Proceso No 30935 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE

CASACIÓN. RADICACIÓN 3 0 9 3 5
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
Proceso No 30935
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 295
Bogotá, D. C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de
casación presentada por el defensor del acusado ANDRÉS FELIPE
GÓMEZ SALAZAR.
ANTECEDENTES
1.- La cuestión fáctica, de que se ocupó el juicio, fue reseñada por el
Tribunal de la manera siguiente:
“En el marco de la feria de las flores del año 2007 se
había programado, como es de usanza, una cabalgata
por las calles de Itagüí y Medellín. El evento partiría en
las horas de la tarde de la plaza mayorista de
Antioquia ubicada en aquél municipio, el sábado 11 de
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personas, el grupo integrado por Ricardo José Trujillo,
Andrés Felipe Medina, Andrés Felipe Gómez, David
Ruiz y las mujeres Natalia Sierra, Lina María Giraldo,
Tatiana Palacio y Erica Bibiana García. Al término de
la cabalgata todos estaban allí dentro de la plaza
mayorista de Antioquia, y en concreto esas mujeres
haciendo fila para utilizar el baño del establecimiento
público ubicado en el galpón número 17, denominado
‘el último chorro’ que para entonces estaba sin duda
colmado de gentes en actitud de consumo de licor y
por supuesto de lúdica, por ejemplo los ciudadanos
Gonzalo Alberto Escudero García, César Augusto
Vargas y Fabián de Jesús Suárez Castrillón, y junto a
ellos parientes y amigos suyos.
“Otras personas estaban allí pero cumpliendo asuntos
laborales, caso por ejemplo de Isabel Cristina Bedoya
que lo hacía atendiendo al público en ese
establecimiento, y Geovani Albeiro Londoño Jiménez,
un humilde hombre cuya dedicación tenía que ver,
como de costumbre, con el cargue y descargue de
vehículos automotores.
“Alguien expresó inoportuno y público reconocimiento
por los particulares atributos corporales de una de
esas mujeres, y la respuesta fue una balacera abierta
y en algo indiscriminada, con cuyos proyectiles se
afectó la integridad corporal de muchas de esas
personas completamente desentendidas y ajenas a
aquella expresión que fue, si se quiere, vulgar. Así
murieron trágica y absurdamente Gonzalo Alberto,
César Augusto y Geovani Albeiro, y así resultaron
gravemente heridos Isabel Cristina, Fabián de Jesús y
Erica Bibiana.
“En medio de la natural confusión y alarma, el agente
policial Nelson Manuel Funez Romerin, que con
muchos otros uniformados custodiaba parte del
interior de la plaza mayorista, oyó las detonaciones.
Puesto inmediatamente en alerta, pocos segundos
después observó que un hombre y una mujer llevaban
consigo, en actitud de ayuda, a uno de los heridos. Se
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procuraban ayuda médica para ella. Andrés Felipe, al
captar la presencia del agente Nelson Manuel Funes,
abandonó esa labor y quiso confundirse entre muchos
otros de los presentes en ese sitio, pero el servidor
policial lo persiguió sin perderlo de vista, lo capturó y
en el acto le decomisó la pistola marca Jericho, 9
milímetros, que a él se le había encomendado en
calidad de escolta de Natalia Sierra”.
2.- Previa solicitud de la Fiscalía de realizar audiencia preliminar, el
12 de agosto de 2007 en el Juzgado Sexto Penal Municipal de
Medellín con funciones de control de garantías, respecto del indiciado
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR se llevaron a cabo las
diligencias de formulación de imputación como autor del delito de
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, de
que trata el artículo 365 del C.P. (cargo que fue aceptado por el
imputado y ello determinó la ruptura de la unidad procesal), y como
cómplice del concurso de delitos de homicidio de que tratan los
artículos 103 y 104.4 del Código Penal, tentativa de homicidio
agravado (arts. 27, 103 y 104.4) y lesiones personales (arts. 111 y
112 inc. 2º) (cuyos cargos no fueron aceptados), e imposición de
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
3.- Posteriormente, el 11 de octubre de 2007, la Fiscalía 233
Seccional de Itagüí presentó escrito de acusación en el cual le imputó
al incriminado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR la participación
en la modalidad de cómplice de los delitos atrás mencionados.
4.- Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, el día 23 de
noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la
acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido
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audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y
conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y,
posteriormente, los días 25, 26, 27 y 38 de marzo de 2008, el juicio
oral. En esta última fecha se anunció el sentido condenatorio del fallo.
5.- La sentencia fue proferida el 11 de junio de 2008, con la que se
puso fin a la instancia condenando al acusado ANDRÉS FELIPE
GÓMEZ SALAZAR a las penas principales de 18 años de prisión y
multa en cuantía equivalente a 6.5 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la
pena privativa de la libertad, entre otras decisiones, como
consecuencia de encontrarlo cómplice penalmente responsable del
concurso de delitos (‘triple homicidio, tentativa de homicidio y lesiones
personales’), a él imputado en la acusación.
6.- Apelada esta determinación por los apoderados de las víctimas que mostraron inconformidad con la tasación de los perjuicios-, el
apoderado del tercero civilmente responsable –que evidenció su
desacuerdo con la condena al pago de perjuicios- y el defensor del
acusado -quien expuso su disentimiento respecto del contenido de la
sentencia-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
mediante sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto de
2008, al resolver la impugnación interpuesta decidió modificarla en el
sentido de fijar en diecisiete (17) años y seis (6) meses la pena de
prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, así como en lo atinente al pago de perjuicios.
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mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya
admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia
de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación
llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales segunda
y tercera de casación, el demandante formula cinco cargos contra la
sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido proferida
con “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de
su estructura básica que vicia la sentencia demandada” (cargo
primero) y violación indirecta de la ley sustancial por errores en la
apreciación probatoria (cargos dos a cinco).
PRIMER CARGO (Principal). Nulidad por violación del debido
proceso.
Sostiene que el Tribunal condenó a su asistido por el concurso de
delitos de homicidio y lesiones personales, en grado de complicidad,
con base en los indicios de presencia, de huida y de hallazgo del
arma con la cual se cometió el delito.
No obstante, dice, los únicos indicios que se encuentran demostrados
son los de huida y el de hallazgo del arma, los cuales, junto con el de
presencia, “jamás conducen al conocimiento fuera de toda duda de la
comisión en grado de complicidad de los referidos ilícitos con (sic) la
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Afirma que el indicio de huida está acreditado con el testimonio del
agente de policía Funez Romerín, quien asimismo procedió a la
persecución del imputado logrando su captura y encontrándole en su
poder el arma con la cual igualmente se demostró que se habían
cometido los delitos contra la vida y la integridad personal.
De igual modo, además del testimonio del agente Funez Romerin, la
necropsia, los proyectiles extraídos de los cuerpos de las víctimas y
los recogidos en el lugar de los hechos, una vez sometidos a las
respectivas experticias de balística, permitieron dictaminar que
efectivamente con el arma hallada en poder de su asistido, se
produjeron los delitos de homicidio y lesiones personales que
ocuparon la investigación.
Afirma, asimismo, que el conjunto probatorio permitió demostrar que
GÓMEZ SALAZAR no fue el autor material de los ilícitos de homicidio
y lesiones personales objeto de juicio.
Manifiesta que las pruebas practicadas, en las cuales se fundó la
sentencia, “ciertamente que no conducen a la demostración de la
responsabilidad penal como cómplice de estos ilícitos y bien por el
contrario conducen a la demostración de la comisión del delito de
favorecimiento, de que trata el art. 446 del C.P.”.
Esto en razón a que, el acusado ANDRÉS GÓMEZ SALAZAR, al
percatarse “que el autor material había acabado de cometer los
delitos de homicidio y lesiones personales y sin que mediara concierto
previo, procedió a ayudarle a eludir la acción de la autoridad, en este
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autoridad es que se explica su huída”.
Anota que “al no estar acreditada debidamente la complicidad en la
comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales que
tratamos, más allá de toda duda”, en el fallo de segunda instancia se
incurrió en la violación del artículo 336 del Código de Procedimiento
Penal, toda vez que la Fiscalía tipificó erradamente la conducta por la
cual formuló acusación, cuando ha debido hacerlo por el delito de
favorecimiento.
Por esto, dice, se aplicó indebidamente lo previsto en los artículos 9º,
10, 11, 12, 21, 22, 25, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 43, 52, 53, 103, 111,
112, 113 y 117 del Código Penal, toda vez que su asistido “no ha
llevado a cabo como cómplice las conductas punibles, y de ahí que su
conducta no sea típica, antijurídica y culpable a título de dolo” de los
delitos por los cuales fue condenado, y de contera se dejó de aplicar
lo previsto en el artículo 446 del C.P.
Anota que el error en la calificación jurídica dio lugar a que se
configurara la violación del debido proceso, “pues, de acuerdo con lo
probado en este proceso la calificación jurídica adecuada lo era por el
delito de favorecimiento”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia
demandada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la
presentación del escrito de acusación inclusive.
SEGUNDO CARGO (Principal). Violación indirecta de la ley. Error
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Con la pretensión de darle desarrollo y demostración, sostiene que en
lo esencial la responsabilidad penal de su asistido, a título de
cómplice, la dedujo el ad quem de los indicios de presencia, huida y el
hallazgo en su poder del instrumento con el cual se cometieron los
delitos.
Señala que tácitamente el Tribunal admite que dentro del proceso no
existe ningún medio de prueba directo que señale a su defendido en
el preciso instante en que se aduce fue lanzado el vulgar piropo, y
peor aún en el preciso instante en que concluye que le pasó el arma
que seguidamente fuera usada para ultimar y lesionar a las personas
por las cuales se dio inicio al proceso penal.
Considera que “la prueba indiciaria no fue debidamente aducida en
este proceso y por lo mismo al ser tomada en cuenta como tal para
deducir
responsabilidad
penal
en
contra
de
mi
defendido,
indudablemente que cogió o tomó por sorpresa al propio indiciado y a
quien por entonces oficiaba como su defensor técnico de confianza”.
Menciona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del
Código Penal, la Fiscalía ha debido enunciar las pruebas que a lo
largo del juicio emplearía en contra de su defendido, pues además de
las documentales, periciales y testimoniales, debió mencionar la
indiciaria, esto es, los indicios de presencia, de huida y de hallazgo
del instrumento material con que se cometieron los delitos.
No obstante, sobre este particular aspecto se guardó silencio, por lo
cual la Fiscalía no podía usar los indicios en el juicio oral y al hacerlo,
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en la construcción del indicio en sí mismo considerado, sino, por el
hecho de no haber sido legal y debidamente aducido al juicio y por lo
mismo no era posible que tales indicios fueran tomados en cuenta”.
Considera que si se excluyen los indicios, ninguno de los medios de
prueba practicados en el juicio permite deducir responsabilidad penal
en contra de su defendido.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia
demandada y absolver a su asistido de los cargos que le fueron
imputados por la Fiscalía.
TERCER CARGO (Primero subsidiario). Violación indirecta de la
ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Manifiesta que el yerro se presentó en la regla de experiencia
empleada, al dar por demostrado el indicio de presencia de su
defendido, en tanto que el hecho indicador del mencionado indicio no
se encuentra acreditado “con ninguna de las pruebas arrimadas a
este expediente” (sic).
A fin de demostrar el cargo, sostiene que el Tribunal dedujo la
responsabilidad penal de su asistido, de varios indicios entre ellos el
de presencia que dio lugar a que de manera concomitante con los
delitos de homicidio y lesiones personales supuestamente le
entregara al autor material, el arma con el cual se realizaron las
conductas ilícitas.
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hiciera la segunda instancia dentro de este asunto, que siempre que
una persona haya concurrido a un determinado evento público y
llegue hasta el sitio en donde el mismo concluye, necesariamente se
haga presente en la parte interior o interna de aquél mismo lugar en
donde ese mismo evento ha terminado y en donde precisamente se
comete uno o varios delitos”.
Sostiene que posiblemente el Juzgador llegó a dicha conclusión,
porque analizó tan solo un aspecto de la pretendida presencia en el
sitio de llegada del evento, pero si hubiese tomado en cuenta las
diversas posibilidades, se habría percatado que se encontraba en
frente de una contingencia muy leve y, por ende, no habría llegado a
la errónea conclusión según la cual el procesado, dada su aparición
en el sitio de los hechos, en forma concomitante hizo entrega del
arma homicida.
Como se trata de una situación que puede o no ocurrir, dicha regla de
experiencia no es válida para llegar a una conclusión como a la que
arribó el Tribunal, pues si bien es cierto aparece probado que estuvo
en la cabalgata, ejercía la función de escolta de una de las damas del
grupo respecto de quien tenía pretensiones amorosas, es posible que
hubiese ingresado o no hasta el interior de la plaza mayorista en
donde ciertamente concluyó el evento.
Invita a la Sala a que una vez excluya este indicio, revise
pormenorizadamente uno a uno todos los testimonios practicados, a
fin de ver que ninguno de ellos por parte alguna asevera haber visto a
su asistido que ingresara hasta el baño del establecimiento comercial
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ninguno de los testimonios traídos a este proceso permite realizar tal
clase de conclusión ni ninguna otra prueba”.
Sostiene que en la intervención inicial que hiciera la Fiscalía, acepta
que al lugar sólo ingresó uno de los hombres acompañantes de las
damas, de lo cual el libelista concluye que “si ese hombre fue el que
disparó de contragolpe se prueba que el señor GÓMEZ SALAZAR,
aquí acusado ciertamente no ingresó a ese fatídico lugar”.
Con el propósito de dar respaldo a sus asertos, trae a colación
algunos apartes de la diligencia llevada a cabo el 25 de marzo de
2008 y de algunos testimonios recibidos durante el juicio, para
concluir que “no siempre y necesariamente que una persona ejerce la
actividad o función de escolta y esté coqueteando amorosamente a su
escoltada tenga que irrestrictamente ingresar o acudir hasta el lugar
en donde la misma procede a hacer una fila para proceder a orinar”.
Considera que una de las reglas de experiencia que debió usarse, es
aquella según la cual los hombres procuran que las mujeres acudan a
dichos lugares de la manera más privada posible, por esto censura
que el Tribunal hubiese estimado como admisible que los dos
escoltas tenían motivos claros para permanecer junto a las damas
dentro del establecimiento público ‘el último chorro’.
Asimismo es del criterio que tampoco la inmediatez de la reacción de
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR permite afirmar que al momento
de los hechos se encontraba presente en el Galpón, pues se ha
admitido que la distancia existente entre el baño y el lugar donde
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se encontraba bien o no.
Después de hacer algunas otras consideraciones particulares sobre la
forma como, en criterio del actor, los juzgadores han debido
interpretar los hechos, sostiene que todos los soportes que expuso el
Tribunal para construir el indicio de presencia, “son completamente
tenues o deleznables y por lo mismo no tienen la suficiencia
necesaria”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia
recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron
formulados.
CUARTO CARGO (Segundo subsidiario). Violación indirecta de la
ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Considera que el error de la sentencia consiste en dar por
demostrado el indicio de huida de su asistido, ya que la regla de
experiencia empleada por el juzgador no da lugar a la conclusión a la
que llegó. Por el hecho de que una persona huya del teatro de los
acontecimientos o se muestre remiso a comparecer ante la justicia, no
siempre conduce a la conclusión de que se halla comprometido en los
delitos que se investigan.
Estima que la regla de experiencia que debió emplearse es aquella
según la cual una persona puede huir por cualquier circunstancia “que
bien puede ser la de ocultar el arma o elemento material con el cual
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Sostiene que al contrario de la conclusión del juzgador, “no siempre y
necesariamente que una vez sea cometido un delito y una persona
determinada huya de manera descarada o sospechosa de aquel lugar
lo hace penalmente responsable o permite colegir su compromiso
con respecto a ese acontecer criminal”.
En su opinión “resulta palmario que se atentó contra el derecho
fundamental del debido proceso en el momento en que se efectuó la
construcción de este indicio, como que se erró en la regla de
experiencia, sencillamente porque no se compararon las otras
posibilidades o razones por las cuales podía estar huyendo GÓMEZ
SALAZAR”.
Es del criterio que la única conclusión a que puede arribarse, es que
una vez su asistido llegó al teatro de los hechos y se entera de la
comisión de los delitos por parte del autor material, “sin concierto
previo procedió a ayudar a eludir la acción de la autoridad, recibiendo
el arma la cual poseía en el momento en que es percibido por el
Policía Funes Romerín, y es por eso que procedió a huir”.
Manifiesta que al excluir este segundo indicio la restante prueba no
conduce a la certeza de la responsabilidad penal de su asistido como
cómplice de los delitos de homicidio y lesiones personales, por lo cual
solicita casar la sentencia demandada y absolver a su asistido de los
cargos que le fueron formulados.
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ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene que el error se cometió al dar por demostrado el indicio del
hallazgo del arma con la que se cometieron los delitos, en poder del
acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR, pues la regla de
experiencia aplicada no siempre permite llegar a la única y excluyente
conclusión a cual arribó el juzgador.
Considera que en principio puede resultar válido concluir que cuando
una
persona
abandona
precipitadamente
el
teatro
de
unos
acontecimientos delictuosos llevando consigo el instrumento con el
cual fue cometido, es porque, ciertamente alguna clase de actuación
ha tenido con respecto a esos mismos hechos, “pero de allí a concluir
que esa clase de actuación es siempre y necesariamente en el grado
de autor o de partícipe (cómplice), la distancia es bastante amplia,
divergente y equívoca”.
Es del criterio que para poder llegar a la conclusión a que se arribó en
las instancias, en tratándose de un juicio adelantado bajo los
parámetros del sistema acusatorio, es necesario que exista una
prueba directa que permita avizorar que esa persona tuvo alguna
clase de intervención mediante acuerdo previo o concomitante a la
realización de la conducta, pues si se acude a la prueba indirecta la
conclusión puede tomar diversos vertientes, “como lo es la de ayudar
al autor de ese reato o reatos a eludir la acción de la justicia, mediante
su encubrimiento o el del objeto con el que se haya cometido o que
provenga de su ejecución”.
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encontrada en poder de su asistido se cometieron los delitos de que
se ocupó el juicio, “pero de la misma manera se tiene que la prueba
no permite llegar a la conclusión según la cual GÓMEZ SALAZAR,
necesariamente actuó en condición de cómplice de estos ilícitos”.
Así como se aduce que la conciencia y la sensatez permiten concluir
que GÓMEZ SALAZAR intervino como cómplice en los hechos,
igualmente puede decirse que ese indicio sólo conduce a demostrar
que estaba ayudando sin concierto previo al autor del delito a eludir la
acción de la autoridad.
Si se extrae este indicio y se toma en cuenta la totalidad de la prueba
-dice-, se concluye que no existe certeza de la responsabilidad penal
de Gómez Salazar como cómplice de los delitos de homicidio y
lesiones personales por los cuales fue condenado.
Añade que el error cometido por el juzgador “indefectiblemente que
atentó contra las garantías fundamentales de mi defendido al debido
proceso, como que, cuando se construye irregularmente un indicio lo
primero que se trastoca es el debido proceso, amén que, lesiona su
buen nombre, su libertad de locomoción al encontrarse privado de su
libertad con fundamento en supuestos indicios”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia
recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron
formulados.
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1.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 180 y siguientes
de la Ley 906 de 2004, la admisibilidad de la demanda de casación se
halla vinculada al cumplimiento de precisos presupuestos de índole
procesal, sustancial y formal, establecidos en la normativa procesal.
Entre ellos, se destaca que el censor no solamente debe interponer el
recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro
del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de
la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial, sino que tiene por carga acreditar la existencia de
interés para acudir a sede extraordinaria.
Debe indicar, además, la causal o causales que apoyan su
pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa
el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar la
necesaria intervención de la Corte para cumplir algunas de las
finalidades del recurso, tales como la efectividad del derecho material,
el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la
reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la
jurisprudencia.
A este respecto la Sala tiene establecido que:
“La debida sustentación del cargo propuesto implica
para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo
en forma completa, conforme al principio de
sustentación suficiente, de suerte que la demanda se
baste a sí misma para lograr la infirmación total o
parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de
manera clara y precisa, en términos tales que el
alcance de la impugnación surja nítido, para que el
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“También es exigencia indeclinable demostrar que la
intervención de la Corte es necesaria para la
realización de los fines de la casación, lo cual
significa que la demanda, además de hallarse
adecuadamente
presentada
y
debidamente
sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada
(idoneidad
sustancial),
es
decir,
estar
razonablemente llamada a propiciar la infirmación
total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento
unificador de la Corte sobre el tema debatido.
“A esta conclusión se llega tras consultar el
contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye
como causal de no selección de la demanda de
casación, el que se advierta fundadamente de su
contexto que no se precisa del fallo para cumplir
alguna de las finalidades propias del recurso, es
decir, que no sea necesario para materializar la
efectividad del derecho material, el respeto de las
garantías de los intervinientes y la reparación de los
agravios inferidos a éstos (artículo 180)1.
2.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación,
asimismo la Sala2 tiene precisado que los motivos de ineficacia de
los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el
contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios
que los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades
expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas
el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la
configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de
defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad,
ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del
sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías
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fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la
obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las
garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce
las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento
(trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal,
distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte
(residualidad).
De manera que en sede de casación, no basta
solamente con
invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino
que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que
alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración
comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más
importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la
validez del fallo cuestionado.
Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación
es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas
con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella,
resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de
manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede
acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del
ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción
de los cargos en sede extraordinaria.
3.- La Corte ha señalado, además, que cuando la demanda se orienta
a denunciar que el Tribunal incurrió en “manifiesto desconocimiento
de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual
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la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho
sustancial, y se configura cuando el sentenciador incurre en errores
en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios3 o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de
derecho4.
En tal sentido ha precisado que los primeros se presentan cuando el
juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de
conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento
material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o
practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste
sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso
juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y
oportunamente, presentada, practicada y controvertida, al fijar su
contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica,
haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de
ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los
anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la
prueba en el juicio oral, en la sentencia es vista en su exacta
dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta
de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para
la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la
ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la
sana
crítica,
como
método
de
valoración
probatoria
(falso
raciocinio).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de
existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al
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casacionista
demostrar
el
yerro
mediante
la
indicación
correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que
materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el
juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material
o evidencia física válidamente presentada o practicada en la
audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de
la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento
material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se
establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los
postulados de la sana crítica y los criterios de valoración
normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su
estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes
en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las
conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de
la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho
por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el
casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el
medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia
física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo
se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica
haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de
él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la
declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios
técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en
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prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos
fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia
que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los
postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera
objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito
persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de
la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue
desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica
apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en
consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del
error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o
pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo
sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación
material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo
acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o
presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o
de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo
rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido
objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de
legalidad).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido
del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de
error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de
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normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los
que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos
lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a
una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en
un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia.
Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo
medio de conocimiento y dentro del mismo cargo,
o en otro
postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la
Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a
desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la
fundamentación del instrumento extraordinario de la casación,
compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que
se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el
caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar
el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e
indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el
juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones
del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de
derecho
sustancial
que
mediatamente
resultó
excluida
o
indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el
yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y
opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce
como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de
éste.
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia
lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su
articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios
entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una
conclusión fáctica desacertada.
De manera que si el error radica en la apreciación del hecho
indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro
medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta
postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión
corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.
Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone
partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho
indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de
asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia,
los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo
evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada
uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
O, en otras palabras dicho, “su demostración impone, entonces,
tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la
prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no
criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o
irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los
dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la
ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente
en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que
éste no se puede mantener con las restantes premisas de la
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios
es insuficiente para sostenerla”5.
Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de
existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo
primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el
proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la
validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le
corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a
partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se
estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de
experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o
medios de prueba directos.
Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se
presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia
entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al
asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto
que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el
tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por
el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y
acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su
reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que
arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a
anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que
en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia
se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad,
siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración
concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
en la declaración del derecho.
Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué
momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho
indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica,
para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio
demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el
juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia
tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo6.
La Sala ha convenido en precisar7, además, que esta forma de
atacar la apreciación de la prueba indiciaria, garantiza no sólo el
respeto por su estructura lógica, sino también facilitar la compresión
del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma
indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia se incurre
en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es
presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme
con el anterior.
De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el
demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de
normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de
conocimiento, la misma naturaleza excepcional que
la casación
ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo
habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando
tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos
materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio;
valorando
los
medios
que
fueron
omitidos,
cercenados
o
tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico
científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la
sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron
transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o
los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o
los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta,
esto es, en confrontación con lo acreditado por las pruebas
debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan
las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en
particular y las que refieren el modo integral de valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la
aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial,
pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la
norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal
tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite
extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito
no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías
fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del
bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la
llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de
éstas cuando en realidad no lo rige8.
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
es posible acceder a éste, “exige que el demandante demuestre que
el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in
iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta
afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es
necesario
precisar
en
qué
consistió,
qué
repercusiones
o
implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias
desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por
qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de
los fines del recurso”9.
5.- En el presente evento, como resultado de revisar la demanda de
casación presentada, se establece que dichas exigencias básicas no
se cumplen por el defensor del acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ
SALAZAR. Los requerimientos de
claridad, concreción y debida
fundamentación de los ataques, que la lógica del recurso exige, brillan
por su ausencia.
5.1.- En lo que se refiere al primer cargo, en el que se denuncia que
la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad porque en la
actuación se incurrió en “desconocimiento del debido proceso por
afectación sustancial de su estructura que vicia la sentencia aquí
demandada”, debido a errores en la calificación jurídica de la
conducta que como complicidad en los delitos de homicidio y lesiones
personales fue imputada por la Fiscalía y declarada en el fallo, y que
en sentir del demandante, corresponde al delito de favorecimiento,
debe decirse que si bien la vía de ataque escogida no admite
reparos, es lo cierto que la censura permanece en su solo enunciado
en cuanto no le da desarrollo ni demostración con el rigor exigible en
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
Y se afirma que el casacionista atinó al haber seleccionado la causal
segunda de casación para denunciar este tipo de desaciertos, toda
vez que, de llegarse a comprobar en la actuación que la Fiscalía se
equivocó al acusar por complicidad en homicidio y lesiones
personales, y el Juzgador al proferir el fallo por dichas conductas, la
Corte no podría proferir fallo de reemplazo por el delito de
favorecimiento sin incurrir a su vez en un vicio de incongruencia,
también violatorio del debido proceso y denunciable con apoyo en la
causal segunda de casación.
Esto en razón a que, atendiendo las previsiones del artículo 448 de la
Ley 906 de 2004 sobre el principio de congruencia entre acusación y
fallo, la Sala ha precisado10 que:
“…el modelo de justicia bajo el régimen acusatorio insertado
en la realidad procesal nuestra parece tener un predominante
origen en aquellos sistemas continentales europeos, como
que sigue siendo ostensible el predominio del principio de
legalidad ejercido por el juez, que se hace manifiesto en la
determinación del cambio de radicación de un proceso, la
definición de la conexidad y de competencia, el decreto de
medidas cautelares sobre bienes, el control de las medidas
asegurativas y sobre la determinación de la Fiscalía de dar
aplicación al principio de oportunidad, o sobre el escrito de
acusación, mediando en el descubrimiento de los elementos
probatorios y las pruebas, o interrogando a los testigos, o en
relación con la aprobación de los preacuerdos y
negociaciones celebrados entre Fiscalía y acusado que puede
rechazar
si
advierte
vulneración
de
“garantías
fundamentales”, además de decidir sobre la pertinencia y
admisibilidad de pruebas que se han de llevar al juicio,
asistiéndole inclusive la posibilidad al juez de control de
garantías –no así al de conocimiento-, de decretar pruebas de
oficio en defensa de los derechos y garantías (C-396 del
2.007)-.
“Esta manera de percibir la intervención que el juez sigue
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
definitorio que en orden a preservar las garantías de
procesamiento en cuanto a quebrantos estructurales como
eventuales menoscabos al derecho de defensa que se
puedan presentar, crea las condiciones necesarias para hacer
una directa referencia a un presupuesto en principio
concebido como de estricto carácter vinculante con el debido
proceso, pero que generalmente comporta detrimento para el
adecuado ejercicio del contradictorio y de defensa, esto es, la
forzosa sujeción que la sentencia debe tener y no desbordar
el marco de la imputación fácticojurídica contenido en el acta
respectiva, si proviene de un allanamiento a la imputación, o
la que señala los términos del acuerdo o la negociación o
aquellos de que da cuenta el propio pliego acusatorio.
“Sobre este particular, necesario es volver con miras a exaltar
la correlación que debe existir entre la sentencia y la
acusación, toda vez que si bien ha ocupado por décadas la
atención de doctrina -nacional y extranjera- y jurisprudencia en forma tal que no está de más señalar en primer término
que por ese motivo se trata de una temática con muy
restringida novedad-, si parece una vez más justificado
detenerse frente a la manera como el mismo debería ser
valorado dentro de los presupuestos que se ponderan como
propios del sistema con tendencia acusatoria prevenido en la
Ley 906, debiendo claro está advertir que en relación con el
mismo ya la Sala ha venido haciendo precisiones puntuales
de pleno rigor, entre otras, en las sentencias 24.764, 26.087 y
26.309.
“Muy sintéticamente debe comenzar por recordarse que el
principio de congruencia ha sido conceptualizado como
aquél límite para el Estado a la hora de definir el proceso
penal, en tanto lo que se imputa al momento de concretar
los cargos ostenta carácter vinculante y no puede ser
desbordado por el fallo en detrimento del procesado o de
los demás sujetos que intervienen en la actuación.
“Es que, entre la imputación delictiva que el Estado
jurisdiccional hace a una persona y la decisión que define en
el fondo la controversia penal se establece un nexo de causa
y efecto vinculante, de manera que como presupuesto general
ello supone la elaboración de un juicio de identidad fáctica hecho histórico objeto de investigación- y jurídica -nominación
que al mismo da la ley, con todas las circunstancias que lo
modifican-, en el entendido de que solamente se mantiene el
marco conceptual construido a partir de esos dos elementos
siempre y cuando la sentencia sea respetuosa de los linderos
por el mismo fijados.
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
proceso tiene la garantía de consonancia. Ella se expresa en
los extremos acusación-sentencia, por la perfecta
armonía que debe comportar el fallo en tanto está
condicionado en sus distintos elementos componentes,
por tener que guardar identidad en los sujetos, los
hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la
modalidad delictiva que debe comprender la clase de
punible, las agravantes genéricas -motivos de mayor
punibilidad- y específicas concurrentes.
“Que la formulación de la imputación deba ser mixta, o que
igual contenido deba tener la acusación -esto es fáctica y
jurídica-, es un tópico de innecesaria reiteración. Si a la
Fiscalía corresponde relacionar los hechos jurídicamente
relevantes, desde la propia imputación, nada distinto significa
que un imperativo categórico deber indicar con claridad y
precisión el contenido jurídico -entiéndase típico- de los
hechos que se atribuyen. Es que, de dicho entendimiento
surge la única posibilidad de que una persona se allane a la
imputación o con posterioridad eventualmente acepte los
cargos en cualquier de las oportunidades en que la ley lo
admite, esto es, que conozca el contenido jurídico de los
hechos sobre los cuales se afirma su autoría o participación,
pues en modo alguno podría aceptarlos frente a imputaciones
abstractas, ambiguas o vacías.
“Afirmar que la imputación debe ser fáctica y jurídica quiere
decir, entre otras muchas cosas, que debe realizarse una
circunstanciada presentación de los hechos, haciendo ver las
implicaciones que en el campo de la punibilidad podrían llegar
a tener a través del marco fijado en la ley para ellos, única
forma de que quede por fuera de toda duda su imputación
que, por consiguiente, no puede tratarse de una simple
relación de los hechos investigados.
“En este sentido no resultan admisibles las imputaciones
tácitas o implícitas. Deber del Fiscal, en todos y en cada caso,
es establecer un parangón entre el asunto fáctico que es
objeto de su valoración y la entidad típica que tiene el mismo,
resaltando todos sus contornos y características, esto siempre
le va a imponer no solo consultar en forma específica las
causales de agravación para el delito concreto, sino además
las de mayor punibilidad que podrían concurrir y que, por lo
demás, deben quedar identificadas siempre.
“En el mismo orden se hace imperioso llamar de nuevo la
atención en el sentido de que los cargos no se pueden
formular sobre bases inciertas de demostración, si los
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad
inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial
acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y
ajustado a los principios que lo fundamentan.
“Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación
se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas –
cuya materialización se produce una vez sean introducidas en
el debate del juicio oral-, no es aceptable que la Fiscalía
formule cargos sin contar con elementos probatorios y
evidencia física suficientemente seria para edificar una
acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder
vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no
admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su
elaboración y conceptualización jurídica, menos aún cuando
todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de
servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar
ratificada o desvirtuada en el juicio oral.
“La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad
entre la sentencia y los cargos imputados en la
acusación, concepto mas o menos general y no discutido y
sobre el cual existe, en dicha medida conformidad.
“No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte,
cuál es el elemento jurídico-material condicionante del fallo,
esto es, si inexorablemente la acusación señala de manera
definitiva sus límites o si ella puede ser susceptible de
variación por parte de la Fiscalía, con forzosa incidencia en la
sentencia, o si, inclusive, puede el juez apartarse de la
acusación y emitir un fallo acorde con lo que determina
probado en el debate oral.
“Para dar una respuesta sobre el particular es necesario
recordar cómo en los Estatutos precedentes a la Ley 906,
siempre se asumió que la calificación jurídica de los hechos
era en el pliego de cargos eminentemente provisional. En
principio, dicho entendimiento provenía del hecho de
afirmarse que la definición del caso siempre estaba en cabeza
del juez en la sentencia.
“En vigencia del Decreto 2700 de 1.991, no existía la
posibilidad de modificar los cargos, pero la Fiscalía podía
solicitar en la audiencia condena por un delito diverso y de
menor rango, siempre y cuando perteneciera al mismo
capítulo del precedente y con insoslayable respeto del núcleo
básico de la imputación, esto es, el hecho naturalísticamente
entendido, alternativa que por igual tenía el juez de condenar
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
pero guardando nexo con la misma índole delictiva imputada.
Podía pues el juez cambiar el delito en cuanto a su especie,
pero no en lo referente al género y podía efectuar los ajustes
necesarios dentro del mismo capítulo, siempre que no
desbordara el marco fáctico señalado en la providencia
calificatoria.
“A su turno, en vigencia la Ley 600 de 2.000, se vino a
contemplar la posibilidad de introducirle a la acusación una
variación por la Fiscalía, exclusivamente también respecto de
la imputación jurídica en ella contenida -esto es, la
denominada imputación subjetiva, las circunstancias en que
se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste,
o lo que es igual, su adecuación típica-, manteniendo, como
en el anterior Estatuto, la intangibilidad del núcleo básico o
entorno fáctico que le servía de fundamento.
“Dicha modificación en la adecuación típica, como no podía
ser de otro modo bajo el supuesto de preverse solamente
para hacer más gravosa la condición del imputado, se
encontraba expresamente reglada para brindar la oportunidad
a los diversos sujetos procesales de ejercer sus derechos,
podía hacerse en vigencia de la Ley 600 sin restricción alguna
por título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando no
implicara la imputación de un nuevo delito concursando con el
anterior y en tanto la variante dada conllevara la imputación
de un punible más grave, pues si el Fiscal estimaba que el
acusado debía ser condenado pero por una especie delictiva
de menor gravedad, o que era dable reconocer una
circunstancia específica de atenuación o, en general, que se
le debía aminorar la responsabilidad, así lo debía alegar y no
proceder a modificar la calificación.
“Con todo, en plena dinámica del método acusatorio a que dio
lugar la Ley 906, cabe sin embargo recabar e inquietar sobre
lo que ocurre si la Fiscalía en desarrollo del juicio oral y una
vez practicadas las pruebas tiene una visión diferente de los
hechos y consiguientemente de la entidad típica de ellos o de
circunstancias agravantes concurrentes o de mayor
punibilidad.
“Lo primero que un interrogante tal provoca, es responder
enfáticamente -al margen de que en principio, este no sea un
dilema relacionado directamente con la consonancia, que se
predica entre el fallo y los cargos materia de acusación-, que
este tópico expone la problemática procesal y sustantiva que
implica una toma de postura sobre un tema vinculado
necesariamente con el mismo como es el de la variación de la
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
“La primera reflexión a estos interrogantes que se hacen al
interior del método de enjuiciamiento acusatorio que hemos
acogido, parecería conducir a darle una solución adversa y
necesariamente consecuente con el modelo procesal
prevenido en la Ley 906.
“En dicho sentido, parece suficientemente claro con la
estructura actual del trámite conducente al juicio oral, que no
tuviera validez alguna más allá de la presentación del escrito
de acusación y de la audiencia en que se formula la misma,
que la Fiscalía pudiera alterar el contenido de los cargos, por
ejemplo en su intervención oral del juicio, ya que la
normatividad actual no ha previsto una posibilidad semejante
que garantice los derechos de los diversos sujetos que
intervienen en el proceso y porque la misma pugnaría con los
propios fundamentos en que se sustenta la estructura del
trámite procesal penal actual.
“Es claro que el interrogante comprende la necesidad de
dilucidar si aceptar que la Fiscalía pudiera en su intervención
en el juicio oral modificar los cargos en detrimento del
imputado, comportaría desvirtuar todo el esquema procesal,
filosófico y político-criminal en que se funda el sistema
acusatorio con desmedro del ejercicio del contradictorio y de
la defensa en particular, así como de las garantías de todos
los sujetos que participan en el trámite procesal y si sería
dable que el Fiscal pudiera distanciarse de la acusación e
introducirle variantes de última hora en la intervención oral del
juicio que hicieran más gravosa la situación del enjuiciado.
“Como ya se recordó, en vigencia del Código de
Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000,
que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria,
sólo era viable la variación a la calificación jurídica para
imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues
nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para
degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del
juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera
impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en
todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de
variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar
legalmente prevista y por contemplar un trámite que la
regularizaba e integraba al procedimiento.
“Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la
defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación,
entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al
trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación
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como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos
probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la
totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio
de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de
aquellas que se refieran a “los hechos de la acusación”, en
forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la
presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito,
sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real
del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de
confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego,
no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta
que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es
exponer los argumentos relacionados con el análisis de las
pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por
la cual ha presentado la acusación”.
“Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar
diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el
presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la
posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno
juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido
con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con
las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se
produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo
que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el
juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
“Así, con pleno acogimiento del núcleo básico delitos de
lesiones personales podrían mutarse por homicidio en grado
de tentativa, o hurto en peculado, falsedad documental
privada en pública, acceso carnal violento en este delito
concursando con incesto, homicidio por piedad en homicidio
agravado, secuestro simple a secuestro agravado,
constreñimiento ilegal a extorsión, etc. En estos y en muchos
ejemplos más, sin que medie una estricta desnaturalización
del punible, esto es, acogiendo su naturaleza factual, se
produciría una modificación al trocarse la acusación por un
delito de mayor gravedad en relación con el cual la defensa -y
los demás sujetos- serían sorprendidos.
“La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no
obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo
capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la
sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos
se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la
descripción típica del delito imputado contiene, una variación
en torno de ella que suponga la existencia de elementos
delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en
CASACIÓN. RADICACIÓN 3 0 9 3 5
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de
defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la
sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación
lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos
legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en
la celebración de contratos.
“No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de
disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea
dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la
absolución está dentro de sus facultades y deberes pero
configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la
Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar
condena por un delito de igual género pero diverso a aquél
formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor
entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de
agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica
una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva
tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la
imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma,
pero además, que no implique desmedro para los derechos
de todos los sujetos intervinientes,
“Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento
Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios
orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la
fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de
2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad
que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente
válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo
quedara desligado de los términos de la acusación -aún
dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de
la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado
por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance
fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena,
pues existe una limitante estricta en la regulación que
sobre el particular previó el artículo 448 del Código de
Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de
consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema
de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde
luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo,
reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o
específica, el delito complejo en lugar de un concurso
delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre
tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con
la variación a que se ha hecho referencia, estándole
vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al
procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
Pero como ha sido advertido, el hecho de que el libelista haya
acertado al formular el reparo por la senda de la causal segunda o de
nulidad, no significa que le hubiere dado adecuado desarrollo y
demostración. Nótese que formula la censura demandando el
reconocimiento de una consecuencia (la nulidad) pero sin tomarse el
trabajo de acreditar la configuración del yerro que la origina.
Pierde de vista que los desaciertos en la calificación jurídica de la
conducta imputada, son de naturaleza in iudicando, es decir que se
cometen en el propio acto de juzgar, y que a ellos puede llegarse por
una de dos vías, sea por apreciar erradamente las pruebas, o porque
pese a no cometer ningún error en relación con ellas, se marra al
seleccionar la disposición sustancial que gobierna los hechos que se
declaran probados, en cuyo evento el desacierto sería de naturaleza
eminente jurídica.
Por razón de ello es que la jurisprudencia de esta Corte
repetidamente ha precisado que la denuncia por errores en la
calificación jurídica debe postularse al amparo de la causal segunda
de nulidad, pero sustentarse siguiendo los derroteros establecidos
para las causales primera o tercera, según sea el caso acorde con el
tipo de error cometido por el juzgador, si al apreciar los medios
(violación indirecta de la ley) o al trasladarlos al derecho para
asignarles las correspondientes consecuencias (violación directa),
labor que en este caso el demandante ni siquiera intenta, y antes por
el contrario, divaga entre ambas especies de error.
Así, cuando sostiene que las pruebas en que se funda la sentencia
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demostración de la comisión del delito de favorecimiento”, daría en
pensar que la pretensión es denotar la configuración de errores de
hecho o de derecho en la apreciación probatoria y que dichos
desaciertos dieron lugar a una aplicación indebida de los tipos
penales de complicidad en homicidio y lesiones personales y la
consecuente falta de aplicación del que define el delito de
favorecimiento.
No obstante, ninguna labor ensaya con dicho propósito, como para
llegar a suponer que la intención del censor es desarrollar el cargo por
la senda de la violación indirecta de la ley.
A igual punto de incertidumbre se arriba, si la Corte llegase a suponer
que la pretensión del censor es aceptar los hechos y las pruebas de
ellos, tal y como fueron declarados los unos y apreciadas las otras por
el juzgador, y presentar el disenso en el ámbito del estricto raciocinio
jurídico, como para llegar a entender que la vía de ataque escogida es
la directa, pues por parte alguna confronta las declaraciones del fallo
con los supuestos fácticos de las normas cuya violación dice
denunciar, y al no hacerlo deja la censura sin desarrollo ni, por
supuesto, demostración.
Para que no quede ninguna duda que el juzgador declaró probado
que el acusado contribuyó a la realización de las conductas
típicamente antijurídicas y prestó ayuda posterior al autor cumpliendo
acuerdo concomitante a las mismas, y no que simplemente, habiendo
tenido conocimiento del hecho, sin concierto previo ayudó a eludir la
acción de la autoridad o a entorpecer la investigación como se
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se integra al de segundo, en lo que no haya sido materia de
modificación por el Tribunal cuando resolvió la apelación y que el
casacionista no se da a la tarea de controvertir:
“Una responsabilidad irrefutable de los delitos de triple
homicidio, tentativa de homicidio y lesiones
personales, todos dolosos en grado de
complicidad, estructurados en dos extremos: uno el
elemento subjetivo o sea la voluntad que tuvo el
procesado de prestar una ayuda determinante para la
comisión de los ilícitos; el entregar una fuente de
riesgo como es el arma de fuego, que le había sido
suministrada por la empresa Mobil el Cóndor al señor
Andrés Felipe Gómez Salazar para desempeñar su
trabajo de escolta, es tanto como dirigir la voluntad del
agente a la obtención de un resultado inequívoco,
porque las armas cuando se esgrimen estando
cargadas y listas para ser accionadas, tienen un
objetivo claro y perverso como es su uso y con ello la
causación de un daño, constituyéndose el segundo
elemento es decir, el objetivo, vale decir la
exteriorización en el mundo real de esa voluntad, o
sea la conducta, el resultado y la relación causal.
“Sabía Andrés Felipe Gómez Salazar, que tenía el
dominio del arma y que blandirla para ser entregada a
su acompañante y autor de los hechos, no era para
cosa distinta que hacer uso de ella, más aún en las
circunstancias de ofuscación en que se hallaba aquel
intemperante individuo, que sin parafrasear vocablo
alguno arremetió inmisericorde contra quienes en tan
reducido espacio se encontraban.
“Un comportamiento desquiciado pero razonado y
pensado por el procesado, a tal punto de acoger y
hacer suya nuevamente el arma de manos del
homicida después de haber sido utilizada, con pleno
conocimiento de lo que acababa de presenciar,
incluso con su decidida participación, que resultó tan
eficaz como imprescindible para obtener un desenlace
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aturdimiento de la caterva para salir del lugar, incluso
dejando desprotegida a la persona que debía estar
cuidando en función de su labor de escolta, como se
lo había encomendado su empleador, es decir, su
participación la agotó en todo su contexto, hasta
cuando por fortuna interceptado por un oficial de la
policía que impidió que abandonara el lugar, huida
que sí logró el autor del múltiple crimen”11.
Entonces, por el lado que se observe, la forma como el demandante
plantea la censura impide establecer el tipo de desacierto que
supuestamente pudo haber cometido el juzgador para haber incurrido
en la errada calificación jurídica de la conducta
que se pretende
noticiar, pues no logra saberse si lo fue fácticamente a través de
errores en la apreciación de las pruebas, o si el yerro cometido fue de
índole
exclusivamente
jurídica
al
seleccionar
y
aplicar
las
disposiciones de derecho sustancial, nada de lo cual puede suponer
la Corte sin correr el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del
recurrente.
Con total desapego por la lógica que rige el recurso a que acude, el
censor presenta una crítica generalizada a la validez de la actuación
pero sin demostrar la objetiva configuración de ninguno de los reparos
que debió formular, ni la trascendencia que pudo haber tenido por
afectar negativamente alguna de las garantías del sujeto que
representa, sino que invita a que la Corte supla tales deficiencias
argumentativas, analice motu proprio la actuación, y extraiga sus
propias conclusiones sobre la validez del proceso, lo que indica que el
casacionista apenas enunció el cargo pero no le dio ningún desarrollo
ni intentó siquiera su demostración.
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
demandante postula, se denuncia que el juzgador violó la ley
sustancial al incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad
sobre la prueba indiciaria en que se sustentó la declaración de
condena.
La censura se funda en sostener que en la audiencia preparatoria,
además de las pruebas documentales, periciales y testimoniales, la
Fiscalía debió enunciar las pruebas indiciarias para que el juzgador
pudiera considerar tales indicios en la sentencia. Como esto no se
hizo, no resultaba jurídicamente posible que tales indicios sustentaran
el fallo.
La verdad que un planteamiento así formulado no resiste la más
elemental de las críticas. Pierde de vista el demandante que el indicio
no es un medio de prueba directo, sino indirecto, que se estructura en
la sentencia, por medio de un razonamiento del juzgador a partir de
un hecho acreditado por los medios de prueba ordinarios.
Al efecto, la jurisprudencia de esta Corte12, en planteamiento que
permanece
inmodificable
pese
al
cambio
de
modelo
procesamiento en que se produjo, ha señalado que:
…el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e
indirecto, estructurado por el juzgador a partir de
encontrar
acreditado
por
otros
medios
autorizados por la ley, un hecho del cual
razonadamente, y según las reglas de la
experiencia, se infiera la existencia de otro hasta
ahora desconocido que interesa al objeto del
proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o
sobre su agente, o sobre la manera como se
de
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
con otros acaecimientos fácticos que, estando
debidamente demostrados y dentro de determinadas
circunstancias, permite establecer, de modo más o
menos probable, la realidad de lo acontecido.
“Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho
indicador revela en forma cierta o inequívoca, la
existencia de otro hecho a partir de relaciones de
determinación constantes como las que se presentan
en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando
según el grado de probabilidad de su causa o efecto,
el hecho indicador evidencie la presencia del hecho
indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser
calificados como graves, cuando entre el hecho
indicador y el indicado media un nexo de
determinación racional, lógico, probable e inmediato,
fundado en razones serias y estables, que no deben
surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del
juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y
leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el
indicado constituye apenas una de las varias
posibilidades que el fenómeno ofrece” (se destaca).
Se nota pues, sin mayor esfuerzo, que si el hecho indicador del cual
se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar
probado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación,
inspección, documento), es claro que el casacionista debe decidirse
entre atacar la apreciación del medio con el cual el juzgador encontró
acreditado el hecho indicador, o la inferencia lógica que le permitió
establecer el hecho desconocido, sin que en este caso lo hubiese
intentado, bajo la indebida comprensión de que los indicios deben ser
aducidos expresamente en la audiencia preparatoria, cuando es lo
cierto que aquellos nacen del razonamiento del juzgador en la
sentencia -y no de las alegaciones de la Fiscalía o de las partes-, a
través de la inferencia lógica.
CASACIÓN. RADICACIÓN 3 0 9 3 5
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
que el medio de prueba que dice haberse desconocido es la
conclusión a que llega el Fiscal después de analizar privadamente los
elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta
para sustentar su acusación, y sin que tales elementos y evidencias
hubieren sido siquiera presentados o discutidos en juicio como para
que se pudiera permitir su controversia.
Es por esto que la Corte13 ha señalado que:
“Las inferencias lógico-jurídicas a través de
operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la
sistemática procesal vigente para permitirle al juez
un “convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, mas allá de toda duda” (Ley 906 de 2004,
artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan
proferir sentencias de condena en contra de los
acusados.
“La prueba indiciaria surge de un hecho indicador,
probado en el proceso, del cual el operador judicial
infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el
indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro
desconocido. Así pues, la operación del juez al
encontrarse con un indicio, consiste en tomar el
hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la
experiencia y de la lógica, para que como resultado
aparezca la conclusión lógica que se está buscando
(se destaca).
Dicho de otro modo:
‘Todo indicio se configura a través de un hecho
indicador singularmente conocido y probado,
un hecho indicado a demostrar, el que a través
de un proceso de inferencia lógica permite
deducir la autoría, responsabilidad o las
circunstancias en que se ejecutó la conducta
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punible’14.
“La atribución de eficacia probatoria a los indicios,
como ocurre con los medios de convicción en
general, depende de su confrontación o cotejo con el
conjunto del acervo probatorio y de su gravedad,
concordancia, convergencia y relación con las
pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio
oral15.
“3. Quien promueve demanda de casación tiene una
carga argumentativa diversa que depende de la
orientación del ataque que dirige contra la prueba de
indicios. En este sentido tiene dicho la Sala que
i). Si el error radica en la apreciación del hecho
indicador, dado que necesariamente éste ha de
acreditarse con otro medio de prueba de los
legalmente establecidos, ineludible resulta postular
si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué
expresión
corresponde,
y
cómo
alcanza
demostración para el caso;
ii). Si el error se ubica en el proceso de
inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la
validez del medio con el que se acredita el hecho
indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en
la labor de asignación del mérito suasorio se apartó
de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o
las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué
consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno
de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido. Y,
iii) Si el yerro se presenta en la labor de
análisis de la convergencia y congruencia entre los
distintos indicios y de éstos con los demás medios, o
al asignar la fuerza demostrativa en su valoración
conjunta, es aspecto que no puede dejarse de
precisar en la demanda, concretando el tipo de error
cometido, demostrando que la inferencia realizada
por el juzgador transgrede los postulados de la sana
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
crítica, y acreditando que la apreciación probatoria
que se propone en su reemplazo, permite llegar a
conclusión diversa de aquella a la que arribara el
sentenciador”.
Como nada de esto intenta el demandante, es claro que el ataque cae
en el vacío, en cuanto carece de objeto sobre el cual proyectar la
censura, pues en el cargo formulado no controvierte los elementos
probatorios o la evidencia física recaudada por la Fiscalía en que se
sustentó el escrito de acusación, y tampoco la prueba recaudada en
el juicio, sino las inferencias lógico jurídicas que en su particular
criterio, ha debido realizar el Fiscal, cuando es claro que la Ley (art.
337 del C. de P. P.) no le impone a dicho sujeto procesal, para que la
acusación resulte válida, el deber de realizar una tal actividad.
5.3.- Pero tal vez advirtiendo las impropiedades en que incurre al
formular los dos primeros cargos, el demandante presenta tres
reproches adicionales, esta vez bajo el ropaje de ser subsidiarios de
los anteriores, en los que denuncia violación indirecta de la ley
sustancial por haber incurrido el juzgador en errores de hecho por
falso raciocinio en la apreciación de presencia, huida y hallazgo del
arma en poder del acusado, tras considerar que en su estructuración
fueron violadas las reglas de la experiencia.
En torno a las reglas de la experiencia, como uno de los
componentes del método de apreciación racional de la prueba, la
Corte16 tiene establecido lo siguiente:
“Ahora bien, la experiencia es una forma específica de
conocimiento que se origina por la recepción inmediata de
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no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y
enriquece el pensamiento de manera estable.
“Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el
conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas
o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido,
que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones
habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de
todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en
dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre
acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la
experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y
análisis sobre el significado que se da a los hechos.
“Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el
conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre
lo aportado por la experiencia, entendida como el único
criterio posible de verificación de un enunciado o de un
conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una
perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la
fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el
sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la
ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando
exterioriza lo conocido.
(…)
“Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los
enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las
cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar
ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se
agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad,
en un contexto socio histórico específico.
“En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa
elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de
ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi
siempre que se da A, entonces sucede B”.
Asimismo, sobre el aludido tema, la jurisprudencia tiene señalado
que17:
“…proposiciones formuladas a partir del conocimiento
obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas
de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas
de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo
constituirán situaciones hipotéticas e inciertas18; además es
indispensable que sean aceptadas en forma general con
pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que
obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su
particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser
importante frente a procesos racionales internos, no es
fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de
aceptación dentro de un conglomerado, en determinado
contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos
para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace
en materia penal”19.
En este caso, si bien el libelista enuncia correctamente las otras tres
censuras -de las cuales la Corte se ocupará de manera conjunta, en
cuanto se fundan en la misma causal, corresponden a un mismo tipo
de desacierto, y su eventual prosperidad conduciría a una misma
solución-, es lo cierto que so pretexto de denunciar transgresión a los
dictados de experiencia, en lugar de demostrar que las apreciaciones
del juzgador son arbitrarias o irrazonables, pone en evidencia es la
abierta discrepancia con las conclusiones a que arribó, a partir del
mérito conferido a las pruebas de los hechos indicadores.
A este respecto debe advertirse que el demandante hábilmente trata
de manera individual y desconectada entre sí, cada uno de los
indicios estructurados por los sentenciadores, para concluir que de
ellos no se infiere que hubiese actuado como cómplice de las
conductas por las cuales se formuló resolución acusatoria. Dicha
forma de proceder no solamente resulta inaceptable por carecer de
objetividad frente a la realidad del acontecer fáctico, sino que
contravine el deber de apreciar las pruebas en conjunto. Si a lo
anterior se agrega, que omite cuestionar, siquiera referir, las
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consideraciones del juzgador de primera instancia, resulta evidente su
desconocimiento de que la sentencia de primer grado se integra la de
segundo grado, en aquellos aspectos que no hubieren sido materia de
modificación cuando se surtió la alzada, y que era su deber referirse a
ella para que el ataque pudiera entenderse completo. Como así no
procede, éste resulta inestudiable.
Con el sólo propósito de denotar la sin razón de la protesta
presentada por el demandante, pertinente resulta traer a colación las
consideraciones del A quo20 en torno a la prueba en que se sustenta
la declaración de responsabilidad penal:
“En efecto, palmaria resulta la presencia del procesado en el
interior del Galpón 17 y concretamente en el establecimiento ‘El
Último Chorro’, en el preciso instante en que suceden los
hechos, habida razón de su posición de garante asumido como
escolta personal de Natalia Sierra Medina, por tanto su labor y
profesionalismo como tal no le exigía cosa distinta a estar
pendiente de cada uno de los movimientos de su protegida, a
sabiendas que el lugar al que ingresaron era público,
desconocido y con presencia de mucha gente por el evento que
se vivía, en fin de cuentas Gómez Salazar cumplía su
obligación contraída con la Empresa Mobil El Cóndor, cual era
velar por la seguridad personal de quien departía en el evento
de caballos, por eso, su estado anímico era sobrio, no bebió
licor como sí lo hicieron los integrantes del grupo restante, así lo
depuso Natalia Sierra en audiencia pública.
“Apenas entendible que el ingreso de las cuatro damas al lugar,
no pasó desapercibido pues, por su belleza llamaron la
atención de quienes allí se encontraban, especialmente de los
hombres, lo que no ocurrió con sus acompañantes Andrés
Felipe Gómez Salazar y la persona que accionó el arma, es
por eso que el procesado en gran medida pasa inadvertido, lo
que explica la inexistencia de una declaración que diera cuenta
de la presencia del procesado en el lugar de los hechos, y
mucho más en el momento en que se escuchan las
detonaciones, ya que los asistentes son presa de la confusión,
el desespero y el nerviosismo propio de esta clase de
situaciones, pero indiscutibles, que el acriminado se encontraba
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acontecimientos, pues, no empece lo anterior, el testimonio de
Beatriz Helena Muñoz Gallego, entrega a la judicatura
elementos racionales y juicios que confirman la presencia
ineluctable del procesado, cuando señala que ‘vio que a su lado
derecho cayó una muchacha de nombre erica’, misma que fue
auxiliada y cargada entre otros por Andrés Felipe Gómez,
desde el sitio donde cayó herida, es decir, desde el
establecimiento público ‘El ‘Ultimo Chorro’ donde se hallaba
haciendo fila para ingresar al baño, hasta la parte exterior del
galpón, cuando al ver la presencia del agente Funez Romerín,
abandona su ayuda y pretende ocultarse entre los caballistas,
tratando a toda costa de esconder el arma incriminada, incluso
hasta desertar de su trabajo como escolta, dejando a la deriva
el objetivo protegido, la joven Natalia Sierra.
“Lo anterior permite llegar a una conclusión, que el autor y el
aquí acriminado ingresaron al negocio ‘El Último Chorro’,
acompañando a las cuatro mujeres caballistas y que en medio
del ofuscamiento del primero en contubernio con Andrés Felipe
Gómez Salazar, tenedor del arma de fuego tipo pistola, marca
Jericho, con número 33300459, y sabedor del grado de
peligrosidad que ostentan esta clase de artefactos, se la
entrega cargada y lista para ser disparada, lo que en efecto
ocurre dejando tres muertos y tres lesionados; seguidamente y
en pos de aquella connivencia, el arma es reintegrada al
escolta trabajador de la Estación Mobil El Cóndor, quien a su
vez la agazapa y la oculta en la pretina del pantalón,
pretendiendo salir del lugar con la maraña de estar auxiliando a
Erica Bibiana, buscando con su aviesa actitud desaparecer del
teatro de los acontecimientos el arma de fuego, anhelo que no
se cumplió por esa condición nerviosa que lo delató y que como
un buen sabueso supo el agente Funez Romerín, capitalizar
para dar con la captura de Gómez Salazar.
“Las declaraciones vertidas por Natralia Sierra, David Ruiz
Zapata y Ricardo José Trujillo, más allá de dar cuenta cierta de
su participación como caballistas en la cabalgata, así como las
personas restantes que conformaron el grupo de los ocho, en
este punto no son claros en descifrar los cuestionamientos
hechos por la Fiscalía, para responder con vehemencia qué
ocurrió con Andrés Felipe Gómez Salazar, una vez se
presentaron los disparos, pues, si se encontraban en la parte
exterior del Galpón 17 supuestamente cuidando los caballos,
tuvieron que darse cuenta cómo resultó Andrés Felipe Salazar
en el interior del lugar de los hechos, pero la salida en sus
declaraciones fue el (sic) de ignorar lo que había pasado con su
compañero y ahora procesado, lo que permite colegir que en
efecto tanto el autor como el cómplice se hallaban con las
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laborando en la custodia de Natalia Sierra Medina”.
Estos planteamientos fueron avalados por el Ad quem21 en términos
que a continuación se precisan:
“Bien. La ocurrencia de esos trágicos y absurdos sucesos de
sangre y su causación con proyectiles de arma de fuego, y la
presencia minutos antes allí en la plaza mayorista de Antioquia
de Natalia Sierra, Lina María Giraldo, Tatiana Palacio, Erica
Bibiana García, Andrés Felipe Gómez, Andrés Felipe Medina,
David Ruiz y Ricardo José Trujillo, así como la de tantas otras
personas incluidas por supuesto aquellas que finalmente
tuvieron que soportar los efectos de esa irracional actitud de
quienes tuvieron que ver con semejante balacera, es sin duda
un hecho apodíctico, sin que se pueda dejar por fuera al
humilde trabajador mortalmente herido Geovani Albeiro
Londoño Jiménez.
“Está aceptado plenamente que los integrantes de ese grupo
participaron en la cabalgata de la feria de las flores del año
2007, y en particular Andrés Felipe Gómez Salazar que lo hacía
básicamente escoltando a Natalia Sierra, para lo cual
irresponsable e ilegalmente portaba la pistola marca Jericho,
modelo 941 FL, con número de identificación 33300459 que
Indumil le había vendido a la empresa estación de servicios
Mobil ‘El Cóndor’ EU.
“No es pues un asunto de mera imaginación de parte de la
fiscalía ni de la judicatura, ni por lo tanto un falso juicio de
existencia, la afirmación de la presencia de aquellas personas
en la plaza mayorista porque se tiene claro que allí fue donde
terminó el evento, y porque en todo caso ellos lo aceptan, salvo
la presencia de los varones en el crucial sitio escena del delito,
esto es, dentro del establecimiento ‘el último chorro’. Natalia
Sierra Medina, David Ruiz Zapata y Ricardo José Trujillo
Zuluaga afirman que las cuatro mujeres entraron a ese lugar
para utilizar el baño, pero que los cuatro hombres que las
acompañaban se quedaron afuera cuidando los caballos. Ello
sin embargo, no es cierto. Podría de momento apreciarse en
tan perversa manifestación la idea de mantener a ultranza
aquella especie común durante la investigación y durante el
desarrollo del proceso jurisdiccional, consistente en que
ninguno de los integrantes del grupo tuvo que ver con el
episodio sangriento.
“Conviene recordar que a Andrés Felipe Gómez Salazar, que a
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Sierra Medina, se le atribuye la entrega de la pistola a otro
sujeto que estaba ahí con ellos, Andrés Felipe Medina
Vanegas, también en seguimientos amorosos con Erica Bibiana
García. Resulta entonces admisible que ellos dos tenían
motivos claros para permanecer junto a ellas, y por lo tanto
dentro del establecimiento público ‘el último chorro’.
“Respecto de la presencia allí en ese específico lugar del
acusado Andrés Felipe Gómez Salazar, existe un dato adicional
que a la Sala persuade en mucho, y es precisamente el haberlo
visto el agente Nelson Manuel Funes Romerin cargando con
Natalia Sierra a Erica Bibiana dado que fue una de las
personas lesionadas en ese instante. Como la lógica de la
cotidianidad lo enseña, tras la balacera sobreviene
inmediatamente la reacción para poner a salvo en ese caso
particular a Erica Bibiana que era una de las integrantes del
grupo de caballistas. La inmediatez en la reacción es la nota
característica. Eso explica la razón por la cual en esa labor no
se pudieron haber empeñado David Ruiz ni Ricardo José
Trujillo porque ellos sí estaban afuera cuidando los caballos,
entre quince y veinte metros distantes del baño de las mujeres
allá en el referido establecimiento público.
“La conciencia de parte de Andrés Felipe Gómez de haber
intervenido en ese episodio y la también inmediata aparición del
uniformado Nelson Manuel Funes Romerín que él en punto
captó sin dificultades, lo puso en natural alerta y por eso optó
por abandonar raudo la labor de ayuda a Erica Bibiana y huir. El
servidor policial ha narrado con lujo de detalles que en punto se
dio a la persecución de aquél hasta lograr la captura no
obstante su malhadado esfuerzo por confundirse entre las
muchas personas que allí se encontraban. Además, le incautó
la pistola marca Jericho que, ya se dijo, portaba al instante de
manera ilegal.
“La sensatez enseña que de no haber estado en la conciencia
de Andrés Felipe Gómez ese trascendental dato de
intervención criminal, luego jurídicamente calificado como
complicidad, él no habría tenido por qué comportarse de esa
manera, sano mental y psíquico como se le conoce, y más
todavía para abortar una labor tan plausible como esa de
procurar la inmediata atención médica para Erica Bibiana con
quien, entre otros, había ya hecho el lúdico recorrido de la
cabalgata”.
Estos aspectos, considerados en el marco de la persuasión racional y
de los criterios técnico científicos establecidos para la apreciación de
CASACIÓN. RADICACIÓN 3 0 9 3 5
ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
420 de la Ley 906 de 2004, resultan racionalmente aceptables y no
por el hecho de que el recurrente no los comparta o presente una
opinión diversa, puede afirmarse válidamente que tal apreciación
resulta suficiente para desvirtuar la doble presunción de acierto y
legalidad que preside la sentencia de segunda instancia.
Se advierte entonces, que las consideraciones del a quo no son
siquiera mencionadas por el libelista para propiciar su controversia;
precisamente por esto es que en el primer cargo subsidiario
equivocadamente pretende que, por fuera del mérito conferido en las
instancias a los testimonios recaudados durante el juicio y sin
demostrar que en su apreciación se hubiere incurrido en algún tipo de
error como corresponde proceder cuando se ataca la prueba del
hecho indicador base del indicio, la Corte confiera particular mérito
persuasivo a los testimonios de Beatriz Helena Muñoz Gallego, Isabel
Cristina Bedoya Cano, Fabián de Jesús Suárez Castrillón, Nelson
Manuel Funez Romerin, Alexander Alberto Escudero Ramírez,
Norman Palacio Vélez, Luis Augusto Bocanegra Guzmán, Walter
Giovanni Llanos Aroca, Luis Daniel Gil Mesa, Juan Carlos Escobar
Jaramillo, José Iván Gómez Aristizabal, Carlos Alberto Coral
Hernández, Guillermo Bello Chacón, Ricardo José Trujillo Zuluaga,
Natalia Sierra Medina, David Ruiz Zapata, y concluya que ninguno de
ellos dijo haber visto al acusado que ingresó al sitio donde los hechos
tuvieron desarrollo.
Con tal modo de proceder lo único que logra es dejar en la
incertidumbre el sentido y alcance de su propuesta, pues de ella no
logra saberse si lo combatido es la prueba del hecho indicador o la
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
Lo que evidencia la actuación es que el juzgador, en cumplimiento de
la función constitucional que le asiste de apreciar las pruebas y
asignarle el mérito persuasivo, llegó a una conclusión distinta de la
que arriba el recurrente, quien pretende que la Corte admita sin más
su criterio sobre algunos de los medios
practicados, con
prescindencia de los demás aspectos fácticos considerados en el fallo
y que también cuentan con el debido soporte probatorio, lo cual
resulta inadmisible en sede extraordinaria, toda vez que repugna al
deber judicial de valorar los medios tanto individualmente como en
conjunto y siguiendo los criterios establecidos para cada medio en
particular, según lo dispone el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.
De manera que, en este caso, atendiendo lo términos en que se
formula la demanda, los reparos propuestos por el recurrente no
denotan nada diverso de la simple y llana oposición al sentido del
fallo tan sólo porque no se le dio la razón cuando recurrió en
apelación, pero no la seria demostración de que el juzgador de
alzada hubiere incurrido en un concreto error de apreciación
probatoria que diera lugar a variar los supuestos fácticos en que se
sustentó la sentencia de segunda instancia.
Si a lo anterior se agrega que con el pretexto de denunciar errores en
la apreciación de la prueba indiciaria, el demandante sostiene que en
la construcción de los indicios se violó el debido proceso, se termina
por poner en evidencia la poca claridad de su pretensión, pues así no
logra saberse si lo perseguido es que la Corte case la sentencia y
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haber sido proferida la sentencia en juicio viciado de nulidad por
violación del debido proceso.
6.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias
mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.
Por tanto, se la
inadmitirá y se ordenará la devolución del
diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo
previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004,
pues no se
advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido
para la realización de los fines de la casación, ni la violación de
garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger
de manera oficiosa.
7.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por
parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el
artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y
términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser
promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la
demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión.
También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno
de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal
(siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador
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b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio
Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno
de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la
decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que
no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no
intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante
quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a
consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento
este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de
15 días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la
ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se
formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y
determine
la
prosecución
del
trámite
casacional
para
un
pronunciamiento de fondo22.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
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acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR, por las razones
expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del
artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
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ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria