, es el de la tendencia a la reducción en su mínima expresión, frente a la extensión del alcance
objetivo de la garantía del control jurisdiccional de los actos que emanan de la
Administración Pública.
En definitiva, lo que compulsa a la distinción entre actos de gobierno y actos
administrativos es la diferencia entre la función de gobierno o gubernativa y la
función administrativa, como dos funciones de contenido diverso cuyo ejercicio
–o parte de él–, normalmente, confluye en un mismo órgano de la estructura
estatal. Ambos actos son expresiones características correspondientes a las mencionadas funciones de gobierno (acto de gobierno) y administrativa (acto administrativo). La primera, orientada al establecimiento y conducción de la línea
política por la que ha de encauzarse el grupo social políticamente organizado; y
la segunda, perfilada hacia la satisfacción directa de las necesidades colectivas,
de las cuales depende la marcha de ese grupo social en cuanto colectividad.
En una conclusión parcial de lo dicho hasta aquí, afirmamos entonces que
la definición que sobre las concesiones administrativas se hace en los aludidos
artículos de la Ley No. 76, de la Ley No. 77, y del Decreto-Ley No. 165, al calificarla de acto gubernativo o del Gobierno, es, en buena medida, resultado y
expresión de que no se tuvieron en cuenta las diferencias teóricas y técnicas que
se presentan para deslindar cuándo el Consejo de Ministros actúa en función de
gobierno y cuándo lo hace en función administrativa.
El artículo 95, párrafo primero, de la Constitución, al regular que el Consejo
de Ministros es el máximo órgano ejecutivo y administrativo y constituye el
gobierno de la República de Cuba, deja claro que en ese Consejo convergen la
condición de máximo órgano administrativo y órgano de Gobierno del país. Por
lo que se puede entender que la propia Constitución enuncia un criterio formal
que pretende distinguir cuándo el Consejo de Ministros ejerce gobierno y cuándo ejerce administración. Sin embargo, atendiendo a la realidad política cubana
y el diseño estructural y funcional de los órganos de poder público en Cuba, a
partir del principio de unidad de poder, el ordenamiento positivo nacional no
resulta claro al establecer materialmente en qué órgano se ubica, principalmente, el ejercicio de la función de gobierno, a pesar de que constitucionalmente se
establezca que el Consejo de Ministros constituye el Gobierno, pues, en sentido
material, varias de las atribuciones del Consejo de Estado son atribuciones también de contenido gubernativo.(225)
Más allá de confusiones al tiempo de determinar efectivamente los ámbitos
de actuación gubernativa y administrativa del Consejo de Ministros en nuestro
país, debemos precisar que la concesión administrativa no es un otorgamiento
gubernativo, sino un otorgamiento administrativo. La concesión administrativa
es, per se, un acto de naturaleza administrativa –mírese desde la bilateralidad
o desde la unilateralidad– y no un acto de gobierno, porque en sí misma no es
225
Ver, especialmente, los artículos 90 y 98 de la Constitución, en los que se determinan, respectivamente, las atribuciones del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros.
142 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
expresión ni resultado de la actividad del Estado como entidad política, sino de
la Administración Pública, como aparato de ese Estado, en función de garantizar las necesidades que le permiten marchar como colectividad. La concesión
administrativa no busca establecer líneas de conducción política del grupo social
políticamente organizado, sino que es expresión concreta de esas líneas para
garantizar la marcha de ese grupo en cuanto colectividad.
Además, la concesión administrativa es un acto perfectamente recurrible por
las vías jurisdiccionales establecidas, en caso de que origine controversias. Claro
está, esta vocación de recurribilidad debe matizarse con las exigencias procesales
administrativas que se establecen de modo particular en el orden positivo nacional.
En este sentido no puede pasarse por alto que la norma procesal administrativa
vigente en Cuba prescribe, en su artículo 656, que la jurisdicción en materia administativa conocerá de: 1) todas las pretensiones que se deduzcan contra disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administración y que, en
uno u otro caso, vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante,
salvo lo dispuesto en los artículos 657 y 673; 2) las cuestiones relacionadas con la
aplicación de la legislación de la reforma urbana; 3) las demás cuestiones que la
ley le atribuya especialmente. Lo que debe armonizarse con lo dispuesto además
en el artículo 657 de esa misma norma procesal, en el que se prescribe que no
corresponden a la jurisdicción administrativa las cuestiones que se susciten con
relación a las disposiciones que emanen de una autoridad concerniente a: 1) la defensa nacional, la seguridad del Estado, el orden público y las medidas adoptadas
en circunstancias excepcionales para salvaguardar los intereses generales; 2) las
transacciones en divisas o valores extranjeros y el control de cambios; 3) la planificación de la economía nacional; 4) las materias constitucionales, civiles, penales,
laborales y de seguridad social; 5) la actividad educacional y la disciplina escolar
y estudiantil; 6) el ejercicio de la potestad discrecional; y el último párrafo de ese
precepto añade que tampoco pueden ser objeto de controversia administrativa los
acuerdos del Consejo de Estado y del Consejo de Ministros.
En definitiva, la concesión administrativa es expresión de la función administrativa que realiza el Consejo de Ministros y no de su función de gobierno. Y,
como tal, tendrá todas las implicaciones jurídicas que acompañan a los actos de
índole administrativa en nuestro país.
Un elemento que ha podido actuar a favor de la idea de que las concesiones
administrativas sean entendidas legalmente como actos gubernativos unilaterales, puede ubicarse en la memoria histórica cubana. Antes del triunfo de la Revolución, la institución concesional sirvió de instrumento para poner en manos
privadas, nacionales y extranjeras (con predominio norteamericano), importantes bienes y servicios públicos; acentuando la penetración y dependencia político-económica y estampando el sello de la dominación. Cuando se mira desde
nuestros días el pasado anterior a 1959, la concesión administrativa bien puede
ser sinónimo de “hipoteca de la soberanía nacional”. Ese antecedente negativo,
unido a la circunstancia coyuntural económica y política que propició la reaparición de la concesión administrativa en nuestro país, hace que se vea reforzada la
arista política alrededor de esa institución jurídica administrativa. La experiencia que se tuvo con las concesiones administrativas antes de 1959 y la realidad
política que rodea el desarrollo de la vida cubana actual, son factores de peso
A ndry M atilla Correa
143
para sostener que no pueden ponerse en manos de cualquier inversor privado (en
nuestro caso, inversor extranjero) los bienes y servicios públicos de importancia
para el desarrollo de la Nación, a pesar de las dificultades económicas. De ahí
que el otorgamiento de una concesión a una entidad donde intervenga el capital
privado, lleve aparejada una cuidadosa valoración política.
Desde el punto de vista netamente político, la operatividad de esos argumentos es entendible. Pero desde el enfoque eminentemente jurídico –muy cercano a la
política, pero no cubierto por ella totalmente– no es exclusivamente suficiente para
determinar la construcción de la naturaleza jurídica de una figura del Derecho.
Lo primero que debe tomarse en cuenta, en lo atinente a las concesiones
administrativas, es que ellas –como el resto de las instituciones jurídicas en el
Derecho Administrativo y en el sistema de Derecho en general– son sólo instrumentos en manos de los hombres, para que éstos puedan hacer valer y alcanzar
los intereses que los mueven dentro de la vida social. Como medios al fin, ellas
no están aptas, per se, para desatar consecuencias positivas o negativas en contra de los intereses colectivos. Quienes provocan las consecuencias negativas y
desnaturalizan las instituciones jurídicas en la consecución de intereses desviados, son los propios hombres que hacen uso abusivo de ellas. Estigmatizar a una
figura jurídica porque en el pasado fue utilizada para manejos turbios, es un argumento que peca de superficial, al atacar la forma y no el fondo de la cuestión.
Por lo tanto, a la luz de la Cuba de hoy, carece de fundamento sólido recelar
de la concesión administrativa y de los peligros que ella puede acarrear, en relación con un posible menoscabo de la soberanía nacional. Además, la propia dinámica funcional de la concesión administrativa dota a la Administración Pública
de los mecanismos necesarios para la salvaguarda de esa soberanía, a partir del
conjunto de poderes jurídicos que ella ostenta en los marcos de esa relación.
Por otro lado, la realidad que rodea el desenvolvimiento práctico de las relaciones concesionales en Cuba, plantea características especiales que permiten
impulsar el desarrollo de esa figura desde nuestra propia vivencia, sin el lastre
del pasado.
Si hacemos un recorrido por la totalidad de las concesiones otorgadas, veremos que lo que inicialmente salta a la vista es que la abrumadora mayoría de los
concesionarios en nuestro país son empresas estatales, entidades públicas con
forma de asociaciones privadas y empresas mixtas. En consecuencia, se justifica
poco una visión estrecha de la relación concesional como posible “título de hipoteca de la soberanía de los cubanos”.
La relación que se establece entre el concesionario y el concedente, al amparo de la vida cubana actual, no es una “lucha de contrarios”, donde se debe
tratar de “estar en guardia” con el primero. El nexo concesional es un vínculo
de colaboración donde se llama al concesionario, y se le abre un espacio, para
que participe en calidad de colaborador, y no de oponente, en la gestión de una
actividad administrativa objeto de concesión; dejando siempre a salvo la defensa
del interés público a partir de las potestades del concedente. La concesión asume
hoy así la cualidad de vía alternativa válida –incluso en zonas inexploradas como
el ámbito local u otros tipos de servicios públicos que no sean los de telecomunicaciones y acueductos– para solucionar determinados problemas de prestación
de servicios públicos, de realización de obras públicas y de mejor aprovecha-
144 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
miento de la riqueza contenida en algunos bienes públicos; donde esos objetos
de concesión deben ponerse en manos de aquéllos que puedan –y deban– hacer
de su gestión una acción más eficaz y eficiente para la colectividad.
A tenor de lo dicho, es que consideramos que la visión que debe imperar en
nuestro país sobre la concesión administrativa, debe trascender de una vez y para
siempre el perímetro achicado de ver que la contraparte de la relación involucra
exclusivamente a un concesionario privado, para abarcar una perspectiva más
amplia y real: la de ser un título jurídico que habilita a una persona diferente al
concedente para el ejercicio de una zona de actividad pública cuya titularidad le
corresponde al segundo.
La concesión administrativa es hoy en nuestro país –y debe ser perfilada
hacia ello– un medio que sirve para ordenar –y lograr una mejor realización
de– ciertas relaciones jurídicas administrativas donde la Administración Pública, titular de una actividad administrativa, habilita a otra persona (privada o
pública), para que, por esa vía, esta última participe en la gestión de dicha actividad. Actividad que sólo puede ejecutarse por un sujeto distinto a su titular si
éste obtiene un título de esa naturaleza, porque su contenido está sustraído del
tráfico jurídico privado y de la esfera de actuación subjetiva individual. De ahí
entonces que la concesión constituya un medio de acción jurídica administrativa
por excelencia y no un medio de acción política o gubernamental –aunque en
cierto sentido también es esto último–.
Desde nuestra perspectiva, todo lo antes expuesto nos ofrece los elementos
valorativos necesarios para no apoyar como acertado el enfoque que de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa se refleja en el artículos 17 de la
Ley No. 76, el artículo 2, inciso f, de la Ley No. 77 y el artículo 2, apartado 2,
párrafo quinto, del Decreto-Ley No. 165.
Al definirse por parte de la normativa cubana vigente la concesión administrativa como un acto gubernativo o del Gobierno, se evidencia cómo se ha
hecho un uso inapropiado de la categoría “actos de gobierno”, lejos del alcance
real de tal categoría. Y podemos interpretar que en esa preceptiva se soslayó la
dimensión adecuada de las nociones de acto administrativo, función de gobierno, función administrativa, y de la propia idea de concesión administrativa, a la
hora de asumir una posición sobre su definición y naturaleza jurídica, desde el
ámbito normativo.
La segunda definición legal que se ha de analizar es la de concesión de pesca,
contenida en el artículo 15 del Decreto-Ley No. 164(226); y en la que se cataloga a
la concesión administrativa como una autorización. En el artículo 13 del Decreto-Ley No. 164 se realiza una construcción legal donde se entiende que la autorización es un genus que comprende como especies a la concesión, a la licencia y
226
En el artículo 15 del Reglamento de Pesca, el Decreto-Ley No. 164, se destaca que las concesiones de pesca son aquellas autorizaciones que con tales fines se emiten por un período mínimo
de cinco años. Ver el cuarto POR CUANTO de la Resolución No. 339/99 del Ministro de la
Industria Pesquera.
A ndry M atilla Correa
145
al permiso. De ese forma, y a los efectos de esa disposición legal, la concesión
administrativa no es otra cosa que una especie del género autorización.
Por lo pronto, resulta discutible el elemento de base que asume el propio
Reglamento de Pesca (Decreto-Ley No. 164) para distinguir o tipificar a la concesión, a la licencia y al permiso. El criterio básico de distinción que se toma en
esa norma, parte del tiempo de duración de la “autorización”. Así, la autorización que se emite como mínimo por cinco años es una concesión(228); la que se
emite anualmente es una licencia(229); y la que se otorga temporalmente y con
fines específicos es un permiso.(230)
De la construcción legal que realiza el Decreto-Ley No. 164 se puede observar que asumió un criterio muy superficial y desajustado a la realidad, para
tipificar o marcar diferencias entre las figuras de la autorización, la concesión,
la licencia y el permiso; y no tuvo en cuenta las diferencias de sustancia entre
esas instituciones jurídicas, especialmente entre la autorización y la concesión.
El parámetro de la mera prolongación en el tiempo, que si es mayor o menor
convertirá a una autorización en concesión, licencia o permiso, seguido por el
Reglamento de Pesca, es del todo insuficiente para pretender tipificar las figuras
señaladas, pues el elemento temporal no es más que una consecuencia del ejercicio de los derechos que de esos actos se derivan, de la cualidad de los mismos y
de la intensidad que reviste ese ejercicio.
Pretender unir a la autorización y la concesión bajo la idea de que son una
misma figura, y hacer de la concesión un tipo de autorización, evidencia una
identificación de instituciones jurídicas distintas que resulta técnicamente imprecisa y demuestra un desconocimiento de lo que ambas instituciones encierran.
Además de que se pasa por alto la dinámica funcional propia que las caracteriza
y determina.
La teoría administrativista, igualmente desde el siglo XIX, se ha empeñado
en fijar las diferencias entre la autorización y la concesión administrativa. Si bien
a simple vista la autorización y la concesión administrativa pudieran parecer actos identificables, pues de las dos resulta la posibilidad del ejercicio de derechos
por parte del autorizado y del concesionario, existen diferencias sustanciales
entre ellos que los llevan a ser actos distintos en su naturaleza jurídica. Con mayor o menor claridad ocupa hoy un lugar común entre los científicos del Derecho
(227)
227
En la primera parte del artículo 13 de Decreto-Ley No. 164 se regula: “El Ministerio de la Industria Pesquera es el organismo de la Administración Central del Estado facultado para conceder,
renovar, modificar y cancelar las autorizaciones de pesca, las que comprenden concesiones,
licencias y permisos de pesca estableciendo los requisitos y mecanismos correspondientes para
su otorgamiento y control. (...)”.
228
Ver el artículo 15 del Decreto-Ley No. 164.
229
Según el artículo 16 del Decreto-Ley No. 164: “Las licencias de pesca son autorizaciones que se
emiten anualmente y podrán tener un carácter renovable. (...)”.
230
Para el artículo 18 del Decreto-Ley No. 164: “Los permisos de pesca son aquellas autorizaciones
que se otorgan solamente cn carácter temporal y para fines específicos”.
146 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Administrativo, el hecho de que ambas figuras jurídicas, desde el punto de vista
estrictamente técnico, son dos instituciones jurídicas diferentes.(231)
La autorización es el acto administrativo en virtud del cual se permite a
determinada persona el ejercicio de una actividad de carácter privado (actividad
que no es entonces de titularidad pública) y cuyo ejercicio se encuentra limitado
en función del interés público.(232)
El punto de diferenciación clásico entre la autorización y la concesión está
dado porque la autorización no determina el surgimiento, en el autorizado, de
un nuevo derecho, sino que solamente hace posible el ejercicio de un derecho
que se encuentra latente o en estado potencial en su esfera subjetiva, pero cuyo
ejercicio ha de estar sometido a limitación en interés público. Como dijera
R anelletti, la autorización es un acto de “remoción de límites y consiguiente transformación de un derecho potencial en actual”(233). Mientras que en la
concesión administrativa se le otorga al concesionario el derecho de ejercer
temporalmente una actividad cuya titularidad no le corresponde (está sustraída
del tráfico jurídico privado), sino que le pertenece a la Administración Pública
concedente; por lo que el acto de concesión constituye en el concesionario un
nuevo derecho, cuya cualidad es diferente a aquellos que de ordinario ostenta
en su esfera de actuación subjetiva como individuo y que tiene un precedente
en la esfera funcional del concedente.
231
Para la distinción en la doctrina entre la autorización y la concesión pueden verse, entre muchos otros, a: A. Batbie: ob. cit., p. 239; Otto M ayer: Derecho Administrativo Alemán, tomo
II, Parte Especial. Poder de Policía y Poder Tributario, Traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto K rotoschin, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1950,
pp. 59 y siguientes; Oreste R anelletti: “Teoria generale...”, ob. cit., pp. 35 y siguientes, del
propio R anelletti: Teoria generale degli atti amministrativi speciali, ob. cit., pp. 21 y siguientes; Jean Guillouard : Notion juridique des actes d’exécution des autorisations et des concessions administraties, Thèse pour le doctorat, Université de Caen, A. Pedone, Editeur, Librairie
de la Cour d’Appel et de l’Ordre des Avocats, Paris, 1903, especialmente pp. 257 y siguientes;
Guido Zanobini: Curso..., Volumen I, ob. cit., pp. 335 y siguientes; Cino Vitta: ob. cit., pp. 35 y
siguientes; Renato A lessi: ob. cit., pp. 313 y siguientes; Sebastián M artín-R etortillo Baquer:
“Acción administrativa sanitaria: la autorización para la apertura de farmacias”, en Revista de
Administración Pública, año VIII, No. 24, Septiembre-Diciembre, 1957, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, pp. 146 y siguientes; José Antonio M anzanedo M ateos: El comercio exterior
en el ordenamiento administrativo español, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1968, pp. 421 y siguientes; José Antonio García-Trevijano Fos: Los actos administrativos,
ob. cit., pp. 245 y siguientes; Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de
Derecho Administrativo, tomo II, 8a edición, Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2002, pp. 133 y siguientes; Juan Alfonso Santamaría Pastor: Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1999, pp. 267 y 268; Eva Desdentado
Daroca: El precario administrativo. Un estudio de las licencias, autorizaciones y concesiones
en precario, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1999, pp. 65 y siguientes; Manuel María Diez:
El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, pp. 97 y siguientes;
Juan Carlos Cassagne: La intervención administrativa, ob. cit., pp. 77 y siguientes.
232
Para Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández (Curso..., tomo II, ob. cit., p.
137): “(...) la autorización se perfila hoy como un acto de la Administración en el que ésta consiente a un particular el ejercicio de cierta actividad privada, aunque inicialmente prohibida
con fines de control administrativo de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la situación
jurídica correspondiente”.
233
Oreste R anelletti: “Teoria generale...”, ob. cit., p. 50.
A ndry M atilla Correa
147
La concesión se refiere a una actividad sobre la cual la Administración Pública tiene un monopolio de Derecho; mientras que la autorización recae sobre
una actividad que no está sustraída del tráfico jurídico privado.
La concesión administrativa se otorga en interés público; la autorización
tiene más en miras directas el interés del destinatario, aunque en ella el interés
público es un elemento de valoración.
Otras diferencias pudieran señalarse,(234) pero en vista de la magnitud que
esa cuestión reviste –que desborda por mucho los límites de este trabajo y los
objetivos nuestros en él–, los elementos hasta ahora apuntados resultan suficientes para hacer ver que la autorización y la concesión no son hoy dos figuras que
tienden a identificarse científicamente, sino que, ocurre todo lo contrario.
Cuando se observan detalladamente las disposiciones contenidas al respecto en el Decreto-Ley No. 164, veremos que lo que se está configurando en el
artículo 15, más que una concesión, es una verdadera autorización, si partimos
del hecho de que en nuestro país la actividad de pesca, en sentido general y no
en alguna de sus especificidades, no es exclusivamente de titularidad estatal, no
está bajo publicatio o régimen de monopolio de Derecho a favor de la Administración Pública. Cuestión esta que en una nueva lectura de la norma mencionada, permite apreciar que la figura de la concesión administrativa, dentro de esa
normativa, está entonces carente de una cobertura real que permita su adecuada
constitución a partir del consecuente ajuste de la regulación legal a la realidad
que ella conlleva.
Es por eso que sería provechoso, en aras de una mejor ordenación y cobertura legal de las relaciones jurídicas que se establecen al amparo del Reglamento
de Pesca, que se reordene lo dispuesto en su articulado en relación con las figuras
jurídicas señaladas y, si es la voluntad del legislador, que se le abra el espacio
adecuado a la autorización y la concesión sobre la base de una regulación que las
tipifique de manera más precisa y consecuente con sus implicaciones reales.
Enmarcándonos en el tercer tipo de definición legal que se establece en nuestro ordenamiento positivo sobre la concesión administrativa, debemos decir, que
de esos tres tipos, el que presenta un mejor nivel de coherencia en su composición es el que aparece en el apartado tercero de la Resolución No. 339/99 del
Ministro de la Industria Pesquera,(235) pues da una visión desde otro ángulo –el
material– en que puede enfocarse a la concesión, de manera diferente al que
muestran los artículos anteriormente referidos; y es cierto que la concesión administrativa de bienes públicos implica, desde el punto de vista material, un
otorgamiento temporal del derecho de uso y disfrute de esos bienes.
Sin embargo, en función de tener clara la posición que en esa norma se asume sobre la naturaleza de la institución que tratamos, hay que decir que falta
en ella el reconocimiento expreso de la perspectiva formal de la institución; es
234
Ver, por ejemplo, lo que señalaba Renato A lessi: ob. cit., p. 314.
En el apartado tercero de la Resolución No. 339 de 1999 del Ministro de la Industria Pesquera
se refrenda que a los efectos de ese instrumento jurídico se entiende por concesión, el otorgamiento del derecho de uso y disfrute exclusivo y con carácter temporal por personas naturales o
jurídicas para la instalación de establecimientos destinados al cultivo de organismos acuáticos
en jaulas flotantes.
235
148 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
decir, que se exprese directamente la forma en que se articulará dicho otorgamiento para su vigencia en el trafico jurídico-administrativo. Algo importante
para una conclusión como la que buscamos, puesto que no debe olvidarse que la
naturaleza de una institución jurídica estará dada, en esencia, por la conjugación
de sus aspectos material y formal.
En honor a la verdad, hay que señalar que el ángulo formal no está ausente del todo en esa norma, pues el cuarto POR CUANTO de la Resolución No.
339/99 del Ministro de la Industria Pesquera destaca la definición de concesión
recogida en el Decreto-Ley No. 164, artículo 15. Por lo que puede derivarse que
dicha Resolución continúa la senda de la unilateralidad trazada en las otras definiciones ya vistas.
Traspasando el umbral particular de las definiciones normativas específicas
que el ordenamiento positivo cubano contiene, y haciendo un balance desde la
generalidad de dichas definiciones, podemos concluir al respecto que ese ordenamiento, desde su enfoque global, carece de homogeneidad en lo que manifiesta
sobre la noción y naturaleza jurídica de las concesiones administrativas; y denota una inconsecuencia y fragmentación dispar en la articulación jurídica de
esa figura. La propia existencia de grupos con definición legal distinta sobre la
concesión administrativa, revela la falta de uniformidad que impera en nuestro
orden positivo sobre la concepción de la institución concesional; y la disparidad,
no solo de criterios al respecto, sino de rigor en la construcción de la noción
de esa figura. La mayoría de las nociones analizadas lleva en sí imprecisiones
técnico-jurídicas que identifican a la concesión administrativa con otras figuras
jurídicas diferentes,(236) y muestran la falta del sustrato científico necesario que
lleve a hacer de esos pronunciamientos legales, regulaciones ajustadas a la realidad y que propicien una adecuada ordenación y realización de las relaciones
que tutelan.
En un ordenamiento positivo, las instituciones jurídicas deben estar construidas como un sistema que responda a la premisa de unidad interna de la institución
de que se trate, donde sus diferentes partes estén engranadas orgánica y armónicamente para que funcionen así. Una visión y articulación normativa sistémica
de las instituciones jurídicas, es elemento necesario para la correcta ordenación y
realización de las relaciones jurídicas, y para que con ello el ordenamiento positivo
funcione consecuentemente como lo que debe ser: un orden.
Precisados los aspectos precedentes, es tiempo de entrar en la segunda vertiente de análisis señalada en el inicio de este acápite, y que tiene como centro
de atención la visión general que impera sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa en el orden positivo, más allá de regulaciones específicas
en alguna norma.
De las definiciones legales varias veces referidas, y por la construcción normativa que se hace en nuestro país de la concesión administrativa, creemos que
queda claramente evidenciado que la concesión se regula como un acto unilate236
Ver el artículo 17 de la Ley No. 76; el artículo 2, inciso f, de la Ley No. 77; el artículo 2, apartado
2, párrafo quinto, del Decreto-Ley No. 165; el tercer POR CUANTO del Acuerdo de concesión
a CUBANCO, y del Acuerdo del 2002 modificativo de ese primer Acuerdo, ambos del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros; y el artículo 15 del Decreto-Ley No. 164.
A ndry M atilla Correa
149
ral. De esta forma, el ordenamiento positivo cubano, a la hora de configurar la
naturaleza jurídica de las concesiones administrativas, se decide abiertamente
por la senda de la unilateralidad y asume al acto concesional como producto
exclusivo de la voluntad de la Administración Pública, donde la voluntad del
particular es sólo condición de eficacia.
Además de las cuestiones históricas y de política apuntadas cuando nos deteníamos en la crítica a la consideración de la concesión como acto gubernativo, otro punto que a nuestro juicio ha inclinado la balanza hacia la naturaleza
unilateral del acto de concesión en el plano interno, radica en que en el sistema positivo vigente en nuestro país no tiene acogida, ni regulación, la figura
del contrato administrativo. Por lo que la única vía que dicho sistema posibilita
para instrumentar formalmente las concesiones administrativas es la del acto
administrativo. Con el desarrollo de la concepción socialista del Derecho Administrativo en Cuba, impulsada desde el antiguo bloque socialista de Europa
del Este, las relaciones contractuales administrativas –es decir, amparadas por
el Derecho Administrativo– perdieron protagonismo y pertenencia formal a esa
rama del Derecho, muchos de esos nexos pasaron al ámbito del Derecho Económico, o dejaron de tener vigencia y cuando la recobraron fueron reasumidos desde una visión no contractual (como es el caso de las concesiones administrativas
cuando reaparecen). Bajo las regulaciones actualmente en curso, no es posible
entender que en el orden positivo cubano hay una acogida formal a la institución
contractual administrativa como forma de instrumentar relaciones jurídicas administrativas.(237)
Por lo pronto, debemos destacar que para nosotros la concesión administrativa es un acto bilateral, rechazando así que esta institución jurídica administrativa pudiera ser, en su naturaleza jurídica, un acto unilateral. Pero, en el
sentido de alcanzar más claridad en nuestros planteamientos y de propiciar un
razonamiento que nos conduzca a hacer ver que, más allá de pronunciamientos
normativos nacionales sobre el tema, no pensamos que en su naturaleza jurídica
la concesión administrativa sea un acto unilateral, es que nos vemos obligados
a hacer mayores precisiones sobre la teoría que intenta explicar esa figura desde
237
Para un enfoque contemporáneo del tópico de la contratación administrativa y el Derecho Administrativo cubano, sería provechoso que se viera: Armando Castanedo A bay: “Ideas acerca
del contrato de gestión de servicio público”, ob. cit., pp. 183 y siguientes; del mismo Castanedo
A bay, “Volvemos sobre el contrato administrativo de gestion de servicio público”, en AA.VV.,
Temas de Derecho Administrativo cubano, tomo II, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, 2004, pp. 330 y siguientes; y nuestros trabajos “Consideraciones mínimas sobre el contrato
administrativo y el Derecho Administrativo cubano”, en Revista de Derecho Público, 2006-2,
Contratistas del Estado. Procedimiento de selección (segunda parte), Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2006, una versión de este trabajo también en Jorge Fernández Ruiz y Javier
Santiago Sánchez (Coordinadores): Contratos administrativos. Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2007, pp. 185 y siguientes; y “Sobre el contrato administrativo y el Derecho
Administrativo cubano”, en José Antonio Moreno Molina y Andry M atilla Correa (Coordinadores): Contratos públicos en España, Portugal y América Latina. Un estudio de Derecho
comparado, Grupo Difusión, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Madrid, 2008, pp.
133 y siguientes.
150 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
la idea del acto administrativo; especialmente ante la realidad ineludible de que
nuestras normas se pronuncian por esta última solución.
Si seguimos la línea de pensamiento que trazan los afiliados a esta teoría de
la concesión administrativa como acto administrativo unilateral, esbozada ya en
páginas anteriores, tendremos que, en resumidas cuentas, para ellos la concesión
es un acto administrativo, especificándose como requerido de coadyuvante o de
colaboración o sumisión o del consentimiento del interesado (o del particular).
Para que pueda juzgarse atinadamente la posición teórica que configura a la
concesión administrativa como un acto administrativo, será necesario recordar
que, en el caso de Alemania, la misma se plantea con mayor fuerza en un período
de franco desarrollo del Estado alemán de corte bismarckiano. A propósito de
esa observación, debe anotarse de inicio –como dato relevante en relación con
la teoría que nos ocupa en este acápite, y que aporta un elemento válido para su
compresión– que un momento importante en su extensión, en cuanto a seguidores y desarrollo científico de la misma, puede cifrarse en los finales del período
decimonónico y en la primera mitad del pasado siglo XX; precisamente la etapa
en que se estaba produciendo, de manera visible, el tránsito del Estado liberal al
de inspiración intervencionista, y en la que cobraba terreno y se entronizaba una
nueva orientación en la vida del Estado Moderno.
De tal suerte, que esta teoría sobre la naturaleza jurídica de la concesión
administrativa puede interpretarse como un reflejo de la tendencia seguida por
un sector doctrinal más decidido a abandonar posiciones (representadas en la
tesis contractual privada) impregnadas del más tradicional, viejo y puro, modelo
liberal que ya daba señales iniciales de su desmontaje por aquel tiempo. Con
este tipo de solución científica y práctica (la del acto administrativo) se trata de
adoptar, por algunos iuspublicistas, una visión más cercana a la dirección intervencionista del Estado, que ganaba terreno decididamente desde la alborada del
siglo XX, reforzando desde el planteamiento teórico el papel más activo que,
en la referida orientación intervencionista, se le pretende asignar a la entidad
estatal dentro de la dinámica funcional y de las relaciones sociales que se producen en el seno de la colectividad, para garantizar y responder a las necesidades
de esta última en cuanto grupo social.(238) En consecuencia, al tiempo de evaluar
esta teoría del acto administrativo como justificativa de la naturaleza jurídica
de la concesión administrativa, no debe olvidarse del todo tampoco la cierta
composición de ideología, de interpretación de la realidad social y de los cometidos estatales, según los intereses políticos predominantes, que acompaña comúnmente a la articulación e implementación del proceder de la Administración
Pública y de sus nexos jurídicos con los administrados, para cumplir los fines
238
Decía Recaredo Fenández de Velasco (“Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 89): “Por motivos tanto
doctrinales cuanto económicos, pero siempre históricos, y no de esencia, el Estado ha rehuido
toda empresa que tuviera repercusiones industriales, económicas, ya en la ejecución de obras,
ya en su explotación. De aquí el régimen de concesiones que combina la realización de servicios
generales con el interés particular de una empresa, alcanzando en aquéllos una mayor eficacia.
Pero notemos dos cosas: 1° Que como dijimos al principio la forma es una consecuencia del fin,
por lo que es en vista de éste, no de aquélla, como debemos calificar la concesión. 2° Que en la
actualidad se manifiesta una tendencia industrializadora del Estado, lo cual significa un cambio
de forma, aunque con permanencia del fin”.
A ndry M atilla Correa
151
que animan a esa entidad administrativa, y que tienen regulación y concreción a
través de figuras jurídicas como la propia concesión administrativa.(239)
Parte de los defensores de esta teoría se basan en que depende solamente de
la voluntad de la Administración Pública el otorgar la concesión. El particular,
en principio, carece de un derecho subjetivo para exigir u obtener del ente administrativo el otorgamiento de la concesión, el ente público lo que concede es
el derecho al ejercicio de una actividad de carácter administrativo que se incardina en el espacio funcional o competencial público propio, sobre el que tiene
una situación monopólica. Al ser lo concedido parte del contenido (la ejecución
de determinada actividad) de la función propia de la Administración, no existe
libertad en la elección de la otra parte de la relación concesional,(240) ni puede
existir acuerdo o pacto cuando se trata del ejercicio de potestades que se corresponden con la actuación del poder público que se le atribuye a dicha entidad.(241)
El interés del concesionario se subordina al estatal, ocupando el Estado un nivel
jurídicamente superior en la relación que se origina, al poseer poderes unilaterales como los relativos a la terminación o modificación del acto, entre otros. Por
esa razón, el régimen concesional estará sometido al Derecho Público y estará
regulado por las leyes, reglamentos, decretos y otras disposiciones emanadas de
la Administración, y por el propio acto. De aquí se desprende que la actuación
del particular se limita a someterse o no al contenido del acto como condición
de eficacia, ya sea por haber solicitado la concesión, o por aceptarla cuando se le
otorgue, por derivar derechos y obligaciones para él; pero sin poder participar en
la constitución del mismo, el cual viene determinado en su totalidad sólo por la
239
Cabe aquí recordar la aguda percepción de Ernest Forsthoff (ob. cit., p. 374) cuando planteaba:
“(…) La afirmación de Otto Mayer de que el Estado siempre manda unilateralmente, no puede
invocarse, ciertamente, como argumento decisivo contra el contrato de Derecho público como
figura jurídica, pero hay tras ella un cálculo político que es preciso tomar muy en serio. (…)”.
Para el español Francisco Delgado Piqueras (La Terminación Convencional del Procedimiento
Administrativo, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1995, p. 34): “Todo el empeño de Mayer
por reconducir el fenómeno de la organización y de la acción administrativa a formas e instituciones jurídicas, pero autónomas de las privatísticas, presenta una clara influencia hegeliana. En
los albores del Estado nacional alemán, Mayer coadyuva a teorizar un Estado fuerte, que trata
con sus súbditos en el marco del derecho público sólo con imperio. Así, y con el pretexto de
garantizar la prevalencia de los intereses generales cuya tutela tiene a su cargo, la voluntad del
Estado gozaría de una supremacía frente al individuo. Lo que a su vez exigiría la definición de
las relaciones entre aquellos en clave autoritaria, mediante actos administrativos unilaterales, y
vedaría el recurso por parte del Estado a módulos de base contractual, de origen iusprivatista”.
240
Véase lo que planteara, a tenor de la discusión sobre la existencia del contrato de Derecho Público, el italiano Federico Cammeo: Corso di Diritto Amministrativo. Ristampa con note de aggiornamento, CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1960, p. 531.
241
Aunque no se inclinaba finalmente por reconocer exclusivamente la naturaleza unilateral de
la concesión administrativa, Juan Miguel de la Cuétara (“Las comunicaciones marítimas nacionales: calificación jurídico-administrativa de los «servicios de soberanía»”, en Revista de
Administración Pública, No. 80, 1976, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 181) reconocía
que “(…), bajo una estricta concepción jurídica, dado que al otorgarlas la Administración actúa
dentro de su esfera propia de poder, habría que entender que lo hace unilateralmente, por cuanto
no puede pactar sobre sus potestades públicas y todo lo que realice dentro de esta esfera constituirá el sometimiento de los particulares a una decisión imperativa, nunca paccionada. (…)”.
152 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Administración, lo que le impregna un carácter accesorio a la manifestación de
voluntad del particular al no incidir en la sustancia de la concesión.(242)
Es necesario puntualizar aquí, para entender en su adecuada dimensión el
desarrollo originario de esta tesis del acto administrativo como justificativa de la
naturaleza jurídica de la concesión administrativa, que ella no puede separarse
del todo, ni descontextualizarla, del debate dogmático en torno a la aceptación
o no de la categoría del contrato administrativo o contrato de Derecho Público
para calificar determinadas relaciones jurídicas administrativas entre la Administración Pública y los particulares. Si bien el Derecho Administrativo francés
–al que siguieron otros ordenamientos entre los que resultan algunos de Iberoamérica– discurrió en esta última cuestión por un camino que dio lugar a la configuración de la categoría del contrat administratif o contrato administrativo, los
ordenamientos alemán e italiano –fundamentalmente– siguieron otra visión de
la contratación en el espacio iuspúblico, y, aunque no queda descartado en ellos
la aceptación de un contrato de Derecho Público, éste ha asumido, históricamente, ribetes distintos a la concepción francesa, especialmente en lo que toca a
los vínculos entre la Administración Pública y los particulares.
No nos es posible tampoco ocuparnos, de lleno, del tema de la contratación
en el Derecho Público en este momento, pues, además de que de por sí es un
tópico que cobra cuerpo propio, y es uno de los más complejos del Derecho
Administrativo, un estudio dilatado de ese fenómeno jurídico en este marco no
sería objetivo a los efectos de estas páginas. Pero, una consideración sumaria de
algunos puntos que involucran directamente a la concesión administrativa, sí
aportaría elementos sustantivos necesarios a nuestro análisis.
Es bueno precisar que el instituto concesional se ha visto envuelto en el debate sobre el contrato en el Derecho Administrativo, y en el Derecho Público en
general, pues, por un lado, se le ha entendido como uno de los tipos especiales de
esa contratación (bajo el influjo originario francés, se le tuvo en algún momento
por unos como el contrato administrativo tipo); y, por el otro lado, fue uno de los
tipos a los que se le aplicaron –y llegó a servir de basamento para ello– los argumentos que se aportaban para descartar la validez de la contratación iuspública
entre la Administración Pública y los individuos. De esto último fueron abanderados sectores importantes de autores en Alemania, Austria, Suiza e Italia, fundamentalmente; varios de los cuales eran, precisamente, los que reivindicaban
la naturaleza de acto administrativo para la concesión administrativa. En consonancia con eso, debe apuntarse que algunos de los afiliados a los postulados
de la tesis que analizamos, sostenían como principio, además, la inexistencia
de los contratos administrativos o contratos de Derecho Público, en el supuesto de vínculos jurídicos administrativos entre la Administración Pública y los
particulares;(243) partiendo, como se podrá observar en los argumentos que se242
Rafael Entrena Cuesta (“Consideraciones…”, ob. cit., p. 53) recogía la opinión del italiano
Francesco Messineo (de su obra Doctrina General del Contrato, Milán, 1952, p. 33), cuando
este último afirmaba que cuando el contenido de una determinada conducta se encontraba preestablecido, no se estaba en el campo del contrato, sino en el campo del acto administrativo.
243
Así, por sólo mencionar algunos: Otto M ayer: Derecho Administrativo Alemán, tomo I, Parte
General, Traducción directa del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto K rotoschin,
A ndry M atilla Correa
153
guidamente recogeremos, de una perspectiva un tanto ortodoxa y tradicionalista
sobre la categoría del contrato, que arrastraba el lastre de los viejos esquemas
de pensamiento sobre la contratación como fenómeno en general, que se había
venido desarrollando históricamente desde el campo iusprivado.
En relación con lo dicho en el párrafo precedente, y que nos es de utilidad
a los fines del estudio de esta tesis unilateralista de la naturaleza jurídica de la
concesión administrativa, hay que ver que desde el período decimonónico, dentro del Derecho Público, se desarrolló en la doctrina alemana(244) una línea argumental que negaba, en principio, la posibilidad de que la Administración Pública
–fuera de los vínculos entre entidades administrativas– utilizara la técnica contractual iuspública, para vincularse normalmente con los particulares en ciertos
nexos jurídicos administrativos; y, por extensión, rechazaba, en principio, el reconocimiento de que tanto el acto administrativo como el contrato de Derecho
Público eran las formas básicas que servían a las relaciones específicas entre la
Administración Pública y los particulares en el campo jurídico-administrativo.
El nombre más representativo de esta posición, desde el siglo XIX, ha sido el de
Otto Mayer.(245) Este planteamiento partía de considerar que existía una situación de desigualdad entre el Estado y los individuos en el ámbito del ejercicio del
poder público –que el primero estaba en una posición de supremacía sobre los
segundos–, y, por ende, esa situación no era conciliable en una forma contractual
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 184, y ob. cit., tomo IV, p. 159; Fritz Fleiner: ob. cit.,
p. 169; Adolfo Merkl: ob. cit., p. 251; Federico Cammeo: Corso…, ob. cit., pp. 528 y siguientes; Santi Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Seconda edizione riveduta ed ampliata,
Società Editrice Libraria, Milano, 1906, pp. 35 y siguientes; Recaredo Fernández de Velasco:
“Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 82.
244
Partimos de esta referencia a la teoría alemana en específico, porque los esfuerzos iniciales para
hacer valer en el Derecho Público, desde planteamientos propios y singulares entre sí, un tipo
contractual diferente al que históricamente ha operado en el Derecho Privado, y, en consecuencia, que estuviera sometido a la esfera de regulación iuspública, podemos ubicarlos en el siglo
XIX, con dos polos de irradiación fundamentales: Francia y Alemania. Entre los principales
precursores de esta figura contractual de Derecho Público, dentro de Alemania, debe contarse
especialmente, entre otros, a: Paul Laband: ob. cit., pp. 530 y siguientes; y a George Jellinek:
ob. cit., pp. 230 y siguientes
245
Véase Otto M ayer: ob. cit., tomo I, pp. 128 y siguientes y 182 y siguientes; aunque las consideraciones que aporta este alemán en su obra fundamental, sobre el tema en cuestión, son muy
esporádicas y no se detiene en su desarrollo; pero donde sí desarrolla su pensamiento al respecto
es en un trabajo previo titulado Sobre la teoría del contrato jurídico público que data de 1888.
Para nosotros resulta interesante que uno de los nombres históricos principales de esa solución
negadora, precisamente en el tópico de la contratación administrativa, fuera el del propio Otto
M ayer, pues, dentro del iusadministrativismo alemán de su época, fue él, quizás, el mejor conocedor de la ciencia del Derecho Administrativo francés de entonces –en la que ya tenían su especio ganado ciertos tipos contractuales administrativos–, fuente de la que abrevó para levantar su
visión sistémica del rama administrativa y de la que recibió, sin dudas, importantes influencias
científicas (aunque queda bien claro que no en lo relativo al tema que nos ocupa). De acuerdo con
las palabras de M ayer (“Prefacio a la edición francesa”, ob. cit., tomo I, pp. XXIV y XXV): “(…)
reconozco que he pasado, para edificar mi sistema, por la escuela de los jurisconsultos franceses; aprendí mucho en el estudio de su doctrina del derecho administrativo. Empero, se me ha
reprochado injustamente el querer introducir puntos de vista franceses y extraños al espíritu del
derecho alemán. El lector francés no dejará de reconocer, así lo espero, todo lo alemán que es mi
libro, por la manera de pensar y de expresar las ideas. Si he tenido la ambición de que se vea en él
algo del carácter francés, ello se debe a la claridad del estilo y la nitidez de la expresión. (…)”.
154 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
de Derecho Público,(246) porque un contrato presupone la vinculación entre sujetos cualitativamente iguales (y no desiguales).(247) De ese modo, se dejaban los
vínculos contractuales entre el Estado y los súbditos o ciudadanos, en principio,
bajo la égida reguladora del Derecho Privado; y el acto administrativo –en su
mecánica estructural y funcional– se erguía como la figura de base y esencial,
a la que se acudía para justificar jurídicamente las relaciones individuales entre
la Administración Pública y los administrados que derivaran del ejercicio de la
función administrativa.(248)
246
A finales del primer cuarto del siglo XX, el francés Edmond R ieu (De la nature juridique des
concessions de travaux publics, Thèse pour le doctorat, Marcel Giard, Librairie-Éditeur, Paris,
1923, nota 1, pp. 11 y 12) comentaba sobre la tesis unilateralista relativa a la concession de
travaux publics, que identificaba con autores de Alemania y Suiza: “Cette conception de la
concession de travaux publics s’explique facilement, si l’on n’oublie pas quedans les pays susvisés, l’État et les communes ne sont pas considérés comme des personnes morales capables de
contracter, mais bien comme «des fonctions, des charges, exercées par certaines hommes au
profit des certaines autrés» (Hölder Naturliche und juristische Personen)”.
247
El suizo Fritz Fleiner (ob. cit., p. 169) recordaba a Otto M ayer cuando este último decía “(…)
que el contrato, en sentido propio, es inaplicable en el Derecho administrativo; lo que se llama
«contratos» son, en realidad, actos administrativos, los cuales pueden resultar eficaces únicamente con el consentimiento del interesado; (…)”. En esa propia senda, el mismo Fleiner (ob.
cit., p. 169) reafirmaba: “(…). La opinión común ve en el contrato una forma del Derecho privado;
preténdese que el contrato constituye un «título de derecho privado», y que es posible solamente
entre iguales, y que una igualdad no existe jamás entre el soberano y el súbdito. Sin embargo, el
problema no debe ser planteado tan superficialmente. (…). Puede hablarse solamente de contrato
si la voluntad de cada una de las partes posee la misma fuerza jurídica para la formación de una
relación jurídica, y, como hemos comprobado (…), esto no ocurre generalmente en las relaciones de Derecho público, porque están regulados unilateralmente por la voluntad del Estado.
La mayoría de los actos administrativos, llamados contratos de Derecho público, son órdenes
cuya legitimidad está limitada al consentimiento del interesado. (…)”. Desde el ordenamiento
jurídico italiano, decía Santi Romano: Principii di Diritto Amministrativo Italiano, Seconda
edizione riveduta ed ampliata, Società Editrice Libraria, Milano, 1906, pp. 54 y 55: “Sembra
invece che sia da porsi il seguentte concetto: un atto amministrativo dev’essere opera di un
ente pubblico ed è inconseguente che i privati vi partecipino per i loro particolari interessi: la
natura giuridica dei due subbietti, anche quando l’uno appare non soggetto all’altro in virtù del
suo status libertatis, è troppo diversa perchè si possa concepire il loro armonico ed equivalente
concorso nella formazione di un medesimo atto. Ne viene che l’atto amministrativo, il che è vero
anche formalmente, è perfetto solo che l’autorità lo abbia emanato: la volontà individuale non
ha che una parte negativa, nel senso che, col suo rifluto, può impedirne gli effetti: essa dunque
deve considerarsi come una condizione o un presupposto dell’atto, che non pone in essere, ma
che accetta o rinuncia. Tale accettazione o rinuncia costituisce un negozio giuridico a sè, che
rispetto all’atto amministrativo rappresenta il verificarsi o il non verificarsi di una condizione.
(...)”. Ver también, entre otros, a: Federico Cammeo: Corso…, ob. cit., pp. 530 y 531; Francesco
Messineo: Manual…, tomo IV, ob. cit., p. 435; Pietro Virga: voz “Contratto (dir. amm)”, ob. cit.,
pp. 979 y siguientes. A modo de compendio, Rafael Entrena Cuesta (“Consideraciones…”, ob.
cit., p. 44) señalaba: “a) Acaso el argumento más empleado por los mantenedores de la tesis
haya sido el de la diversa naturaleza de los sujetos. Así, SANTI ROMANO, aunque después no
tendrá la misma idea, advertirá que la naturaleza jurídica de los sujetos, incluso cuando el uno
no está sometido al otro en virtud de su status libertatis, es demasiado diversa para que pueda
admitirse su armónico y equivalente concurso con la formación de un mismo acto. Con palabras
semejantes se expresa BORSI que ni siquiera admite la existencia de contratos entre entes públicos. Estos argumentos serán perfeccionados por RANELLETTI y ALESSI. (…)”.
248
Ernest Forsthoff (ob. cit., p. 377) recogió en su momento que “(…) el Derecho alemán está muy
lejos de poseer la contrafigura correspondiente a los contrats administratifs franceses, bajo los
que el derecho administrativo francés comprende todos aquellos contratos mediante los cuales
los particulares se obligan, respecto de la Administración, a cooperar en el cumplimiento de los
A ndry M atilla Correa
155
El italiano Federico Cammeo también razonaba sobre el contrato y el Derecho
Público: “(…) i contratti corrispondono tipicamente alla categoria economica dello scambio in regime, oltroché d’uguaglianza, di libertà e concorrenza.
Invece nel rapporto in questione anche se per avventura scambio vi sia, esso
avviene in regime radicalmente diverso, di monopolio; nel senso che le prestazioni
dell’amministrazione sono un servizio di cui essa sola dispone”.(249)
Debe apuntarse como una razón que tributó al apuntalamiento de la tesis
del acto administrativo para explicar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, la pretendida negación, por algunos escritores, de la posibilidad de
encuadrar a esa relación jurídica como contrato, a partir de la exigencia de que el
objeto de los contratos debía estar dentro del comercio, según la normativa civil
al respecto como base sobre la que se apoyaba esa valoración; y, en ese sentido,
el objeto sobre el que podía recaer la concesión administrativa estaba fuera del
comercio.(250)
Otro argumento esgrimido por ciertos impulsores de la tesis unilateralista
que nos ocupa sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, y que
los llevó a acogerla, se relaciona con la bilateralidad relación con que, encierra el
contrato; en que como el contrato obliga a las partes a observar su contenido,(251)
el Estado debía cumplirlo aun cuando ello representara una amenaza para sus
intereses al modificarse las condiciones iniciales en que se concluyó. Ante esa
posibilidad, y como el Estado no debe afectarse en sus intereses, el mecanismo
idóneo era el del acto unilateral, por soportarse exclusivamente en la voluntad
del ente emisor, el cual podía revocarlo o modificarlo en todo momento.(252)
fines de ésta mediante prestaciones de servicios o entrega de cosas. También es ajena al contrato
de Derecho público la adscripción material a un determinado dominio, pues se distribuye entre
muchas ramas del Derecho administrativo, y por eso su índole no se presta a expresarse en formas y conceptos rígidos”.
249
Federico Cammeo: Corso…, ob. cit., p. 531.
250
Así, por ejemplo: Federico Cammeo: Corso…, ob. cit., p. 531, y “Demanio”, ob. cit., pp. 909 y
910. Este argumento ha sido sencillamente minado, a partir del razonamiento de que ese objeto
está fuera del comercio civil o iusprivado, pero es perfectamente considerable –y de hecho lo
es– como objeto del comercio jurídico-administrativo o iuspúblico. En lo atinente a la última
objeción, puede verse, por ejemplo: Mario Gallo: voz “Contratto di Diritto Pubblico”, en Novissimo Digesto Italiano, Volume IV, Diretto da Antonio A zara y Ernesto Eula, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1959, p. 644.
251
Fritz Fleiner : ob. cit., p. 171. Federico Cammeo : “Demanio”, ob. cit., p. 911, planteaba: “La
ripugnanza ad ammettere in diritto italiano, il principio, che le concessioni sono atti amministrativi, deriva dal fatto, che, secondo la teoria più diffusa tra noi, dagli atti amministrativi non
sorgono diritti subbiettivi dei privati, essendo, dicesi, tali atti sempre e per ogni causa revocabili ad arbitrio. Onde, piuttosto che negare ogni diritto ai concessionari, si è sempre preferito,
a costo anche di illogiche transazioni, dichiarare contrattuali quelle concessioni di cui sovra,
senza freno alcuno e senza sanzione, che nullità apparisse e realmente fosse, inigna”. Recaredo
Fernández de Velasco: “Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 90.
252
Advertía Ernest Forsthoff (ob. cit., p. 374) en ese orden se ideas: “(…) Por de pronto, la doble vinculación puede representar una pesada cadena para la Administración, mientras que la
norma jurídica y el acto administrativo pueden ser anulados unilateralmente. Esta cadena se
convierte en peligro cuando los vínculos contractuales pasan de excepción a regla y la soberanía
estatal se encuentra prendida en sus redes. La historia del antiguo Imperio alemán ofrece un
ejemplo bien palpable de ello. También otros Estados modernos, que en sí mismos son relativamente débiles, pero que se enfrentan con poderosas fuerzas sociales (trusts, asociaciones de
156 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Igualmente deben contarse opiniones como la que expresa, para el caso de
la concesión de servicio público, que la misma idea del servicio público justifica
la unilateralidad de la concesión, pues no puede entrar en el marco del interés
general la idea de contrato «que es esencialmente idea de transacción y de límites».(253)
Dentro del concierto de elementos que se han aportado para sostener la naturaleza de acto administrativo de la concesión administrativa, puede incorporarse
el razonamiento de Cino Vitta que señalaba que un encuadre contractualista
de la misma no es el más adecuado para comprender el desenvolvimiento de la
relación concesional entre la Administración Pública y el concesionario, pues el
interés público domina en esta relación –que tiene (el acto administrativo) por
causa la utilidad pública–, tanto en su nacimiento como en su vida. Para este
italiano, ese aspecto determinaba que el vínculo en cuestión debía mantenerse
o debía ser revocado (acción unilateral de la Administración Pública) cuando
dicho interés lo aconsejase; así como también que ese interés público implicaba
la mayor libertad para atender al servicio colectivo y que el privado viniera obligado a prestar el servicio incluso en caso de incumplimiento de la obligación de
la Administración Pública.(254)
intereses de toda índole), pueden resultar víctimas de este peligro, por la fuerza vinculante de
los contratos. (…)”. Para Recaredo Fernández de Velasco (“Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 90):
“(…) el servicio público tiene que ser institucional, no contractual. Y la ventaja de la forma
empleada es que compagina lo permanente y lo mudable, el servicio representado en el pliego
de condiciones, en la lex, con lo efímero, transitorio y contractual, el concesionario. La norma
del servicio es fija, pero el concesionario está en libertad de aceptarla o no; si acepta, se crea el
enlace y surge la obligación, para el postor, no para la Administración. (…)”.
253
Enrique García Llovet: El régimen…, ob. cit., p. 315. Según explicaba García Llovet (El régimen…., ob. cit., p. 315), la bilateralidad de la relación contractual en el ámbito privado deviene
en una declaración de voluntad de la Administración titular del servicio a la cual manifiesta su
adhesión el particular; incluso esta adhesión es insuficiente para perfeccionar la relación y el estatus que esta comporta, es necesario un acto de otorgamiento para que la relación concesional
se establezca. A renglón seguido (y citando a Zanobini) el español afirmaba: “Así, «el consentimiento del particular es un elemento externo al propio acto administrativo»“. Y más adelante
(El régimen…., ob. cit., pp. 315 y 316) García Llovet agregaba: “Pero no está en juego sólo la
forma contractual, sino también la razón misma de ser de esa forma en la gestión concesional
de servicios públicos. El particular (concesionario) opera no como un delegado de la Administración Pública, sino como titular de un ámbito propio de acción, de actividad con un estatuto
propio que surge, eso sí, desde una declaración unilateral de la Administración, pudiendo ésta
modificar los contenidos de este estatuto”.
254
Cino Vitta: ob. cit., pp. 390 y 391. Según sus palabras: “(...) La teoria contrattualista, se pure
può giungere in qualche modo a spiegare la nascita del rapporto fra l’a. p. ed il singolo, ad ogni
modo male si adatta a ben comprenderne la vita successiva. Essa infatti e tratta a considerare
che la prestazione dell’a. p. abbia per causa, come nei contratti bilaterali, la controprestazione
del singolo, e viceversa: ora questa concezione attinente alla causa del negozio può falsare la
vera natura giuridica di esso. Non è qui da anticipare ciò che dirò in breve circa la causa negli
atti amministrativi: accennero solo che per ius receptum la causa dell’atto amministrativo è
l’utilità pubblica, onde esso deve venir meno ed esser revocato quando tale causa venga a
mancare; il pubblico interesse domina in questa materia così nella nascita, come nella vita
del rapporto. La teoria contrattualista invece porta ad obliterare il vero concetto di causa nel
pubblico negozio, a dare al suo contenuto fissità fin quando la controprestazione del privato
sia e possa essera adempiuta, mentre l’interesse pubblico richiede proprio la massima libertà
nell’assetto del servizio collettivo. Per converso, purchè l’interesse pubblico lo richieda, il privato dev’essere obligato a prestare il servizio, senza punto poteri trincerare dietro un preteso
A ndry M atilla Correa
157
Lo reunido hasta aquí no es más que los principales argumentos de fondo
que han operado para levantar y sostener la construcción jurídica de la concesión
administrativa como un acto administrativo; y son también puntos neurálgicos
que ha involucrado el debate en torno a la naturaleza jurídica de esa figura jurídica, viéndose envueltos en el “fuego cruzado” que ha resultado entre sus sostenedores y detractores. Esos elementos de argumentación han sido atacados por los
antagonistas de esta tesis, los cuales asumen una posición, en su núcleo esencial,
parapetados en la solución contractual iusadministrativa o iuspública (ya con
componentes mixtos, ya con una elaboración unitaria) para la naturaleza jurídica
de la concesión administrativa. Dato este último que debe tenerse a la mano a la
hora de entender las objeciones a la teoría de la concesión administrativa como
un acto administrativo.
Se le ha objetado a la teoría en análisis que no le otorga correctamente al
consentimiento del concesionario el rol que desempeña, planteándose que no
es algo accesorio o secundario en el acto de concesión, no es mera condición de
eficacia, y no carece de importancia al tiempo de conformar su contenido; sino
que, por el contrario, ese consentimiento es esencial para la sustancia de la concesión, es un elemento constitutivo.(255) De ese modo, se pondera la bilateralidad
de la institución sobre la unilateralidad con que se quiere revestir.(256)
Uno de los puntos que ha merecido una apreciable atención dentro del debate
en relación con aceptar o negar la naturaleza de acto administrativo o de acto
unilateral de la concesión –y que remonta su trascendencia más allá de ese marco
estrecho, para proyectarse hacia el debate más general sobre la configuración
o no de un tipo contractual en el Derecho Administrativo o en el Derecho Público–, ha sido el de la desigualdad cualitativa de las partes de la relación concesional (Estado-individuo, Administración Pública-individuo), así como la posición
inadempimento degli obblighi da parte dell’a. p., onde mai si applica la massima contrattuale
inadimplenti non est adimplendum”.
255
Para Ugo Forti (“Natura…”, ob. cit., p. 395): “(…) Non è insomma concepibile un atto dell’Amministrazione che imponga al singolo di essecitare una linea ferroviaria o di costruire un onte
a pedaggio, se non è intervenuto da parte di questo un atto con cui volontariamente tale obbligazione veniva assunta; che se un tale atto amministrativo venisse emanato senza il concorso
di siffatta condizione esso avrebbe a ritenersi nullo, perchè verrebbe a mancare nell’Amministrazione il potere di emanarlo; (...)”. Y más adelante (“Natura…”, ob. cit., pp. 395 y 396) diría:
“E non è difficile vedere come il concetto di un atto d’imperio puro e simplice, che abbiamo
accetatto per le concesioni di beni, mal si possa convenire a ques’altra maniera di concessioni.
La differenza che corre tra le une e le altre non è di semplice intensità maggiore o minore, come
a prima vista potrebbe parare; perchè non si tratta di istituire con gli stessi elementi un rapporto più o meno complesso secondo i casi; ma nelle concessioni di pubblico servizio è proprio un
elemento nuovo che entra in iscena, cioè quello della volontà del privato, che asume a dirittura
un carattere di elemento costitutivo”.
256
Véase al respecto, por ejemplo, los análisis que realizaran: Georges Péquignot: ob. cit., pp. 259
y siguientes; Guillermo Alberto Saravia: ob. cit., p. 81; Miguel Ángel Berçaitz: ob. cit., pp. 129
y siguientes; y María Mercedes Lafuente Benaches: La concesión de dominio público (Estudio
especial de la declaración de caducidad), Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1988, pp. 70 y
siguientes. En cuanto al fenómeno de la contratación administrativa en general puede verse, entre
otros: Sebastián Martín-R etortillo Baquer: “La institución contractual en el Derecho Administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes”, en Sebastián Martín-R etortillo
Baquer: El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, 2a edición
ampliada (primera en Civitas), Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1996, pp. 113 y siguientes
158 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
de privilegio o de superioridad que guarda en ella la Administración Pública
concedente en relación con el particular concesionario.
Frente a los que se han apoyado en esa razón en favor de justificar la unilateralidad en la naturaleza jurídica de la concesión administrativa –negando entonces su condición contractual–, se ha generado, también desde finales del siglo
XIX, una corriente que ha considerado inconsistente ese argumento.(257) Se ha
rebatido ese planteamiento de la desigualdad de las partes desde una percepción
que se fundamenta en considerar que dicha desigualdad no es obstáculo para
una vinculación contractual bajo el amparo del régimen de Derecho Administrativo o del Derecho Público, pues, además de que esa desigualdad es posible
encontrarla también en los contratos del Derecho Civil o de Derecho Privado –el
ejemplo clásico es el contrato de adhesión, donde existe una desigualdad económica de los contratantes, lo que determina el predominio de uno sobre el otro al
tiempo de la constitución del acto en cuestión, al punto de que el contenido del
mismo es producto de la voluntad exclusiva de la parte que ostenta el predominio–, y no por eso han sido desconocidos como tipos contractuales;(258) si acaso,
esa exigencia de igualdad sólo sería propia de la contratación iusprivada, pero
no tiene por qué extenderse, en sentido absoluto, a todo tipo contractual, habida
cuenta de que lo que realmente caracteriza a la categoría contrato es el hecho de
ser un acuerdo de voluntades del que se generan obligaciones recíprocas para los
sujetos intervinientes más allá de si existe igualdad en la posición de las partes
257
Así, entre otros y tanto para el marco general del contrato administrativo o de Derecho Público,
como para el perímetro particular de la concesión administrativa, véase: Maurice H auriou,
“La gestión administrativa”, en Obra escogida, Traducción de Juan A. Santamaría Pastor y
Santiago Muñoz M achado, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, pp. 192 y 193;
Ugo Forti: “Natura…”, ob. cit., p. 413; Georges Péquignot: ob. cit., pp. 259 y siguientes; Mario
Gallo: “Contratto di Diritto Pubblico”, ob. cit., p. 645; Rafael Entrena Cuesta: “Consideraciones…”, ob. cit., pp. 48 y siguientes; y Sebastián M artín-R etortillo Baquer: “La institución
contractual en el Derecho Administrativo…”, ob. cit., pp. 110 y siguientes.
258
Ver lo que al respecto aseveraron, entre otros: Georges P équignot: ob. cit., p. 259 y
siguientes; Guillermo Alberto Saravia: “Naturaleza jurídica...”, ob. cit., p. 83; Miguel Ángel
Berçaitz: ob. cit., pp. 129 y siguientes; María Mercedes Lafuente Benaches: ob. cit., pp. 70
y siguientes; María Sylvia Zanella Di Pietro: Direito Administrativo, 19ª edição, Editora Atlas,
S.A., São Paulo, 2006, p. 295. Reconocía Marcello Caetano (Tratado Elemental…, ob. cit.,
p. 350) en este sentido: “Importa poco que las cláusulas del contrato hayan sido preestablecidas
unilateralmente o estén fijadas imperativamente por la ley, pues ya vimos que éstos hechos no
son incompatibles con la concepción moderna del contrato”. En relación con la posible configuración del contrato de Derecho Público como categoría, Massimo Severo Giannini (Diritto
Amministrativo, Volume secondo, ob. cit., p. 430) concluía: “(...) Altri argomenti eranno banali:
p. es. che l’amministrazione agisse in «regime di monopolio», o mediante semplici adessioni
del privato a schemi de essa predisposti; a prescindere dal fatto che non è quasi mai vero che
sia così, è facile osservare che la vicdenda può riscontrarsi anche per contratti di diritto privato”. Enseñaba Sebastián M artín-R etortillo Baquer (“La institución contractual en el Derecho
Administrativo…”, ob. cit., pp. 113 y 114): “Es también el derecho privado el que nos ofrece
abundantes ejemplos de contratos en los que realmente no existe una igualdad posicional entre
las partes. No por ello se les niega su caracterización como propios y verdaderos contratos. En
este punto no deja de resultar un tanto paradójico, desde luego, que a quienes han negado que los
contratos propios del ordenamiento administrativo sean contratos por falta de igualdad entre las
partes, les haya pasado desapercibido fenómeno tan corriente en el derecho privado”. Salvador
Villagra M affiodo: Principios de Derecho Administrativo, Revisión y actualización normativa
de Javier Parquet Villagra, Servilibro, Asunción, 2007, p. 264.
A ndry M atilla Correa
159
o predominio de una sobre la otra. En esta propia línea de enfrentamiento se
ha apuntado que tal “desigualdad de naturaleza” entre el Estado o la Administración Pública, concedente, y el privado, concesionario, no lo es tanto por la
condición subjetiva de ellos, pues en sí ambos poseen cualidad de persona –no
importa ahora esa otra discución de si es el Estado o la Administración Pública
quien ostenta esa condición de persona–, y, en consecuencia, tienen aptitud o capacidad para ser sujetos de derecho, sino por la desigualdad de fines o intereses
con que los mismos actúan en una relación que los vincula jurídicamente y por
las garantías que concurren en el nexo en cuestión a los efectos de la consecución de tales fines e intereses.(259) También se ha referido que el requerimiento de
igualdad o de equivalencia para que se perfile el vínculo contracual, al menos en
el Derecho Administrativo o en el Derecho Público, se refiere, no a la posición
de las partes intervinientes en ese vínculo, sino a la necesidad de proporción o
equivalencia económica de las prestaciones que en él se generan.(260) En definitiva, los que no han compartido esa idea de rechazar la figura contractual administrativa o iuspública –aquí van igualmente los que amparan la naturaleza jurídica
de la concesión administrativa bajo esa técnica formal– a raíz de la supuesta
“desigualdad de naturaleza” de las partes del nexo jurídico, y de la desigualdad
jurídica en la posición dentro de la relación, asumen el presupuesto de que no es
incompatible la vinculación contractual del Estado, de la Administración Pública, con los individuos, al amparo del Derecho Público o Administrativo (en este
caso el contrato administrativo o contrato de Derecho Público), donde se resguarden en ese vínculo las garantías necesarias para la consecución de los fines
públicos en función de los cuales concurre el Estado, la Administración Pública,
al mismo. Es decir, que en ella se acepta como base o elemento de fondo, que no
existe obstáculo alguno –al menos argumental o conceptual– para que aquella
entidad pública, desde los privilegios (representativos del poder público, o del
259
En relación con la pretendida desigualdad jurídica de las partes en la concesión administrativa,
Ugo Forti (“Natura…”, ob. cit., p. 413) señalaba: “Io non so, anzitutto, concepirla come fa il
Ranelletti, come una specie di eterogeneità matematica, fondantesi sul semplice fatto che l’uno
è lo Stato e l’altro è il privato; che cosa distingue in sostanza il primo dal secondo? Entrambi
in quanto partecipano alla vita giuridica sono dotati di una personalità che è la stessa per tutti
riducendosi in sostanza alla capacità di essere soggetti di diritto. Ora, proprio su questo fondo
comune sorge la diversità, che consiste nell’essere attribuita all’una persona una supremazia
giuridica sull’altra, un diritto di comandare o di vietare, che si concreta nello imperium. E
l’imperium si fonda non sulla pretesa diversità di natura, ma sulla legge, e non è che un diritto
soggettivo attributo alla personalità: in questo attrbuto sta la vera inuguaglianza giuridica, se
pure così può chiamarsi; se ne discendono conseguenze, e quali possono essere noi vedremo
fra breve”. Por su lado, Rafael Entrena Cuesta (“Consideraciones…”, ob. cit., p. 49) reseñaba:
“(…) Así, contra quien invoca la «naturaleza demasiado diversa» de los sujetos, recordamos con
Miele que la naturaleza de los sujetos de Derecho, desde un punto de vista formal, pero rigurosamente jurídico, es siempre idéntica: consiste en ser «persona», es decir, titular de derechos y
de deberes con un determinado ordenamiento. La diferencia entre el Estado y el particular no
se funda en su diversa naturaleza, sino en la diversa entidad de las tareas, de los fines y de los
poderes que a un sujeto corresponden frente a otro”.
260
Recalcaba Sebastián M artín-R etortillo Baquer (“La institución contractual en el Derecho
Administrativo…”, ob. cit., pp. 112 y 113): “No la igualdad estática como se ha pretendido al
referirse al Derecho Administrativo, sino una proporcionalidad, una adecuación en la prestación
–proyección del sujeto en la concreta relación contractual–, es lo que se perfila como necesario
en el contrato. Prestación que ha de referirse y supone una valoración económica”.
160 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
poder de imperio o de la actuación en el marco de la soberanía que ostenta) que
se otorgan por el espacio funcional (el administrativo) en el que se desenvuelven
los efectos de la relación a los efectos del cumplimiento de sus fines públicos, se
vincule contractualmente con un privado, sosteniendo la superioridad jurídica
que tales privilegios le aportan.(261) E, incluso, se llega a ubicar a esa posibilidad
en una línea de coherencia con el Estado de Derecho.(262)
De otro lado, no han estado ausentes los ataques frontales contra el razonamiento que hace de la concesión un acto unilateral y no un contrato, porque,
ante la situación de monopolio que tiene la Administración Pública sobre su
objeto, no se da la situación de libertad y concurrencia que debe ser propia
y característica del segundo.(263) Frente a eso se ha sostenido –de ordinario
justificándose su percepción como acto contractual, no viene al caso ahora
su consideración administrativa o no como tal acto– que, en la concesión, el
concesionario tiene libertad para aceptar o no las propuestas del concedente
en cuanto a las condiciones de ejecución del objeto a conceder –desde la visión
contractual sería el principio de libertad contractual–, e incluso, a través de
las diversas vías que se establezcan para efectuar la selección del concesionario, este último tiene participación en la conformación de esas condiciones en
lo que a su propio interés atañe.(264)
261
Según aseveraba Maurice H auriou (“La gestión administrativa”, ob. cit., p. 192): “(…) En derecho no es indispensable que dos contratantes estén en pie de igualdad; el precario concluido
entre el hombre poderoso y el humilde que se encomendaba, era un contrato. Las situaciones
contractuales pueden tender hacia la igualdad, pero no la implican necesariamente en su base.
El contrato se funda en el consentimiento, pero se puede consentir en ser inferior y desigual;
(…)”. Por su parte, afirmaba Sebastián M artín-R etortillo Baquer (“La institución contractual
en el Derecho Administrativo…”, ob. cit., pp. 115 y 116): “La Administración contrata, y
se obliga jurídicamente a lo pactado. Para nada absolutamente se opone a ello el hecho de
que sea soberana. (…). El Estado, la Administración pública como tal, en virtud de un título
jurídico-administrativo, se obliga en los contratos administrativos, en los öffent-lich-rechtlichen Verträge, en relación con un particular o con una persona jurídica a ella sometida. Y
tal obligación es exigible jurisdiccionalmente. No hay ninguna incompatibilidad para que el
Estado, obrando de hecho en plan de desigualdad con los súbditos, y sin necesidad de formular la hipótesis de que éstos en tal caso se elevan de iure para alcanzar esa igualdad, no hay
ninguna incompatibilidad –repito– para que aun en aquel supuesto, esto es, no orando en pie
de igualdad, el poder del Estado se someta al Derecho. (…)”.
262
En el sentir de Sebastián M artín-R etortillo Baquer (“La institución contractual en el Derecho
Administrativo…”, ob. cit., p. 116): “(…) Piénsese que negar esta posibilidad de que la Administración Pública se obligue jurídicamente en estos casos, nos conduciría, ni más ni menos, que a
cuartear los cimientos del Estado de Derecho. Diríamos que el Estado de Derecho ha permitido
obligar a la Administración sin que baje del solio de su prerrogativa”.
263
Desde el Derecho Administrativo italiano, y en relación con la figura del contratto di Diritto
Pubblico, Mario Gallo (“Contratto di Diritto Pubblico”, ob. cit, p. 645) esbozaba sobre esta
objeción a la mencionada figura contractual: “(…) Ancora più agevole fu la confutazione della
terza obiezione, consistente nel rilievo del carattere di monopolio, e non di libera concorrenza,
che presenterebbe l’oggetto del preteso contratto di diritto pubblico: l’attività monopolista,
invero, può costituire materia contrattuale anche nei contratti di diritto privato, e tuttavia non
si è mai negata, per questa posizione di privilegio di una delle parti, la figura del contratto”.
264
Así, el italiano Mario Gallo (“Contratto di Diritto Pubblico”, ob. cit, p. 645) había observado
en relación con esa idea: “(…) Ma fu agevolmente osservato (a parte il rilievo che anche nel
campo privatistico sono noti e riconosciuti i contratti detti, appunto, di adesione, la quale costituisce pur sempre una manifestazione di consenso contrattuale) che la situazione può essere
A ndry M atilla Correa
161
Pueden además, sumarse, las argumentaciones de ciertos críticos de la tesis
del acto administrativo, que la tratan de socavar amurallados en la existencia de
los contratos administrativos o de Derecho Público; es decir, demostrando que
existen los contratos en el ámbito del Derecho Público aplicables a relaciones
entre la Administración Pública y los particulares, y que esa es la naturaleza
jurídica que mejor se aviene a la concesión.(265) En esa dirección, Ugo Forti decía que, en un caso como el de la concesión administrativa de servicio público,
excluir el contrato de Derecho Privado no equivale a excluir la posibilidad de
un fondo contractual, el cual puede surgir y desarrollarse en el Derecho Público;(266) reconociendo, asimismo, que el rechazo que realizara Cammeo sobre la
posibilidad de que hubiera un fondo contractual en la concesión, es claro para el
campo del Derecho Civil y tiende a excluir que se pueda tratar de un contrato de
Derecho Privado.(267)
esatta in materia di pubblico impiego, mentre nell’ipotesi delle concessioni di pubblico servicio
si riscontrano di consueto ampie trattative fra l’amministrazione concedente e il futuro concessionario”. El español Miguel Domínguez-Berrueta de Juan (ob. cit., pp. 80 y 81) es de los
que ha apuntado que la concesión de servicio público, en cuanto contrato administrativo: “(…)
es contrato, por cuanto existe libertad del concesionario para asumir y afirmarse en las bases
generales del acuerdo, o mejor, del concurso y, dentro de él, ofrecer sus específicas ventajas de
todo tipo, que serán las que inclinarán a la Administración a concederle a él precisamente la
concesión y no a otros concursantes”. Mucho tiempo antes, José Nemesio Güenechea (Ensayo
de Derecho Administrativo, tomo II, 2a edición completamente refundida, Imprenta del Corazón
de Jesús, Bilbao, 1915, p. 604) había afirmado que las limitaciones con que para responder al
interés general se coarta la libertad de contratar en los contratos administrativos, las admite
voluntariamente la persona o empresa contratante. En un dato a apreciar aquí, debe aclarase que
este otro español consideraba a las concesiones –de obras públicas, esencialmente– como uno
de los tipos de contratos administrativos; ver Güenechea, ob. cit., pp. 602 y siguientes
265
Umberto Borsi (La giustizia amministrativa, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM,
Padova, 1930, pp. 24 y siguientes) reconocía que el contrato está exactamente calificado como
una figura jurídica general, que se delinea en el Derecho Privado, en el Derecho Público, en
el Derecho Internacional. Añadiendo que en la relación d’impiego, de concesión de servicio,
que son indiscutiblemente relaciones consensuales, se dan todos los elementos de una situación contractual. A la pregunta de por qué negarle la índole contractual a tal relación resumía
críticamente cinco razones principales que se esgrimen para ello: la desigualdad jurídica de
las partes; la extracomerciabilidad del objeto sobre el que recae la concesión; que a lo que se
refiere la relación de Derecho Público considerada como contractual es objeto de monopolio
por parte de la Administración Pública, mientras que el contrato florece en un régimen de
libre concurrencia; que la manifestación de voluntad de la Administración produce efectos
jurídicos incluso con anterioridad a la correlativa manifestación de voluntad del particular;
que el contenido del vínculo público considerado como contractual está íntegramente o casi
íntegramente predispuesto en la ley, reglamento o capitulación, como norma inderogable para
las partes. Para concluir finalmente que ninguna de las objeciones contra la admisibilidad del
contrato de Derecho Público resiste por tanto a la crítica; y debe reconocerse sin embargo
que alguna de éstas, sobre todo el prejuicio relativo a la exclusión de la participación de la
voluntad del particular en el acto administrativo, ha estado determinada por una formulación
poco exacta de la teoría contractualista. Para Guillermo Alberto Saravia (ob. cit., p. 81): “(...)
Los argumentos de Mayer, cuando habla de “sumisión voluntaria” del concesionario al acto,
de Fernández de Velazco, al referirse a “actos unilaterales de consecuencias bilaterales”, y
de Cammeo, cuando considera la voluntad del concesionario como una condición para que la
concesión se cumpla, son, tan solo, esfuerzos dialécticos reveladores de su impotencia para
excluir la idea de contrato que, aún ante ellos mismos, se impone a todas luces”.
266
Ugo Forti: “Natura...”, ob. cit., p. 398.
267
Ugo Forti: “Natura...”, ob. cit., p. 398.
162 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Por su lado, el francés Jean Guillouard, al reseñar la doctrina alemana dominante en la época sobre la concesión administrativa (variante unilateralista),
remarcaba que “(…), l’unanimité des auteurs à repousser toute idée de contrat
dans les actes de concession repose sur la prédominance du point de vue formel
sur le point de vue matériel; et malgré leurs dénégations, il est impossible de trovuer un autre motif à cette conformité de vues sur une question qui, cependant,
est desplus douteuses”.(268)
No ha faltado el rechazo a la teoría del acto administrativo a partir de un argumento que pudiéramos llamar formalmente garantista, que potencia la configuración bilateral de la concesión frente a su trazado unilateral;(269) y entre las
razones a las que se ha acudido para esa potenciación, ha de contarse la de que
como en la concesión administrativa la Administración Pública se reserva un cúmulo importante de prerrogativas unilaterales –las que puede hacer valer cuando
el interés colectivo lo aconseje–, ven, en este enfoque tendiente a la unilateralidad, un respaldo jurídico a ese poder superior del Estado que podría utilizar
arbitrariamente, escudándose en las necesidades que defiende, en menoscabo de
las garantías que deben darse a los derechos creados por la concesión.(270) De tal
suerte, se ha identificado a la teoría unilateral que tratamos aquí, y a su base de
pensamiento originaria, con una concepción autoritaria del Estado.(271)
268
269
270
Jean Guillouard: ob. cit., p. 110.
Así, por ejemplo, recordaba Silvia Del Saz (Aguas subterráneas, aguas públicas (El nuevo
Derecho de Aguas), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid. 1990, p. 227, nota 17) que:
“La preocupación por el carácter bilateral de la concesión arranca de la doctrina y Jurisprudencia francesas interesadas en dotar al concesionario de las mayores garantías posibles frente a la
Administración. Para este propósito, los contratos administrativos resultaban más adecuados
que los actos administrativos unilaterales con un régimen mucho menos favorable para el administrado. (…)”.
Contra este tipo de razonamiento había reaccionado en su momento Recaredo Fernández de
Velasco (“Teoría jurídica…”, ob. cit., p. 89), al argumentar: “(…) Existe un temor pueril a todo
acto unilateral, juzgándose más garantizados los derechos creados bilateralmente. Pero no se
admite que esa creciente garantía sólo se refleja en las relaciones privadas, por cuanto sobre ellas
se cierne constantemente el Estado; no en las públicas, toda vez que persistiendo el Estado como
supremo garante, es él mismo una de las partes de la relación. Por consiguiente, desde tal punto
de vista no quita ni pone garantía la forma que se dé al acto. Ni hay para qué recurrir a la división
de Poderes a que se podría apelar para conferir preeminencia a la forma contractual, (…)”. En
la propia página mencionada el español agregaba: “Además, que acto unilateral y discrecional
de la Administración no significa poder absoluto ni ausencia de garantías. El Estado, por serlo
de derecho, tiene siempre que obrar jurídicamente, y jurídicamente puede quebrantar derechos,
pero no violarlos (recuérdese la expropiación forzosa), y aquel quebrantamiento será adecuadamente compensado. Es esto tan de esencia en todo régimen colectivo, que le sería imposible
subsistir sin esa sumisión impuesta a sus elementos”. En un tiempo más contemporáneo, Marta
García Pérez (“La naturaleza jurídica de la autorización y la concesión, a propósito de la utilización del dominio público”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidad Da Coruña,
No. 1, Separata, La Coruña, s/a, p. 344) reconocía: “Hoy en día, sin embargo, ya no es necesario
forzar la institución contractual con figuras cuyo perfeccionameinto depende de la voluntad
unilateral de la Administración, sobre todo si se asume que en un Estado de Derecho carece de
sentido suponer que las relaciones contractuales vinculan con mayor fuerza a la Administración
que las unilaterales, porque la Constitución somete a la ley y al Derecho a toda la actuación
administrativa sin excepción”.
271
Así: Miguel S. M arienhoff: ob. cit., p. 596; Jorge Sarmiento García: Concesión…, ob. cit., p.
94; también el brasileño Romeu Felipe Bacellar Filho (“A natureza contratual das concessões
A ndry M atilla Correa
163
El enfoque garantista al tiempo de atacar la concepción unilateralista de la
concesión, ha sido manejado desde ángulos diversos, y, desde ese propio fundamento y sobre la figura de la concesión de servicio público, el francés Pierre
Laroque es de los que se inclinó a pensar que tal concepción presenta el inconveniente de colocar al concesionario en un estado de inseguridad y de inestabilidad
difícilmente compatible con la continuidad necesaria del servicio.(272)
El argentino Rafael Bielsa concluía respecto a la concepción seguida por Otto
Mayer: “(...) Mayer no ha podido librarse del poderoso influjo de las teorías alemanas que consideraban, en principio, toda relación entre el Estado y sus colaboradores (funcionarios, concesionarios, etc.), como acto unilateral. De ahí el empleo casi
exclusivo del término acto administrativo en el sentido unilateral”.(273)
En este contexto, resultan interesantes las palabras del portugués Marcello
Caetano cuando reflexionaba: “(…) el creer que el Estado cuando satisface los
intereses públicos no puede ligarse contractualmente, equivale a poner en tela
de juicio el propio fundamento del Derecho público. Es cierto que la soberanía
(poder supremo en el orden interno e independiente en el orden internacional) es
un atributo del Estado, pero no lo es menos que en la base del sistema jurídico
no se ejerce diariamente. En virtud de la soberanía, el Estado se constituye y
organiza. Pero una vez constituido, esto es, una vez creados los órganos que han
de expresar su voluntad con sujeción a determinadas normas, la actividad de
sus agentes ejecutivos responde al ejercicio de una autoridad derivada de dicho
poder supremo y en las condiciones por el mismo establecidas”.(274)
A pesar de los señalamientos que puedan hacérsele a esta teoría, debe reconocerse que ha hecho aportes significativos que hay que tener presentes al tiempo de
e permissões de serviço público. Serviços públicos. Na Constituição Federal de 1988”, en Jorge
Fernández Ruiz (Coordinador) et al: Derecho Administrativo. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, 1a edición, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2005, p. 5) entendía que
esta teoría se ampara en la presencia de un Estado autoritario; el costarricense Enrique Rojas
Franco: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, ob. cit., p. 311. Para el
caso específico de Italia, en este sentido, véase lo dicho por Sabino Cassese: ob. cit., p. 305.
Asimismo, ver lo que expresara Francisco Delgado Piqueras: La Terminación..., ob. cit., pp. 34
y 67 y 68, en relación con las ideas de M ayer y con las sostenidas por un sector de la doctrina
italiana.
272
Pierre Laroque: ob. cit., p. 24. Anteriormente ya Henri R edeuilh (ob. cit. p. 31) había advertido
como un inconveniente desde el punto de vista práctico que esta teoría unilateralista: “(…) ne
faisant aucune part à la volonté du concessionnaire, elle risque de sacrifier l’intérèt de ce
dernier à l’arbitraire des governants, et, en rendant particulièrement instable la situation dudit
concessionnaire, de compromettre la bonne marche du service”.
273
Rafael Bielsa: Consideraciones sumarias..., ob. cit., p. 31. Por su parte Bartolomé A. Fiorini:
“Noción funcional de la concesión, la autorización y el permiso”, en Revista de Derecho y
Administración Municipal, No. 178, diciembre, 1944, Buenos Aires, p. 1065), comentando la
repercusión de la obra de M ayer en relación con las figuras de la concesión, el permiso y la autorización, escribía: “(...) reconoce las diferencias que existen en algunas de estas figuras, empero
no llega a agotarlas en forma definitiva porque su trabajo se resiente del carácter autoritario del
derecho público alemán, además de la importancia con que valora el poder de policía”.
274
Marcello Caetano: Tratado Elemental…, ob. cit., pp. 349 y 350. Spyridon Flogaïtis (ob. cit., p.
21) recogía en cuanto a la no aceptación dentro de Alemania del modelo contractual administrativo el estilo francés, que eso se debía a que el Derecho Administrativo alemán había estado
atado durante largo tiempo a una concepción autoritaria del acto administrativo unilateral.
164 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
analizar la institución; máxime cuando conserva, como solución teórico-práctica,
un importante espacio de vigencia. Debe verse que esa teoría ha reconocido, acertadamente, que la concesión es un acto de Derecho Público creador de derechos y
obligaciones para las partes intervinientes, donde el interés colectivo garantizado
por la Administración Pública prima sobre el del concesionario, y por ello la primera se sitúa en una posición jurídica de privilegio en la relación jurídica que se
establece. Y aunque, desde nuestra apreciación, no le da la verdadera dimensión
a la voluntad del segundo, tiene la clara visión de no considerar que concedente
y concesionario están en un mismo plano jurídico, o que aquél está en una posición tal de supremacía, que el acto no genera derechos para el individuo frente a
la entidad pública. Ha observado, atinadamente, que el interés individual debe
subordinarse al general, pero sin sacrificarse completamente el primero. Además,
ha tratado de explicar la relación concesional en el marco propio y exclusivo del
Derecho Administrativo, alejándose así de lleno del Derecho Civil en su intento
esclarecedor y propiciando, en lo sucesivo, que se pueda acudir a la rama administrativa para buscar las respuestas necesarias sobre un vínculo de naturaleza
pública, creador de derechos y obligaciones para los sujetos, y no a otra rama cuyos
principios no serían los más idóneos para brindar las soluciones correctas a las
interrogantes que se plantean sobre las concesiones.
Con la formulación de la tesis de la concesión como acto administrativo, el
Derecho Administrativo daba un signo inconfundible de existencia como esfera
autónoma en relación con el Derecho Civil, mostrando su aptitud para responder,
por sí sólo, a las exigencias teóricas de sus instituciones características.
En nuestra opinión, la posición doctrinal que pretende ver en la concesión un
acto emanado de la Administración Pública no cubre todas las inquietudes que
tenemos respecto a la construcción jurídica de la institución.
Para poder explicar mejor nuestras opiniones sobre dicha construcción, quisiéramos retomar un planteamiento anterior. Está demostrado que la Administración Pública acude a la figura concesional, para proveer la realización del
objeto concedido, por razones de deficiencias económicas o de política económica; realización de la que no puede desentenderse, ni dejar de garantizar, por el
vínculo funcional que esa entidad administrativa tiene con la misma, y el interés
y el significado que implica para la comunidad. Ésta situación que se amalgama
en la base existencial de la relación concesional. Por su parte, el concesionario
se vincula con el primero al amparo de ese acto por un evidente ánimo de lucro,
en busca de dividendos o ganancias económicas. Por lo que se debe entender de
ello que en la concesión, necesariamente, debe conciliarse el interés público con
el interés privado, con la lógica primacía en las garantías jurídicas de aquél sobre
éste, por su naturaleza.
Ahora bien, si la concesión administrativa concilia ambos intereses –si no
contrapuestos, al menos cualitativamente divergentes o diversos–, cabría preguntarse: ¿puede considerarse que la misma es determinada única y exclusivamente por la voluntad de una de las partes interesadas –por demás la que requiere
de colaboración– sin ninguna influencia de la otra parte en la sustanciación del
producto final (el acto concesional en cuestión), cuya voluntad adquiere, en consecuencia, un carácter de mero accesorio para la producción de los efectos jurídicos? Opinamos que eso es poco creíble en las circunstancias económicas que
A ndry M atilla Correa
165
supone dicho tipo jurídico. Éste implica una realización de actividades propias
de la Administración Pública con una repercusión patrimonial que será enfrentada por el concesionario, en principio, con su patrimonio y a su riesgo y ventura.
Por las razones anteriores, el ente público estará compelido a tener en cuenta las
pretensiones económicas del segundo (y de hecho lo hace, pues existen muchísimos supuestos en que los términos económicos de la relación se determinan
a partir de las negociaciones directas con él o basándose en las propuestas que
éste presenta en la licitación que servirá de base para seleccionar a la persona a
la que se le adjudicará la concesión) a la hora de conformar el contenido del acto,
y a reflejar en él ciertas garantías para el mismo.
La Administración, de igual forma, no puede obligar a que una persona asuma la actividad objeto de la concesión (no puede imponerla), sino que debe haber
una aceptación voluntaria del futuro concesionario; ocurriendo entonces que él
tiene la posibilidad de decidir con su aceptación (aunque sólo fuere el mero asentimiento) si le son convenientes los términos económicos de la misma (que no
vienen, por lo demás, concretados en toda su extensión para la concesión en particular en las disposiciones normativas que regulan la institución). Su voluntad,
por esa vía, se integra también a la concesión, no como simple condición de Derecho para que pueda surtir efectos o sea legítima, sino como elemento esencial
en ella. Se transforma su expresión volitiva en un requisito para su conformación, adquiriendo, entonces, un carácter constitutivo. La voluntad del particular
no puede obviarse a la hora de explicar la concesión, pues es un elemento que
incide, de manera inobjetable, en su sustancia.(275)
Basándonos en lo precedente, no estimamos que la concesión administrativa tenga una naturaleza jurídica unilateral. Para nosotros, es un acto bilateral
en todo sentido (formal y materialmente considerado), porque el mismo existe
no cuando la Administración determine entregar a otra persona ciertos derechos que le son consustanciales, sino cuando alrededor del contenido del acto
converge la voluntad de la Administración de otorgar y la voluntad de la última
de asumir lo otorgado (manifestada de cualquiera de las formas previstas); de lo
contrario, no podría materializarse jurídicamente la concesión.
Por tales razones es que no compartimos, desde el punto de vista técnico, el
pronunciamiento de nuestra normativa sobre el carácter unilateral de la concesión
administrativa. Consideramos que lo más ajustado a la técnica jurídica y a la realidad práctica que devela el trafíco jurídico-administrativo cubano actual, desde las
regulaciones vigentes, hubiera sido ponderar a la concesión administrativa como
un acto bilateral, formalizable a partir de un acto administrativo (habida cuenta
275
Ya decía Marcello Caetano (Tratado Elemental..., ob. cit., p. 350) en lo atinente al tema relativo
a la contratación iuspública que: “Decir, como Otto Mayer, que no hay más que una mera sucesión de actos administrativos acompañada de la sumisión voluntaria de un particular, significa
desconocer la realidad”. Seguidamente agregaba (Tratado Elemental..., ob. cit., p. 350): “En los
contratos de Derecho público, la relación nace del acuerdo de voluntades, se deriva de un verdadero y libre acuerdo sobre un objeto determinado. Ninguno de los sujetos considera definida
y constituida la relación sin que se preste el mutuo consentimiento”. Entre otros, puede verse lo
que desde antiguo se plantea en esa cuerda, en relación con los contratos administrativos, por
autores como: Fernado Mellado: ob. cit., pp. 920 y 921; y José Nemesio Güenechea: Ensayo de
Derecho Administrativo, tomo II, 2ª edición completamente refundida, Bilbao, 1915, p. 604.
166 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
que no se reconoce normativamente la institución contractual administativa en
estos momentos en nuestro país –lo que no obsta que confiemos en que llegará el
día en que se revierta esa situación y se reconozca la utilidad y necesidad de emplear el contrato administrativo entre nosotros, como vía para la mejor ordenación
y realización de determinadas relaciones jurídicas administrativas–).
Es interesante hacer notar, siguiendo la línea de pensamiento anterior,
cómo parte del pensamiento jurídico-administrativo cubano actual –según dejamos ilustrado en páginas anteriores– se inclina por entender a la concesión
administrativa, no como un acto unilateral, sino como un acto mixto donde
ocupa un lugar relevante la idea contractual. Ello muestra como se ha abierto
una brecha científica por donde se trata de actualizar y proveer una base técnica sólida que redunde en una mejor instrumentación de las relaciones jurídicas
administrativas.
Por nuestra parte, además de los argumentos puramente técnico-jurídicos,
podemos valorar otros elementos con una mayor operatividad práctica, que aconsejan un replanteo de los pronunciamientos de nuestra normativa en relación con
la naturaleza jurídica de la concesión administativa.
Nuevamente aparece en pos de redondear una adecuada valoración de la
articulación de la concesión administrativa, el principio de seguridad jurídica,
que se vería reforzado si, formalmente, se concibiera a la concesión como un acto
bilateral. Ello tributaría a la idea de otorgarles mayores garantías formales a los
potenciales concesionarios y operaría como un atractivo más, siempre desde lo
formal, para los inversores; sin necesidad de compromoter el interés público, el
cual queda protegido desde el propio contenido relacionado con las prerrogativas
de la Administración Pública.
Basándonos en todas las reflexiones precedentes, es que consideramos aconsejable que se repiensen y sustituyan las expresiones acto gubernativo o acto
del Gobierno, allí donde existan en relación con las concesiones administrativas
(Ley No. 76, Ley No. 77 y Decreto-Ley No. 165), y la de autorización (DecretoLey No. 164), por las de acto administrativo. Nótese que en esa recomendación
eliminamos la referencia expresa a la unilateralidad, porque, con independencia de
que se quiera mostrar formalmente que es el concedente quien determina todas
las condiciones de la concesión en nuestro país, la unilateralidad absoluta de la
misma tendrá un valladar en la necesidad de contar con la voluntad del concesionario para obligarse en ese vínculo.
Con la expresión que proponemos, la de acto administrativo, se lograría
igualmente el efecto que se persigue, el de resaltar explícita y formalmente el
papel preponderante de la Administración Pública cubana en el vínculo concesional (que lo lleva per se por su condición de garante del interés público, más
allá de calificativos legales que lo expresen). Con ello se eliminan las imprecisiones técnicas ya apuntadas de los citados artículos que, desde nuestra óptica, no
favorecen la construcción técnico-jurídica que esa normativa hace de las concesiones administrativas. Además de que se da un paso importante en favor de la
homogeneidad y coherencia de todo el sistema concesional cubano –y en favor
mismo de su consideración como sistema– en lo que a la naturaleza jurídica de
las concesiones administrativas respecta, eliminando la disparidad de pronunciamientos que al respecto se reflejan en la legislación vigente.
A ndry M atilla Correa
167
2.3. Procedimiento de selección
del concesionario(276)
De forma general, el procedimiento regulado legalmente para el otorgamiento de las diferentes concesiones es similar.
En el supuesto de las concesiones mineras, la Ley de Minas refrenda que las
solicitudes de concesión se han de presentar por el interesado al Ministerio de la
Industria Básica, por conducto de la Autoridad Minera –la Oficina Nacional de
Recursos Minerales–, las cual comprueba el cumplimiento de todos los resquisitos establecidos, conformando un expediente al que adjunta un dictamen con sus
consideraciones, incluyendo las informaciones existentes sobre investigaciones
geológicas ya realizadas o en proceso de ejecución y las propuestas de decisiones
que se han de adoptar sobre las áreas solicitadas, que remite al Ministerio de la
Industria Básica (artículo 26 de la Ley complementado por los artículos 5 y 6 del
Reglamento). El artículo 27 de la Ley de Minas recoge que toda solicitud para ser
titular de una concesión minera debe contener los requisitos generales siguientes: a) los datos relativos al solicitante, así como su capacidad técnica y financiera; b) identificación del recurso mineral; c) área de la concesión que se solicita en
hectáreas y su ubicación en el terreno, en el sistema de coordenadas nacionales;
d) término por el que se solicita; e) los objetivos que se persiguen, así como un
resumen de los trabajos que se prevé realizar y sus plazos de ejecución; f) en el
caso de las solicitudes de concesiones de explotación, de procesamiento y de
las pequeñas producciones mineras; la aprobación del Instituto de Planificación
Física de la microlocalización de la inversión y la certificación del organismo
competente sobre el uso y tenencia de la tierra, y; g) cuantos datos y precisiones
sean exigibles según lo dispuesto en el Reglamento de la presente Ley. Luego,
se estabecen otros requisitos que debe cumplir la solicitud de acuerdo con el
tipo de concesión minera que se solicite. Una vez cumplidos los requerimientos
legales relacionados con la solicitud y aceptada ésta, el artículo 32 de la Ley No.
76 refrenda que el Ministerio de la Industria Básica emite dictamen al Consejo
de Ministros o su Comité Ejecutivo sobre la conveniencia de otorgar o denegar
la concesión al solicitante, con cuantos otros pronunciamientos procedan, oídos
los criterios de los órganos del Poder Popular. La autoridad minera –la Oficina
Nacional de Recursos Minerales– natifica al solicitante, dentro del término de
ciento veinte días posteriores, de la aceptación de la solicitud del otrogamiento
o denegación de una concesión (artículo 19 del Reglamento de la Ley de Minas).
Por otro lado, la misma Ley de Minas establece en el artículo 36 la posibilidad
de que el Estado, a través de las personas jurídicas que se designen, pueda convocar a licitaciones para la investigación geológica, explotación, procesamiento
y comercialización de recursos minerales, para realizar una actividad minera
en el territorio nacional, a fin de elegir la propuesta más ventajosa, sin afectar
derechos adquiridos o en tramitación.
276
Confróntese con nuestros trabajos: “Aproximación teórico-práctica a los procedimientos de
selección del concesionario”, en RAP…, ob. cit., pp. 7 y siguientes, tambien en Temas…, ob.
cit., pp. 437 y siguientes, y en Doctrina Pública, ob. cit., pp. 349 y siguientes
168 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Para el caso de la pesca, el Decreto-Ley No. 164 sólo establece, en el artículo
14, que la emisión, renovación, cancelación de cualquier tipo de autorización de
pesca, será tramitada por las Oficinas Provinciales de Inspección Pesquera y será
aprobada por el Ministerio de la Industria Pesquera.
En materia de zonas francas, el mecanismo se estructura, especialmente, por los artículos 8, 9 y 10, del Decreto-Ley No. 165. Según se regula, las
personas habilitadas legalmente para presentar la solicitud, la presentan al Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica (MINVEC)
y, conjuntamente con ella, una exposición contentiva de la información siguiente:
a) nombre o razón social y domicilio del solicitante; b) descripción de los obejtivos, actividades, estructuras, organización y servicios planeados, acorde con
el plan director de desarrollo del territorio de que se trate; c) superficie y localización del área de la zona franca; d) estudio de factibilidad técnica, financiera y
económica del proyecto y del mercado posible; e) indicación de la composición
del capital; f) cronograma de ejecución del proyecto, incluyendo la inversión
inicial y esquemas de la inversiones futuras; g) documentación que acredite su
identidad y su solvencia económica, y de tratarse de una persona jurídica, nacional o extranjera, copia de los documentos constitutivos de la entidad y de los
que justifiquen los poderes del compereciente como representante legítimo de la
misma, debidamente legalizado; y h) otros datos e informaciones requeridos en
casos particulares por el MINVEC. El MINVEC, una vez que haya examinado la documentación presentada y consultado en su caso con otros organismos
o entidades, remitirá lo actuado a la Comisión para que, con estos elementos,
ofrezca su opinión; y, finalmente, traslade el expediente conformado al efecto, al
Comité Ejecutivo, a fin de que resuelva lo procedente. La concesión se otorgará
o se denegará dentro del término de sesenta (60) días naturales, contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud, y el acuerdo gubernamental que se
dicte deberá ser notificado al interesado por conducto del MINVEC.
Descritas las líneas globales de los procedimientos previstos para el otorgamiento de las concesiones, se vislumbra que el procedimiento otorgativo se
asemeja en sus rasgos más generales para todas ellas, aunque con sus matices
y particularidades, según sea el objeto a conceder de que se trate. La forma de
otorgamiento primaria, y casi exclusiva, es la del otorgamiento rogado, pues el
interesado entre la solicitud de concesión al órgano designado, previo cumplimiento de los requisitos exigidos, y dicho órgano, luego de un estudio, eleva su
dictamen sobre si es aconsejable o no otorgarla al ente competente para el otorgamiento –en el supuesto de la pesca no se prefija así el proceso, pues se carece
del elemento del estudio y del dictamen, lo que quizás deriva de la menor complejidad y trascendencia que tienen el objeto a conceder en su caso y que hace
que el procedimiento sea más sencillo y menos riguroso, en comparación con los
otros–; decisión que se pone en conocimiento del solicitante por conducto de la
entidad a la que se le entregó la solicitud. Aquí, la relación entre concedente y
persona interesada no es directa, sino que en ella interviene otro órgano que es
el que sí se relaciona de manera inmediata con el interesado.
La legislación cubana deja siempre abierta la posibilidad, sin previa
convocatoria de la Administración, para que el procedimiento a efectos del otrogamiento de la concesión se active por iniciativa del concesionario potencial;
A ndry M atilla Correa
169
manejando sólo la idea de que el Estado –o la Administración Pública– lleve
esa iniciativa en las concesiones mineras, al establecer (artículo 36 de la Ley
de Minas) una posible licitación, pero sin ir más allá de la mención y sin especificar la manera en que se llevará a cabo, o sus características –por su parte, el
Decreto No. 190 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, en su apartado
2.2, párrafo 3, empleaba el vocablo licitación, pero no se pronunciaba acerca del
procedimiento licitador, ni se utilizaba la palabra en otra parte de la letra de ese
decreto–. En suma, puede decirse, como derivación de lo que se recoge en las
disposiciones normativas, que la licitación, como vía para otorgar concesiones,
tiene una presencia mínima en nuestro país; estando de forma expresa habilitada
sólo en las concesiones mineras –por referencia legal directa–, mas no está establecida expresamente la manera en que se realizará. De conformidad con ello, el
procedimiento que se inicia con la solicitud del interesado es el que caracteriza
el otorgamiento de las concesiones nacionales.
2.4. Acerca de las regulaciones sobre
los derechos del concesionario
Una de las consecuencias jurídicas fundamentales de la concesión administrativa es la de originar, ex-novo, derechos para el concesionario, y la de
crear una relación mutua de derechos y obligaciones entre concedente y concesionario.
La correcta precisión de esos derechos y su adecuada delimitación en el
marco regulador de una relación concesional, es un requisito importante en función de que fluya consecuentemente la realización del vínculo concesional administrativo. Y es una garantía formal necesaria para el concesionario en aras de la
protección de sus intereses individuales.
Los marcos reguladores de las diferentes concesiones administrativas que
existen en nuestro país, como es lógico pensar, se han hecho eco de lo anterior,
pero no con un tratamiento homogéneo y acabado, revelando incluso zonas de
desregulación en relación con esa cuestión.
El análisis de esta temática comporta un problema de inicio que puede desglosarse en varios puntos: la diversidad normativa que nos encontramos alrededor de los distintos tipos de concesiones que despliegan sus efectos actualmente
en el país; la variedad en la manera en que se asumen las regulaciones en esa
normativa; el criterio heterogéneo y dispar a partir del cual se refleja en las normas la cuestión de las derechos del concesionario; y la naturaleza variada de los
objetos de concesión, que determina enfoques particulares del fenómeno. Es por
eso que no resulta nada sencillo hilvanar coherentemente un estudio con vocación de visión global de esa temática y que lleve, además, intenciones de abarcar
completa y sistémicamente sus diversas aristas.
Sin embargo, desde una perspectiva que tributa perfectamente a los objetivos fundamentales que nos animan en estas líneas, pueden sortearse esas dificultades y llegarse, por otro camino, a la conclusión que buscamos: la de valorar
genéricamente cómo se plantea la cuestión de los derechos del concesionario en
el marco regulador actual de las concesiones administrativas y las implicaciones
que ese planteamiento puede acarrear.
170 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Por lo tanto, tomaremos como base fundamental las prescripciones normativas relativas a las concesiones de minas(277), las de pesca(278), las de zonas
francas(279), las de puertos(280) y las de servicios públicos de telefonía(281) y de
acueductos(282).
Sobre la base de las exigencias legales en cuanto a la conformación del contenido del acto de concesión, y de los actos específicos, se puede apreciar que, a la
hora de establecer requisitos estructurales de carácter formal en el acto de concesión, no se consideró que las cuestiones relativas a los derechos del concesionario
fueran de necesaria e inexcusable incorporación expresa en la letra de la concesión; y su inclusión en dicho acto se deja a la apreciación del concedente dentro de
“cualesquiera otros datos que se considere necesario o conveniente incluir”.(283)
El hecho que no se declare expresamente en los preceptos correspondientes que
los documentos de otorgamiento de las concesiones deben incluir con carácter necesario la determinación de los derechos del concesionario, bien precisados en su
alcance y extensión –con independencia que en la práctica se incluyan disposiciones
más o menos amplias sobre los mismos–, unido a la forma en que están redactados
277
La Ley de Minas establece en su artículo 34 que el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo dicta
la disposición por la que se otorga una concesión, la que contiene los fundamentos que amparan la
decisión, el tipo de concesión a que se refiere, la identificación del solicitante, los límites precisos del
área de terreno a que se contrae, los minerales que ampara, el término por el cual se concede el derecho, la determinación, forma y momento del pago de la regalía, la cuantía de los fondos financieros
para restaurar el medio ambiente y cualesquiera otras consideraciones y condiciones que resulten del
análisis del expediente, la política minera establecida y la legislación vigente.
278
El Decreto-Ley No. 164 no establece nada al respecto y hasta donde conocemos no se ha otorgado oficialmente ninguna concesión pesquera. La Resolución 339/99 del Ministerio de la Industria Pesquera, tampoco se pronuncia en relación con los derechos del concesionario; y, hasta
donde conocemos, no se han otorgado concesiones al amparo de esta Resolución.
279
El Decreto-Ley No. 165 regula en su artículo 11, apartado 1, que el acuerdo que otorga la concesión debe contener los datos siguientes: a) identidad y personalidad jurídica del concesionario;
b) ubicación geográfica de la zona franca que se autoriza; c) condiciones que se imponen al concesionario; d) programa de inversiones; e) características del proyecto; f) actividades a desarrollar; g) régimen especial aplicable; h) término por el que se otorga la concesión; e i) cualesquiera
otros que se considere necesario o conveniente incluir.
280
El Decreto-Ley No. 230 prefija en el artículo 40, apartado 1, que el acuerdo que otorga la concesión contendrá los datos que se relacionan a continuación: a) identidad y personalidad jurídica
del concesionario; b) ubicación geográfica del recinto portuario que se autoriza; c) condiciones
que se imponen al concesionario; d) programa de inversiones; e) características del proyecto;
f) actividades a desarrollar; g) régimen especial aplicable; h) término por el que se otorga la
concesión; e i) cualesquiera otros que se considere necesario o conveniente incluir.
281
El Decreto No. 275 (concesión administrativa a ETECSA) no contiene un desarrollo específico
de los derechos del concesionario, sino en su letra se incluyen algunas referencias de manera
dispersa.
282
El Acuerdo No. 3596 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (concesión a “Aguas de La
Habana”), por su apartado quinto, difiere la regulación de los derechos y obligaciones del concedente y el concesionario al Instituto de Recursos Hidráulicos; quien la realiza por la Resolución
No. 4/2000, pero en su redacción hay una predominancia amplia de las cuestiones relativas a las
obligaciones del concesionario.
283
Ver, especialmente, los artículos 34, de la Ley No. 76; el artículo 11, apartado 1, inciso i, del Decreto-Ley No. 165; y el artículo 40, apartado 1, inciso i del Decreto-Ley No. 230.
A ndry M atilla Correa
171
muchos artículos relativos a tales derechos en los cuerpos normativos que existen(284)
y a la poca precisión que se muestra en algunos de ellos; hace que opinemos que los
derechos del concesionario se han descuidado en su regulación legal.(285)
Si tenemos en cuenta que las normas generales que se refieren a las concesiones administrativas establecen regulaciones de carácter genérico para los
tipos concesionales que abarcan, y que el acto de concesión es el medio por el
que se individualiza y concreta la relación entre el concedente y el concesionario,
no será difícil derivar que en este último deben figurar especificadas todas las
circunstancias cardinales que dicho vínculo involucra.
Es preciso señalar también que en la medida en que estén regulados adecuadamente y bien determinados y previstos los posibles efectos de una concesión administrativa, ésta podrá responder mejor a todos los intereses que estén involucrados
en ella. No sólo es menester aclarar bien las obligaciones del concesionario, sino
también que sean recogidos adecuadamente sus derechos, como garantía formal
para ese sujeto y como vía que tienen los terceros –relacionados con la actuación
del concesionario– para conocer hasta dónde llegan las posibilidades de acción
efectiva lícita del concesionario y delimitar las fronteras entre los derechos de aquél
y los suyos. Esta idea adquiere mayor significación cuando al concesionario se le
otorga la posibilidad de ejercer determinadas potestades administrativas (léase,
por ejemplo, expropiación, ocupación temporal, potestades de policía) dentro del
contenido de la relación concesional, pues ellas implican una acción directa sobre
esos terceros y el ejercicio de poderes jurídicos que exceden la esfera de actividad
subjetiva ordinaria que tiene el concesionario como persona.
En este orden de cosas, debemos recalcar que una adecuada regulación de
los derechos del concesionario y su concreta expresión en los actos de concesión,
se convierten en un presupuesto importante en aras de la seguridad jurídica en el
tráfico jurídico-administrativo; especialmente en aquellas relaciones cuyos efectos también se van a manifestar directamente sobre la colectividad.
La garantía del interés público exige la eliminación de lagunas e imprecisiones legales y de los actos en concreto, que puedan dar lugar a interpretaciones libres o con muy amplio margen de discrecionalidad, porque esa
284
Ver, por ejemplo, el artículo 34, apartados 1 y 2, del Decreto No. 274 y el apartado segundo de la
Resolución 4/2000 del Presidente del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos. El artículo 34
del Decreto No. 274, Reglamento del Decreto-Ley de Puertos, regula en el artículo 34, que es el
único artículo de la Sección Primera, “De los derechos”, del Capítulo IV, “De los derechos y obligaciones del concesionario”: “ARTÍCULO 34.1.- La Administración Portuaria como concesionaria, así como aquellas entidades a las que de forma excepcional se les haya otorgado una concesión
de las correspondientes a las regulaciones de puertos, realizarán las actividades previstas en el
título de concesión de forma ininterrumpida. Si por fuerza mayor, no se iniciaren o se suspendieren los trabajos dentro de los plazos que se hayan establecido, la autoridad competente, a solucitud
del interesado, puede prorrogar tales plazos por un tiempo igual al que dure la causal.
2. Los concesionarios sólo pueden ejecutar las actividades autorizadas y consignadas en el
título de concesión otorgada”.
285
En sentido concordante véanse nuestros artículos: “Cuba y las concesiones administrativas
hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., p. 39; “Cuba y las concesiones administrativas
hoy”, en Luis Armando Carello (Director), ob. cit., pp. 245 y siguientes; “Observaciones sobre
el régimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer M acGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores): ob. cit., p. 354.
172 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
misma libertad o amplitud excesiva puede conducir a la desviación del cauce
que impone el principio de interés público, como principio informante de toda
actuación administrativa. Mayor precisión y claridad en las regulaciones y disposiciones sobre los efectos de los vínculos jurídicos administrativos, sobre
todo en aquellos de la índole de la concesión administrativa, son presupuestos
de base que guardan una relación directamente proporcional con los principios
de intéres público y seguridad jurídica, y con la correcta funcionalidad de ese
vínculo en cuestión.
Por otro lado, cabría preguntarse qué justificación lógica existe para que se
haya determinado expresamente que en los actos de concesión deben aparecer las
condiciones que se le imponen al concesionario, y no haya un pronunciamiento
igualmente en relación con los derechos de esa parte. ¿Cómo es posible entender
entonces que, si uno de los efectos de la concesión administrativa es el de constituir
nuevos derechos en el concesionario, el criterio de la normativa cubana sea el de no
contemplar con carácter necesario mayores y mejores precisiones al respecto?
Esas interrogantes nos dan pie para considerar que en las regulaciones vigentes se soslayó la idea de que uno de los elementos que tipifican a la concesión
administrativa como institución jurídica es su efecto constitutivo en la esfera
subjetiva del concesionario, y que resulta un título por el que se le habilita para
la gestión de un servicio público, para la realización de una obra pública o para
la explotación de un bien público.
No debemos pasar por alto tampoco que la ponderación inequívoca por nuestra legislación de la unilateralidad de las concesiones administrativas, puede, en
nuestra opinión, operar, de facto, como un mecanismo subjetivo poco favorable
para atraer inversores. Entonces, que los derechos del concesionario deban recogerse consecuentemente por disposición expresa de la ley en el contenido de
la concesión administrativa y que aparecieran en ella adecuadamente regulados,
resultaría muy beneficioso para la construcción formal de la regulación jurídica
de la institución concesional en Cuba, pues constituiría una garantía jurídica
más a favor del concesionario, ante la naturaleza de acto unilateral que adquiere
la concesión administrativa a la luz del orden positivo vigente. Mientras mayores garantías vea el potencial concesionario, mayores serán las posibilidades de
atraerlo al posible objeto de concesión.
Asimismo, hay un silencio extendido en nuestra legislación en relación con
los supuestos de ejercicio de la potestas variandi, o en los que se configure un
caso de fait du prince o de la teoría de la imprevisión(286), o las posibles afectaciones patrimoniales al concesionario y la forma de garantizar ante ello los
derechos patrimoniales de dicho sujeto en los marcos de la relación (como una
de las aristas que involucra este fenómeno). De ahí que esas cuestiones queden
en una zona de desregulación.
286
Donde único hemos encontrado descrita una situación cercana a estas ideas, y en una redacción
no muy precisa, es en el Decreto No. 275, concesión a ETECSA, donde el artículo 20 se refiere a
la fuerza mayor, pero en una mezcla donde se amalgaman en él referencias a casos que pudieran
ser de fuerza mayor, del hecho del príncipe y de la teoría de la imprevisión.
A ndry M atilla Correa
173
La desregulación de los aspectos esbozados en el párrafo anterior, atenta
contra las garantías patrimoniales del concesionario. Pero también tiene su
manifestación en el plano del interés público, pues al no aparecer delineado el
criterio a seguir ante alguno de esos posibles eventos, no permite apreciar si
la forma de proceder que se adoptaría finalmente frente a una situación de ese
tipo, es la que mejor conviene, objetivamente, a las exigencias de ese interés
público.
Esa idea así planteada entronca entonces con el principio de control de la
actuación de la Administración Pública, pues en la medida en que se extiendan
las lagunas e imprecisiones en el orden positivo, mayor dificultad habrá a la hora
de controlar la actividad administrativa. Igualmente, una situación de ese tipo en
el ordenamiento legal, provocará que deban aumentar los esfuerzos para realizar
efectivamente dicho control.
Como se verá, una adecuada regulación de los derechos del concesionario
trasciende el perímetro limitado de la garantía de los intereses individuales del
concesionario, para afectar principios del actuar administrativo como los de objetividad, control, responsabilidad, legalidad, seguridad e interés público; y con
ello afecta además la propia esencia de la actuación de la Administración Pública. Por tales motivos es que sólo una clara conciencia y una perspectiva adecuada de las implicaciones funcionales de la dinámica que envuelve a la concesión
administrativa, es lo que permitirá hacer una construcción legal consecuente de
esa relación jurídica, y que la misma se desenvuelva en la práctica con sujeción
al objeto esencial que marca su materialización: la satisfacción de necesidades
colectivas.
Para nosotros, este tema de la expresión de los derechos del concesionario es
una muestra de la contingencia y emergencia que rodea a la regulación cubana de
no pocas instituciones jurídicas administrativas; sin revelar una base científica
y legal sólida que permita que esas instituciones se integren en el orden positivo
cubano, con un criterio de madurez que las coloque en la posición más acertada
para dar las respuestas requeridas a las cambiantes exigencias del interés público. No es difícil armar coherentemente un marco regulador de las relaciones
jurídicas administrativas si existe la voluntad para ello; como tampoco es difícil
comprender que una adecuada ordenación de esas relaciones es lo que permitirá
realmente que su realización responda a la finalidad básica que determina su
existencia.
Por lo antes expuesto, consideramos aconsejable incluir como exigencia expresa de la normativa vigente, en los artículos correspondientes, que en el contenido de la concesión administrativa de que se trate deban aparecer precisados y
delimitados adecuadamente los derechos del concesionario.
Observamos como necesario, que se debe someter a revisión el marco
regulador en curso de las concesiones administrativas cubanas, para que en
el mismo se establezca de la forma más coherente y adecuada posible, lo relativo a dichos derechos; salvando así también las posibles lagunas que sobre
esa cuestión existen.
174 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
2.5. Especial referencia a la caducidad
de la concesión administrativa
al amparo de las regulaciones vigentes
En la valoración adecuada del régimen legal de una institución jurídica
determinada, no sólo debe acudirse a la prespectiva general de ese régimen,
sino es necesario también entrar a considerar aspectos puntuales de esa figura.(287)
La base de nuestra valoración la volveremos a cifrar en cómo se manifiesta
el ordenamiento positivo cubano en relación con la sanción más severa a imponer al concesionario en materia de minas(288) y de pesca.(289) Asimismo, se hace
necesario ver lo dispuesto en lo que a concesiones de zonas francas(290) respecta
287
Ver nuestros artículos: “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., pp. 39 y siguientes; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Luis
Armando Carello, (Director), ob. cit., pp. 252 y siguientes; “Observaciones sobre el régimen
legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba”, en Eduardo Ferrer M ac-Gregor y
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores): ob. cit., pp. 358 y siguientes
288
La Ley No. 76 establece en el artículo 58, que cualquier concesión otorgada es anulable por la
reincidencia en el incumplimiento de los supuestos que enumera. Ver al respecto los artículos
57, 58 y 59 de se este cuerpo legal.
289
El Decreto-Ley No. 164 refiere en su artículo 50, ordinal 4, entre las sanciones aplicables a la
infracciones y violaciones del presente Decreto-Ley, a la suspensión o cancelación de la autorización de pesca. Ver al respecto los artículos 50 al 57, ambos inclusive, de esa norma, que se
refieren a las infracciones del régimen de pesca y sus sanciones, y del procedimiento a seguir.
La Resolución No. 339/99 del Ministro de la Industria Pesquera, sólo señala al respecto, en su
apartado 5, que entre las razones por las que pueden extinguirse las concesiones están: 1) la de
la imposibilidad de pago o el impago por el tributante; 2) el abandono de la concesión (no nos es
posible dilucidar, pues no hay otro dato, si ese abandono se considera o no incumplimiento del
concesionario); 5) el incumplimiento de las normas vigentes en materia de protección del medio
ambiente o de las regulaciones pesqueras establecidas).
290
El Decreto-Ley No. 165 refrenda en el artículo 50, apartado 1, que las infracciones de concesionarios y operadores a que se refieren los artículos 48 y 49 de ese propio texto normativo, podrán determinar la revocación del respectivo título por el organismo estatal que lo otorgó, salvo
que se compruebe que el incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor; precisando
además, en el apartado 2 de ese mismo artículo, que la revocación del título consistirá en la
anulación total o definitiva de la concesión o de la autorización de operador y la pérdida, a favor
del Estado, de los bienes y derechos del infractor vinculados a la Zona Franca. Por su parte, los
apartados vigésimo primero, vigésimo y décimo noveno, de las Decretos No. 219, No. 220 y
No. 224, respectivamente, recogen de manera idéntica que las concesiones por ellos otorgadas
pueden ser revocadas por el cumplimiento inadecuado o incumplimiento de las causales que
enumera. Ver además los últimos párrafos de los citados apartados de los tres actos de concesión
de zonas francas, así como los apartados vigésimo cuarto, vigésimo trecero y vigésimo segundo
de tales actos, respectivamente.
175
A ndry M atilla Correa
y lo establecido en materia de puertos y de servicios públicos de telecomunicaciones(292) y de acueductos.(293)
En un balance inicial puede observarse que algunos de esos cuerpos normativos aludidos, y los actos de concesiones resaltados, reproducen de manera
muy similar entre sí cuestiones relativas a las causales de incumplimientos de las
obligaciones del concesionario y a los efectos de la extinción de la concesión por
esos motivos, sobre los bienes afectados a la realización de lo concedido. Sin embargo, no es difícil ver que ello no responde a un intento de lograr cierto grado de
homogeneidad en el tratamiento legal de esas cuestiones, sino a una traspolación
cuasi mecánica de lo dispuesto en uno hacia los otros.
Un aspecto tan serio como la caducidad de la concesión administrativa,
como medida sancionadora al fin, muestra la falta, en todas las disposiciones
vigentes, de regulaciones precisas que establezcan con certeza cuál es el procedimiento a seguir para imponerla, cuáles son las garantías formales que se le
otorgan al concesionario dentro de ese procedimiento, y cuáles son los efectos
concretos que produce la declaración de caducidad en todos la ámbitos y no sólo
en el de los bienes afectados a la realización de lo concedido.
La seriedad de la declaración de caducidad de la concesión administrativa
deriva de los efectos que ella produce y que tienen trascendencia para la estabilidad del vínculo concesional –y lo que ello implica– y para el patrimonio del concesionario. Ante esa realidad, las regulaciones sobre el procedimiento a seguir
para esa declaración deben ser prefijadas de manera precisa y consciente, con
(291)
291
El artículo 36, del Decreto No. 274, Reglamento del Decreto-Ley de Puertos, prefija que las concesiones podrán ser revocadas por cualquiera de las causas que enumera, todas referentes a incumplimientos del concesionario en sus obligaciones. Por su parte, el Acuerdo No. 3377 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros (concesión a CUBANCO) establece en el apartado decimosexto que las concesiones administrativas otorgadas pueden ser revocadas por el incumplimiento o el
inadecuado cumplimiento de las causales que estipula. Ver además, en la letra de la concesión a
CUBANCO, el último párrafo de ese propio apartado decimosexto y el apartado decimoctavo.
292
El artículo 56, párrafo séptimo, del Decreto No. 275 (concesión a ETECSA), señala que las
infracciones muy graves son sancionables con iguales medidas que las previstas en cuanto a las
infracciones graves, o, excepcionalmente, con la de revocación de la concesión, que consistirá
en la anulación total y definitiva del título administrativo autorizador de la prestación del servicio, y la pérdida, a favor del Estado, de los bienes muebles e inmuebles, equipos e instalaciones
pertenecientes a la concesionaria, destinados, directa o indirectamente, a la realización de sus
actividades, sin derecho a recibir indemnización o compensación alguna. Ver además los párrafos segundo y octavo del artículo 56 del Decreto No. 275.
El Acuerdo No. 3807 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (concesión a TDATA
CUBA) sólo establece al respecto, en su apartado octavo, que el Comité Ejecutivo del Consejo
de Ministros podrá revocar la concesión administrativa en caso de que TDATA CUBA incumpla
las obligaciones que le vienen impuestas en virtud de la misma. Mientras que el Acuerdo No.
4042 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (concesión a MOVITEL) regula al respecto,
en su apartado noveno, que se faculta al Ministerio de la Informática y las Comunicaciones a
regular mediante resolución, entre otras cuestiones, el régimen sancionador y no contiene otro
pronunciamiento al respecto.
293
La Resolución 4/2000 del Presidente del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos, regula en
el apartado sexto, que la concesión otorgada a Aguas de La Habana, por el Acuerdo No. 3596
del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, puede ser revocada, por la autoridad que la
concedió, por el incumplimiento de las causales que establece. Ver además el último párrafo del
inciso a de ese apartado sexto y el inciso c del propio apartado.
176 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
todas las garantías necesarias y claramente declaradas para su realización y las
consecuencias que la declaración de caducidad puede tener en el concesionario.
Esas precisiones, que resultan de base para poder llevar a cabo una adecuada realización de ese procedimiento de caducidad de la concesión, no sólo
están puestas en función de revestir al concesionario de garantías, sino también
de que se pueda ejercer un mejor control sobre el actuar de la Administración
Pública en este sentido y de garantizar que su actuación sea la más ajustada a los
requerimientos del interés público. De lo anterior se puede derivar, además, que
en las regulaciones cubanas sobre la caducidad de la concesión administrativa
no se provee de forma suficiente un criterio legal necesario para poder hacer una
valoración adecuada de la acción de la Administración Pública en ese orden.
Otra vez estamos ante una construcción normativa que no da, por sí misma, las respuestas que necesariamente se requieren para el amplio espectro de
situaciones que involucra el sistema concesional. Situaciones que no entran en
un casuísmo improbable, sino que son previsiones perfectamente manifestables
en la realidad y que las disposiciones legales asumen desde una incompleta desregulación. Esas zonas de desregulación alrededor de la concesión administrativa, como en otros casos, afectan la solidez de esa construcción normativa y
la capacidad de respuesta del orden positivo ante las exigencias que devela el
interés público. Cuestión ésta que se potencia si notamos la falta de un criterio de
aplicación que permita suplir, desde el propio sistema normativo sobre las concesiones administrativas (es decir, desde una norma general sobre concesiones),
el silencio de las normas específicas al respecto.
Dejando a un lado el diseño normativo general del régimen de la caducidad
en las concesiones administrativas, vamos a circunscribirnos propiamente a un
elemento específico que encontramos alrededor de la regulación legal de esta
forma extintiva de la concesión y que deviene en uno de los elementos desde
donde mejor se manifiesta el problema fundamental que nos ha movido por todas
esta líneas.
En la regulación de la extinción de las concesiones administrativas por incumplimientos del concesionario en un conjunto de preceptos vigentes, cualitativamente importantes,(294) se refrenda que esa revocación consiste en la anulación
de la concesión administrativa.
En nuestra opinión, esa regulación muestra que se ha identificado –o confundido–, en los supuestos aludidos, a la caducidad de la concesión con la nulidad
o anulación de ese acto, en un claro olvido de la más elemental técnica jurídica.
En un ejemplo más de cómo se introducen, innecesaria e inconsecuentemente, en
el ordenamiento jurídico-administrativo nacional preceptos ambiguos, imprecisos y erróneos, que socavan la solidez y la armonía de ese orden, el vocablo
anulación está usado aquí como equivalente genérico en el lenguaje común que
se extiende a la idea de extinción de un acto; y se ha visto así desprovisto de su
significado correcto y preciso a la luz del Derecho: el de ser una forma de extinción de un acto jurídico por vicios originarios en sus elementos esenciales.
294
Ver el artículo 56, de la Ley No. 76, Ley de Minas; el artículo 50, apartado 2 del Decreto-Ley No.
165, de las Zonas Francas y Parques Industriales; el artículo 56, párrafo séptimo, del Decreto
No. 275, concesión a ETECSA.
A ndry M atilla Correa
177
Huelga aquí señalar que la caducidad como sanción en las concesiones y la
nulidad o anulación de ese acto, son dos supuestos extintivos totalmente diferentes que se fundamentan en motivos fácticos distintos y generan efectos jurídicos también diversos. Baste sólo agregar que la caducidad opera como medida
extintiva ante la inobservancia del concesionario de sus obligaciones y tiene
como presupuesto un acto perfectamente válido en su conformación; mientras
que la nulidad o anulabilidad operan como reacción extintiva frente a un acto
defectuoso en su nacimiento y, por ende, viciado en sus elementos esenciales.
La caducidad de la concesión presupone una inadecuada ejecución del contenido
obligacional del acto por una de las partes: el concesionario; la nulidad de la concesión presupone una inadecuada conformación de la concesión en relación con
las exigencias que el Derecho impone para que esa acto se inserte válidamente
en el tráfico jurídico.
Todas las distinciones sustanciales, de fondo, entre esas figuras propician que
el régimen jurídico por donde discurrirá el desarrollo de ambas declaraciones –la
de caducidad y la de nulidad– resulte distinto. Además, el adecuado soporte científico que debe estar detrás de la articulación de ese régimen legal, debe llevar a
salvar felizmente el “brulote” que, en esa dirección, pueden representar los efectos
ex nunc de la caducidad y de la nulidad relativa o anulabilidad.
En resumidas cuentas, en buena técnica jurídica, la revocación de la concesión
por incumplimientos del concesionario (caducidad) no producirá la anulación de
la concesión administrativa, más allá de que una disposición desatinada, así lo
disponga.
Por esa razón, entendemos que las expresiones a las que nos referimos no son
otra cosa que el resultado de una confusión de instituciones jurídicas que convergen
en la dinámica que involucra la relación concesional administrativa; incurriéndose
en una innecesaria imprecisión o equivocación técnica, ante el olvido de los recursos
que ofrece la ciencia del Derecho Administrativo para salvar este tipo de situación.
Sobre la base de ello, pensamos que lo aconsejable es sustituir tales expresiones y
recomponer la redacción del contexto en el que están insertadas las mismas, planteando entonces que la revocación de la concesión por incumplimientos del concesionario –o la caducidad de la concesión, para ser más precisos– produce la extinción
(terminación, cesación) de la concesión otorgada (y no su anulación).
Así, se erradicaría de plano la imprecisión jurídica que se manifiesta hoy en
los textos aludidos; que en nada beneficia la regulación cubana relativa al sistema
concesional, ni la imagen técnica que a través de esa regulación mostramos.
2.6. Del régimen legal de la extinción
de las concesiones administrativas(295)
El tema del régimen legal de la extinción de las concesiones administrativa, es
también otra cuestión cuyo análisis tributa al objetivo básico que nos mueve en la
redacción de estas líneas; de ahí que procedamos ahora a su estudio, como el últi295
Confróntese con nuestros artículos: “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., pp. 41 y siguientes; “Cuba y las concesiones administrativas hoy”,
en Luis Armando Carello (Director): ob. cit., pp. 258 y siguientes.
178 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
mo de los puntos a considerar. Este aspecto de las causas de extinción cobra interés
para nuestro estudio, tanto por el diseño general que presenta, como por algunas
situaciones puntuales que observamos se manifiestan en él.
En una precisión de inicio, queremos dejar salvado que como en el acápite
anterior nos centramos en la revocación de la concesión por incumplimientos del
concesionario o caducidad, sólo incluiremos menciones aquí sobre ella pero no
volveremos sobre sus consideraciones específicas.
Por la variedad en la naturaleza y el objeto de los preceptos que sobre la extinción de las concesiones administrativas existen hoy vigentes, nos vemos obligados, nuevamente, a partir de una base preceptiva atomizada en sus referencias,
y que se centra otra vez en las concesiones mineras,(296) en las pesqueras,(297) de
296
La Ley No. 76, Ley de Minas, destina, especialmente, su Capítulo X, a la nulidad, anulabilidad
y extinción de las concesiones; estableciendo en su artículo 56, que es nula toda concesión que
se otorgue sin los requisitos que en la presente Ley se establecen; en el artículo 58 que cualquier
concesión otorgada es anulable por la reincidencia en el incumplimiento de los supuestos que
enumera; y en el artículo 60 se regula que son causas de extinción de las concesiones: a) el vencimiento de su término o el de la prórroga otorgada, b) la extinción de la personalidad jurídica
del concesionario, c) la renuncia voluntaria de su titular, d) el cierre definitivo y total de la mina.
En el artículo 25 de la Ley No. 76, se señala que con la extinción de las concesiones a que se
refiere el artículo 60 de esa Ley, cesan los derechos del concesionario respecto a las parcelas
concedidas, y pasan a ser propiedad del Estado las obras permanentes que en ellas hayan sido
construidas, sin que medie indemnización alguna; en tales casos, las entidades estatales ostentan además el derecho de primera opción de compra de las instalaciones desmontables en el caso
de que el titular de la concesión se muestre interesado en vender. Ver, además, el Capítulo XI de
la Ley No.76, sobre el cierre de minas; y la Sección Tercera, “De la extinción de las concesiones
mineras”, del Capítulo III, “De las concesiones mineras”, del Decreto No. 222, Reglamento de
la Ley de Minas.
297
El Decreto-Ley No. 164, Reglamento de Pesca, más allá de la referencia a la cancelación de la
autorización de pesca (Capítulo VII), no se refrendan directamente las causales de extinción de
las concesiones de pesca. En la Resolución No. 339/99 del Ministro de la Industria Pesquera se
dispone que las concesiones se otorgarán por un período mínimo de 5 años y sólo podrá revocarse en caso de fuerza mayor, de utilidad pública o de interés social (apartado cuarto); y que
las concesiones se extinguirán además por las razones siguientes: 1. la imposibilidad de pago
o el impago por el tributante, 2. el abandono de la concesión, 3. la renuncia o el desistimiento
del obligado, 4. el vencimiento del plazo del otorgamiento, 5. el incumplimiento de las normas
vigentes en materia de protección del medio ambiente o de las regulaciones pesqueras establecidas.
179
A ndry M atilla Correa
puertos, de servicios públicos de telecomunicaciones
cos de acueductos.(300)
(298)
298
(299)
y de servicios públi-
En el Decreto No. 274, Reglamento del Decreto-Ley de Puertos, sólo se destaca en el artículo
36, que las concesiones podrán ser revocadas por cualquiera de las causas de incumplimiento
del concesionario que enumera. Ver el artículo 40.2 del Decreto-Ley No. 230, de Puertos, sobre
el tiempo de vigencia de las concesiones portuarias. En el Acuerdo No. 3377 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, otorgando concesiones portuarias a CUBANCO, S.A., es donde
se puede encontrar una preceptiva mayor al respecto. El apartado quinto (en un tono similar al
que se encuentra en otro tipo de concesiones) de ese Acuerdo No. 3377 dispone que a instancia
del Estado, por razones de interés público o de utilidad social, las presentes concesiones pueden
ser declaradas sin efectos antes del vencimiento de su término; en caso de ser declaradas sin
efecto, el concesionario y su arrendataria tendrán derecho a ser indemnizados por los daños
y perjuicios, según lo estipulado en la legislación vigente y en los acuerdos internacionales
en que sea parte el Estado cubano, continuando válidas las protecciones estipuladas en la Ley
de Inversión Extranjera con respecto a las indemnizaciones; los términos y condiciones de la
indemnización serán fijados entre el Ministerio del Transporte y el concesionario. El apartado
decimosexto refrenda que las concesiones administrativas otorgadas pueden ser revocadas por
el incumplimiento o el inadecuado cumplimiento de las causales que enumera; el apartado decimoséptimo señala que las concesiones administrativas que se otorgan por el presente Acuerdo
se extinguirán por su vencimiento, así como por la renuncia voluntaria del titular o la disolución
de CUBANCO, S.A., y por cualquiera de las causas establecidas en la legislación vigente. Ver
además el apartado decimoctavo de ese Acuerdo No. 3377 sobre la reversión de los bienes afectados a la realización de la concesión.
299
El Decreto No. 275, concesión administrativa a ETECSA, dispone en el artículo 16 que la concesión vence por el transcurso del término por el que fue otorgada o de cualquiera de las prórrogas
según el caso; y en el artículo 17 se recoge la reversión de los bienes afectados a las realización
de la concesión. El artículo 18, primer párrafo, añade que a instancia del Estado, por causa de
utilidad o interés público y mediante el cumplimiento de las prescripciones legales, la concesión
puede ser declarada sin efecto antes del vencimiento del término (ver los párrafos dos al seis del
propio artículo 18 del Decreto No. 275). En el artículo 20 se regula el supuesto de la fuerza mayor,
aunque debemos decir que este artículo no presenta una redacción precisa, clara y consecuente
con el supuesto que quiere identificar, pues, haciendo un enfoque de ese artículo sobre la base de
lo que debió ser y no de lo que es, en su construcción se confunden bajo el amparo de la fuerza
mayor supuestos que son alcanzados por la teoría del hecho del príncipe y por la teoría de la imprevisión; lo cual es una evidente expresión de que no se tuvo, ni se asumió, una clara perspectiva
de la distinción entre los supuestos de la fuerza mayor, del fait du prince y del riesgo imprevisible.
El artículo 56 de este Decreto No. 275 señala las cuestiones relativas las sanciones a imponer al
concesionario, donde se prevé la revocación de la concesión como medida procedente en los casos
que la tiene prevista. El Acuerdo No. 3807 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, por el
que se otorga concesión administrativa a TDATA CUBA, sólo se pronuncia en el sentido de que
al vencimiento del término de la concesión, los bienes, equipos e instalaciones incorporados o
utilizados para prestar los servicios autorizados en los casos respectivos se revierten al Estado
cubano, compensándose únicamente los activos fijos en su valor residual en libros (apartado sexto,
primer párrafo); y que en caso de rescisión, TDATA CUBA tiene derecho a ser indemnizada por
los daños y perjuicios que sufriere por este motivo (apartado séptimo primer párrafo). Finalmente,
ese Acuerdo No. 3807 se pronuncia (apartado octavo) por reflejar la posibilidad de revocación de la
concesión ante los incumplimientos del concesionario. El Acuerdo No. 4042 del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros, por el que se otorga concesión administrativa a MOVITEL, sólo señala
en el apartado noveno que se faculta al Ministro de la Informática y las Comunicaciones a regular
mediante resolución, entre otras cuestiones, la rescisión de la concesión.
300
La Resolución 4/2000 del Presidente del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos, reguladora
de las condiciones de la concesión administrativa a Aguas de La Habana, se refiere en su apartado sexto, inciso a, a la caducidad de la concesión; en el inciso b de ese apartado sexto, determina
que la concesión se extinguirá por vencimiento del término, así como por la renuncia voluntaria
del titular o la disolución de Aguas de La Habana, y por cualesquiera de las causas establecidas
en la legislación vigente (ver el inciso c de ese apartado sexto, donde se regula la reversión de
los bienes afectados a la realización de la concesión). También, el apartado séptimo, inciso d,
180 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Una consideración especial en el análisis del régimen extintivo de las concesiones administrativas merece el caso de las regulaciones sobre zonas francas.
El Decreto-Ley No. 165, de las Zonas Francas y Parques Industriales, fuera de
las regulaciones sobre incumplimientos por parte de los concesionarios como
causal de la revocación de la concesión (Capítulo IX, artículos 48 al 50, ambos
inclusive), no contiene mención expresa al régimen de extinción de las concesiones.(301) De ahí entonces que tengamos que ir en busca de esa mención a los actos
específicos de otorgamiento concesional, es decir, a los Decretos No. 219, No.
220 y No. 224, todos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros.(302)
En un aparte en relación con el silencio que hace el Decreto-Ley No. 165
sobre el régimen extintivo de las concesiones de zonas francas y con el hecho
que en los tres actos de concesión se refleja el tema a partir de una redacción
textual exacta, debemos dejar observado aquí que si ese Decreto-Ley pretendió
establecer las normas generales por las cuales habrán de regirse las zonas francas y los parques industriales (como aparece fundamentado en el cuarto POR
CUANTO de esa norma), por qué entonces no se le incorporaron en su cuerpo las
regulaciones de base del régimen extintivo de las concesiones administrativas.
Esa es una cuestión cardinal en toda regulación relativa al régimen jurídico de
las concesiones administrativas, pues abarca las consecuencias jurídicas que se
prefija que la instancia del Estado, por razones de interés público o utilidad social la concesión
puede ser declarada sin efecto antes del vencimiento de su término o prórroga; y acoge además
el derecho del concesionario a ser indemnizado por esa extinción anticipada.
301
Ver en este sentido los apartados 2 y 3 del artículo 11, del propio Decreto-Ley No. 165.
302
Ver los apartados octavo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo
cuarto del Decreto No. 219, por el que se otorga una concesión administrativa para fomentar y
explotar una zona franca en el Valle de Berroa, como una zona industrial, comercial y de servicios; y comparar con los apartados séptimo, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y
vigésimo tercero, del Decreto No. 220, por el que se otorga una concesión administrativa para
fomentar y explotar una zona franca en el área de Wajay, como una zona industrial, comercial
y de servicios; y comparar también con los apartados sexto, decimonoveno, vigésimo, vigésimo
primero y vigésimo segundo del Decreto No. 224, por el que se otorga una concesión administrativa para fomentar y explotar la zona franca del Mariel, como un zona industrial, comercial y
de servicios. En consecuencia con lo dicho en el párrafo al que pertenece esta nota, para ilustrar
lo relativo al régimen extintivo de las concesiones de zonas francas no basaremos sólo en lo
dispuesto en uno de esos decretos (habida cuenta de que ser repite textualmente lo mismo en los
demás). El Decreto No. 219, reconoce (apartado octavo) que a instancia del Estado, la presente
concesión puede ser declarada sin efecto antes del vencimiento de su término o prórroga; en
caso de rescisión el concesionario tendrá derecho a ser indemnizado; la cuantía de la indemnización será fijada entre la Oficina Nacional de Zonas Francas y el concesionario y de no ser esto
posible por dictamen de peritos designados por ambas partes. En el apartado vigésimo primero,
se dispone que la concesión otorgada puede ser revocada por incurrir el concesionario en el los
supuestos de incumplimiento que se señalan. En el apartado vigésimo segundo se estipula que
la concesión administrativa se extinguirá por el vencimiento de su término o prórroga, así como
por la renuncia voluntaria del titular o la extinción del concesionario. En el apartado vigésimo
tercero se determina que se faculta a la Oficina Nacional de Zonas Francas para dictar las medidas correspondientes con la finalidad de dar solución a las cuestiones pendientes en el supuesto
de vencimiento del término de la concesión o su prórroga, de la revocación o la extinción del
concesionario. El apartado vigésimo cuarto del Decreto No. 219 establece que al término de la
presente concesión o en caso de revocación de la misma, los bienes, equipos e instalaciones destinados a la prestación de los servicios, así como sus mejoras y los bienes que a ellos se hubiesen
incorporado formando un solo todo, en sus respectivos casos se revierten al dominio del Estado,
compensándose únicamente los activos fijos en su valor residual en libros.
A ndry M atilla Correa
181
manifestarían en la estabilidad del vínculo concesional cuando se produzca un
determinado evento al que se relaciona la terminación de ese nexo. A pesar de
esa relevancia, el Decreto-Ley No. 165 soslaya sin más tal cuestión; lo que resulta llamativo si entramos a considerar que hay después una repetición textual en
términos genéricos –y no recogiendo aspectos precisos o específicos de la concesión en concreto a la que se refieren–, innecesaria en los actos de concesión, que
se presenta como más propia de la norma jurídica que les sirve de base.
De ello colegimos que lo más consecuente, práctico y eficiente –esto último
también un elemento a considerar al tiempo de efectuar una adecuada ordenación de las relaciones jurídicas–, desde el punto de vista de la ordenación de esas
concesiones, hubiera sido recoger, en la disposición normativa que les sirve de
fundamento, esos preceptos reiterados idénticamente en la letra de las concesiones de zonas francas a las que nos referimos. Ello hubiera permitido que dicha
disposición estuviera en posición de cumplir de manera más apropiada con su
condición de normativa fundamental al respecto.
Nuevamente estamos en presencia de una situación que revela importantes
cuestiones que están bajo desregulación en una determinada disposición jurídica
de base; evidenciando la configuración inacabada del sistema de concesiones administrativas en Cuba en lo relativo a la composición de las regulaciones jurídicas
que a él se refieren.
Al tener la perspectiva general de los cuerpos preceptivos reseñados, podemos obtener como afirmación inicial, en un sentido que ya se nos convierte en
algo recurrente, que en ellos hay un tratamiento normativo muy dispar del régimen extintivo de las concesiones administrativas, encontrándonos disposiciones
de base –como el Decreto-Ley No. 164 y el Decreto-Ley No. 165–, que tienen
prácticamente un silencio total al respecto.
Al igual que en el caso visto en el acápite anterior, en lo relativo al régimen
jurídico de la extinción de las concesiones administrativas encontramos repeticiones textuales de fórmulas preceptivas en las distintas normas y actos de
concesión –especialmente en lo atinente a la extinción por razones de interés
público, a la reversión de bienes y a la indemnización al concesionario por esa
extinción–, que más que aportarnos una visión unitaria del tratamiento de las
cuestiones a las que se refieren, nos transmiten un sabor a traspolación mecánica
de una fórmula preconstituida de un cuerpo a otro –que por demás no arroja
todas las precisiones necesarias alrededor de los aspectos que refrenda–.
El tema de la determinación normativa de las causas de extinción de las
concesiones administrativas en Cuba, no es todo lo preciso y coherente que exige
una adecuada regulación legal.
Nos encontramos que no hay un reflejo legislativo homogéneo de las causas
de extinción de las concesiones administrativas, no ya desde el punto de vista
de su articulación legal, sino desde el simple hecho de su mención como tales
causas.(303)
303
En sentido concordante: María Teresa Lanza López: “La concesión administrativa de servicio
público”, en Estudios..., ob. cit., p. 174, y Temas..., ob. cit., p. 428; y los artículos de nuestra autoría “Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Jurisprudencia Argentina..., ob. cit., p. 41;
182 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
Incluso, la causa natural de extinción de la concesión, que es el vencimiento
del plazo, no tiene acogida expresa y directa en todas las disposiciones normativas o actos de concesión vigentes, sino que hay que obtener ese pronunciamiento
de preceptos referidos a la reversión de bienes o al plazo que se establece para la
concesión de que se tratase.
Si hacemos un balance global de las causas que están expresamente reguladas como que producen la extinción del vínculo concesional, tenemos que las
más recurridas en la letra de la legislación o de las concesiones vigentes son: el
vencimiento del término, la renuncia del concesionario, la extinción del concesionario, la caducidad y la extinción anticipada por razones de interés público.
Ese somero planteamiento nos permite ver que si bien han sido las causas
de extinción más recurridas, tampoco están presentes expresamente en todas las
concesiones, y en algunas su inclusión y poca precisión al respecto puede dar
lugar a ciertos recelos en su adecuada operatividad.
Por ejemplo, el hecho de que no esté recogida expresamente la extinción
del concesionario como causa de terminación de las concesiones de servicios
públicos de telecomunicaciones responde a alguna situación en particular o simplemente no se tuvo en cuenta al tiempo de redactar la concesión.
De otro lado, en el supuesto de la concesión de Aguas de La Habana, por la forma
en que está regulada la renuncia voluntaria del concesionario como evento que origina la cesación del vínculo concesional, puede generar duda en su operatividad como
causal extintiva de la relación. Y ante la falta de claridad al respecto puede plantearse
la disyuntiva, no resuelta por el texto regulador de los efectos de esa concesión, de si
la sola notificación de la renuncia del concesionario al concedente hace procedente
esa extinción, o si debe requerirse como condición necesaria la aceptación de este
último sujeto. Lo cual, desde nuestro punto de vista, influiría en la configuración
de la causal extintiva, pues dejaría de ser la renuncia del concesionario la causa, y se
trastocaría ésta en un mutuo acuerdo por iniciativa del concesionario.
Además, al permitirse que la renuncia del concesionario sea una causa extintiva en una concesión de servicio público, se va en contra de un planteamiento
que tiene argumentos válidos que le sirven de soporte.
La renuncia del concesionario a la concesión se traduce en la declaración
unilateral de voluntad del concesionario, por la cual hace salir de su esfera subjetiva o de su patrimonio jurídico el derecho al ejercicio de la actividad otorgada
por la Administración Pública y que le fuera atribuido en virtud del acto de
concesión.
La posición histórica mayoritaria en los estudios es la de rechazar la idea
de que la renuncia del concesionario pueda ser causa de extinción de las concesiones de servicio público y obra pública, una vez que comiencen a realizarse. Rafael Bielsa, desde una perspectiva amplia de la concesión, apuntó: “(...)
es preciso hacer una distinción entre la concesión que se configura como mero
acto unilateral, en el sentido de que sólo atribuye derechos al concesionario, y
la concesión común, como acto bilateral que atribuye derechos y obligaciones al
concesionario. Precisamente de esta clase son las concesiones de servicios públi“Cuba y las concesiones administrativas hoy”, en Luis Armando Carello (Director): ob. cit.,
pp. 258 y siguientes.
A ndry M atilla Correa
183
cos y las de obra pública, cuyo objeto esencial es el interés público (la prestación
continua del servicio, la realización de la obra pública); y respecto de las cuales
la renuncia no es admisible como forma de extinción”.(304)
La argumentación base de este criterio es que estas concesiones son otorgadas directamente en interés de la colectividad, por lo que el concesionario no
puede disponer libremente de sus derechos. Lo más que puede hacer es solicitarle
a la Administración la extinción del vínculo, y ésta decidirá si ello es pertinente
o no. Aquí se puede apreciar que la sola decisión del concesionario de renunciar
a la concesión no producirá efectos extintivos de ningún tipo (en los casos de
las concesiones de servicio público y de obra pública, que son los mencionados
hasta ahora), teniendo que concurrir para ello, obligatoriamente, la voluntad de
la Administración aceptando esa renuncia; y es esa voluntad, por demás, la que
realmente determina o no si cesa la concesión. En resumidas cuentas, como es
necesario el pronunciamiento del ente público, lo que en verdad existe es una revocación o resolución (rescisión) por mutuo acuerdo por iniciativa del concesionario, al presentar la solicitud de cesación del vínculo; y no una renuncia suya.
Por añadidura, de aceptarse la renuncia por sí sola, con efecto vinculante inmediato, como evento que produce la terminación de la relación concesional que
versa sobre obras y servicios públicos, se estaría equiparando, en alguna medida,
el interés particular del concesionario con el interés general. Y se le otorgaría a
dicho concesionario un poder de decisión sobre la posibilidad de afectar o no ese
último interés, lo cual va más allá de sus atribuciones como individuo.
Por lo tanto, y basándonos en las razones antes expuestas, pensamos que la
renuncia del concesionario, per se, no debe operar como causa de extinción de
las concesiones administrativas de servicio público y de obra pública.
Con respecto a la concesión de bienes de dominio público, la tendencia
mayoritaria en la doctrina ha sido la de admitir la renuncia del concesionario como causa de extinción de la misma. En este caso, y a diferencia de las
concesiones de servicio público y obra pública, se acepta la renuncia del concesionario partiendo de que este tipo concesional no tiene una repercusión
inmediata, de la forma en que sí la tienen aquellas otras, sobre los miembros
de la colectividad y sobre el interés general. Por lo que la afectación que se
puede producir en ese interés y en la colectividad si el concesionario renuncia con efectos vinculantes a la concesión demanial, no adquiere la trascendencia directa que para la comunidad y sus integrantes pudiera tener si
procediera esa renuncia en los otros dos supuestos. En definitiva, el elemento
fundamental que permite considerar a la renuncia como causal extintiva de
las concesiones de bienes públicos radica en que en ellas no está en juego
directamente la satisfacción del interés colectivo; sino que, en su caso, tal
interés se busca satisfacer de manera indirecta.
Siguiendo el planteamiento anterior, creemos que, en principio y si no existe
disposición en contrario, atendiendo a la trascendencia misma que para la colectividad tenga la explotación del bien en cuestión –no debe olvidarse que las
304
Rafael Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 140, y su Derecho
Administrativo, tomo I, ob. cit., p. 443.
184 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
concesiones demaniales también se otorgan en interés público–, puede proceder
la renuncia del concesionario en las concesiones demaniales. La misma debe ser
expresa y para que pueda operar como tal renuncia no será necesaria la aceptación de la Administración Pública, por lo que una vez puesta en conocimiento
del concedente, comenzará a surtir sus efectos. Para nosotros, la renuncia tácita
(que se manifiesta básicamente a través del abandono de lo concedido) no surte
los efectos propios de la renuncia y más bien ese abandono constituye un incumplimiento de las obligaciones del concesionario y puede producir la caducidad
de la concesión.
Las ideas enunciadas nos permiten ver las incoherencias de un régimen extintivo cuya construcción –en Cuba–, muestra la falta de sólidos fundamentos
científicos.
Además de apreciar la dispar regulación de las causales extintivas de la relación concesional sobre las que hay pronunciamiento expreso al respecto, cabe
preguntarse también por otras causas de extinción de dicho vínculo sobre las
cuales hay una desregulación total por parte de la preceptiva cubana vigente.
En efecto, nada se dice en las normas o en la letra de los actos de concesión
en curso sobre la incapacidad sobrevenida del concesionario, la falta de objeto
sobrevenida, la imposibilidad sobrevenida de la ejecución de la concesión, la
modificación unilateral de las condiciones de la concesión por la Administración, del mutuo acuerdo, del incumplimiento de las obligaciones del concedente;
ni de sus consecuencias en relación con la estabilidad de los efectos de la relación
concesional.
En definitiva, el saldo real de esa ausencia de regulación, es el de un amplio
espectro de situaciones extintivas de la concesión administrativa totalmente desreguladas en nuestro país.
Por otro lado, hay que añadir que si bien hay referencias a la reversión al
Estado de los bienes afectados con la concesión, en una fórmula redactada en
términos generales, no hay otras precisiones mayores sobre el tema, ni otros
pronunciamientos en relación con otros efectos que puede generar la extinción
del vínculo concesional.
Todas las imprecisiones y omisiones ilustradas hasta aquí respecto al
régimen extintivo de las concesiones administrativas, señalan una vez más inconsecuencias cometidas a la hora de construir el vigente sistema concesional
cubano; y los serios problemas que origina la inexistencia de una disposición
normativa general y la presencia de un casuismo extendido innecesariamente
en lo que se dispone al respecto. Además, es un ejemplo claro de que no se ha
prestado toda la atención y cuidado requeridos, al momento de levantar armónicamente los cimientos normativos de la institución jurídica concesional en el
ordenamiento positivo nacional.
Finalmente, queremos detenernos en la consideración especial de una de las
causas de extinción de las concesiones que aparece expresamente recogida en
los actos de concesión y en la normativa vigente, porque es otra de las más altas
muestras de incoherencia científica que se pueden apreciar hoy desde esos ámbitos en el plano interno, en relación con las concesiones administrativas.
En una acción apreciablemente extendida, podemos encontrar la calificación
de rescisión de la concesión a aquellos casos en que la misma se puede dar por
A ndry M atilla Correa
185
extinguida anticipadamente por motivos de interés público. Ese pronunciamiento
es fácil de constatar en los Decretos No. 219, No. 220, No. 224, No. 275, y en los
Acuerdos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros No. 3833 y No. 4042.(305)
Aunque no está presente en todos los elementos dispositivos que integran
nuestro sistema concesional (y debiera estarlo), la extinción anticipada de la concesión por motivos de interés público (referida en Cuba, en mayor o menor medida, como declaración que deja sin efectos a la concesión antes del vencimiento
del término por causa de interés público o utilidad social(306)) es una de las causas
extintivas cualitativamente más importantes en materia de concesiones administrativas; que se desdobla en el rescate y en la extinción por razones de interés
público en sentido estricto (el orden positivo nacional no recoge esa idea distintiva que parte de apreciar como diferentes los supuestos de hecho que presuponen
ambas figuras; como tampoco precisa mucho más que la mera declaración de la
posibilidad de extinguir por esos motivos la concesión y el derecho del concesionario a que se le indemnice por ello).
Sin embargo, no es en el tratamiento normativo incompleto y en la poca
precisión que se da en torno a esta causal que queremos detenernos, sino en
la calificación que se realiza de la forma de extinción de la concesión que por
esa causa opera. El punto de atención nuestro lo ubicamos ahora en el hecho
de que se ha calificado formalmente a este supuesto extintivo como rescisión
de la concesión.
Lo primero que debe observarse en función de ganar en claridad sobre nuestra visión al respecto, es que la forma de extinción que operará ante el interés
público como causa de extinción de las concesiones, estará en dependencia de la
forma que adopte la concesión administrativa. Es decir, que la configuración formal que adopte el acto concesional (acto administrativo o contrato administrativo) tendrá influencia o determinación sobre la configuración también formal de
las vías de extinción de ese acto en cuestión; pues el Derecho propicia los medios
de actuación atendiendo a la forma del vínculo sobre el que se va a actuar. De ahí
entonces que frente a actos instrumentalmente distintos, habrá vías de actuación
sobre sus efectos instrumentalmente distintas.
Por lo tanto, si la concesión administrativa es un acto administrativo (como
en el caso cubano) lo que se configura es una revocación por los motivos de
interés público; y si es un contrato administrativo, entonces será una resolución
por esa causa.
Estaremos en presencia de la revocación cuando la Administración Pública
extingue un acto administrativo fundándose en motivos de interés público (oportunidad, mérito o conveniencia).
A diferencia de lo que acontece en la concesión como acto administrativo,
en el contrato de esa índole la forma de extinción anticipada característica es la
305
Ver además las extinguidas concesiones contenidas en el Decreto No. 167, en el Decreto No. 190,
en el Acuerdo No. 3833 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
306
Sobre la conveniencia de emplear las expresiones interés público y utilidad social en estos casos,
que está tomada de antiguas normas relativas al tema de la expropiación donde era frecuentre
encontrar su uso, expresamos también nuestras reservas, pues no aportan nada al supuesto y
pueden reunirse únicamente bajo la rúbrica de interés público.
186 Introducción al régimen jurídico de las concesiones administrativas en Cuba
resolución (también se le ha dado el nombre de rescisión(307) o résiliation). Messineo planteó que la misma “(...) presupone un contrato perfecto, pero además
un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de
la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de algún modo altere
las relaciones entre las partes tal y como se habían constituido originariamente,
o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que éste no
pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto,
aquella composición de intereses, cuya expresión constituye el contrato (...)”.(308)
Como se podrá derivar de esas nociones conceptuales esbozadas, la rescisión, que además es hoy un término con poco uso desde esta perspectiva –pues se
ha preferido utilizar el de resolución–, sería el calificativo propio en la contratación administrativa, pero no así en el supuesto del acto administrativo unilateral
donde se enmarcan las concesiones cubanas. Incluso, en materia de concesiones,
desde el ámbito contractual administrativo, se reconoce como rescisión (o resolución, sin más) específicamente, al mutuo acuerdo, situación ésta bien diversa a
la que está referida en los decretos y acuerdos precedentemente citados.(309)
En virtud de lo anterior, pensamos que la utilización de la expresión rescisión
dentro del contexto cubano actual en materia de concesiones administrativas, es
un gazapo jurídico, pues, como tecnicismo, no responde ni se aviene con la configuración técnica formal que se asume hoy en Cuba, desde la propia normativa,
de la concesión administrativa. Esa falta de correlación muestra entonces la falta
de armonía que puede haber entre las piezas que forman ese todo que es el marco
regulador de determinada institución del Derecho; y que tiene en esa armonía
una condición esencial para que ese marco regulador pueda construirse y funcionar como tal. De ahí que creemos aconsejable sugerir que se elimine el vocablo
rescisión del contexto en que se emplea y se reemplace por el que técnicamente
resulta el correcto: la revocación por motivos de interés público. De esa forma se
lograría un mejor ajuste a la buena técnica jurídica que debe fundamentar toda
construcción dentro del Derecho.
Retomando el enfoque genérico del régimen extintivo de las concesiones administrativas, podemos concluir finalmente que el saldo global de nuestro análisis es que estamos frente a una pobre e imprecisa regulación de ese régimen en
307
Dentro de los que han puesto su atención en las cuestiones que suscitan los contratos administrativos, no dejan de contarse los que destacan que la resolución y la rescisión son dos formas
extintivas diferentes y, en consecuencia, no son dos figuras identificables entre sí. Esta idea tiene
su claro asiento en la distinción que en el ámbito civil se hace de las referidas categorías, como
lo reconocen abiertamente los que así sostienen lo anterior. Al respecto puede verse como sostenedor de ese planteamiento, entre otros, a Juan Gascón Hernández, “Rescisión y resolución
de los contratos administrativos”, en Revista de Estudios Políticos, Volumen IV, año II, No. 8,
Octubre, 1948, Madrid, pp. 250 y siguientes; también José Luis Villar Palasí: Apuntes de Derecho Administrativo. Parte General, tomo II, Madrid, 1977, pp. 461 y siguientes.
308
Francesco Messineo: Manual..., tomo IV, ob. cit., p. 522.
309
El mutuo acuerdo, como causa de extinción de las concesiones administrativas, se configura
cuando las partes que integran la relación concesional determinan de conjunto dar por terminado el vínculo antes del plazo fijado para la concesión. Cuando concurren o coinciden las voluntades del concedente y del concesionario en la decisión de finalizar la concesión administrativa
de forma anticipada.
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187
su conjunto (desde la tipificación de las causas, hasta sus efectos propios); que no
cubre los ángulos posibles y necesarios a los que una regulación legal debe dar
respuesta para insertar adecuada y coherentemente, en el desenvolvimiento de la
vida social, las consecuencias jurídicas que dicho régimen provoca.
La mesura y la reflexión, al tiempo de instrumentar determinadas relaciones
jurídicas, tanto en su alcance general como en sus aspectos más concretos como
relación, (con independencia de la urgencia que haya podido rodear el establecimiento de un nexo jurídico en específico), es lo que permite captar y plasmar
la verdadera dimensión de los variados aspectos involucrados en los efectos de
esas relaciones. Efectos que, por ser perfectamente manifestables en la realidad
que devela el tráfico jurídico, deben estar presentes necesariamente en las previsiones reguladoras que se realicen al respecto; y que de no estar así previstos se
dejan al margen de tales regulaciones y de una correcta ordenación. Lo cual significa entonces que las relaciones jurídicas que involucran esos efectos quedan
al margen también de una adecuada realización.
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