Documento - Procuraduría General de la Nación

Dependencia
Radicación No
Investigado
Cargo y Entidad
Quejoso
Fecha hechos
Trámite Procesal
Bogotá, D.C.,
DESPACHO DEL PROCURADOR
NACIÓN
IUS 2010-349363
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS
SENADOR DE LA REPÚBLICA
DE OFICIO
2008-2009
FALLO DE ÚNICA INSTANCIA
GENERAL
DE
LA
ASUNTO POR DECIDIR
Procede el despacho a proferir fallo de única instancia.
IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO
Se investiga a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien, para la fecha de los hechos, se
desempeñaba como senador de la República, identificado con la cédula de
ciudadanía 19.436.718, expedida en Bogotá, nació en Miami (Estados Unidos) el 8
de febrero de 1961, hijo de MARÍA EUGENIA ROJAS DE MORENO y SAMUEL MORENO
DÍAZ, casado con LUCY LUNA DE MORENO.
HECHOS
En el auto de citación a audiencia, al momento de concretar los cargos, se
precisaron los hechos que se investigan de la siguiente manera:
Primer cargo
Posiblemente, a finales del mes de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la
Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron
en un desayuno IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y
GUIDO NULE MARINO. En dicha reunión, el señor IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su
condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL
MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO
que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la
cual algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para
colocar estaciones de gasolina; negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN
MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la
administración distrital y la entrega de futuros contratos.
Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo
semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la
carrera 4ª Este No 110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de
IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36.
Para concretar la solicitud, la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2009, visitó a
MIGUEL NULE en las instalaciones de la empresa Concesión Bogotá-Girardot, con el
fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo cual se firmó un
contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado
por el abogado ÁLVARO DÁVILA.
1
La segunda conducta que se le imputó, en el auto del 28 de febrero de 2011, fue la
siguiente:
Segundo cargo
IVÁN MORENO ROJAS, posiblemente, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA y en las
tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en
el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras
en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36, solicitó a
MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la
1
adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4 , e IDU-LP-DG2
006-2008, grupo 3 , relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del
Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde
de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.
ANTECEDENTES PROCESALES
El diario El Tiempo, del 21 de octubre de 20103, dio a conocer la rueda de prensa
rendida por el concejal de Bogotá JOSÉ VICENTE DE ROUX y GUSTAVO PETRO, en la
Comisión de Ética del Senado, en donde informaron presuntas irregularidades
relacionadas con la contratación del Distrito Capital, entre las que se encontraban
interferencias indebidas del senador de la República NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
Con fundamento en este documento, el 22 de octubre de 2010, se dio inicio a la
indagación preliminar4, etapa procesal en la que se practicaron, en legal forma, una
serie de pruebas.
Evaluada las pruebas, el 28 de febrero de 2011, se citó a audiencia a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS5, para el 4 de marzo de 2011. En esa auto se adecuó la actuación al
proceso verbal, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 175 del
Código Disciplinario Único, norma que establece: «En todo caso, y cualquiera que fuere
el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de
investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se
citará a audiencia», y, en ese mismo auto, se le formularon los siguientes cargos a
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:
Primer cargo
Posiblemente, a finales del mes de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la
Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron
en un desayuno IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y
GUIDO NULE MARINO; en dicha reunión el señor IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su
condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL
MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO
que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la
1
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
3
http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/petro-y-de-roux-insinuan-corrupcion-en-la-alcaldia-debogota_8164780-4, confrontar folio 1 al 3 del cuaderno 1 de la actuación.
4
Confrontar folio 9 del cuaderno 1 de la actuación.
5
Confrontar folio 805 al 837 del cuaderno 4 de la actuación.
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2
cual algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para
colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN
MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la
administración distrital y la entrega de futuros contratos.
Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo
semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la
carrera 4ª Este No 110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de
IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36.
Para concretar la solicitud, la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2009, visitó a
MIGUEL NULE, en las instalaciones de la empresa Concesión Bogotá-Girardot, con el
fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo cual se firmó un
contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado
por el abogado ÁLVARO DÁVILA.
Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404
del Código Penal, que dice:
Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus
funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor
o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,
incurrirá en prisión de […] [Negrillas fuera del texto original]
Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del
artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley
como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con
ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo
Dicho comportamiento se le imputa al disciplinado a título de dolo.
Segundo cargo
IVÁN MORENO ROJAS, posiblemente, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA y en las
tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en
el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras
en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36, solicitó a
MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la
adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 46, e IDU-LP-DG7
006-2008, grupo 3 , relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del
Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde
de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.
Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404
del Código Penal, que dice:
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7
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
3
Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus
funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor
o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,
incurrirá en prisión de […] [Negrillas fuera del texto original]
Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del
artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley
como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con
ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo
Dicho comportamiento se le imputa al disciplinado a título de dolo.
Llegado el día de inicio de la audiencia, antes de que ésta se instalara, NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS recusó al procurador general de la Nación, por considerarlo incurso
en las causales 1 y 4 del artículo 84 del Código Disciplinario Único. Conocida la
recusación, el jefe del ministerio público, el mismo 4 de marzo de 2011, manifestó no
aceptarla y remitió la actuación a la viceprocuradora, quien, mediante auto del 9 de
marzo, resolvió «NO ACEPTAR la recusación propuesta por NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS»8.
El procurador fijó nuevamente como fecha para reanudar la audiencia el 14 de marzo
de 2011. Sin embargo, el 11 de marzo la defensa presentó incapacidad médica del
disciplinado. El día fijado para la audiencia no se hizo presente ni el disciplinado ni la
defensora, quien posteriormente, ese mismo día, presentó su renuncia, lo que
supuso una nueva interrupción del debate público, fijándose el 22 de marzo para
proseguirlo.
El 22 de marzo, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS presentó sus descargos, solicitó — de
manera implícita — que se decretaran una serie de nulidades y pidió un término
prudencial para nombrar un abogado de confianza, por lo que se suspendió la
audiencia hasta el 28 de marzo de 2011. Llegada esa fecha, el disciplinado
manifestó que no había podido conseguir un abogado de confianza y solicitó una
nueva suspensión, mientras conseguía a un togado que asegurara su defensa
técnica. El procurador general de la Nación accedió a su solicitud y suspendió la
audiencia hasta el 30 de marzo.
El 30 de marzo, el disciplinado presentó a su defensor de confianza quien solicitó,
para conocer el proceso, un término prudencial. El procurador general de la Nación
accedió a dicha petición y suspendió la actuación hasta el 6 abril, fecha en la que la
defensa solicitó nuevamente suspensión de la audiencia para un estudio
concienzudo de la actuación. El procurador accedió a esa petición y fijó como fecha
para reanudar la actuación el 2 de mayo. Durante este término, el 15 de abril de
2011, la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS recusó nuevamente al procurador
8
Confrontar folio 92 a 112 del cuaderno de incidente original.
4
general de la Nación, quien en audiencia del 2 de mayo, después de oír a la defensa,
no aceptó la recusación y ordenó el envío del proceso al despacho de la
viceprocuradora general de la Nación. El 5 de mayo, la viceprocuradora resolvió lo
siguiente: «NO ACEPTAR la recusación propuesta por la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS»9.
La reanudación de la audiencia se fijó para el 16 de mayo, día en el que la defensa
técnica presentó los descargos y solicitó nulidades. La diligencia se suspendió para
proseguirla el 20 de mayo, sin embargo, ese día el disciplinado presentó incapacidad
médica, por lo que se fijó como nueva fecha para continuar las diligencias el 31 de
mayo, día en el que la defensa complementó sus argumentos de descargos y de
nulidades. Ese mismo día y en la madrugada del 1 de junio se resolvieron, por parte
del procurador general de la Nación, las nulidades planteadas, denegándolas. La
defensa interpuso recurso de reposición contra esta decisión. La audiencia se
suspendió hasta el 7 de junio de 2011.
El 7 de junio se resolvió el recurso de reposición, confirmando integralmente la
decisión del 31 de mayo. La defensa, en esa misa sesión, procedió a solicitar
pruebas, terminada su solicitud, la audiencia se suspendió hasta el 13 de junio de
2011.
El 13 de junio, el procurador general de la Nación aceptó el pedido de algunas
pruebas hechas por la defensa y negó otras. Contra este auto, la defensa interpuso
recurso de reposición. La audiencia se suspendió hasta el 15 de junio, fecha en la
que el procurador general de la Nación, repuso parcialmente el auto del 13 de junio y
en su lugar procedió a ordenar algunas pruebas de las solicitadas por la defensa.
El 16 de junio inició la etapa probatoria, en la que se practicaron pruebas
testimoniales, se allegó a la actuación prueba documental y se realizó visita especial
a la Fiscalía General de la Nación. La etapa probatoria finalizó el 15 de noviembre,
fecha en la que se le concedió un término de 10 días a la defensa para que
presentara sus alegaciones finales, las que rindió el 30 de noviembre y el 1.º y 5 de
diciembre del 2011. Corresponde ahora proferir el fallo de única instancia dentro del
presente radicado.
DESCARGOS Y ALEGACIONES FINALES
El disciplinado y su defensa técnica presentaron en el tiempo procesal oportuno los
siguientes descargos y alegaciones finales:
1. NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS
La línea de argumentación del disciplinado, en sus descargos, se centra en asegurar
que «en este proceso […] no hay ni una sola prueba»10-11 de responsabilidad en los
9
Confrontar cuaderno de incidente de recusación original folios 135 al 152.
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 50:31 a 50:34.
11
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 25:50 a 26:00.
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hechos que se le imputan, por lo que los cargos que se le endilgan en el auto de
citación a audiencia «son una gran cantidad de mentiras, esas mentiras, entre otras, a las
que nos tienen acostumbrados los señores NULE»12, que tienen como finalidad la
obtención, por parte de los NULE, de un principio de oportunidad.
Puso, de esta manera, en entre dicho la veracidad de los testimonios de MANUEL,
MIGUEL y GUIDO NULE, prueba testimonial en la que se fundó el auto de citación a
audiencia, pues los consideró unos delincuentes13-14, al igual que a MAURICIO
GALOFRE AMÍN. Para darle peso a este argumento, es decir que los NULE mienten,
incorpora una declaración de MIGUEL NULE concedida a un medio de comunicación,
a la que considera prueba testimonial, en donde niega la existencia de las reuniones
que son objeto de investigación. De esta grabación, concluye el disciplinado lo
siguiente:
Que el señor DÁVILA no es intermediario de ellos, lo dice categóricamente, dice,
además, que eso lo hace bajo la gravedad de juramento. Lo juro, se lo juro a los
colombianos ¡lo juro! Ustedes lo escucharon, lo juro a los colombianos de que lo que
yo estoy diciendo es cierto. Conoce usted al senador IVÁN MORENO. Lo he visto tres
veces. Precise las reuniones. Me lo he encontrado dos veces en el aeropuerto y una
vez en la calle. Ese es el testimonio del señor NULE15
En tal sentido, solicita que al momento de confrontar estos testimonios con el suyo
se tenga en consideración su condición de hombre probo, expresando que:
en una decisión tiene que pesar quien es quien. Tiene que pesar la vida pública de
cada uno y el ejercicio profesional de cada uno, lo que ha sido y lo que ha sido el
trabajo comunitario y usted puede, sin ningún problema […] mirar […] las grandes
diferencias que hay entre quién es IVÁN MORENO ROJAS y quiénes son estos señores
16
delincuentes de los NULE
También manifestó que dentro de la actuación se han manipulado testimonios,
resaltando el de OMAR MOGOLLÓN, del que extracta lo siguiente: «el doctor LARGACHA,
abogado de los señores NULE, también me llama y me dice que si preparamos la versión
ante el Procurador, y yo le comento que no tengo nada que preparar, ni tengo nada que
argumentar, sino la verdad» y luego sostiene: «Mire esto es tan grave, señor Procurador,
que usted ni siquiera lo consignó en su pliego de cargos, esto es nada menos ni nada más
que el señor LARGACHA y el señor NULE diciéndole al señor MOGOLLÓN lo que tiene que
decir»
A partir de lo expuesto por OMAR MOGOLLÓN, entra a darle valor al testimonio de
LORENA SUÁREZ, de la que dice:
Hay un testimonio que aparece ahora en el expediente, que yo tengo que denunciar,
la señora LORENA SUÁREZ, extrajudicial, que lo incorporaron ya a este proceso. Será
que a la señora LORENA SUÁREZ no la llamó el señor LARGACHA, será que no la llamó
12
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 11:11 a 11:20.
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 38:49 a 47:47.
14
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 50:34 a 50:43.
15
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 00:48 a 01:24.
16
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 25:37 a 26:16.
13
6
el señor MIGUEL NULE, será que la señora LORENA SUÁREZ, que era su asistente, no
hizo una declaración extrajuicio precisamente para prestarse a este torcido de ir a
desarrollar y encaminar un testimonio simplemente amañado […] o dígame cuál es el
interés del señor LARGACHA de presentar una declaración extrajuicio que hoy está en
el expediente17.
Si eso es el señor MOGOLLÓN que se le puede creer al señor GALOFRE, o a la señora
LORENA SUÁREZ, o al señor GUIDO NULE, o al señor MANUEL NULE, o al señor
GNECCO, testimonios amañados18
De otra parte, dijo en sus descargos que la investigación solo se quedó con lo
sucedido en Bogotá, pero que no se ha estudiado lo que aconteció con los NULE en
el resto del país, quienes, además, cuentan con su destitución, para poder demandar
al Estado por una suma cercana a los $102.000.000.000 pero con expectativas de
demandar a la Nación por un capital aproximado a los $300.000.000.00019.
Finalmente, entrega copia de su pasaporte con la intención de demostrar que no
estuvo en Miami en las fechas que dicen los NULE se llevó a cabo la reunión en el
StarBucks de Miami.
2. Defensa técnica
Son múltiples puntos los que trató la defensa en sus descargos y alegaciones
finales, los cuales los podemos sintetizar de la siguiente manera.
I. En
cuanto a la legalidad del proceso, indica que el procurador general de la Nación
no tiene competencia para proferir sentencia contra congresistas, por tanto, al ser el
señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS senador de la República para el momento de las
conductas imputadas, el procurador, por la razón expuesta, no tendría competencia
para proferir fallo contra él.
II.
Después de hacer un análisis de la conformación constitucional y legal del
procedimiento disciplinario, solicita, que al momento de proferirse el fallo se tengan
en cuenta los principios constitucionales que limitan el ejercicio del ius puniendi, en
especial los de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, los cuales no se han
tenido en cuenta, ya que en la investigación se desconoció el principio de una
investigación integral.
III.
Resuelto lo procesal, considera que la existencia de la presente actuación hace
parte de la ejecución de las campañas de desprestigio realizadas por el Gobierno
contra la oposición —el partido político Polo Democrático Alternativo, contra él y
lógicamente contra NÉSTOR IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS — campaña que tuvo el
nombre de operación amazonas, siendo los NULE instrumentos de su realización.
IV.
Para ejecutar la operación amazonas, para evitar ser incriminados y para
vengarse de los MORENO por las denuncias que les habían hecho, los NULE urdieron
17
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 07:26 a 08:54.
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 09:05 a 09:20.
19
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 00:48 a 01:24.
18
7
una estrategia, que se develó en unos correos electrónicos entre ellos y sus
abogados, que fueron publicados en el diario El Tiempo.
V.
La estrategia, consistió en varios puntos. El primero de ellos. Decidieron los NULE
que solo hablarían de lo sucedido en Bogotá, con ello podían los NULE ocultar
múltiples delitos cometidos en el resto del país, por lo que las falsas denuncias que
hicieron, en el sentir del togado, solo se refirieron a lo que sucedió en Bogotá.
VI. El
segundo punto. Los NULE se hacen pasar como víctimas, con varios propósitos:
a. para no ser judicializados; b. para poder aportar grabaciones obtenidas, según la
defensa, de manera ilícita, pues al hacerse pasar como víctimas estarían legalizando
esa prueba; c. para interponer en el futuro demandas contra el Estado y obtener de
esa manera multimillonarias condenas a favor de ellos y d. para que se tipificara el
delito de concusión y no el de cohecho.
VII.
El tercer punto. Para que tuvieran eco los anteriores puntos, los NULE deciden
acudir a los medios de comunicación para que la opinión pública creyera que ellos
eran unos perseguidos de la administración distrital y para hablar únicamente, ante
los medios, de lo sucedido en Bogotá.
VIII. El
cuarto punto. En cuanto a lo jurídico, los NULE buscan aliados, encontrándolos
en la Procuraduría General de la Nación, que, de acuerdo con los correos
electrónicos publicados por el diario El Tiempo, es su mejor aliado, e igualmente
buscan como aliado al fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, GERMÁN
PABÓN.
VIII.
El quinto punto. La alianza con la Procuraduría General de la Nación, señala el
defensor, les permitió a los NULE contaminar a los testigos que iban a deponer,
preparándolos de ante mano con sus abogados y poniéndose los NULE de acuerdo
en lo que iban a testificar, para armar de esa manera un libreto. Para eso se hicieron
de manera ilegal a la actuación, la que, según la defensa, a pesar de tener reserva,
le fue suministrada por la Procuraduría.
VIII.
El sexto punto. Esa misma alianza, según el togado, permitió que la
Procuraduría General de la Nación le otorgara a los NULE un principio de
oportunidad, al decidir que no los investigaba, a pesar de haber sido ellos
interventores en una serie de contratos, al haber administrado recursos públicos y al
haber ejercido funciones públicas.
IX.
El séptimo punto. Por último, dentro de su estrategia, el hecho de haber
comparecido ante la Procuraduría General de la Nación y la expectativa de una
sanción pronta —se habla de mes y medio— les permitiría exigir ante la Fiscalía
General de la Nación la aplicación de un principio de oportunidad.
X.
Conocida la estrategia de los NULE, su mendacidad, su calidad de delincuentes
confesos y que prepararon sus testimonios, solicita que no se les de ningún valor a
8
sus dichos, más aún cuando son contrarios a los de los MORENO, ellos sí personas
honestas.
XI.
Al momento de hacer la valoración del material probatorio, concluye que no hay
prueba en la actuación que incrimine a su defendido, pues los testimonios de cargo
no son creíbles, son de oídas o fueron simplemente preparados. Existe prueba
documental que demuestra la inexistencia de los hechos imputados a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS y además existen pruebas que, de conformidad con el artículo 29 de
la Constitución Política, son nulas de pleno derecho.
XIII. Finalmente,
considera que no se ha configurado el delito de concusión, el cual se
imputó, en su criterio, para hacer ver a los NULE como víctima.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
El despacho procederá de la siguiente manera: I. Determinará si tiene competencia
para resolver la presente actuación; II. Se referirá a los principios que limitan el
ejercicio del ius puniendi; III. Verificará si la presente actuación es o no una ejecución
de políticas de desprestigio realizadas por el Gobierno en contra de la oposición, en
especial una maniobra de la llamada operación amazonas; IV. Se referirá a la
supuesta estrategia urdida por los NULE; V. Determinará el peso probatorio de los
testimonios de los NULE; VI. Se hará la valoración conjunta de la prueba y finalmente;
VII. se harán las valoraciones jurídicas a las que haya lugar.
1. Competencia
1.1. Argumento de la defensa
La defensa sostiene que el procurador general de la Nación no tiene competencia
para sancionar disciplinariamente a senadores de la República; señala textualmente
lo siguiente: «usted no tiene competencia […] porque esa es del Consejo de Estado» 20.
1.2. Consideraciones del despacho
Lo primero que se debe señalar es que, conforme a lo establecido en el numeral 21
del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, le corresponde al procurador general de la
Nación: «Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelantan contra
los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o
durante su ejercicio, en este último caso aunque haya dejado de ser congresista» , como
se ve, en el presente caso se ha respetado la subgarantía del juez legal previamente
establecido, en la medida en que se está investigando a NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS por una conducta cometida durante el período en que fungió como senador
de la República y la competencia para investigarlo disciplinariamente se la confiere el
Decreto 262 de 2000; sobre este punto, el Consejo de Estado, corporación, que
20
Confrontar audiencia del 30 de mayo de 2011, DVD 4, cuaderno 7, folio 1531 inverso, pista 1, minuto 55:05
a 55:08.
9
según la defensa sería la competente para la investigación del senador NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, ha expresado lo siguiente:
[…] no cabe aludir a la existencia de la acción constitucional de pérdida de
investidura de los congresistas como justificación de la imposibilidad de que estos
sean objeto de sanciones disciplinarias, pues se trata de dos acciones diferentes
que no es posible confundir, como tampoco es válido argumentar la existencia de
una de ellas para invalidar la existencia de la otra21
Esta posición también es la que ha sido asumida por la Corte Constitucional, la que
en sentencia T-544 de 2004, señaló:
la Sala observa que existen principios constitucionales y desarrollos jurisprudenciales
específicos que otorgan competencia al procurador general de la Nación para
investigar y sancionar disciplinariamente a los miembros del Congreso de la
República que incurran en la comisión de faltas disciplinarias.
En efecto, según lo dispone el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política, el
procurador general de la Nación está facultado para ejercer vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección
popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley […]
La Corte se pronunció en este sentido al analizar la constitucionalidad del inciso
primero, numeral 2, del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único —Ley
200/95— que aludía a la competencia del procurador general para investigar por el
procedimiento ordinario previsto en ese Código y en única instancia a los
congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de tal calidad o
en ejercicio de la misma, así el disciplinado hubiere dejado de ser miembro de esa
Corporación. La Corte declaró la exequibilidad de esa norma del C.D.U. de la época,
con fundamento es estas consideraciones:
32- Según uno de los demandantes, varias expresiones del ordinal 2º del
artículo 66 del CDU, que regula ciertas competencias disciplinarias
especiales del Procurador, son inexequibles por cuanto se vulnera la
naturaleza restrictiva de los fueros constitucionales. Sin embargo, la Corte
no comparte este criterio, por cuanto el fuero establecido por este artículo
se adecua a la Carta ya que, teniendo en cuenta la calidad de los
congresistas como altos dignatarios del Estado, es razonable que sean
investigados disciplinariamente por la suprema autoridad disciplinaria, esto
es, por el procurador general, en única instancia. Y, dentro de su ámbito de
configuración normativa, bien puede la ley definir razonablemente los
alcances de esa competencia especial del procurador, señalando que
mientras son congresistas, el fuero cobija también las infracciones
cometidas con anterioridad al ejercicio de sus funciones y que se prolonga
después del cese de la función pública cuando la falta se ha cometido en
ejercicio de ésta22.
Por consiguiente, el procurador general de la Nación, por mandato expreso contenido
en la Constitución Política, es competente para ejercer, en nombre del Estado, la
21
Confrontar auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 27 de
octubre de 2011, Rad. 11001032500020110316-00, actor PIEDAD ESNEDA CÓRDOBA RUÍZ contra Procuraduría
General de la Nación. C.P. GERARDO ARENA MONSALVE.
22
Corte Constitucional. Sentencia C-280/96 M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
10
potestad disciplinaria, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las
respectivas sanciones a senadores y representantes. Todo ello, de conformidad con
la ley […]
La potestad disciplinaria del Estado frente a los congresistas no se agota con el
proceso de pérdida de la investidura. Si bien ésta se adelanta a través de un proceso
jurisdiccional de carácter disciplinario, ello no implica que la comisión de otras
conductas que puedan constituir faltas disciplinarias, no puedan ser investigadas
disciplinariamente por las autoridades públicas competentes […]
Así entonces, la Sala concluye que el procurador general de la Nación está facultado
para conocer de procesos disciplinarios que se adelanten contra miembros del
Congreso de la República, de conformidad con lo estatuido por el Código
Disciplinario Único y el Decreto—ley 262 de 2000. Por ello, es improcedente el
reparo formulado contra las decisiones adoptadas por el procurador general en la
investigación disciplinaria que adelanta en contra del accionante […]
El proceso de pérdida de la investidura adelantado por el Consejo de Estado es de
carácter jurisdiccional, de única instancia, en ejercicio de las prescripciones dadas
por los artículos 183 y 184 de la Constitución y la Ley 144 de 1994, mientras que la
investigación disciplinaria que adelanta el procurador general de la Nación es de
índole administrativo, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 277-6 de la
Constitución, la Ley 734 de 2002 y el Decreto-ley 262 de 2000, cuyas decisiones
definitivas podrán ser impugnadas ante la jurisdicción de los contencioso
administrativo.
Por lo anterior, la Sala considera que no es válido sostener que el mero hecho de
promover una acción de pérdida de investidura de un congresista ante el Consejo de
Estado, invocando una inhabilidad que no hace parte de las causales de pérdida de
investidura, impida a la autoridad competente, en este caso al procurador general de
la Nación, adelantar la investigación disciplinaria23.
Pero, además, la doctrina autorizada sobre este tema considera que los procesos de
pérdida de investidura y el disciplinario son independientes y por tanto pueden
adelantarse conjuntamente. Al respecto se ha dicho:
La pérdida de investidura tiene su razón de ser en el régimen constitucional al que
están sometidos los congresistas y por ello ―tiene un carácter disciplinario de muy
especial característica‖, independiente y autónomo frente al proceso penal, proceso
electoral y la investigación disciplinaria24
23
Confrontar sentencia de tutela T-544 de 2004. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, fue dictada por la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, RODRIGO
ESCOBAR GIL y MARCO GERARDO MONROY CABRA. La acción de tutela fue interpuesta por el senador BERNARDO
HOYOS MONTOYA contra la Procuraduría General de la Nación. El actor estimó que el procurador general de la
Nación violaba la garantía del non bis in ídem porque adelantaba una investigación disciplinaria contra él,
teniendo como fundamento las mismas conductas ya sometidas a juicio jurisdiccional disciplinario ante el
Consejo de Estado, donde ya se había fallado la no pérdida de la investidura como Senador. Adicionalmente,
invocó como argumento la falta de competencia del procurador general de la Nación para adelantar cualquier
trámite de carácter disciplinario en contra de un senador de la República, por cuanto, en su entender, estos
servidores públicos gozan de un fuero especial otorgado por la Constitución Política de 1991 y la ley orgánica
del Congreso (Ley 5ª de 1992). Argumento idéntico al planteado por el ahora defensor.
24
Confrontar GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmática del Derecho Disciplinario, cuarta edición, Edit.
Universidad Externado de Colombia, 2007, pág 199.
11
No queda ninguna duda, entonces, respecto a la competencia del procurador
general de la Nación para proferir la presente decisión.
2. Solicitud de aplicación de los principios constitucionales que limitan el
ejercicio del ius puniendi
2.1. Argumentos de la defensa
La defensa solicitó, desde un inicio, que este despacho tuviera en cuenta los
principios que limitan el ejercicio del ius puniendi, tales como la presunción de
inocencia y el in dubio pro reo; por eso señaló que: «nosotros no hemos venido aquí a
pedir privilegios, no los queremos, lo único que queremos, única y exclusivamente, es que
se nos apliquen los principios del Estado de Derecho» 25.
Refiriéndose de manera especial a los principios de la presunción de inocencia y del
in dubio pro reo, afirmó:
la Constitución y los tratados internacionales lo que exigen [es que] mientras no haya
una sentencia en contra […] lo que tiene que hacer, señor procurador, es tratarme
como inocente y por eso el Código Disciplinario […] le manda al procurador general
de la Nación que tiene que investigar aquello que perjudica a sus investigados pero
que también tiene que investigar lo que favorezca a esos investigados26
usted también cumple su función cuando hace lo que tiene que hacer, no permitir
que personas inocentes, por libreto de los bandidos […] entonces van a tener que
sacar provecho27 […] el Estado de Derecho renuncia a ciertos medios para construir
una sociedad civilizada […] la verdad en el Estado de Derecho no se investiga a
cualquier precio28
Y así es que debemos llevar la lucha contra la corrupción, con esos parámetros del
Estado de Derecho, presunciones de inocencia, buscar cosas que perjudiquen pero
también cosas que favorecen, que es lo que manda la ley29
Hecho este análisis, reprochó al despacho que no hubiera tenido en cuenta esos
principios limitadores del ius puniedi, aseverando que, al momento de proferirse el
auto de citación a audiencia, no se había hecho una investigación integral:
[Eso] es desafortunadamente lo que no se ha hecho en este proceso, en este
proceso […] ninguna de las pruebas que se pidieron por la defensa del disciplinado
IVÁN MORENO ROJAS fueron practicadas30
Aquí no se pueden hacer negociaciones que se hacen en las fiscalías, aquí es
distinto […] aquí es imparcialidad. Imparcialidad total, no parcial31[…] la Procuraduría
25
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 2, minuto 43:51 a 44:04.
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 2, minuto 36:35 a 37:20.
27
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 35:27 a 35:43.
28
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 30:30 a
30:52.
29
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD, cuaderno 7 folio 1662, pista 3, minuto 00:04 a 00:23.
30
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD, cuaderno 7 folio 1662, pista 2, minuto 38:40 a 39:00.
31
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 04:01 a 04:12.
26
12
ha sido tan diligente en pruebas de oficio, con la característica de que son las
pruebas que única y exclusivamente benefician a los señores NULE, incumpliendo su
deber del Código Disciplinario, [de decretar] las pruebas […] que benefician al
32
senador MORENO
[…] violando el artículo del Código Disciplinario que
expresamente dice que el procurador está obligado a investigar también lo bueno del
disciplinado, que es lo que no se ha hecho en este proceso33
Igualmente lamentó la forma en que estaba diseñado el procedimiento disciplinario,
el que, según su sentir, no se ajustaba a un debido proceso dentro de un Estado de
Derecho; al respecto dijo:
Yo hubiera querido que este fuera un proceso con todos los parámetros del Estado
de Derecho, que quiere decir eso, señor procurador […] que […] los procesos,
incluido este proceso, que hoy finaliza, señor procurador, debe llevarse dentro del
Estado de Derecho, y a veces no se lleva dentro del Estado de Derecho por el propio
diseño institucional34 […] no hay debido proceso dentro del Estado de Derecho si no
se separan la función de investigación de la función de juzgamiento35 […] en una
estructura institucional donde el mismo que investiga es el mismo que juzga, señor
36
procurador, no tenemos una institución del Estado de Derecho […] este proceso
tiene esa dificultad institucional, señor procurador, que es que está unida la
37
investigación y el juzgamiento, y eso no es posible en el Estado de Derecho […] el
hecho de que tengamos un procedimiento en el cual la persona que está siendo
investigada por la misma persona que después lo juzga, señor procurador, no es la
38
garantía del Estado de derecho
También consideró que la Procuraduría General de la Nación no había sido
imparcial, argumentando que:
hubiéramos querido, señor procurador […] tener una Procuraduría imparcial en este
caso, ¿por qué, señor procurador? porque si el diseño institucional ya está malo, que
el que me investiga es el que me juzga, y si a eso le agrega que la institución que me
va a juzgar no conserva la imparcialidad, señor procurador, pues entonces ¿qué
garantías de los derechos pueden tener los ciudadanos?39
2.2. Argumentos del despacho
El artículo 21 del Código Disciplinario Único establece que: «en la aplicación del
régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contendidos en esta ley y en la
32
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 40:45 a
41:04.
33
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 55:55 a 56:12 y
DVD 4, folio 1531 inverso, pista 3, minuto 9:51 a 10:14.
34
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 12:16 a
12:52.
35
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 13:20 a
13:30.
36
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 14:31 a
14:42.
37
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 16:45 a
16:58.
38
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 21:37 a
21:50.
39
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 23:10 a
23:46.
13
Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales
sobre derechos humanos». Para el despacho es claro entonces que el límite del ius
puniendi, del cual el derecho disciplinario es una de sus emanaciones, viene dado
por los derechos fundamentales, entendidos estos como aquellos que son
consustanciales a la naturaleza de la persona. Lo que hace a una legislación justa es
reconocer la preexistencia de estos derechos y crear mecanismos idóneos para que
se hagan efectivos, solo así se logra que un orden jurídico sea justo.
La finalidad del derecho, entre ellos el derecho disciplinario, se repite, es lo justo, es
decir la voluntas ius suum cuique tribuendi, el darle a cada uno lo suyo, por eso el
artículo 20 del Código Disciplinario Único dispuso: «En la interpretación y aplicación de
la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del
proceso es la prevalencia de la justicia […]». Para el caso del derecho disciplinario, esa
relación de dar a cada uno lo que corresponde se da entre la infracción al deber
funcional y la sanción. Quien infringe su deber le corresponde una sanción. Una
visión así de la justicia es contraria a la justicia utilitarista que hoy se ha venido a
llamar justicia premial.
Pero ante una situación tan grave como la imposición de una sanción, el legislador,
reconociendo derechos fundamentales del ajusticiado, le ha impuesto unos límites al
juez. Límites que procesalmente se han llamado garantías. No se puede aplicar
justicia con violación de los derechos fundamentales del ajusticiado, por la sencilla
razón de que no sería justicia. Uno de esos derechos fundamentales, a los que se
refirió la defensa en sus descargos y alegaciones finales, es el del debido proceso,
que es una derivación de uno más general que es el de tutela judicial efectiva.
La tutela judicial efectiva es una garantía que permite a cualquier persona, natural o
jurídica, acudir ante un juez en demanda de justicia, dentro de estas personas está
el disciplinado, quien acudirá ante el juez esperando que se le respeten sus
derechos fundamentales, de aquí que estos sean límites del ius puniendi. Para hacer
operativo este derecho, el Estado debe crear los instrumentos idóneos para permitir
a sus asociados el acceso a la jurisdicción, sin ningún tipo de trabas o dificultades; la
concreción de estos medios es una cuestión que deben definir los Estados dentro de
su soberanía y que da lugar al subprincipio de las formas propias de cada juicio.
Nuestra Constitución, en su artículo 229, dispuso que todas las personas tienen
derecho a acceder a la administración de justicia, bien sea a través de abogado o
directamente, cuando así lo señale la ley, e, igualmente, el artículo 2.º de la
Constitución precisó que las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades. Se quiere, con estas normas, que el
ciudadano, dentro del ámbito de un Estado democrático y participativo, tenga la
oportunidad, cuando lo considere necesario y oportuno, de acudir a la administración
de justicia en cualquiera de sus expresiones o manifestaciones para lograr que se le
dé lo suyo, es decir que haya justicia.
14
Este derecho, según el concepto de la Corte Constitucional y de varios instrumentos
internacionales, tiene la categoría de fundamental. Por esta vía los particulares
solicitan a los jueces la protección tanto de sus garantías constitucionales como
legales y se fundamenta sobre la concepción de un Estado Social que, por
definición, no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los
derechos de las personas, sino que se configura a partir de su efectiva realización;
sobre este tema la Corte Constitucional dijo:
El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia comprende
en su ámbito las sucesivas fases de tramitación de las peticiones de actuación que
se formulan al órgano de justicia y la respuesta que éste en cada caso dé a las
mismas. Por fuerza de las cosas el mencionado derecho cubre los dos ―tramos‖ que
corresponden respectivamente a los momentos de tramitación de peticiones.
Bajo esta perspectiva, la norma o el funcionario que impida a un ciudadano acudir
ante la administración de justicia o que desconociera sus derechos fundamentales
dentro de una actuación judicial, estaría trasgrediendo los artículos 2 y 229 de la
Constitución Política, tal violación se podría dar, por ejemplo, porque no existieran
acciones procesales que permitieran la defensa de los derechos, a porque en las
formas propias del juicio existieran omisiones legislativas relativas en desmedro de
las garantías de las partes o porque dentro del proceso se desconocieran los
derechos fundamentales del procesado, como por ejemplo la presunción de
inocencia o el in dubio pro reo.
El artículo 29 de nuestra Constitución Política consagra el derecho fundamental al
debido proceso, el cual a su vez está conformado por una serie de subprincipios.
Desde este punto de vista, como se repitió a través del proceso, las normas
procesales que se refieren a los derechos fundamentales que conforman el debido
proceso no pueden ser tenidas como normas adjetivas, sino que ellas son, sin lugar
a dudas, normas sustanciales. El debido proceso en materia disciplinaria constituye
una limitación al poder punitivo del Estado, en tanto que, como lo ha señalado la
Corte Constitucional:
[...] Comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente
diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad
jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la
protección de la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse
afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que
integran su núcleo esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción
de inocencia, derecho a la defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a
presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación
del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso público
sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho40
En el anterior fallo, la Corte Constitucional puntualizó los derechos fundamentales
que constituyen el núcleo esencial del debido proceso, y estos son: I. Legalidad, que
en materia procesal debe entenderse como las formas propias de cada juicio, II. Juez
40
Sentencia T-039/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
15
natural o legal; III. Favorabilidad; IV. Presunción de inocencia; V. Derecho a la
defensa; VI. Publicidad; VII. Celeridad y eficacia y VIII. Cosa juzgada.
Sin embargo, a la hora del juzgamiento no solo se deben tener en cuenta estos
derechos fundamentales sino todos, estén o no expresamente señalados en la Ley
734 de 2002, lo anterior por disposición del artículo 2141, que integra al Código
Disciplinario Único los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.
Ahora bien, estas normas no son un reconocimiento teórico, son sobre todo normas
prevalentes dentro del sistema disciplinario, tal como lo estipula el artículo 21
anteriormente mencionado. Por tanto, el quebrantamiento de cualquiera de estos
subprincipios constituye una violación al derecho fundamental del debido proceso y
el desconocimiento de uno de los límites del ius puniendi.
Entre los subprincipios que se mencionaron se encuentra el de las formas propias de
cada juicio, que se desprende del aparte del artículo 29 de la Constitución Política
que dice: «Nadie podrá ser juzgado sino […] con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio», ello significa que únicamente se puede juzgar con base en
leyes preexistentes, que son las que señalan las formas propias de cada juicio;
refiriéndose a este derecho fundamental, que hace parte del debido proceso, la
Corte Constitucional señaló:
Ahora bien, ¿Qué se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas
—señaladas en la norma legal— que, de conformidad con la naturaleza de cada
juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se
constituyen en las garantías de defensa y seguridad jurídica para los intervinientes en
el respectivo litigio. Esas reglas, como es lógico, deben ser establecidas única y
exclusivamente por el legislador, quien, consultando la justicia y el bien común,
expide las pautas a seguir —con fundamento en la cláusula general de competencia
y, generalmente, a través de códigos (art. 150-2 C.P.) dentro de cada proceso
judicial. Es así como los procesos laborales, por ejemplo, contienen procedimientos
que difieren de lo dispuesto para los asuntos penales, o los administrativos, o las
controversias relativas al derecho de familia. Pero, además, debe tenerse en
consideración que al Congreso no le compete tan sólo expedir esas reglas: le
corresponde ante todo determinar la naturaleza de cada juicio para, con base en ello,
entonces sí establecer los procedimientos adecuados. Esto significa que no podría
argumentarse que una determinada ley desconociera la naturaleza, por ejemplo, de
un proceso civil o de uno comercial, pues —se reitera— es el mismo legislador quien
de forma autónoma e independiente señala en qué consisten y en qué se basan
dichos proceso, teniendo como única limitante los preceptos constitucionales.42
[Negrillas por fuera del texto original]
41
El artículo 21 del Código Disciplinario Único señala: «Aplicación de principios e integración normativa.
En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la
Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos
humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos
Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravenga
la naturaleza del derecho disciplinario.»
42
Confrontar sentencia C-140 de 1995 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
16
De manera pues que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 150-2 de la
Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República «Expedir los
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones», es decir,
goza el legislador, por mandato constitucional, de amplia libertad para definir el
procedimientos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial.
Por tanto, como lo tiene establecido la doctrina constitucional, el órgano legislativo
tiene una importante libertad de configuración legislativa, que le permite desarrollar
plenamente su función constitucional y, en ese orden de ideas, le corresponde
evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que
integran cada procedimiento judicial.
Las formas propias de cada juicio le permiten a las partes conocer cómo pueden
intervenir en éstas, para hacer efectivos sus derechos; las formas propias de cada
juicio corresponden a un derecho que sirve de instrumento para hacer operativos
otros, y por ello su desconocimiento constituye una violación a un derecho
fundamental.
No es el juez, ni el defensor, ni un acuerdo entre las partes y el juez, quienes pueden
decidir a su arbitrio que procedimiento se aplica, o crear unas formas que a su
parecer sean más eficaces y eficientes, pues por esta vía estaría usurpando
funciones propias del poder legislativo y violando el derecho fundamental de las
formas propias de cada juicio.
Cuando hablamos de formas propias de cada juicio no se discute si un proceso es o
no más garantista, el tema que está en discusión es el de la estricta reserva legal en
la creación de las formas, derecho con el que se hace efectivo el principio
democrático; solo el legislador, en un Estado Social de Derecho, puede crear las
formas, y a los jueces les está prohibido hacerlo, so pena de violar, además de las
formas propias de cada juicio, el principio democrático y el principio de legalidad, los
cuales hacen parte de la esencia del Estado Social Democrático de Derecho.
Sin embargo, ese poder del legislador no es absoluto, está limitado por los derechos
fundamentales reconocidos, más no creados, por el artículo 29 de la Constitución
Política a los que ya nos hemos referido en líneas anteriores. En este orden de
ideas, el legislador ha querido que el proceso disciplinario sea de naturaleza
administrativa, lo que es reconocido por el defensor, cuando manifiesta: «en
tratándose de estos actos que usted dicta, que son actos administrativos […] queda abierta
la vía ante la jurisdicción contenciosa»43. Esto justifica la razón de que esta actuación
sea inquisitiva, pues la revisión de su legalidad está fijada a otra autoridad.
No es cierto por tanto lo afirmado por la defensa, quien arguye que este tipo de
procesos no se da dentro de los parámetros del Estado de Derecho, por el contrario,
conforme a lo explicado, las formas procesales se expiden por la rama legislativa, la
investigación y la imposición de una sanción de tipo administrativo corresponde a la
43
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 4, cuaderno 7, folio 1531 inverso, pista 1, minuto 55:11
a 55:27.
17
entidad señalada por el legislador, en este caso por el constituyente mismo, quien ha
querido que dicha función la ejerza la Procuraduría General de la Nación, y la
revisión de su legalidad corresponde a un tercero, la rama judicial a través de la
jurisdicción contenciosa. Este diseño, contrario a lo que afirma la defensa, es propio
de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Otro de los subprincipios que desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política es el
de juez imparcial el cual, conforme se ha explicado a lo largo del proceso, se
conforma a su vez por las siguientes tres subgarantías: I. Juez legal previamente
establecido; II. Independencia judicial, que implica que ningún poder pueda influir en
la consideración del caso y III. La imparcialidad frente al caso. La doctrina ha dicho
que con dicha garantía se: «trata de controlar los móviles del juez frente a influencias
extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los
móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del proceso»44.
La garantía de imparcialidad, se refiere exclusivamente a circunstancias concretas
del juez en relación al proceso y es una condición esencial para el ejercicio de la
función jurisdiccional que debe satisfacer la persona y no el órgano en sí, como
ocurre en la jurisdicción. La imparcialidad a su vez, puede ser subjetiva u objetiva45.
La imparcialidad subjetiva busca que el funcionario no tenga impedimento con
respecto a las partes en razón a sus relaciones con los sujetos procesales, por su
parte la imparcialidad objetiva busca que el funcionario no tenga impedimento con
respecto a la pretensión demandada al haber intervenido de alguna forma en la litis
anteriormente. El tema de la imparcialidad fue definido dentro de la actuación en las
recusaciones que se presentaron, las que se resolvieron en los momentos
procesales correspondientes.
Sin embargo, se argumentó por la defensa que no se habían practicado las pruebas
por ellas solicitadas, lo cual no se ajusta a la verdad, ya que gran parte de las
pruebas en la audiencia fueron solicitadas por el abogado defensor. En tal sentido,
este despacho siempre estuvo atente a realizar una investigación integral en procura
de la verdad.
Por lo expuesto, queda demostrado que la Procuraduría General de la Nación tuvo
en cuenta durante la actuación todos los derechos fundamental que son límite del ius
puniendi y los tendrá ahora especialmente presentes al proferir este fallo, pues es
consiente que solo así se podrá predicar de esta decisión su contenido de justicia.
3. Operación amazonas
44
CANTARO, ALEJANDRO. ―Sobre la Imparcialidad de los Jueces y su Actividad Probatoria en el Proceso‖.
Ponencia al Congreso Argentino de Derecho. Ver
http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplkEuFFZpdhoanQek.php
45
Esta clasificación fue hecha por el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia STCE 0154/2001,
expedida el 02 de julio del 2001, en donde señaló: «En tal sentido nuestra jurisprudencia viene distinguiendo
entre una ‗im par c ialidad s ubj etiva‘ que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con
las partes, y una ‗im par c ialidad obj etiva‘, es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura
que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al
objeto mismo sin prevenciones en su ánimo».
18
3.1 Argumentos de la defensa
Sostuvo la defensa que el presente proceso correspondió al capítulo jurídico de las
campañas de desprestigio realizada por algunos servidores públicos en contra de
persona de la oposición. Afirmó que:
La operación amazonas […] no solo era interceptar a los ciudadanos de Colombia,
era también hacerle lo que ellos denominaron campañas de desprestigio, de
46
sabotaje […] otro de los objetivos [de la operación amazonas era el] frente social,
SAMUEL MORENO, ¿cuál era? Demostrar relación con desfalcos financieros. De tal
manera que lo que estamos presenciando hoy, ante el país, no es más que la
ejecución nefasta de la operación amazonas47 […] hablo de la operación amazonas
porque fui objeto de ella pero también lo fue el Polo Democrático y también el
48 49
senador MORENO [y] el alcalde de Bogotá SAMUEL MORENO - […]
El acusar al alcalde de Bogotá de corrupción, estigmatizarlo de esa manera y al
senador MORENO ¿eso no es verdad?50 […] ¿será […] qué eso fue mentira? que la
operación amazonas es un invento de JAIME ARAUJO y del señor JUAN GOSSAIN […]
yo creo que fue verdad51 […] yo no entiendo […] cómo, para el caso de los MORENO
eso no es verdad, eso no existió, pero para el caso de la Corte Suprema [eso es
52 53
cierto] Los señores NULE […] son martillo de ese proyecto para ejecutar el proyecto de
54
Estado. Precisamente los señores NULE […] están ayudando a ejecutar ese plan
3.2 Argumentos del despacho
Para verificar si los hechos que se le habían imputado a NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS correspondía a una campaña de desprestigio, el despacho, por solicitud de la
defensa, adujo a la actuación varias sentencias penales relacionadas con las
interceptaciones ilegales y las campañas de desprestigio que desde el DAS se había
urdido contra diferentes personas de la vida nacional.
46
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 42:58 a 43:49.
47
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 44:45 a 45:06.
48
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 49:46 a 49:57.
49
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 1, minuto 46:52 a 46:59 y 47:10 a 47:31 y pista 2
minuto 23:43 a 24:01.
50
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 19:44 a
19:53.
51
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 20:33 a
20:47.
52
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 25:42 a
25:54.
53
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 32:18 a 32:25.
54
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 27:15 a
28:30.
19
Se pudo determinar que estas campañas se realizaron durante los años 2004 a 2009
por algunos servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad —
DAS—, así lo precisa la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal,
del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, que dice:
se tiene que entre los años 2005 y 2009, altos funcionarios del Departamento
Administrativo de Seguridad —DAS—, entre ellos FERNANDO ALONSO TABARES
MOLINA y JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN, en sus condiciones de Director General de
Inteligencia y Subdirector de Contrainteligencia de la citada entidad,
respectivamente, dirigieron, coordinaron y tuvieron conocimiento de actividades
sistemáticas de inteligencia estatal por fuera del ámbito legal en contra de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia y senadores del Congreso de la
República al considerárseles ―blancos políticos”55
También lo señaló la Fiscalía al sostener:
Al interior del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, se estableció la
existencia de una organización criminal compuesta por servidores y ex servidores
públicos, quienes a partir del año dos mil cuatro (2004) y en forma sucesiva, a través
del Grupo de Inteligencia 3 conocido como ―G3‖, estructuraron, dirigieron y
promovieron de manera permanente la perpetración de delitos en contra de
organizaciones defensoras de derechos humanos, sus miembros, políticos,
periodistas y personalidades de la vida pública, caracterizados todos ellos por su
tendencia opositora al gobierno nacional del momento56
Estas campañas de desprestigio se llevaron a cabo desde el DAS, por funcionarios
de esa institución. La defensa sostiene que los NULE fueron instrumentos de esas
campañas contra los MORENO, sin embargo los pronunciamientos judiciales y las
investigaciones realizadas por los órganos competentes, nunca dieron noticia de la
intervención de los NULE en estas campañas de desprestigio. Dicha hipótesis,
planteada por la defensa, no se demostró dentro de la presente actuación y tampoco
dentro de ninguna actuación judicial. Los NULE eran contratistas, no servidores
públicos del DAS y tampoco se probó que hubieran tenido vínculos con funcionarios
de ese departamento administrativo.
En tal sentido, independientemente de que las conductas imputadas a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS hayan existido o no, lo cual se verificará en el capítulo de valoración
probatoria, lo cierto es que no se demostró el vínculo entre los NULE con DAS o que
estos hayan sido parte de las campañas de desprestigio realizadas por algunos
funcionarios del DAS, por lo que el argumento de la defensa que sostenía que el
presente proceso era parte de la operación amazonas quedó en una mera conjetura,
que no tiene el peso para echar por la borda la actuación realizada. En tal sentido, el
despacho despachará desfavorablemente este argumento expuesto por la defensa.
4. Estrategia de los NULE
55
56
Confrontar folio 3371 del cuaderno 13 de la actuación.
Confrontar folio 3788 del cuaderno 14 de la actuación.
20
Sostiene el defensor que los NULE, para no ser incriminados y para vengarse de los
MORENO, diseñaron una estrategia para desprestigiarlos, que se develó en los
correos sostenidos entre ellos y sus abogados, los cuales fueron divulgados en el
diario El Tiempo; al respecto dice: «Ellos tuvieron una estrategia, y aparece confesa en
esos correos»57-58, en ello, manifiesta el apoderado, los NULE dicen: «o tumbamos a los
MORENO o estamos presos»59 «se necesita hacer todo para que se tumbe a los MORENO
60
[…] si eso implica riesgos hay que asumirlos» . Los puntos que destaca el togado,
respecto a la estrategia de los NULE, se pueden sintetizar de la siguiente manera.
4.1 Solo se investigó lo de Bogotá y no se investigó a los NULE
4.1.1 Argumentos de la defensa
La defensa afirma que solo se investigó lo de Bogotá, no lo sucedido con los NULE
en el resto del país; al respecto dice: «lo de Bogotá es apenas el 20%, el 80% está en el
resto del país»61-62. Afirma que los NULE, dentro de su estrategia, decidieron hablar
solamente de Bogotá, manifestando que solo en esta ciudad se habían dado
dificultades63.
De otra parte, la defensa indica que también se denunciaron funcionarios del
gobierno Nacional, manifestando:
usted sabe, señor procurador, que en las declaraciones de MIGUEL NULE […] primero
se viene muy duro contra el gobierno, contra el ministro de Transporte. Y dice una
cosa, que usted, señor procurador, si le agradecería que abriera una investigación,
que una persona desde el Palacio de Nariño, desde la presidencia, había intervenido
en actos de corrupción para que no les dieran un contrato64-65 […] en la embajada de
Colombia [en Italia] se enteraron los señores NULE que habían allá arreglado con
66
unos italianos la contratación de la ruta del sol
67
Hay otros funcionarios señalados con nombre propio […] saben también lo que
dicen estos señores, hablando del tema de los funcionarios; ellos dicen, por ejemplo,
57
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 11:57 a 12:01.
58
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 22:04 a 22:09.
59
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 1:00:40 a 1:00:44.
60
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 56:07 a 56:28.
61
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 18:00 a 18:05.
62
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011.Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 1, minuto 12:10 a 12:45.
63
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 06:58 a 07:18.
64
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 23:13 a 23:45.
65
Este mismo argumento lo sostiene en la audiencia del 16 de mayo del 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 02:44 a 03:21.
66
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 05:37 a 05:47.
67
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 23:56 a 23:57.
21
que el ministro fue quien presionó, y lo dicen en un primer momento, y después dicen
que no, que fue el alcalde68
Precisando estos hechos, cita una declaración realizada por MIGUEL NULE69, en
donde expuso que:
Si bien es cierto, no quería extenderme, quiero dejar una claridad meridiana […] El
cartel de la contratación si existe, no es del Distrito Capital únicamente, nació en la
administración de ÁLVARO URIBE […] con la anuencia de ANDRÉS URIEL GALLEGO,
funcionario quien utilizó su poder para iniciar la adjudicación ilegal de un sin número
de contratos y se reflejó en la administración distrital como producto del irrespeto 70
[…] El cartel de la contratación es producto de la adjudicación de más de 15 billones
de pesos en los últimos 4 años de ÁLVARO URIBE71 […] esas cifras son verificables
[…] cifra 5 veces superior a lo que podía movilizar delitos tan graves como el
narcotráfico72
En cuanto a la presunta falta de control del Ministerio de Hacienda que permitió la
apropiación de los impuestos por parte de los NULE, en su calidad de agentes
retenedores, indicó: «pero no podemos salir ahora que la única negligencia que se
investiga en la Procuraduría es la del alcalde MORENO. Y ¿los funcionarios del Estado, del
Ministerio de Hacienda, los directores de la DIAN? Esos no aparecen por ningún lado»73. Y
concluye: «porque la estrategia es Bogotá, solo Bogotá, los MORENO y solo los MORENO»7475
.
Además, señala como otros hechos que no se han investigado y en donde,
posiblemente, podrían tener responsabilidad los NULE, el de: la construcción del
acueducto de Agua de Dios, los contratos realizados en Cúcuta, el préstamo que les
hizo la Dirección Nacional de Estupefacientes, la apropiación de dineros
provenientes de las regalías76, los contratos como interventores con la Aeronáutica
Civil, la venta de Bienestarina, entre otros77:
[El] fraude que se producía no [era] solo en Bogotá […] se producía también en mi
tierra, el que se produjo en Santander, el que se produjo en el Chocó […] desde el
norte hasta el sur […] no hubo parte del territorio nacional, señor procurador general
de la Nación, donde estos señores no fueran dejando su estela delincuencial78 […]
68
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 24:07 a 24:27.
69
Declaración de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, rendida el 13 de diciembre de 2010, en Miami, EEUU.
Confrontar folio 559 de la actuación.
70
Confrontar audiencia del 36 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1530 inverso, pista 1, minuto 07:16 a
07:51.
71
Confrontar audiencia del 36 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1530 inverso, pista 1, minuto 08:51 a
09:03.
72
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 10:28 a
10:43.
73
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 40:23 a 40:41.
74
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 04:31 a 04:36.
75
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 58:20 a 58:33 y pista 2 minuto 41:30 a 41:43.
76
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 41:28 a 41:40.
77
La defensa hace una relación más extensa de contratos no investigados en la audiencia del 31 de mayo.
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 50:23 a 52:23 y
pista 2, minuto 00:00 a 49:00.
78
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 46:31 a 47:08.
22
¿cuántos de esos ha investigado el señor procurador general de la Nación? fuera de
los tres de Bogotá79
4.1.2 Argumentos del despacho
La corrupción es un flagelo que ha atacado con especial fuerza a las estructuras de
nuestra sociedad, al punto de que se han creado grupos organizados de
delincuentes profesionales, que han convertido su actuar en verdaderas empresas
del crimen, de ahí el nombre de crimen organizado. Sin lugar a dudas hay ciertas
actividades criminales estructuradas y jerarquizadas. Así aparece una criminalidad,
con rígida organización, estricta disciplina, división del trabajo y moral profesional.
De acuerdo al espacio en que se origina la corrupción es posible distinguir tres
clases: I. La que ocurre en el Estado, que puede ser administrativa o política; II. La
que tiene lugar en el sector privado y III. La que se presenta en el sector comunitario
o público no estatal. Todas ellas han penetrado a nuestra sociedad, impidiendo un
debido desarrollo y manteniendo a nuestro país en condiciones de atraso.
En Colombia el crimen organizado se ha aprovechado del débil poder del Estado,
que se ha manifestado en una guerra de más de 40 años con los grupos
insurgentes, en una profunda crisis económica, en una gran injusticia social, en una
falta de política criminal, entre otros puntos. Bajo estos condicionamientos el Estado,
como se ha visto una y otra vez, es asaltado y los índices de corrupción son
insostenibles.
Los corruptos creen que no hay convicciones. Piensan que todos tienen un justo
precio, que se pueden vender o que pueden ser comprados. Creen que todos los
hombres son malos y cobardes y el mundo moderno trata de ponerse en guardia
contra estas actividades delictivas incrementando las penas, creando nuevos tipos
penales y mecanismos internacionales contra la delincuencia.
Estos delincuentes organizados no tienen, propiamente hablando, ninguna
especialidad, se interesan por numerosos sectores de la actividad delictiva e
intervienen a veces en asuntos aparentemente normales, siendo el criterio general
de dicha intervención la rentabilidad y su finalidad la obtención por cualquier clase de
medios del máximo de dinero. El dinero se le tiene como el único valor, por tanto su
obtención justifica cualquier comportamiento. En el presente caso se investigó un
hecho puntual de corrupción en el Distrito Capital, pero la Procuraduría General de la
Nación no desconoce que la corrupción es un flagelo nacional, contra el que, en esta
administración, se ha luchado con los medios legales a su alcance y se han proferido
varias sanciones disciplinarias contra funcionarios, tanto del orden nacional como
local, que han defraudado sus deberes y obligaciones.
La Constitución de 1991 creó un órgano de control, la Procuraduría General de la
Nación, encargada, entre otros temas, de la investigación y sanción por actos de
corrupción de los servidores públicos o de particulares que ejercen funciones
79
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 52:28 a 52:36.
23
públicas. En Colombia, la Procuraduría General de la Nación juzga la conducta
posiblemente infractora de deberes en la órbita de una relación de especial sujeción,
esto es, deberes que poseen vigor vinculante dentro del ejercicio de una función
pública o administrativa; es decir, confronta la conducta de quienes cumplen
funciones públicas sujetas a un especial deber funcional y determina si en el ejercicio
de las mismas, se ha atentado contra los deberes, se ha incurrido en prohibiciones o
se ha violado el régimen de conflicto de intereses. La función de la Procuraduría es
esencial entonces en la lucha contra la corrupción y está supremamente interesada
en la lucha contra las organizaciones criminales conformadas, desafortunadamente,
por servidores del Estado, quienes en vez de servir se han aprovechado de sus
cargos o funciones para sus intereses personales.
La Procuraduría General de la Nación es consciente que este flagelo de la
corrupción debe ser combatido con estrategias fuertes y especializadas, estrategias
que comprendan una legislación interna rigurosa pero a la vez respetuosa de los
derechos humanos, autoridades comprometidas en la investigación y sanción de los
actos de corrupción. Una manifestación de esa lucha contra la corrupción a través de
los medios legales propios del Estado Social y Democrático de Derecho, son las
acciones disciplinarias que ha emprendido la Procuraduría, siendo, entre otras, la
que se ha acometido en la presente actuación.
Ahora bien, por respeto al debido proceso, en el presente expediente no se ha
investigado todo la corrupción del país, eso sería humana y procesalmente
imposible. Recuérdese que por cada conducta disciplinaria, por regla general, se
adelanta un solo proceso, sin desconocer que excepcionalmente existen reglas de
conexidad.
En tal sentido, el hecho que se hayan investigado conductas puntuales de corrupción
dentro de la presente actuación, no puede entenderse como una omisión de la
Procuraduría en la lucha legal contra la corrupción en todos sus órdenes, ni puede
deslegitimar la presente investigación, ni es una razón para proferir un fallo
absolutorio. Sería tanto como decir que no se investiga a alguien en particular
porque no se ha investigado toda la corrupción, si se razonara así, no se
investigarían ni los hechos concretos ni la totalidad de la corrupción.
Pero, a pesar de lo expuesto, el despacho no puede pasar por alto que la defensa
dentro de sus alegaciones ha puesto de presente actos de corrupción de los NULE,
en hechos en donde pueden estar comprometidos servidores públicos. Es más, ha
manifestado que, posiblemente, los NULE en alguna de esas conductas pudieron
haber actuado como interventores, como administradores de recursos públicos o
ejerciendo funciones públicas. La determinación del grado de responsabilidad en
esos hechos de los servidores públicos y de los NULE no es un tema que se pueda
resolver en el presente fallo, pero son hechos que preocupan a la Procuraduría
General de la Nación, que, como se acaba de exponer, está interesada en luchar
legalmente contra ese flagelo.
24
Por los anteriores motivos, dispondrá la remisión del presente fallo a la Procuraduría
Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que allí se conforme un grupo
especial destinado a la investigación de las conductas puestas de presente por la
defensa y se determine el grado de responsabilidad disciplinario de los servidores
públicos y de los NULE.
4.2 Los NULE se hacen pasar como víctimas
4.2.1 Argumentos de la defensa
Según la defensa los NULE:
se colocaban como víctimas, ellos eran víctimas, que víctimas de quien, unos
señores poderosos que entraban a todos los sitios […] esa victimización les permitía
[…] [aportar] pruebas falsas, señor procurador general de la Nación […] cuando el
80
señor NULE se pone como víctima […] puede grabar ilícitamente y darle poder a eso
[…] pero además por otra razón los colocaban como víctimas, porque si uno es
víctima […] tiene derecho a pedir […] si yo aparezco como víctima entonces yo
configuro el delito de concusión […] pero además de esos les permite ventajas
patrimoniales81 […] eso les permite a ellos demandar al Estado y obtener millonarias
82 83 84
[…] indemnizaciones - - […] los señores NULE se presentan como víctimas, y se
presentan como víctimas de la conducta del alcalde de Bogotá y del senador
MORENO. Y entonces dicen que en el 2010 prácticamente a ellos se les complicó la
vida porque por ser víctimas fueron afectados en sus contratos, fueron afectados en
su capacidad económica, fueron afectados en sus empresas. Y esa es la historia de
los señores NULE85
Para darle peso a su argumento, cita una declaración de MIGUEL NULE86, en donde
dice: «un proceso de reparación demora 10 años en lo contencioso administrativo, es por
eso que los procesos seguirán en el mediano plazo dirimiéndose en la Fiscalía,
Procuraduría o Contraloría»87 y de este testimonio infiere lo siguiente:
la estrategia de […] ellos ya ha sido descubierta, contrademandar, pero
contrademandar implica un proceso. Tenemos informaciones de que en muchos de
los procesos de ellos, de administraciones anteriores, de la administración de
MOCKUS por ejemplo, apenas se estaban resolviendo en tribunales de arbitramento
80
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 30:08 a 30:40
81
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 08:41 a 9:24
82
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 10:21 a 10:27.
83
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 27:10 a 27:48 y pista 3 minuto 30:15 a
30:25
84
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 30:14 a 30:58 y 31:40 a 31:57.
85
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 18:57 a
19:39.
86
Declaración de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, rendida el 13 de diciembre de 2010, en Miami, EEUU.
Confrontar folio 559 de la actuación.
87
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 07:51 a
08:08.
25
hace poco tiempo, entonces por eso ellos necesitan aliarse con la Procuraduría
General de la Nación, para obtener en mes y medio una sentencia que a su vez les
sirva a ellos allá en la Fiscalía General de la Nación88
Para acreditar la estrategia de los NULE de hacerse pasar como víctimas, afirma:
«ahí están los correos; uno del señor MIGUEL NULE, otro del señor GUIDO NULE, coincidentes
ambos, en donde dicen más o menos esto, ahora que estamos sin un peso […] vamos a
hacernos las víctimas»89.
4.2.2 Argumentos del despacho
El despacho para responder a la inquietud planteada por la defensa procederá de la
siguiente manera: I. Establecerá cual es el alcance del concepto de víctima; II.
Verificará si es posible hablar de víctima en el derecho disciplinario y III. Precisará si
los NULE han sido tratados como víctimas o no en la presente actuación.
4.2.2.1 El concepto de víctima
El diccionario de la Real Academia de la Lengua, define a la víctima como aquella
«persona que padece un daño por culpa ajena o por causa fortuita», por ello suele
hablarse de víctimas de catástrofes naturales, de condiciones sociales como el
desempleo o la pobreza y de víctimas de actos jurídicos, entre ellos el delito.
La víctima que interesa al derecho penal es lógicamente la persona que padece
daños en los bienes jurídicamente protegidos por la normatividad penal: vida,
integridad personal, libertad individual, integridad moral, salud pública, patrimonio
económico, etc. Es ella la que posee los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, por ello es conveniente, desde el punto de vista lingüístico hablar de
víctimas del delito. Normativamente es el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, el que
define a las víctimas del delito en los siguientes términos:
ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende por víctimas, para efectos de este código,
las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique,
aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la
existencia de una relación familiar con éste90
88
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 08:08 a
08:42.
89
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 29:16 a
29:39.
90
La norma citada se encuentra marcadamente influenciada por la definición que sobre víctima trae la
resolución 40/34 de las Organización de las Naciones Unidas, conocida como Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, que, en los ordinales 1º y 2º de su
literal A), señala:«―1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial
de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de
que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar
26
Como se observa, en el Código de Procedimiento Penal no solo se acoge el
concepto extensivo de víctima del delito, conforme al cual lo es tanto la persona
individualmente considerada como una determinada colectividad, sino que,
adicionalmente, se establece que dicha condición la puede ostentar personas
naturales, personas jurídicas e incluso otros sujetos de derechos; con lo que se
reconocen como víctimas del delito, legitimadas para hacer valer sus derechos, a las
instituciones que careciendo formalmente de personería jurídica para obrar pueden
resultar perjudicadas por el comportamiento delictivo, de esta manera la Ley 906 de
2004, más que abrir una tercera categoría en cuanto a las víctimas desde el punto
de vista de su capacidad jurídica, lo que ha hecho es indicar que carece de
importancia, para los efectos legales, el que se tenga o no personería jurídica, pues
lo que interesa es el hecho que se haya recibido un daño directo como derivación del
mencionado comportamiento delictivo.
En este sentido, pueden considerarse como víctimas del delito no sólo al sujeto
pasivo del injusto o a sus sucesores o herederos, sino, se repite, a toda persona
natural o jurídico y demás sujetos de derecho que sufran un daño directo con
ocasión del injusto. Desde luego, el daño los puede sufrir no sólo el ofendido o sujeto
pasivo del delito, sino también personas diferentes a éstas, y se les considerará
víctimas del delito cuando el daño que sufren es directo.
Hasta aquí nos hemos referido a las víctimas de delito, que son aquellas, se repite,
que han sufrido un daño a un bien jurídicamente tutelado. Pero ¿será posible hablar
de víctimas de faltas disciplinarias? Este interrogante se resolverá en el siguiente
punto.
4.2.2.2 Concepto de víctima en el derecho disciplinario
Mientras la imputación penal parte de la vulneración de bienes jurídicos relacionados
con derechos de terceros, lo que permite hablar de víctimas, tal como se acaba de
explicar, la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes
funcionales a cargo del servidor público. Por ello, mientras en el proceso penal un
particular puede invocar la calidad de víctima o perjudicado y acceder a él en calidad
de sujeto procesal, los particulares, si bien pueden tener acceso al proceso
disciplinario, tienen un acceso limitado ya que sus facultades se apoyan en el interés
ciudadano de propender por la defensa del ordenamiento jurídico, más no en la
vulneración de un derecho propio o ajeno.
Si bien la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por
cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de
entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido
daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya
sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o
prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento
físico.
27
derechos, de manera excepcional puede hablarse de víctimas de una falta
disciplinaria cuando de la infracción del deber que la constituye surge, de manera
inescindible y directa, la violación del derecho internacional de los derechos
humanos o del derecho internacional humanitario, es decir, que para el derecho
disciplinario tan solo se puede hablar de víctimas cuando estamos en presencia de
una falta que vulnera el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho
internacional humanitario. Así lo reconoció la Corte Constitucional, al manifestar:
En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la
infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir,
en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de
legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no
precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como
causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente
antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la
comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no
exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea
posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un
interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso
disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que
91
en él se formula
En tal sentido, en el derecho disciplinario solo puede hablarse de víctimas, se repite,
en las faltas contra el derecho internacional de los derechos humanos y en las faltas
contra el derecho internacional humanitario. No puede haber víctima entonces,
cuando la imputación se hace conforme a lo establecido en el numeral 1.º, del
artículo 48, del Código Disciplinario Único.
4.2.2.3 Los NULE no han sido tratados como víctimas
La presente investigación, conforme al auto de citación a audiencia, se refirió a la
posible comisión del delito de concusión por parte de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,
en forma concursal, encuadrándose sus conductas, para efectos disciplinarios,
dentro del numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Dicha falta no se refiere
al derecho internacional de los derechos humanos ni tampoco al derecho
internacional humanitario. En tal sentido, desde la órbita disciplinaria, mal podría
hablarse de víctimas y al no poder existir víctimas dentro de la presente actuación es
una consecuencia apenas lógica que los NULE no hayan sido tratados como tales.
Ahora bien, en cuanto al estudio de la legalidad de las grabaciones hechas por los
NULE, el despacho, durante las sesiones realizadas en el presente juicio, se ha
referido a su condición de sujetos pasivos del delito o de víctimas del delito, no
para reconocerlos como tales en la actuación, sino para verificar la licitud o no de la
grabación. En tal sentido, si en el acápite de valoración de pruebas se hace
referencia a las grabaciones, el despacho, antes de entrar a determinar su grado de
convicción, deberá hacer el estudio pertinente respecto a su legalidad. Por ahora
basta decir que en esta actuación los NULE no han sido tenidos como víctimas.
91
Confrontar sentencia de la Corte Constitucional C-014 de 2004 M.P JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
28
4.3. Manejo mediático de los NULE para desprestigiar a NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS
4.3.1 Argumentos de la defensa
Sobre este punto, la defensa, haciendo uso de unos correos ilícitos, afirmó:
A nivel mediático y de opinión se demostraría que la declaración de MIGUEL sobre
una persecución por parte del Distrito estaría probada, con mayúsculas, y se debe
aprovechar esa oportunidad al máximo92 […] esta semana debe salir la nota
periodística en Caracol, la cual tendrá como enfoque la acción popular y el informe
de JULIO MONTAÑO, debe contener y hacer énfasis según lo coordinado con JORGE,
establecer que el tramo III no era el más atrasado […] eso no es gratuito, es para la
indemnización. Que la cesión fue presionada por el alcalde […] lo anterior para
demeritar la salida a medios del alcalde. Además hay que ambientar las decisiones
próximas […] de la P.G.N […] y una denuncia en las declaraciones de MIGUEL el 6 en
la procu […] y de todos en la Fiscalía93.
4.3.2 Argumentos del despacho
Lo que hayan podido hacer los NULE mediaticamente es un tema que no le incumbe
ni le resta validez a esta decisión. El despacho le debe recordar a la defensa, que la
libertad de prensa es un elemento fundamental para la existencia de la democracia y
el libre desarrollo de las personas.
El control sobre los medios de comunicación no es una competencia que tenga el
procurador general de la Nación. No entiende entonces el despacho que incidencia
procesal puede tener el manejo mediático que pudieron haber hecho los NULE,
cuando la decisión que se va a tomar es estrictamente jurídica.
4.4 Supuesta alianza entre la Procuraduría y los NULE
4.4.1 Argumentos de la defensa
La defensa, haciendo lectura de un supuesto correo sostenido entre los NULE y sus
abogados, del 27 de noviembre de 2010, el cual finalmente, al igual que otros, no fue
incorporado a la actuación, pues se consideró ilícito, pretende demostrar una alianza
entre la Procuraduría General de la Nación y los NULE, para perjudicar no solo al
senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sino también a su hermano, el alcalde de
Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS; al respecto, haciendo lectura del mencionado
correo, dijo:
DANIEL LARGACHA […] le dice a MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE, como también a
ANDRÉS GARZÓN ROA, su socio, [y a] JOSÉ ARAUJO […] Primero. No podemos seguir
92
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 16:05 a 16:20.
93
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 25:27 a 27:15.
29
permitiendo que mediante presión mediática revivan los MORENO y su combo, los
tenemos servidos y listos para obtener su suspensión. Y, aunque no lo digan, la
suspensión es de la Procuraduría o destitución, eso era aquí ¿qué tenían servido?
Señor procurador. El país tiene que saber que habló la Procuraduría con esos
bandidos94
El abogado, después de hacer el comentario que se acaba de citar, continúa con la
lectura del correo, en la siguiente forma:
Si bien a algunos les preocupa la velocidad de la Procuraduría, desde la perspectiva
jurídica y estratégica, una suspensión o destitución en un mes y medio —conlleva
que podamos solicitar la aplicación de la causal 4.ª del principio de oportunidad—95
[…] ahí si uno entiende lo que decía el senador […] y si entiende uno porque se
96 97
cambió del proceso ordinario al verbal - […] yo aquí ejerceré mi defensa, señor
procurador, con lealtad; pero la lealtad también es saber que hay detrás […] aquí
necesitamos saber que pasó98.
Considera entonces que las declaraciones de MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE,
adelantadas en diciembre de 2010, son una prueba del afán que tenía la
Procuraduría por destituir al senador MORENO99. Para confirmar la supuesta alianza
entre los NULE y la Procuraduría, resalta de los correos lo siguiente:
hay que hacer un análisis de quienes son los enemigos de los MORENO y de
PAVAJEAU […] que son muchos […] hoy el procurador, lo dicen ellos, […] es el más
grande de los aliados […] y no sé por qué lo dicen, y el país necesita saberlo, por
qué dicen que hoy el procurador general de la Nación es el más grande de sus
aliados. Aliado en qué, cuándo, cómo, donde, en qué circunstancias y bajo que
supuestos se hizo esa alianza, o que funcionario de esta institución hizo pacto100 […]
el país debe saber qué paso en la Procuraduría General de la Nación, en qué
momento se torció el rumbo, en qué momento se permitió, señor procurador,
manejaran la Procuraduría como querían101-102
La anterior petición la reitera en las audiencias del 16 y 31 de mayo de 2011, en la
que sostiene que:
94
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 12:28 a 13:53.
95
La frase que se encuentra entre líneas se leyó en la audiencia del 31 de mayo y no en la del 2 de mayo.
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 50:44 a 50:51.
96
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 14:30 a 14:59.
97
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 52:50 a 53:18.
98
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 16:44 a 17:05.
99
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 53:37 a
54:36 y 55:13 a 56:54.
100
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 57:45 a 58:52.
101
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 1:00:04 a 1:00:17.
102
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 01:01:35 a 01:01:52 y pista 3, minuto
00:04 a 00:22.
30
ellos [se refiera a los NULE] afirman […] que hoy día usted es su mejor aliado […] yo
no sé si esos sea verdad, pero ellos lo sienten así y así lo expresaron, es bueno que
usted le explique al país de verdad si es su mejor aliado103-104 […] aquí no podemos,
bajo el supuesto de que los señores NULE son testigos privilegiados, aliarnos con
ellos contra los señores MORENO105[…] es verdad lo de los correos, que usted es el
mejor aliado y sus funcionarios también106
Y en sus alegaciones finales paso un fragmento de la declaración de MIGUEL
EDUARDO NULE en donde, según el decir del abogado, afirmaba nuevamente que el
procurador era su mejor aliado.
4.4.2 Consideraciones del despacho
Sobre este argumento, lo primero que debe manifestar el despacho es que no ha
hecho ningún tipo de alianza con los NULE. Además así lo afirma el mismo MIGUEL
NULE en la declaración que maliciosamente editó la defensa, que dice en su
totalidad, en relación con la pregunta que se le hizo al testigo, lo siguiente:
yo estoy diciendo en el correo que hay que ir a la Procuraduría y que el procurador
es nuestro aliado, porque es un hombre honrado. Entonces yo me refiero a que
nuestros aliados son todas las personas que han dicho la verdad aquí y que han
hecho las cosas honradamente y que conocen este caso y que dicen la verdad,
entonces, para mi es nuestro aliado cualquiera de los entes que esté haciendo las
cosas correctamente y al haber hecho una destitución contra el señor
MORALESRUSSI, contra la señora LILIANA PARDO, eso personalmente lo convierte en
un aliado de […] nuestra causa. Yo no lo he visto a él [al procurador] lo he visto en
televisión107
Posteriormente, en esa misma declaración, ante la siguiente pregunta hecha por la
defensa:
ha existido alguna relación con algún organismo de control, llámese Contraloría,
Procuraduría o Personería, hablo de relación extraproceso, que haya existido una
comunicación que usted haya tenido o alguno de los […] miembros del grupo NULE
con algún funcionario de este organismo de control por fuera de este tipo de
diligencias disciplinarias o juicios fiscales108
MIGUEL NULE contestó:
103
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7 folio 1662, pista 3, minuto 3:18 a 3:39.
La misma solicitud la sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 31:57 a 32:11:52 y pista 2 minuto 54:07 a 54:21.
105
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7 folio 1662, pista 3, minuto 19:03 a 19:10.
106
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 21:34
a 21:39.
107
Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:00:47 a 01:02:20.
108
Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 4, minuto 07:46 a 08:14.
104
31
una reunión únicamente en este tipo de reuniones, en las cuales si usted sale de
aquí de pronto yo le […] recuerdo al doctor que están demorados en esto mismo que
le acabo de decir […] o sea realmente ninguna […] o por ejemplo, cuando en algunas
ocasiones, cuando estaba libre, me encontraba a […] mi abogado —recuerda a la
Procuraduría que tienes que hacer esto, recuerda que tienes que hacer esto— pero
yo no me he reunido nunca con nadie de la Procuraduría ni de la Contraloría109
Ni el procurador ni ningún funcionario de la Procuraduría se han entrevistado con
MIGUEL NULE ni con ningún miembro de su grupo, así lo afirmó él. La edición que
hizo la defensa técnica de dicho testimonio desdice de la afirmación hecha en los
descargos, cuando, con tono vehemente, manifestó: «yo aquí ejerceré mi defensa,
señor procurador, con lealtad», ya que ese proceder no fue leal ni tuvo la intención de
develar la verdad.
El disciplinado y la defensa pueden estar tranquilos ya que la Procuraduría no realizó
ninguna alianza con los NULE, y el único interés que ha tenido en esta actuación es
el hacer efectiva la justicia, con imparcialidad y firmeza, así se señaló desde el inicio
de este proceso.
4.5 Contaminación de los testigos de cargo
4.5.1 Argumento de la defensa
La defensa técnica manifestó que ellos iban a tener que defenderse «contra los
señores NULE y los empleados de los señores NULE» ya que «la gran mayoría de las
pruebas son de ellos, de sus propios empleados»110.
Pero, estas pruebas, según la defensa, se corrompieron, ya que al tomársele sus
interrogatorios conocían de antemano el contenido del proceso; al respecto señaló,
refiriéndose a la declaración de MIGUEL NULE, que:
cuando la apoderada comienza a contrainterrogar al señor MIGUEL NULE descubre,
por una respuesta del señor del señor NULE que dice: es que en las declaraciones en
la Procuraduría se dijo esto […] y en esta en particular, señor procurador, lo que el
señor DÁVILA dice […] no es verdad por esto. […] entonces la apoderada, con buen
sentido, le dice: y como es que usted tuvo acceso al expediente, señor MIGUEL NULE.
[…]
MIGUEL NULE confiesa en Miami que él tiene la información del proceso, confiesa
también que se la ha entregado su abogado, menciona el nombre del abogado111 […]
entregarle el expediente a MIGUEL NULE es entregárselo a todos sus familiares y a
sus hermanos, a sus apoderados, a sus empleados, a todos. Ahí se pervirtió este
proceso, señor procurador, cuando se permitió que ellos tuvieran y pudieran
109
Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 4, minuto 08:14 a 08:50.
110
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 2, minuto 54:13 a 54:22.
111
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 4, cuaderno 7, folio 1531 inverso, pista 2, minuto 25:05
a 25:20.
32
acomodar pruebas y hacer cosas, y dice muy claramente: Me lo dio mi apoderado112113
Precisando la fecha en la que se filtró la información, indicó:
entre la declaración del señor ÁLVARO DÁVILA […] que es [del] 25/11/2010 […] y la
declaración del señor MIGUEL NULE, en EEUU, que es el 13/12/2010, que continúa el
14/12/2010, no hay ninguna de las dos inspecciones que la Procuraduría adujo. Yo
quisiera entonces que con el expediente en la mano la Procuraduría me mostrara
cuál otra inspección hubo114
Esa situación, considera la defensa, les permitió a los apoderados de los NULE
manipular la prueba, lo cual deriva de la atestación de OMAR MOGOLLÓN.
Refiriéndose a esta prueba, la defensa señala:
cuando le dicen: usted ha hablado con MIGUEL NULE. Sí, me llamó hace unos días.
Están llamando a testigos, señor procurador general de la Nación. Me llamó, que
tenía que dar una declaración y que la diera amañada, y yo no hago eso, yo lo que
tengo que decir es la verdad en la Procuraduría. […] grave, señor procurador, que
una de las personas esté amañando otros testimonios, pero más grave que eso es
que dice también: y también me llamó el abogado de él, el doctor LARGACHA, para
que nos pusiéramos de acuerdo en el testimonio115 […] entonces […] dice que el
señor LARGACHA también lo contactó para arreglar el testimonio116
La defensa considera que los testimonios que se amañaron fueron los de DARÍO
SIMANCA PÉREZ y el de LORENA SUÁREZ; refiriéndose a estos testimonios, dijo:
en las oficinas del señor LARGACHA y del otro apoderado, el doctor ANDRÉS, se
preparan dos testimonios […] y entonces para que el conductor y la secretaria digan
lo que MIGUEL NULE quiere, después de que ha pasado todo esto, allá lo preparan
[…] y ahí es donde surge, precisamente, desde ahí, antes de que venga a la
Procuraduría, que el señor conductor dice que tiene muy buena memoria […] ahí es
donde aparece por primera vez la famosa prueba de confiabilidad del testigo, que es
de desconfianza, donde dice precisamente a la dirección tal. Claro, le pusieron ahí, la
escribieron, cuando la dirección no les quedó bien117
Sostiene, además, que en este caso no se pueden aducir las normas del
procedimiento penal para permitirle a la defensa que interrogue a posibles testigos.
Al respecto afirma: «la Procuraduría es importante que no acepte eso, lo del
112
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 2, minuto 55:36 a 56:35.
113
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 16:58 a 18:57.
114
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 26:53
a 27:53.
115
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 02:34 a 03:11.
116
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 03:32 a 03:40.
117
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 05:34 a 07:18.
33
procedimiento penal a este procedimiento, de que en el procedimiento penal yo puedo
contratar investigadores privados y hacer declaraciones»118.
La manipulación de los testigos, según la defensa, también estaría demostrada con
los correos que sostuvieron los NULE con sus abogados, correos, que como ya se
dijo en líneas anteriores, no fueron admitidos en la presente actuación, por ser
ilegales. La defensa, sin embargo, soportado en esos correos, expresó que el
testimonio de BARBO fue preparado119, al igual que el de GNECCO y MOGOLLÓN.
Haciendo lectura de esos correos dijo:
Están citados GNECCO y MOGOLLÓN […] se habló con ellos […] y que declara también
GNECCO, está grabado […] así que si se retracta o no asiste lo echamos a los
medios. El chantaje no era de los señores MORENO, señor procurador, el chantaje es
de los señores NULE con los testigos de la Procuraduría […] Fiscalía. De todas
manera SIMANCA, LORENA, BETÍN. Ya se hizo el levantamiento del acta y de la
entrevista. La que entregaron aquí en la Procuraduría120 […] Es fundamental que los
testigos que sean citados asistan […] Andrés, llamemos a la Procu para confirmar
fechas e informar a la gente121
A partir de lo anterior, concluye la defensa que: «la procuraduría, en el tema que tiene
que tener reserva, daba información sobre pruebas de testigos» 122. Para demostrar que
los testigos se ponían de acuerdo, resalta de los correos, lo siguiente:
por otro lado MANE, MANE es MANUEL, conoce bien la cuestión de las actas de cesión
[…] me parece que esa semana MAURICIO hable bastante de eso en la Procuraduría
y que MANE lo refuerce en su intervención en la Procuraduría123
Actuación probatoria […] lo dicen los señores NULE. Se están cubriendo dos frentes,
quienes ya están citados en la Procuraduría […] y van a ir […] y los que no han sido
citados124. […] Aquí no hay duda señor procurador […] aquí, lo digo con dolor del
alma, la Procuraduría se dejó meter en esto125 […] y entonces ahí si entiende uno
porque al señor LARGACHA […] corruptor de testigos, corruptor de expedientes, de las
pruebas y del proceso nada le pasó126-127 […] y lo que es más grave, a esos señores,
118
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 05:47 a 05:52.
119
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 40:51 a 40:55.
120
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 41:09 a 43:14.
121
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134
inverso, pista 1, minuto 03:08 a 03:43.
122
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134
inverso, pista 1, minuto 04:13 a 4:25.
123
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 45:45 a 46:24.
124
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 25:27 a 28:40.
125
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 27:46 a 27:58.
126
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 28:08 a 28:26.
127
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 34:10 a 34:45 y pista 3 minuto 23:18 a
23:27.
34
que ni siquiera los señores NULE, hasta ese momento, habían dicho que eran sus
apoderados […] se les entrega, aquí, por la Procuraduría General de la Nación el
nombre de los testigos [a] un señor que ya había querido corromper a un testigo128
El siguiente correo disponible fue escrito por RINA MENDOZA, ex esposa de MIGUEL
NULE, a MAURICIO GALOFRE, GUIDO AMÍN Y MIGUEL NULE, titulada, reunión en Panamá
y enviado el 7 de diciembre del año pasado […] El correo buscaba ultimar detalles de
la reunión que se llevaría a cabo entre el 17 y el 20 de diciembre del 2010 para
concretar una versión común entre los implicados. No era cierto el peligro de vida
que decían ellos. El peligro era la reunión para concertar […] su estrategia con sus
abogados, de mentir, de engañar, de hacer todas las trampas que iban a hacer, a ver
como eludían la ley. Entonces dice: […] los abogados DANIEL y ANDRÉS viajaran el
día 10 a Miami, para preparar lo de la Procuraduría, sería MIGUEL el día 13 y GUIDO y
MANUEL el día 14 o 15 […] se propone que ustedes 3 viajen el viernes 17 a Panamá
con regreso el 20 en la noche, es un lunes, y allá se encuentran con los abogados y
MAURICIO para preparar todos el libreto […] para ellos no era la verdad, era un libreto
[…] solo ustedes tienen que decir sus pecados y entre todos arreglan para nadie
129 130
contradecirse - .
De lo anterior, la defensa deriva las siguientes consecuencias jurídicas:
La ley exige que los testigos ni siquiera hablen entre ellos […] eso dice el Código de
Procedimiento Civil […] los testigos no pueden comunicarse, no pueden saber lo que
otros dicen […]. Y estos testigos privilegiados […] vinieron aquí, con la información
privilegiada de todo lo que habían dicho los demás131 […] todos esos testimonios son
testimonios que los corrompieron y se permitió su corrupción132
Dicha argumentación la sostuvo también en sus alegaciones finales. En la audiencia
del 30 de noviembre del 2011, en donde afirmó que testigos como DARÍO SIMANCA,
LORENA SUÁREZ y JOSÉ GNECCO ROLDÁN, habían tenido contacto con los NULE,
quienes habían preparado sus testimonios; al respecto señaló:
los primeros que conocían quienes iban a ser testigos eran los señores NULE y sus
abogados. Aquí el abogado del señor NULE le tocó confirmar, el doctor LARGACHA
[…] como él, frente a un testigo […] tuvo la información, pero no solamente fue él, es
que él a su vez llamó a MIGUEL NULE para que MIGUEL NULE localizara el testigo y
lógicamente hablara y preparara al testigo. Aquí demostramos, señor procurador,
como en las oficinas de los abogados, eso que quisieron trasladar, del procedimiento
de la Ley 906 del sistema acusatorio aquí, que para unas cosas querían trasladarlo y
para otras no, señor procurador, en las oficinas de ellos se les recepcionó
testimonios a los señores SIMANCA y a LORENA SUÁREZ. Eso tenía un doble
propósito, como lo señalaron los propios señores NULE, señor procurador, una. Tener
el testimonio como ellos querían; dos. Que los testigos no pudieran rectificar, porque
128
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 39:18
a 39:48.
129
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 49:21 a 51:39.
130
De estos correos también se hace lectura en la audiencia del 31 de mayo. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2001, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 53:07 a 54:07.
131
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 2, minuto 1:00:20 a 1:00:44.
132
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 00:34 a 00:40.
35
así lo dijeron después en una comunicación, en unos correos […] cuando dijeron: y sí
se retractan los echamos a los medios133 […]
Entonces aquí no vinieron los testigos imparciales, aquí vinieron testigos, señor
procurador, que ya habían sido contactados por los acusadores, que además ya
habían sido preparados, que además muchos eran empleados y socios de ellos,
señor procurador134 […] entonces esa idea que uno tiene […] de un testigo que es un
testigo imparcial, que no tiene interés él, porque no tiene interés con las partes, no
tiene interés con el acusador, no tiene interés con el defensor, que simplemente
presta un servicio a la justicia, señor procurador, no los tuvimos en este caso, no los
tuvimos, señor procurador, y eso me parece a mí, señor procurador, que hizo que
este proceso no fuera suficientemente transparente135
Para probar sus afirmaciones procedió a pasar apartes de las declaraciones hechas
por JOSÉ GNECCO ROLDÁN y el abogado DANIEL LARGACHA, concluyendo, respecto al
testimonio de JOSÉ GENECCO ROLDÁN, que él:
Mantenía permanente contacto con los NULE, con las esposas de los NULE, con los
abogados de los NULE, con los papás de los NULE. Adicionalmente, señor procurador,
confiesa que el papá de los NULE sabía que lo habían citado a la Procuraduría, pero,
además de eso, confiesa también que el lugar en que lo localizaron y lógicamente se
informó de su declaración fue el señor CARLOS COLLINS, otro de los testigos136
4.5.2 Consideraciones del despacho
4.5.2.1 Acercamiento con los abogados de los Nule
El despacho debe explicar cómo se dio la relación entre la Procuraduría con los
abogados ANDRÉS GARZÓN y DANIEL LARGACHA, para que quede claro que no se le
suministró información a los NULE, a través de sus abogados, para facilitarle la
preparación de los testigos.
Desde el inicio del proceso, en la declaración rendida por MIGUEL NULE en Panamá,
el 9 de noviembre de 2010, los NULE manifestaron que harían llegar a través de los
abogados ANDRÉS GARZÓN y DANIEL LARGACHA, documentos que tenían en su poder,
pero, que al momento de la diligencia, no tenían a la mano.
MIGUEL NULE, en esa oportunidad, dijo lo siguiente: «Quiero dejar constancia que
aportaré la grabación [se refería a la grabación que había hecho de la conversación
sostenida entre él y GERMÁN OLANO] a través del señor ANDRÉS GARZÓN y DANIEL
LARGACHA137 [...] Existe correo electrónico enviado de ÁLVARO DÁVILA a mi correo, prueba
133
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 25:18 a
26:47.
134
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 27:04 a
27:13.
135
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 27:28 a
28:06.
136
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 40:15 a
40:44.
137
Confrontar folio 162 del cuaderno 1 de la actuación.
36
que posteriormente allegará a través del señor ANDRÉS GARZÓN»138. Estos abogados
fueron entonces el medio que utilizaron los NULE para allegar a la actuación
documentación e información prometidas por ellos en sus declaraciones, así como
para coordinar las declaraciones de los NULE, lo cual está demostrado dentro de la
actuación, gracias al memorial presentado por DANIEL LARGACHA el 24 de noviembre
de 2010, en donde decía: «Finalmente le solicito que a fin de que se garantice la
seguridad de mis representados, las diligencias sean practicadas por fuera del país. En la
fecha y hora que disponga su despacho la cual será coordinada por intermedio de este
apoderado, quien ejerce la defensa técnica de los mismos»139. La Procuraduría, en tal
sentido, no tuvo más contacto con estos abogados que el necesario para acceder a
esa información.
4.5.2.2 El testimonio de OMAR MOGOLLÓN
4.5.2.2.1 Argumentos de la defensa
La defensa, tal como se señaló en líneas anteriores, sostiene que los NULE trataron
de manipular el testimonio de OMAR MOGOLLÓN, afirmando que ante la pregunta
hecha por la defensa de si había hablado con MIGUEL NULE, MOGOLLÓN contestó:
Sí, me llamó hace unos días. Están llamando a testigos, señor procurador general de
la Nación. Me llamó, que tenía que dar una declaración y que la diera amañada, y yo
no hago eso, yo lo que tengo que decir es la verdad en la Procuraduría. […] grave,
señor procurador, que una de las personas esté amañando otros testimonios, pero
más grave que eso es que dice también: y también me llamó el abogado de él, el
doctor LARGACHA, para que nos pusiéramos de acuerdo en el testimonio140 […]
entonces […] dice que el señor LARGACHA también lo contactó para arreglar el
141
testimonio
Para analizar las afirmaciones del abogado, y verificar si verdaderamente se intentó
manipular el testimonio de OMAR MOGOLLÓN, el despacho deberá verificar que fue lo
que realmente dijo OMAR MOGOLLÓN en su declaración y luego esclarecer si el
procedimiento de MIGUEL NULE y su abogado DANIEL LARGACHA, al llamar a OMAR
MOGOLLÓN, es o no reprochable.
4.5.2.2.2 Contenido de la declaración de OMAR MOGOLLÓN
El 28 de diciembre de 2010, el señor OMAR MOGOLLÓN rindió declaración en este
proceso142, en ese acto procesal la defensa técnica tuvo oportunidad de
contrainterrogar. En ejercicio de ese derecho se le formuló a OMAR MOGOLLÓN la
pregunta de si después de su desvinculación del grupo NULE se había vuelto a
hablar con MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, a lo que contestó:
138
Confrontar folio 164 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 483 del cuaderno 2 de la actuación.
140
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 02:34 a 03:11.
141
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 03:32 a 03:40.
142
Confrontar folios 692 a 706 del cuaderno 3 de la actuación.
139
37
Con el doctor MIGUEL NULE sí. Posteriormente nos encontramos personalmente, se
encontraba en el país y lógicamente uno aterrado por los escándalos que venían
venir preguntábamos qué había pasado y era de preocupación de todos.
Posteriormente cuando él sale del país, hace aproximadamente dos meses, él (el
doctor MIGUEL NULE) me llama y me comenta que yo soy testigo de ciertos hechos y
que tengo que dar una versión ante la Procuraduría y ante la Fiscalía, lo único que le
contesto es que yo doy la versión únicamente y exactamente a la verdad pero el
doctor LARGACHA también me llama y me dice que si preparamos la versión ante la
Procuraduría y yo le comento que no tengo nada que preparar ni tengo nada que
argumento [sic] sino la verdad. El doctor MIGUEL NULE me llama posteriormente y le
contesto que no hay nada que inventar ni hay nada que añadir y que yo me refiero
solo a la verdad143
Obsérvese que el declarante no afirma que le hayan dicho que amañara su
testimonio, eso no es verdad. Eso es un agregado hecho por la defensa que
descontextualiza el verdadero contenido de la declaración, quien además pasa por
alto la siguiente parte de la atestación, la que calló sistemáticamente a lo largo de la
actuación, ese aparte dice:
PREGUNTADO: [pregunta hecha por la defensa técnica] Según su respuesta
inmediatamente anterior significa que el doctor MIGUEL NULE o el doctor LARGACHA le
insinuaron la forma como debía declarar o le indicaron como debía rendir esta
declaración ante la Procuraduría y ante la Fiscalía; o le dijeron cómo debía declarar.
CONTESTO. Para nada, simplemente me decían el motivo por el cual me habían
citado y el doctor LARGACHA quería explicarme porque me había citado la
Procuraduría y simplemente él necesitaba saber qué hechos y qué verdades tenía
yo, de tal manera que nunca me vi con él personalmente e hice caso omiso a esto144
[Negrillas fuera del texto original]
Como puede verse, ni los NULE ni su abogado DANIEL LARGACHA llamaron al testigo
para amañar su dicho, lo hicieron para informarle que tenía unos testimonios que
rendir en la Procuraduría y en la Fiscalía y para entrevistarlo.
Resuelto lo anterior, es decir el verdadero contenido del testimonio, el problema
jurídico que se presenta es si el abogado DANIEL LARGACHA, como defensor de los
NULE, le estaba o no permitido entrevistar a los testigos, ese es el problema jurídico
que se resolverá a continuación.
4.5.2.2.3 Del derecho que le asistía a los NULE para entrevistar a OMAR
MOGOLLÓN BRIÑEZ
El artículo 29 de la Constitución Política reconoce el derecho de defensa al disponer
que: «Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él». Debe aclararse que la actividad defensiva en materia penal no se
inicia con la imputación o con la acusación. El derecho a emprender las actividades
de defensa se reconoce desde el mismo momento en que el ciudadano está sujeto a
una indagación. Pero además debe recordarse que, el sistema acusatorio adoptado
143
144
Confrontar folios 699 y 700 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 700 del cuaderno 3 de la actuación.
38
en nuestro orden jurídico para el procesamiento en lo penal, es un proceso de partes
y eminentemente adversarial.
Para que sea legítimo un proceso de partes, se deben reconocer iguales derechos al
acusador como a la defensa, a esto la doctrina lo ha llamado igualdad de armas, que
no es otras cosa que el reconocimiento del derecho fundamental de igualdad. Para
que éste sea efectivo, acorde con nuestras imposiciones constitucionales, habrá de
permitírsele a la defensa, al igual que a la fiscalía, hacerse a elementos materiales
de prueba o evidencia física que pueda hacer valer para su causa dentro del juicio
que se le pueda llegar a adelantar. Esta facultad está reconocida por el numeral 9,
del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 47 de la Ley 1142
de 2007, que dice:
En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: […]
9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales
probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran
conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados
por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los
particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer
reserva, siempre que se acredite por parte del defensor que la información será
utilizada para efectos judiciales [Negrilla fuera del texto original]
Es claro entonces, que la defensa está facultada para realizar entrevistas a las
personas que puede hacer valer como testigos en la audiencia en el sistema penal
acusatorio.
Resuelto esto, el despacho no puede pasar por alto que los NULE, durante el tiempo
que se ha adelantado esta actuación, también han sido sujetos de diferentes
procesos penales, en donde se les han imputado conductas que tienen estrecha
relación con las acciones que se le han endilgado a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
La defensa de los NULE en lo penal tenía entonces el derecho de entrevistarse con
las personas que considerase útiles para su defensa en lo penal, para prepararse de
este modo para el juicio público. Derecho que no se les podía desconocer con el
argumento de que ellos iban a ser testigos en el proceso disciplinario seguido contra
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y que por tal razón no podían comunicarse con las
demás personas que iban a atestiguar en este proceso. Si se hubiera procedido de
esa manera se habría restringido de una manera desproporcionada el derecho de
defensa de los NULE.
Conforme a lo expuesto, era legítimo el actuar de la defensa de los NULE cuando se
entrevistó no solo con OMAR MOGOLLÓN, sino también con LORENA SUÁREZ
RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ.
4.5.2.3 De las entrevistas realizadas por la defensa de los NULE a LORENA
CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ
39
4.5.2.3.1 Su aducción
El 14 de enero de 2011, conforme a lo prometido en sus declaraciones, los NULE, a
través de su defensa en lo penal, allegaron un memorial en el que anexaban las
entrevistas de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ,
las cuales habían sido realizadas por la defensa; en ese memorial se decía lo
siguiente:
Por precisas instrucciones de los señores GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL
NULE VELILLA, y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, me permito aportar una copia simple
de dos diligencias de entrevistas practicadas por su equipo de investigadores
criminalísticos, las cuales han sido recaudadas acorde con los parámetros
establecidos en la Ley 906 de 2004145
A partir de este memorial, la defensa técnica de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS
argumentó que los testimonios de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ
DARÍO SIMANCA PÉREZ habían sido manipulados por los NULE. Ya quedó explicado en
el punto anterior que en el sistema penal acusatorio es legítimo para la defensa
entrevistar a las personas que piensa hacer valer como testigos en el juicio oral, sin
embargo queda por responder si es posible el traslado de las entrevistas hechas por
la defensa en lo penal a la actuación disciplinaria y de ser posible qué valor
probatorio tendrían esas entrevistas dentro del proceso disciplinario. A continuación
daremos respuesta a estos interrogantes.
4.5.2.3.2 Del traslado y valor de las entrevistas producidas en la Ley 906 en la
actuación disciplinaria
Las entrevistas, a las que se refieren los artículos 125, numeral 9, y 206 del Código
de Procedimiento Penal, como las declaraciones juradas que en la Ley 906 de 2004
son llamadas exposiciones, y que están reguladas en el artículo 347, son solo
elementos materiales de prueba o evidencia, teniendo la potencialidad de llegar a ser
prueba, pero sin serlo por sí mismas. Esos elementos materiales de prueba o
evidencia física pueden ser trasladados a la actuación disciplinaria, conforme lo
establece el artículo 135 de la Ley 734 del 2002, que dice:
Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa,
dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la
actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y
serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código
También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias
físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del
escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido
introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente
la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas
deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario.
[Negrillas fuera del texto original]
145
Confrontar folio 735 del cuaderno 3 de la actuación.
40
Es decir que, los elementos materiales de prueba o evidencia física adquirirán la
calidad de pruebas cuando sean controvertidas dentro del proceso disciplinario.
Aunque la norma habla de elementos materiales de prueba o evidencia física
recaudada por la Fiscalía, no existe ninguna razón validad para pensar que las
evidencias recaudadas por la defensa no puedan ser aducidas a la actuación
disciplinaria, más aún cuando en el sistema acusatorio existe una igualdad de partes.
Pero estas evidencias solo tendrán la condición de pruebas cuando sean
debidamente controvertidas en la actuación disciplinaria.
Aclarado este punto, no encuentra ninguna irregularidad el despacho en la aducción
que se hizo al proceso de las entrevistas de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y
JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ146, las que al ser controvertidas durante el proceso
adquirieron la condición de prueba y por tanto pueden ser valoradas; su grado de
convicción dependerá de esa valoración.
Aclarados estos puntos, es importante verificar si efectivamente los testimonios de
LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ, fueron
manipulados por la defensa de los NULE, para ello se valorará la prueba en lo que
tiene que ver con este punto.
4.5.2.3.3 Contendido del testimonio de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ
Sobre este testimonio, la defensa sostuvo que los defensores, en sus correos,
habían dicho lo siguiente: «hay que preparar a la secretaria del doctor NULE para que
mienta, y tienen que hacerlo los abogados del señor NULE»147.
El despacho, ante las repetidas manifestaciones de la defensa respecto a la posible
manipulación de los testigos por parte de los abogados de los NULE, al momento de
realizarle el interrogatorio a LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ le preguntó si los
mencionados abogados le habían sugerido como debía resolver el interrogatorio, o si
debía mentir o callar total o parcialmente la verdad, contestando la deponente que
aunque conocía a los abogados de los NULE estos no le habían sugerido como debía
resolver el interrogatorio ante la Procuraduría General de la Nación148. Sucedió algo
similar en el testimonio que rindió el 23 de mayo del 2011 ante la Corte Suprema de
Justicia, allí se le preguntó lo siguiente: «PREGUNTADA. Alguna persona le indicó la
forma como debía declarar hoy. CONTESTÓ. No, para nada»149.
Lo anterior demuestra que LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ tampoco fue
manipulada por los abogados de los NULE, quedando el despacho habilitado para su
valoración, lo que hará en el momento oportuno.
146
Confrontar folios 735—A a 738 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 12:50 a 12:56.
148
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11 folio 2746 inverso, pista 3, minuto 18:02
a 18:43.
149
Confrontar folio 3 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
147
41
4.5.2.3.4 Ataque de la defensa al testimonio de DARÍO SIMANCA PÉREZ y su
contenido
Además de las anteriores críticas, respecto al valor probatorio del testimonio de
DARÍO SIMANCA, acudiendo a la crítica en cuanto al sujeto, el disciplinado manifiesta
que el señor SIMANCA: «es el hijo del mayordomo del papá de MIGUEL NULE, crecieron con
MIGUEL NULE […] es su íntimo amigo, creció con él»150. Igualmente la defensa afirmó: «el
conductor que todos sabemos además es su amigo, no es solo su subalterno, es su amigo,
porque se criaron juntos»151. Sobre este punto, SIMANCA PÉREZ, en su declaración ante
la Corte, expresó que: «mi papá, JOSÉ SIMANCA, mi papá es el que le administra la finca al
papá de don MIGUEL. Mi papá está trabajando con el papá de don MIGUEL todavía»152. No
está demostrado en el proceso que DARÍO SIMANCA y MIGUEL NULE hayan crecido
juntos, esa es una suposición de la defensa, una inferencia débil. Ahora bien, lo que
observa el despacho es que existió una relación de subordinación y respeto entre
DARÍO SIMANCA y MIGUEL NULE. Este tipo de relación lejos está de ser una amistad
íntima, pero es un punto a tener en cuenta al momento de hacer las valoraciones
probatorias específicas.
4.5.2.3 Testimonio de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN
4.5.2.3.1 Argumentos de la defensa
Sobre este punto, tal como se señaló anteriormente, la defensa manifestó que
FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, habían tenido contacto con los NULE, quienes
habían preparado sus testimonios. Además para probar sus afirmaciones procedió a
pasar apartes de las declaraciones hechas por JOSÉ GNECCO ROLDÁN y el abogado
DANIEL LARGACHA, concluyendo, respecto al testimonio de JOSÉ GENECCO ROLDÁN,
que él:
mantenía permanente contacto con los NULE, con las esposas de los NULE, con los
abogados de los NULE, con los papás de los NULE. Adicionalmente, señor procurador,
confiesa que el papá de los NULE sabía que lo habían citado a la Procuraduría, pero,
además de eso, confiesa también que el lugar en que lo localizaron y lógicamente se
153
informó de su declaración fue el señor CARLOS COLLINS, otro de los testigos
Lo anterior sería para la defensa una muestra de que se manipuló por los NULE y por
sus defensores en lo penal el testimonio de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN.
De otra parte, el disciplinado pone en duda la veracidad del testimonio de FRANCISCO
JOSÉ GNECCO ROLDÁN, pues argumenta que tiene vínculos comerciales con los
señores NULE154, entre los que se cuenta una deuda de $1.000.000.000 por la venta
150
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 13:39 a 14:11.
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 05:34 a 05:38.
152
Confrontar folio 172 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
153
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 40:15 a
40:44.
154
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 16:35 a 17:01.
151
42
y liquidación de unas empresas del llamado grupo NULE y un cobro de $45.000.000 y
quien además afirma ser un amigo leal de los NULE. La anterior información la obtuvo
la defensa a través de unos correos que el despacho consideró que eran ilegales.
4.5.2.3.2 ¿Cómo se contactó a FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN para la
declaración rendida el 9 de agosto de 2011?
Ante los reiterados incumplimientos de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN a las citas
que se le hicieron para su declaración, el despacho ordenó su conducción a través
del oficial de enlace de la Policía, quien, dentro de sus actividades de búsqueda, se
contactó con CARLOS COLLINS y le pidió que lo localizara y le informare que había
sido citado a rendir declaración dentro de este proceso; así lo relató GNECCO
ROLDÁN, quien al respecto dijo:
hablé con un mayor, con el mayor, no recuerdo el nombre, con un mayor que me
dejó un número celular en las oficinas del doctor CARLOS COLLINS, el doctor CARLOS
COLLINS me llamó y me informó que me habían dejado un número de celular en esa
oficina y yo me comuniqué inmediatamente para informarle que estaba a disposición
de la […] Procuraduría155
Indicó igualmente, que CARLOS COLLINS le: «informó que ya había asistido y me […]
informó también que me habían citado dos veces y que no me habían podido conseguir y
que llamara a ese teléfono»156.
De esta manera CARLOS COLLINS dio cumplimiento a la solicitud que le hiciera el
oficial de enlace, cumpliendo con el deber constitucionales señalado en el artículo 95
de la Carta Política, numeral 7; que dice:
la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
[…]
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia.
Sin embargo, CARLOS COLLINS no le comentó cuales habían sido las preguntas que
se le habían formulado, tampoco le insinuó como debía responder ante la
Procuraduría, tan solo le contó que ya había asistido a su declaración. Un contacto
como este, dirigido a cumplir con un deber, no puede considerarse que contaminó la
versión de GNECCO, ni mucho menos que la Procuraduría permitió dicha
contaminación, como pretende hacerlo ver la defensa técnica. La manera como se
155
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 17:35 a 18:01.
156
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 18:20 a 18:31.
43
citó al testigo y la participación que tuvo CARLOS COLLINS en esta actuación procesal
no le restan validez a la declaración de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN y mucho
menos la hacen ilegal o nula, como lo pretende hacer ver la defensa técnica. Por
tanto esta solicitud de la defensa será despachada desfavorablemente.
4.5.2.3.3 Contenido de la declaración de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN
En declaración que rindiera en audiencia pública realizada el 9 de agosto de 2011 en
la presente actuación, FRANCISCO JOSÉ GNECCO afirmó de manera espontánea y
clara que él había tenido contacto con familiares de los NULE y con sus abogados:
«Yo he tenido contacto con los padres de ambos, de las dos familias y con la señora de
GUIDO NULE. También tuve contacto con los abogados que me pidieron información sobre
la concesión Bogotá—Girardot y sobre los distintos activos que ellos necesitan en estos
momentos»157. Sin embargo, en ningún momento sostuvo que le hubieran sugerido la
manera como debía responder el interrogatorio en la Procuraduría. La forma en que
depuso —directo, claro, sin dubitaciones— confirma el peso probatorio de este
testigo, que para el despacho es absolutamente creíble.
La actuación de los defensores, como ya se ha explicado en acápites anteriores, se
desarrolló en su legítimo derecho de defensa técnica, que les permite, dentro del
sistema penal acusatorio, entrevistarse con los testigos que ellos consideren
necesarios, sin que ello implique deformar la realidad. Ahora bien, dentro del
testimonio rendido por FRANCISCO JOSÉ GNECCO, se repite, en ningún momento se
afirma que le hayan sugerido los NULE o sus abogados la manera en que debía
contestar.
En cuanto al contacto con MIGUEL NULE, padre, explicó que él lo: «llamó […] a decirme
que lamentaba mucho la forma como estaba siendo citado a rendir este testimonio»158, el
sábado anterior a la declaración159, afirmando de manera categórica que sobre el
tema de la declaración no se había conversado nada. El interrogatorio hecho por la
defensa fue en los siguientes términos:
[Pregunta de la defensa] y fuera de esa, de esa manera que usted señala de la
extrañeza del padre de los NULE, hablaron algo sobre esta declaración, sobre las
personas que […] usted iba a declarar. [Contestó] No160 […] lo que él […] me dijo:
hombre lamento mucho lo que sucedió […] me dijo […] yo le expliqué yo ya hablé
con las personas, con los funcionarios de la Procuraduría y está suficientemente
aclarado porque no me presenté el jueves, luego no hay ningún problema161
157
Confrontar audiencia
minuto 14:40 a 14:59.
158
Confrontar audiencia
minuto 15:19 a 15:29.
159
Confrontar audiencia
minuto 16:12 a 16:14.
160
Confrontar audiencia
minuto 16:27 a 16:45.
161
Confrontar audiencia
minuto 16:54 a 17:13.
del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
44
La defensa técnica haciendo uso de los correos ilegales decretados así en la
actuación, bajo la excusa de que habían sido publicados en los medios de
comunicación, haciendo caso omiso de la decisión tomada y faltando de esta
manera nuevamente a la lealtad procesal, le preguntó al testigo si había sido
extorsionado para rendir su testimonio, a lo que respondió:
No. Yo no he recibido presiones de esa naturaleza de ninguna parte en este proceso.
Sí recibí el año pasado una solicitud de parte de ellos [de los NULE] […] me dijeron lo
vamos a […] poner para que rinda un testimonio, yo dije: si yo tengo que ir a donde
162
yo tenga que ir yo voy […] yo creo que [dicha petición] fue hacia septiembre del
163
año 2010
Y ante la pregunta de la defensa respecto a si los NULE le habían sugerido el
contenido del testimonio164, respondió: «no señor»165. Quedó claro entonces que no
se manipuló este testimonio, por lo que el despacho está habilitado para entra a
valorarlo.
4.5.2.3.4 La crítica del testimonio de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, por sus
relaciones comerciales y de amistad con los NULE
El disciplinado, como la defensa técnica, pone en duda la veracidad del testimonio
de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, por tener vínculos comerciales con los
señores NULE166, entre los que se cuenta una deuda de $1.000.000.000 por la venta
y liquidación de unas empresas del llamado grupo NULE y un cobro de $45.000.000.
Además afirma ser un amigo leal de los NULE.
La anterior información la obtuvo la defensa a través del correo electrónico del que
hemos hecho referencia, que uso de manera poco leal, pues se había decretado su
ilicitud. El argumento para utilizarlo fue que habían sido publicados en medios de
comunicación. A pesar de su ilegalidad, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN de
manera espontánea y sincera reconoció los dos hechos, el de tener una relación
comercial con los NULE167-168 y el de ser una amigo de ellos169.
Quedó demostrado entonces que los NULE le adeudaban un dinero a FRANCISCO
JOSÉ GNECCO, que existía una relación comercial entre ellos y que además eran
amigos. Ahora bien ¿esta situación, como lo afirma el disciplinado y la defensa
162
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 21:22 a 21:45.
163
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 21:51 a 21:56.
164
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 22:00 a 22:06.
165
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 22:06 a 22:07.
166
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 16:35 a 17:01.
167
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 23:40 a 23:58.
168
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 31:13 a 31:43.
169
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 32:04 a 32:42.
45
técnica, le restan peso probatorio a lo expresado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO
ROLDÁN?
Al momento de valorar un testimonio debe tenerse en cuenta tres puntos específicos:
I. La apreciación del testimonio en relación con el sujeto; II. La apreciación del
testimonio en cuanto a la forma y; III. La apreciación del testimonio en cuanto al
contenido. Como ha señalado la doctrina: «El fundamento de la credibilidad abstracta
de la prueba testimonial consiste en que, por lo general, el hombre percibe y relata la
verdad; pero esa presunción de veracidad puede ser destruida o menguada por
condiciones especiales que en concreto son inherentes al sujeto, a la forma o al contenido
de un testimonio especial»170.
El ataque de la prueba testimonial que presenta el disciplinado como el defensor se
dirige a la apreciación del testimonio en cuanto al sujeto. Cuando se hace un análisis
de la prueba testimonial en cuanto al sujeto, deben tenerse dos puntos en cuenta
para su valoración, el primero que el declarante no se haya engañado al percibir los
hechos y el segundo que no quiera engañar al relatar lo percibido. La defensa centra
el descrédito de este testimonio en una serie de situaciones —que los NULE le
adeudaban un dinero a FRANCISCO JOSÉ GNECCO, que existía una relación comercial
entre ellos y además que eran amigos, al punto que la defensa resalta que
FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN les informaba que era su amigo más leal— de
estas situaciones la defensa infiere que este testigo quiere engañar para favorecer a
los NULE; Sobre este punto el despacho considera lo siguiente:
I.
La deuda que tenían los NULE con FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, que al
parecer tenía su origen en una asesoría para restructurar sus empresas y que según
lo manifestado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO no fue cancelada, es una situación que
más que generar un ánimo para favorecer a los NULE originaría una animadversión
contra ellos; de este hecho por tanto no se puede derivar, como lo hizo la defensa
técnica, la conclusión de que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN quiere favorecer a
los NULE.
II.
La relación comercial entre FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, a la que hace
referencia la defensa, tampoco es un motivo para restarle valor al testigo. Los NULE,
en su momento, eran considerados como unos empresarios emprendedores en el
país, con el paso del tiempo se ha descubierto que en muchas de sus gestiones
comerciales acudieron a maniobras ilegales. En tal sentido, haber sostenido una
relación comercial con los NULE, como también la trató de conseguir LUCY DE
MORENO, no hace que el testimonio de por sí pierda valor.
III.
Ahora bien, en cuanto al hecho de que sea amigo de los NULE, el más leal, obliga
al despacho, al momento de valorar este testimonio, a utilizar criterios más estrictos
de apreciación, pero dicha circunstancia no hace que este testimonio sea invalido o
ilegal. Para determinar el verdadero valor de este testimonio se cotejará con el
restante material probatorio obrante en la actuación, tanto el documental como el
testimonial.
170
MALATESTA, FRAMARINO DEI. Lógica de la Prueba en Materia Criminal. Vol II. Edit. Temis 1.988 pag 41.
46
4.6 Aplicación a los NULE del principio de oportunidad por parte de la
Procuraduría.
4.6.1 Argumentos de la defensa
Sobre este tema la defensa sostiene que:
lo grave es que están dando el principio de oportunidad aquí también, y le voy a
171
explicar porque […] los señores NULE no deberían estar aquí como testigos, sino
como disciplinados, porque el Código Disciplinario expresamente dice que en materia
de contratos esos particulares pueden ser disciplinados señor procurador, y si
estuvieran como disciplinados no estarían de testigo contra el senador MORENO172
[…] los señores NULE como contratistas, son sujetos disciplinarios, porque ellos
además operaban de esta manera, para asegurarse en los robos trataban de
meterse no solamente como contratistas sino también como controladores de los
contratistas173 […] y si fueran investigados no podrían estar testimoniando contra los
MORENO porque eso no es posible procesalmente, por eso no los investigan, porque
así les sirve de testigo. Si hubiera una sola cuerda procesal, donde se estuviera
investigando a los NULE y a los MORENO, los señores NULE […] no podrían estar de
testigos, porque jurídicamente no es posible […] pero además por otra razón, señor
174
procurador, porque esos particulares, el único que puede investigarlos es usted
[…] los señores NULE, como particulares, no pueden ellos ser investigados por
ningún superior, el único que los puede investigar […] es el procurador general de la
Nación. Y entonces el procurador general de la Nación […] no los investiga y como
no los investiga de hecho les entregó el principio de impunidad de oportunidad175176
[…] No puede haber justicia selectiva. Y hay justicia selectiva, señor procurador,
cuando se investiga unos y a otros no177 […] esa justicia selectiva que no le gusta al
país178
Y refiriéndose a una presunta apropiación de impuestos por parte de los NULE, en su
condición de agentes retenedores, manifestó:
contra los NULE no hay investigación […] donde está su investigación sobre los
señores NULE donde está su denuncia contra ellos179 […] que ha hecho usted por
denunciarlos, no por investigarlos, que si tiene el deber […] en este tema de
impuestos usted no puede salir con que está investigando a tres funcionarios
menores180
171
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 13:50 a 13:56.
172
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 15:06 a 15:25.
173
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 25:28 a 25:49.
174
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 28:12 a 29:08.
175
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 07:22 a 08:13.
176
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 03:36 a 04:13 y 12:35 a 12:44.
177
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 35:49 a 36:02.
178
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 39:24 a 39:27.
179
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 43:19 a 44:01.
180
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 49:23 a 49:42.
47
Con fundamento en lo expuesto, en la audiencia del 16 de mayo de 2011, insistió en
que el procurador general de la Nación sí tenía competencia para investigar a los
NULE181, pues ellos habían actuado como interventores y como administradores de
recursos públicos, al haberse apropiado, en varios contratos, de los anticipos182;
señaló entonces: «está comprobado […] que ellos […] eran también interventores» 183 y
precisando el caso en que eran interventores, indicó: «en esto de los aeropuertos y de
los varios aeropuertos que había en el país, ellos fueron interventores, sujetos de la
vigilancia de la Procuraduría»184. Y afirma que esa licitación se la ganaron de manera
fraudulenta185.
4.6.2 Consideraciones del despacho
El defensor afirmó que los integrantes del grupo NULE debieron ser investigados en
el presente proceso disciplinario, porque, según él, aquellos son sujetos
disciplinables por las siguientes razones: I. Porque fueron contratistas; II. Porque
fueron contratistas ejerciendo la interventoría en otros contratos; III. Porque
administraron recursos públicos; y IV. Porque se apropiaron de impuestos en
condición de agentes retenedores.
En consecuencia, al no ser investigados los señores NULE por el procurador general
de la Nación, la defensa afirmó que en relación con ellos se aplicó el principio de
oportunidad.
Para aclarar este punto de inconformidad, el despacho resolverá los siguientes
aspectos: I. Quiénes pueden ser investigados y juzgados en materia disciplinaria; II.
En quien recae la competencia en la Procuraduría General de la Nación para
investigar a particulares; y III. Se resolverá el caso en concreto.
4.6.2.1 Quiénes pueden ser investigados y juzgados en materia disciplinaria
De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Disciplinario Único,
los destinatarios de la ley disciplinaria son los servidores públicos, aunque se
encuentren retirados de servicio, y los particulares contemplados en el artículo 53 de
dicho estatuto.
Este último artículo, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, dispuso
que serán disciplinables los particulares en los siguientes casos: I. Los particulares
que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; II. Los
181
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 3, minuto 54:55 a 55:04.
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 01:20
a 01:25.
183
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 00:19
a 00:33.
184
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 51:17 a
51:26.
185
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 51:33 a
51:56.
182
48
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; y III.
Los particulares que administren recursos públicos u oficiales186.
Conforme a lo anterior y en lo que concierne a contratistas del Estado, no es posible
investigar y juzgar disciplinariamente a aquellos particulares que hayan suscrito con
aquel un contrato estatal, salvo que se trate del ejercicio de una función pública o
que este contrato corresponda a uno en el que se ejerza la supervisión o la
interventoría.
Al respecto, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido clara en que
las relaciones contractuales entre el Estado y las personas privadas no
corresponden al ejercicio de funciones públicas, por lo que estos particulares no
pueden ser sujetos de la ley disciplinaria:
Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares,
según lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones
contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son independientes en
cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación.
Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.:
187
Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO)
El anterior criterio fue reiterado en la sentencia C – 037 de 2007188, proferida por la
Corte Constitucional:
En dicha sentencia C-286/96 la Corte consideró necesario hacer en todo caso las
siguientes precisiones:
―Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares,
según lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones
contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son independientes en
cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación‖.
Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.: Dr.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO).
Así las cosas, no es correcto afirmar que en virtud de la suscripción de un contrato
estatal, sin consideración adicional, el particular ejerce una función pública. Por ello,
tampoco es dable sostener que algunas de las obligaciones derivadas de este
vínculo contractual, como, por ejemplo, el manejo y la inversión del anticipo sean
considerados como el ejercicio de una función pública.
4.6.2.2 Competencia de la Procuraduría General para investigar a particulares
186
Las mismas hipótesis fueron contempladas en el artículo 53 del CDU antes de ser modificado por la Ley
1474 de 2011.
187
Corte Constitucional, sentencia C-286 de 1996, M. P. JOSÉ GREGÓRIO HERNÁNDEZ GALINDO.
188
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003, M. P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
49
Ahora bien, cuando un particular ejerce una función pública o cuando aquel cumple
labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, sí es correcto
afirmar que puede ser destinatario de la ley disciplinaria, y que conforme al segundo
inciso del artículo 75 del Código Disciplinario Único, únicamente puede ser
investigado por la Procuraduría General de la Nación, salvo el caso referido a los
notarios públicos en los términos dispuestos en el artículo 59 de dicho estatuto.
En materia de competencia para investigar a particulares, el procurador general de la
Nación expidió la Resolución 108 de 2002, determinado lo siguiente para el caso de
aquellos particulares que ejerzan la interventoría en los contratos estatales:
ARTÍCULO TERCERO: Las Procuradurías Delegadas para la Contratación
Estatal, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se
adelanten contra: […]
b. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional,
departamental, distrital o municipal, cuya cuantía sea igual o superior a tres mil
salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la celebración del
contrato […]
ARTÍCULO SEXTO: Las Procuradurías Regionales, en su circunscripción
territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se
adelanten contra: […]
j. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional,
departamental o municipal, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes y superior a quinientos salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato; […]
ARTÍCULO SÉPTIMO: Las Procuradurías Distritales de Bogotá D.C., conocerán,
en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de los siguientes
sujetos: […]
g. El interventor en los contratos estatales de los órganos del Distrito Capital, cuya
cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al
momento de la celebración del contrato. […]
ARTÍCULO OCTAVO: Las Procuradurías Provinciales, en su circunscripción
territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra
de: […]
e. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional,
departamental o municipal que se deban ejecutar en el ámbito de su competencia,
cuya cuantía sea inferior o igual a quinientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes al momento de la celebración del contrato. […]
Como puede verse, la competencia para investigar a los particulares cuando ejercen
labores de interventoría no radica en el despacho del procurador general de la
Nación, sino en otras dependencias de la misma entidad. Así mismo, la competencia
de los demás particulares que ejercen funciones públicas está distribuida en el
50
interior de este organismo de control, bajo los parámetros que fueron establecidos
en la citada Resolución 108 de 2002189.
4.6.2.3 Resolución del caso en concreto
El objeto del presente proceso disciplinario consistió en investigar las indebidas
solicitudes que formuló el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a miembros del grupo
NULE. Como se recordará, la segunda de ellas estuvo relacionada con la presunta
exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, a
los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE de una comisión del 6% para interceder
en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4190, e IDULP-DG-006-2008191, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla
vial del Distrito Capital. En virtud de esta licitación, el IDU les adjudicó a las
empresas del grupo NULE los contratos 071 y 072 de 2008.
Estos dos contratos 071 y 072 de 2008 tuvieron como objeto las obras y actividades
para la malla vial arterial, intermedia y local de dos de los distritos de conservación.
En el primero de ellos, el contratista fue la Unión Temporal GTM, mientras que en el
segundo lo fue la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009. En ambas Uniones
Temporales participaron empresas del denominado grupo NULE.
Pese a ello, respecto de estos contratos 071 y 072 de 2008 no es posible que la
Procuraduría General de la Nación pueda investigar la presunta responsabilidad de
particulares, pues ningún representante legal de las Uniones Temporales que
suscribieron estos contratos se encontraba en el ejercicio de alguna función pública.
Estas personas jurídicas tuvieron una relación de contratistas con el Estado,
representado en este caso por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, razón por la
cual no existió ningún vínculo que los ligara para que estos particulares, a través de
sus representantes legales, pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria.
De la misma manera, el objeto del presente proceso escapó a otros contratos en los
cuales empresas del denominado grupo NULE hubieren podido ejercer actividades de
supervisión o interventoría en contratos estatales. Únicamente los hechos están
referidos a los contratos 071 y 072 de 2008. Ni siquiera, la presente situación fáctica
estuvo relacionada con los contratos en virtud de los cuales se ejerció la
interventoría en los contratos 071 y 072 de 2008 a cargo del IDU.
En consecuencia, debe reiterarse que los particulares, en esta materia, podrían ser
investigados cuando ejerzan labores de supervisión e intervención en los contratos
estatales. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 53 del
Código Disciplinario Único, la responsabilidad disciplinaria del particular, en este
caso de una persona jurídica como lo son las empresas que ejercen la interventoría
189
Puede consultarse en www.procuraduria.gov.co Ver el enlace:
http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/dependencia/ResolucionCirculares/resolucion108-02.doc.
190
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
191
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
51
en los contratos estatales, recae en el representante legal o los miembros de la junta
directiva de dichas empresas.
Por lo anterior, no son ciertas las razones de la defensa cuando afirma que «los NULE
debieron ser investigados en este proceso por ser contratantes del Distrito» . Esta idea,
traída a colación por la defensa, está rodeada de algunos argumentos que no son
ciertos y de afirmaciones que han sido esbozadas de manera descontextualizada e
imprecisa. Véase.
El primero de ellos es que «los NULE como contratistas son sujetos disciplinarios». Al
respecto, debe decirse que los particulares cuando son contratistas del Estado no
son disciplinables, a menos que lo sean en un contrato en el cual se ejerza la
supervisión o la interventoría en otro contrato estatal.
El segundo aspecto está referido a que los «NULE eran controladores de los
contratistas», dando a entender que las empresas del grupo NULE ejercieron la
interventoría de algunos contratos. Sobre ello, debe decirse que los hechos que
rodearon el presente proceso únicamente estuvieron relacionados con las exigencias
del senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, para la adjudicación de una licitación, que
posteriormente originó la suscripción de los contratos 071 y 072 de 2008, más no de
aquellas posibles irregularidades que se pudieron presentar en los contratos que
tuvieron por objeto la interventoría a los contratos 071 y 072 de 2008. Además, debe
tenerse en cuenta que únicamente es sujeto disciplinable el representante legal o el
miembro de la junta directiva de la persona jurídica contratante que haya suscrito
dicho contrato. En tal sentido, si lo que quiso dar a entender el señor abogado
defensor es que las empresas de los NULE ejercieron la interventoría en los contratos
en que precisamente ellos eran contratantes, se necesitaría demostrar, además, que
MIGUEL, MANUEL o GUIDO NULE fueron representantes legales o miembros de la junta
directiva de las referidas empresas. Con todo, estos aspectos puntuales no hicieron
parte del presente proceso, porque la situación fáctica estuvo restringida a las
presuntas exigencias del senador MORENO a miembros del grupo NULE.
Sin embargo, atendiendo a los parámetros establecidos en la Resolución 108 de
2002, se ordenarán expedir las respectivas copias para que por las dependencias
competentes se evalúe si es procedente o no el inicio de la actuación disciplinaria de
los representantes legales o miembros de la junta directiva de las empresas que
tuvieron a cargo la interventoría de los contratos 071 y 072 de 2008, suscritos entre
el IDU y las Uniones Temporales GTM y Vías de Bogotá 2009, respectivamente.
El tercer aspecto de inconformidad es que los «señores NULE únicamente podían ser
investigados por el Procurador General y que a estos se les aplicó el principio de
oportunidad». Al respecto, debe reiterarse, por una parte, que son varias
circunstancias las que deben darse para que puedan investigarse a los particulares,
entre ellas que ejercieran la supervisión o la interventoría en contratos, y además
tener la condición de representantes legales o miembros de las juntas directivas de
dichas empresas. Del mismo modo y se observa la Resolución 108 de 2002, en
estricto sentido no es el procurador general de la Nación al que le corresponde
52
investigar a los particulares, sino a algunas dependencias de las Procuradurías en el
marco de las competencias fijadas por dicha norma reglamentaria. Por la otra, no es
cierto que en materia disciplinaria opere el principio de oportunidad. Esta facultad, en
cabeza de la Fiscalía General de la Nación, opera únicamente en materia penal, de
conformidad con lo establecido en el Libro II, Título IV de la Ley 906 de 2004, por el
cual se expidió el Código de Procedimiento Penal.
En cuarto y último lugar, el señor abogado defensor expuso que los NULE eran
igualmente disciplinables por otros aspectos, a saber: I. Por temas relacionados con
impuestos; y II. Como administradores de recursos públicos.
En la primera situación, el defensor no especificó qué irregularidades se pudieron
presentar por temas relacionados con impuestos, para arribar a la conclusión de que
en este caso podía haber particulares sujetos del régimen disciplinario. Además, el
despacho no observa cuál puede ser la relación de estos señalamientos con el
objeto del presente proceso.
En cuanto a lo segundo, se observa que la idea referida a que los NULE
administraban recursos públicos está sustentada a que algunas de sus empresas
fueron contratistas, argumento equivocado, pues como quedó expuesto la condición
de contratante no conlleva a que se ejerza una función pública como la de
administrar recursos públicos por el hecho de tener que invertir y administrar los
anticipos debidamente. Esta última obligación en cabeza del contratista es
totalmente diferente a la de administrar recursos públicos.
Por todo lo anterior, los argumentos relacionados con que los NULE debieron ser
investigados en este proceso disciplinario y que no hacerlo llevó a la aplicación del
principio de oportunidad no están llamados a prosperar.
Sin embargo, como el defensor pone de presente un sin número de
comportamientos cometidos por los NULE diferentes y no conexos con la presente
investigación, en donde estos pudieron haber administrado recursos públicos o
haber actuado como interventores, tal como se explicó en el punto 4.1 de esta
providencia, se reitera que con respecto a estos comportamientos se remitirán
copias a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública quien a través de un
grupo especial determinará si es procedente adelantar la correspondiente acción
disciplinaria.
4.7. Utilización de la Procuraduría por parte de los NULE para obtener un
principio de oportunidad en la Fiscalía
4.7.1 Argumento de la defensa
La defensa se pronuncia sobre este tema de la siguiente manera, soportándose en
los correos de los NULE publicados en los medios de comunicación:
53
podemos solicitar la aplicación de la causal cuatro del principio de oportunidad, la
simple colaboración eficaz por su reconocimiento, ya que la decisión disciplinaria
tiene una presunción de legalidad que fue recomendada por CARLOS JULIO192 […]
MAURICIO GALOFRE. Su conocimiento es el más importante de todos pero su situación
jurídica es la más delicada […] es autor de múltiples delitos […] hay que blindarlo y
darle la relevancia que propone.
Qué responde MIGUEL NULE a este correo […] con respecto a MAURICIO […] tomemos
medidas prontas y efectivas, no podemos permitir que el salga perjudicado, eso sería
una derrota igual o mayor que nos pase algo a nosotros. Y cuál era la manera de
brindar a MAURICIO […] su respuesta fue: revisando cada una de las opciones, existe
una que hace que el principio de oportunidad se vuelva efectivo para MAURICIO […]
esto es lograr la destitución de cualquier funcionario con sus declaraciones. Y si ese
funcionario podía ser el alcalde o el senador, pues mejor193.
Después sigue, […] pongámonos todos al sancionamiento de los funcionarios, con lo
cual el principio de oportunidad no será discrecional del fiscal sino directo194 […]
De estos extractos de los correos, concluye la defensa que esos testigos: «no eran
testigos cualquiera […] el testigo es el que no tiene interés, solo en la verdad […] no es el
testigo que está aquí parado frente a usted diciendo tranquilamente que quiere saber. Es
que yo tengo que mentir, tengo que decir, para obtener beneficios […] que testigo ere
ese»195.
4.7.2 Consideraciones del despacho
El artículo 250 de la Constitución Política estableció que:
La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual será sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías [Negrillas fuera del texto original]
Por su parte, el artículo 323 de la Ley 906 de4 2004, modificado por el artículo 1.º de
la Ley 1312 de 2009, precisó lo siguiente:
192
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 15:25 a 15:40.
193
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 43:31 a 45:38.
194
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 46:58 a 47:20.
195
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134
inverso, pista 1, minuto 2:35 a 3:02.
54
La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de
la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del
principio de oportunidad.
El principio de oportunidad es la facultada constitucional que le permite a la
Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la
persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de
política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a
la reglamentación expedida por la Fiscalía General de la Nación y sometido a control
de legalidad ante el juez de garantías. [Negrillas fuera del texto original]
La figura del principio de oportunidad hace parte de lo que actualmente se llama
justicia premial, que tiene su fundamente en una justicia utilitarista. En nuestro
ordenamiento jurídico que tiene la facultad de aplicarlo es la Fiscalía General de la
Nación, su aplicación no es obligatoria, es facultativa, pero limitada al marco de la
política criminal del Estado y está sujeta al control de legalidad del juez de garantías.
Como se ve, la Procuraduría General de la Nación no es la competente para
determinar si se aplica o no el principio de oportunidad.
La competencia de la Procuraduría es adelantar las acciones disciplinarias, en este
ordenamiento legal rige el principio de legalidad y no está permitida la aplicación del
principio de oportunidad. Además la acción disciplinaria es independiente de la
acción penal. No es correcto entonces afirmar que al haberse adelantado una acción
disciplinaria se obligó a la Fiscalía General de la Nación a otorgar un principio de
oportunidad a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE así como a MAURICIO GALOFRE, ya que
al tener la Procuraduría General de la Nación una noticia disciplinaria, estaba
obligada, por el principio de legalidad, a adelantar la respectiva acción, y porque la
aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía General de la Nación
es potestativa y no obligatoria.
La Procuraduría actúo de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales. Si la
fiscalía aplica el principio de oportunidad a los NULE, lo cual no ha hecho hasta
ahora, es algo que le incumbe solo a ella. Tal situación no puede constituir una
causal de invalidez del presente proceso, como lo pretende hacer ver la defensa, por
tal razón se despachará desfavorablemente este argumento.
5 Valor probatorio de los NULE
5.1 Argumentos de la defensa
En cuanto a la condición moral de los NULE, Considera que ellos son unos
delincuentes que han robado en todo el país y por fuera de él, sin ningún reato: «no
eran los pobre señores NULE las personas que nos han querido presentar aquí. Unas
personas perversas, que robaron en el país y robaron en el exterior196 […] ellos no tienen
196
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 21:09 a 21:22.
55
honor que conservar […] los señores NULE ya están desprestigiados, no tienen honor que
guardar, ya son delincuentes confesos»197.
Sostiene que los NULE procedían siempre de la misma manera, pues al verse en
quiebra cedían los contratos para obtener beneficios económicos. Además, como
prueba de su deshonestidad, afirma que estos sujetos tuvieron:
la osadía de inventarse de que hay periodistas pagos contra ellos198-199 […] y si
llegaron ellos a hablar de esos periodistas, qué no podrían decir de los señores
200
MORENO, que les tocaron el bolsillo […] otra calumnia del señor NULE, calumnia
tras calumnia, porque ellos no tienen obstáculo, no tienen límites, cualquiera que no
esté de acuerdo con ellos hay que acusarlos de corrupción y acusan de corrupción a
grandes periodistas, a personas integérrimas201
Pero además, sostiene la defensa, estos testigos querían vengarse de los MORENO:
Sentían la molestia, porque un alcalde correcto y honesto les había hecho cumplir la
ley. Y ellos no aceptaban como ese alcalde no los recibía a ellos, cuando ellos
entraban y salían de donde querían y se reunían con autoridades nacionales. Y por
eso diseñaron una estrategia […] que además han tenido todo el tiempo para
202
ejecutar […] están molesto los NULE, y están molestos porque el alcalde de Bogotá
les tocó sus trampas y fue el único hombre en Colombia que les obligó a pagar lo
203 204 205
que no pagaron en el resto del país y no lo han pagado hoy - -
Enfatiza que la animadversión de los NULE con los MORENO venía por las denuncias
hechas por el disciplinado, relacionadas con las apropiaciones de las regalías206, y
que esas ansias de venganza llevaron a que los NULE diseñaran una estrategia para
hacerles mal a los MORENO.
En cuanto al contenido de los testimonios, precisa, después de haber hecho
mención a unos correos interceptados entre los NULE y sus abogados, que estos
fueron deliberadamente preparados, ajustándose a un libreto por ellos inventado, y,
que al hacer esto, terminaron siendo testigos de oídas; al respecto dice:
197
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 08:01 a 08:14.
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 1:01:02 a 1:01:11.
199
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011, en la que hace lectura de la
entrevista dada por MIGUEL NULE al programa radial Hoy por Hoy de Caracol Radio del 21 de octubre de 2010,
cuya transcripción se encuentra a folios 335 a 357 del cuaderno 2 de la actuación. La lectura que hizo fue de
los folios 345 y 346. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso,
pista 1, minuto 59.39 a 01:01:59 y pista 2 minuto 00:17 a 1:30 y 02:19 a 2:37.
200
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 04:25 a 04:37.
201
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 03:28
a 03:51.
202
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 58:00 a 58:30.
203
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 02:47 a 03:00.
204
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de
mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 02:07 a 02:18.
205
El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 21:58 a 22:06.
206
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 03:51 a 04:03.
198
56
gracias a esta manera de actuar le ha permitido a ellos [a los NULE] la fabricación de
un libreto para incriminar a IVÁN MORENO ROJAS y además crear una realidad que no
ocurrió, pero lo más grave es que esa realidad está recogida por el pliego de
cargos207
Pero, después de todo ese entrenamiento, después de todo el libreto, después de
habérselo aprendido de memoria, de haberse concentrado, como dice MIGUEL NULE:
y nos ponemos de acuerdo para que nadie diga cosas que no sea el libreto y
tenemos que repetir […] eso es lo que explica, en las declaraciones que hacen en la
Procuraduría y en otros sectores, que al final, señor procurador, ni siquiera sean
testigos. Cuando uno los ve y se les pregunta […] entonces vemos que no son
siquiera testigos de nada ¿por qué? porque no les consta nada, simplemente son
testigos de oídas208
5.2 Argumentos del despacho
MIGUEL NULE manifiesta:
cuando yo me refiero que hay que acabar con los señores MORENO, es lo siguiente209
[…] que en la medida en que mi testimonio queda claro y se demuestra la veracidad
de mi testimonio, yo tengo la posibilidad de ser un testigo, eso es todo. Los señores
MORENO en la medida en que se le muestre al país, en que hay que acabar con ellos,
al país hay que decirle que hay que acabar con los MORENO, porque se robaron esto
[…] y yo tengo las pruebas para hacerlo y en esa medida […] en un Estado de
Derecho decente […] o medianamente decente, se supone que yo tendría unas
prerrogativas210 […] los MORENO […] SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO los considero
mis enemigos211
Dentro de la actuación se pude establecer que entre los NULE y los MORENO existe
una animadversión, al punto que MIGUEL NULE considera a los MORENO sus
enemigos, esto implica que ese punto sea tenido en cuenta al momento de valorar
sus testimonios.
Como ya se señaló en líneas anteriores, cuando se hace un análisis de la prueba
testimonial en cuanto al sujeto, deben tenerse dos puntos en cuenta para su
valoración, el primero que el declarante no se haya engañado al percibir los hechos y
el segundo que no quiera engañar al relatar lo percibido, teniendo en cuenta estos
dos aspectos el testigo puede ser idóneo e inidóneo. Son testigos idóneos los que
pueden percibir la verdad y quieren decirla, pero entre éstos hay algunos que
presentan en su cualidad personal una razón para sospechar de su veracidad, y por
ello se denominan testigos sospechosos, dicha sospecha puede recaer sobre la
capacidad intelectiva o sensorial o sobre su capacidad moral, sin embargo el llamado
207
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 4, cuaderno 7, folio 1531 inverso, pista 3, minuto 08:02
a 08:26.
208
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7 folio 1663, pista 1, minuto 45:49 a 46:48.
209
Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:02:21 a 01:02:23.
210
Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:02:45 a 01:03:31.
211
Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS,
DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:03:43 a 01:03:50.
57
testimonio sospechoso no puede ser descalificado de antemano, por el contrario,
debe ser tenido en cuenta, y su valoración depende del análisis crítico que haga el
juez disciplinario frente a su credibilidad y del respaldo que encuentre en el conjunto
probatorio212, sobre este tipo de testimonio, la Corte Suprema de Justicia se ha
expresado en los siguientes términos:
el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo
habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que `la sospecha no
descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que
simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito
merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de
atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece
de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso
lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio213
En cuanto al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, éste lo que hace es
definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias
que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad. Dicha norma no es más que una
especificación de las reglas de la sana crítica.
Los NULE son sin duda unos testigos sospechosos, por lo que el peso de su dicho
tendrá que ser verificado con todo el acervo probatorio allegado a la actuación, punto
que se hará en el acápite de valoración probatoria. Sin embargo, el hecho de que los
NULE sean testigos sospechosos no impide, se repite, que sean valorados.
6. Valoraciones probatorias
6.1 La defensa
La defensa, en sus alegaciones finales, manifestó que «después del debate probatorio
la conclusión es que no existen pruebas contra el senador IVÁN MORENO ROJAS»214, le
corresponde al despacho entonces verificar si tal afirmación es correcta y por lo tanto
lo procedente es proferir un fallo absolutorio o, si por el contrario, las pruebas
allegadas a la actuación llevan a la certeza de la existencia de las conductas que se
imputaron en el auto de citación a audiencia y por tanto lo conducente es proferir
fallo sancionatorio.
6.2 Consideraciones del despacho
En este aparte el despacho resolverá los siguientes puntos: I. Cómo se debe hacer la
valoración probatoria en nuestro ordenamiento jurídico; II. En específico cómo se
212
. PEÑA AYAZO, JAIRO IVÁN. Prueba Judicial, Análisis y Valoración. Edit. Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, pag. 158.
213
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de septiembre 19 de 2001, exp. 6624, M.P MANUEL
ARDILA VELÁSQUEZ, y sentencia de la misma sala del 29 de abril de 2002, exp 6807, M.P CARLOS IGNACIO
JARAMILLO JARAMILLO.
214
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 08:02 a
08:11.
58
debe hacer la valoración de los testimonios; III. Explicará igualmente la facultad que
tiene la defensa en el sistema acusatorio para hacer entrevistas y el valor de éstas
cuando se trasladan a un proceso disciplinario y IV. Conforme a estas explicaciones
se harán las valoraciones probatorias correspondientes.
6.2.1 La sana critica como sistema de valoración en nuestro ordenamiento
jurídico
La actividad de valoración de la prueba se constituye en una de las mayores
exigencias para el juez, toda vez que es allí donde se construye la decisión definitiva.
Solo sobre los hechos probados se pueden hacer las respectivas valoraciones
jurídicas. Nuestro sistema legal ha instaurado como sistema de valoración probatorio
el de la sana critica, al disponer en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, que: «Las
pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica» [Negrillas fuera del texto original].
La apreciación conjunta exige la confrontación y conexión de las pruebas obrantes
en la actuación, solo así se puede concluir cuáles ofrecen credibilidad, confiabilidad y
atención, y qué prueba o conjunto de pruebas rompen la coherencia o no brindan
certeza. Ningún medio de prueba tiene señalado de antemano un valor probatorio
específico. Es al juez disciplinario a quien le corresponde examinar la prueba de
manera conjunta y esa confrontación, como lo señala la norma citada, debe hacerse
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las de la lógica, la
experiencia decantada de la vida, el correcto entendimiento humano, los principios
generales del derecho, etc. La doctrina refiriéndose a este sistema de valoración ha
dicho que: «Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y
derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables
en el tiempo y en el espacio»215, son: «las reglas del correcto entendimiento humano;
contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables
y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia»216.
Este sistema de valoración configura una categoría intermedia entre la prueba legal y
la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva
incertidumbre de la última. La sana crítica es una fórmula para regular la actividad
intelectual del juez frente a la prueba. Este será el sistema de valoración que se
aplicará en el presente fallo, por expresa disposición legal.
6.2.2 Sobre la valoración de los testigos
El testimonio, al igual que los otros medios de prueba, debe ser valorado de acuerdo
con las reglas de la sana crítica. Sin embargo, como prueba especial, se deben tener
en cuenta unos puntos específicos propios de su especie, estos son: I. la apreciación
del testimonio en relación con el sujeto; II. la apreciación del testimonio en cuanto a
215
ALSINA, Hugo (1956): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar
S. A. Editores, v. I: 760 pp.
216
COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, t. II:
478 pp.
59
la forma y; III. la apreciación del testimonio en cuanto al contenido. Dicha valoración
debe comprender además tanto la ciencia como la veracidad del testigo. Sobre la
valoración del testimonio la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
El método de la sana crítica que acoge la legislación procesal penal colombiana, de
acuerdo con los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, pone
especial énfasis en criterios tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad
sensorial del testigo, la claridad espacio-temporal y modal de la percepción, la
personalidad del declarante, la forma como hubiere expuesto lo percibido y la
singularidad de los contenidos del testimonio, todo lo cual se refleja en la necesaria
exigencia legal de confiabilidad no sólo del testigo sino también del dicho
testimonial. De acuerdo con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, será
la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y
la responsabilidad del acusado. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro
reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen
meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la
217
racional y objetiva valoración de las constancias procesales
En otra ocasión señaló:
no existe norma alguna que asigne al testimonio un valor probatorio determinado o
prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia demostrativa, ni mucho
menos que establezca que los resultados o el contenido de la prueba testimonial
vinculan al juzgador […] La valoración de su mérito, al igual que el de las demás
pruebas, está deferida al juez, quien al cumplir esta función goza de autonomía y
libertad, estando sólo limitado por las reglas de la persuasión racional fundada en la
218
sana crítica
De ahí la importancia de la facultad que tiene el juez disciplinario para aplicar
precisamente esas reglas de la experiencia, la lógica, la persuasión racional, el
correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, en el momento
de la valoración del testimonio, para llegar a la conclusión si le ofrece la credibilidad
suficiente o por el contrario debe desestimarlo.
Por último, dentro de este punto, es importante tener en cuenta que la valoración del
testimonio, como acto humano complejo, determina que este puede acogerse de
forma integral o parcial. Cada declaración surtida dentro del proceso podrá tener
elementos que con suficiencia admitan credibilidad y otras que no, por tal razón el
hecho de que existan apartes que no satisfagan como elemento de convicción no
desechan la validez del testimonio. El despacho procederá entonces a aplicar esas
reglas en la valoración que a continuación se hará.
217
Confrontar decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del 30 de septiembre de 1997, Rad.
13184.
218
Sentencia del 4 de abril del 2003, radicado 14.636, M.P. FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL.
60
6.2.3 Valoración concreta del material probatorio obrante en el proceso
6.2.3.1 Contactos de los NULE con funcionarios del IDU
La valoración concreta de la prueba la quiere iniciar el despacho con el análisis del
cuestionamiento hecho por la defensa, quien pone en duda los cargos hechos al
disciplinado, pues considera que los NULE no tenían necesidad de acudir a los
MORENO, pues ellos ya tenían funcionarios corrompidos al interior de la
administración distrital. Al respecto, la defensa afirma: «pero además, aquí no se ha
hecho la reflexión si ellos [los NULE] ya tenían a INOCENCIO MELÉNDEZ, para que necesitaban
a nadie más»219.
Sobre el anterior punto, el despacho debe hacer las siguientes consideraciones.
MIGUEL NULE afirmó que tuvo que acudir a donde GERMÁN OLANO para que le
ayudara con alguien que pudiera interceder por él para que le adjudicaran el contrato
de la fase III de Transmilenio, presentándole para tal fin a HÉCTOR JULIO GÓMEZ:
GERMÁN OLANO me presenta a JULIO GÓMEZ en diciembre de 2007220 […] JULIO
GÓMEZ y GERMÁN OLANO me apoyaron en el sentido de que a pesar de que me lo
había ganado [se refiere al contrato 137] no me lo quitaran la administración de
LILIANA PARDO. Ese era de los primeros contratos, como yo no conocía hacia años el
IDU porque no había vuelto a estar, después de nuestra primera quiebra que fue en
el IDU, yo no conozco como es el comportamiento y el manejo de la entidad.
GERMÁN OLANO […] cuando converso con él me dice que sería bueno tratar de
asegurar la licitación para que no la declaren desierta, se toma la decisión de firmar
un contrato con la firma Costco Ingeniería en la cual ejecutaría una obra a precios de
mercado. Cuando se suscribió el subcontrato, no sé, pero se suscribió221
Afirmó igualmente que: «OLANO tenía el interés de cobrar mil setecientos cincuenta
millones ($1.750) como parte de la gestión hecha por él para acercarnos a JULIO GÓMEZ en
el contrato de la calle 26. Donde JULIO GOMÉZ, igualmente, exigió un dinero equivalente
para, según él, ser entregado a LILIANA PARDO»222.
Ratificando lo anterior, le manifestó a la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
GERMÁN OLANO en un contrato que no es de la malla vial, sino de la fase III de
Transmilenio, grupo IV, calle 26, tuvo una participación específica, como fue el
acercamiento de nuestro grupo al grupo de JULIO GÓMEZ a finales del 2007. Se
establece un compromiso para la firma de un contrato de asesoría a una persona
designada por el representante OLANO y por un monto de 1.750 millones de pesos.
Igualmente ese compromiso se extiende a un contrato de obra por valor de 1.750
millones adicionales asignado a la firma Costco ingeniería del señor JULIO GÓMEZ;
JULIO GÓMEZ, quien no hace parte del proponente adjudicatario unión temporal
Transvial, efectivamente jugó un papel para nosotros importante en esa adjudicación
(para nosotros, lo cual no significa que no lo hayamos magnificado); el señor JULIO
GÓMEZ […] tuvo una incidencia de la siguiente forma: estábamos dos proponentes
219
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 15:08 a
15:17.
220
Confrontar folio 577 del cuaderno 3 del proceso disciplinario.
221
Confrontar folio 575 del cuaderno 3 del proceso disciplinario.
222
Confrontar folio 70 del cuaderno 1 de la actuación.
61
luchando la adjudicación de este tramo y el otro proponente estaba rechazado, se
veía la intención del IDU de rechazarnos y de declarar desierto el proceso, le
pedimos a JULIO GÓMEZ, con quien entendíamos tenía una afinidad la señora LILIANA
PARDO, ya que llevaba a cabo obras en ese momento en la entidad, que nos apoyara
para lograr el no ser rechazados y por ende adjudicatarios. JULIO GÓMEZ manifestó
[…] que él de ahí le pagaría un dinero a LILIANA PARDO223-224
Confirmando lo anterior, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA declaró ante la Corte
Suprema de Justicia lo siguiente:
A finales del año 2007 algunas de nuestras empresas participaron a través de una
unión temporal en uno de los proyectos de fase III de Transmilenio, con esto estoy
diciendo que lo conocí [a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA] en el año 2007 haciendo
memoria, el doctor OLANO conjuntamente con el señor JULIO GÓMEZ le manifiestan a
nuestra empresa a través de nuestro socio y hermano MIGUEL que teníamos que
acceder a unas prestaciones económicas por valor de 3.500 millones de pesos, de
los cuales la mitad eran para el doctor OLANO, según lo que él nos manifestó, que de
no ser así, la unión temporal en la cual participaban nuestras empresas iba
225
rechazada [sic] en el proceso de licitación […] A final del año 2007 víspera de la
adjudicación del contrato de fase III es cuando se produce la exigencia de que nos
comprometamos a pagar los 3.500 millones de pesos en caso de ser adjudicatarios y
el cobro como tal del dinero, se hace durante el transcurso del año 2009, ya que
como dije anteriormente, a pesar de que el contrato se adjudicó a finales del 2007, el
226
acta de inició sólo se suscribió a principios del año 2009
Sobre estos hechos, GERMÁN OLANO BECERRA refirió en su indagatoria rendida ante
la Corte Suprema de Justicia:
frente a los funcionarios del IDU, le manifesté [a MIGUEL NULE] que no conocía a los
funcionarios, me dijo: Quien conocerá el IDU, fue cuando yo le manifesté que yo
conocía a JULIO GÓMEZ, un contratista conocido en Bogotá que tenía contratos, en el
desarrollo de esa charla, no me acuerdo exactamente si por iniciativa de él o mía, se
sugiere que se conozca con JULIO GÓMEZ, dada la experiencia que JULIO tenía227 […]
Con posterioridad a esa reunión, yo presento a MIGUEL NULE con JULIO GÓMEZ en mi
apartamento y como en cualquier presentación les expreso quien es cada quien a
MIGUEL ya le había hablado de JULIO y a JULIO GÓMEZ le dije que me parecía que
empresarialmente era afortunado conocer a MIGUEL NULE dados sus logros
228 229
empresariales, lo que se llama el músculo financiero - […] en una comida hacia
223
Confrontar folio 155 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
224
En igual sentido declaró en el proceso contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA. Confrontar folio 137 del
cuaderno 11 de anexos y folio 90 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 3 y 4 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
225
Confrontar folio 925 del cuaderno 5 de la actuación. La declaración la rindió MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA dentro del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO
BECERRA radicado bajo el número 34474.
226
Confrontar folio 943 del cuaderno 5 de la actuación. La declaración la rindió MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA dentro del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO
BECERRA radicado bajo el número 34474.
227
Confrontar folio 247 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
228
Confrontar folio 249 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
62
el mes de noviembre del 2007, que surge en la charla el tema de JULIO GÓMEZ, en
este momento yo no conozco ni sé qué empresa licitan de los NULE en Bogotá, ni los
nombres ni el estado exactamente de esa licitación, sencillamente en el transcurrir de
esa licitación MIGUEL, pregunta quien tiene experiencia en licitaciones en Bogotá y a
raíz de eso es que yo le presento a JULIO GÓMEZ230 […] fui yo quien presentó a JULIO
GÓMEZ y lo ratifico231
Hecho que también es reconocido por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien refiere:
«él [GERMÁN OLANO BECERRA] me presenta a los NULE, sin ningún tipo de prevención o
apremio para realizar algún negocio, simplemente me los presenta como un grupo
empresarial importante»232.
MAURICIO GALOFRE, en armonía con lo narrado por MIGUEL NULE, sostuvo: «[A
GERMÁN OLANO] lo conocí hacia final del año 2007, en la casa de MIGUEL NULE, en Rosales.
Él llegó con JULIO GÓMEZ a decirnos que la licitación de Transmilenio que estaba en curso
se nos podía adjudicar y que JULIO GÓMEZ podía hacer esto siempre y cuando hubiera un
pago»233.
La licitación iba a ser declarada desierta ya que, al parecer, los NULE habían
falsificado una serie de documentos que se requerían para acreditar requisitos
esenciales en la licitación. Con la intervención de JULIO GÓMEZ ante el IDU se logró
que no se verificara esa información. En el escrito de acusación presentado por la
Fiscalía General de la Nación en contra de MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE se dice lo
siguiente: «Los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, así como MAURICIO GALOFRE, en el
contrato N.º 137 de 2007, tienen conocimiento y dispusieron que para su adjudicación se
alteren los balances y patrimonio de tecnología e ingeniería avanzada SA (TIASA).
Mediante resolución IDU de diciembre 26 de 2007, es adjudicado este contrato a la UT
TRANSVIAL»234. Dicha información la obtuvo la Fiscalía General de la Nación a través
de MAURICIO GALOFRE quien reconoció que:
[en el contrato 137 de 2007 se adulteraron] los balances económicos, estados
financieros y la experiencia de TIASA, CONDUX, no preciso a quién de los dos de
qué manera, pero a los dos se le adulteraron documentación presentada en el IDU.
Físicamente se fotocopiaban, se imprimían, se escaneaban, se sacaban copias y
235
después se volvía a imprimir y se pegaban las firmas
Aunque los NULE conocía a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, a quien habían contactado
para modificar los pliegos de condiciones del proceso de licitación para la fase III de
229
En igual sentido lo refirió en la indagatoria rendida el 5 de mayo de 2011. Confrontar CD folio 86 del
cuaderno de anexo 14 de la actuación, que corresponde al cuaderno 6 del proceso adelantado por la Corte
Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
230
Confrontar folio 14 del cuaderno 13 de anexos, que corresponde al cuaderno 5 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
231
Confrontar folio 33 del cuaderno 171 de anexos, que corresponde al cuaderno 8 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
232
Confrontar folio 427 del cuaderno 2 de la actaución.
233
Confrontar folio 150 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
234
Confrontar folio 2997 del cuaderno12 de la actuación.
235
Confrontar folio 7 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del
proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado
34474.
63
Transmilenio, todo indica que este funcionario no era de toda la confianza de los
NULE, pues tuvieron que acudir a GERMÁN OLANO y a HÉCTOR JULIO GÓMEZ para que
no declaran desierta la licitación. Este punto lo narró MAURICIO GALOFRE AMÍN ante la
Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera:
Cuando yo lo conocí, INOCENCIO ya se había entrevistado varias veces con MIGUEL
NULE. Eso fue previo a la entrega de las propuestas para el contrato de la 26. Una
vez lo recogimos, MIGUEL y yo, íbamos en mi carro […] nos íbamos a reunir para
hablar de cómo iba el informe de evaluación de la licitación del contrato de la 26. Yo
en ese momento, ya sabía que había unas exigencias de dinero, pero no tenía
detalles de cuanto eran. Estamos hablando de mediados de noviembre de 2007236
[…] En esa licitación hubo un acercamiento con una persona, de nombre INOCENCIO
MELÉNDEZ, quien era funcionario del IDU, con él se hicieron durante el proceso de
pliegos y prepliegos varias modificaciones, que fueron las que nos permitieron a
nosotros participar y fue lo concerniente al cupo de crédito. Yo participé en esas
modificaciones, se hicieron estas modificaciones en varias reuniones. Para nosotros
era complicado conseguir el cupo de crédito, se solicitó que se introdujera un cupo
de crédito o la experiencia en consecución de financiación, eso salió así como lo
hablamos. Lo hablamos INOCENCIO, MIGUEL y yo. Eso se hizo a cambio de una
presión, es decir, nos solicitaron unos recursos, con el señor INOCENCIO se cuadró
una cifra de 4000 millones de pesos por los cambios y la ayuda durante todo el
proceso. Siempre INOCENCIO dijo que eso también era para la directora del IDU,
LILIANA PARDO. Eso fue lo que pasó antes de presentar la propuesta, todo ocurre
entre septiembre [del 2007] para adelante237
Sin embargo, cuando tuvieron noticias de que la licitación podía ser declarada
desierta, no acudieron a INOCENCIO MELÉNDEZ sino a GERMÁN OLANO para que
contactara a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo que demuestra la poca confianza
que tenían en INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO. Además MAURICIO GALOFRE afirmó que:
«Nosotros buscábamos asegurar el contrato, por eso de lado y lado aceptábamos por
conseguir el contrato. La única garantía que había era que pagáramos la plata o si no
declaraban desierta la licitación»238. Lo importante para los NULE era asegurar los
contratos, para lo cual aseguraban todas las vías, sin importar a que funcionarios
corromper. Para ellos era importante conocer un funcionario del más alto nivel
dentro de la administración, que les asegurara el éxito en las licitaciones en donde
participaban.
El 1 de enero de 2008 tomó posesión como alcalde de Bogotá SAMUEL MORENO
ROJAS. Conocerlo o tener un contacto con algún familiar de él resultaba
supremamente atractivo para los NULE, independientemente de que pudieran
penetrar a otras personas vinculadas en la administración distrital.
236
Confrontar folio 2 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del
proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado
34474.
237
Confrontar folio 27 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del
proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado
34474.
238
Confrontar folio 28 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del
proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado
34474.
64
En el entre tanto, en el primer semestre del 2008, la esposa de NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, LUCY LUNA, intentaba conseguir en Bogotá o Cundinamarca
estaciones de gasolina, pues era la actividad comercial a la que se dedicaba. Sobre
los hechos ocurridos respecto a esta gestión nos referiremos en los acápites
siguientes.
6.2.3.2 La existencia de las CCO a cargo de la concesión Bogotá—Girardot
El primero de julio del 2004 se suscribió el contrato de concesión GG-040-2004 para
el diseño, la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial
Bosa-Granada-Girardot entre el Instituto Nacional de Concesiones —INCO— y la
empresa concesión autopista Bogotá—Girardot S.A239, en ese contrato, en la
cláusula 45, se estipuló lo relacionado con las estaciones de peaje, centros de
control de operación y áreas de servicio, de la siguiente manera:
CLÁUSULA 45. ESTACIONES DE PEAJE, DE PESAJE, CENTROS DE CONTROL
DE OPERACIONES Y ÁREAS DE SERVICIO
La instalación y operación de estaciones de peaje, así como la construcción y
operación de los Centros de Control de Operaciones, de las Áreas de Servicio y de
las Estaciones de Pesaje, se ceñirán a lo previsto en las Especificaciones Técnicas
de Operación y Mantenimiento […]
[…] los costos de instalación y operación de los Centros de Control de Operación, de
las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje serán por cuenta y riesgo del
Concesionario.
En caso de ser necesaria la adquisición de predios para la construcción de las Áreas
de Servicio y las Estaciones de Pesaje, el Concesionario será el encargado de la
gestión para su adquisición, labor que será realizada a favor de INCO quien será el
dueño de tales predios, en concordancia con lo señalado en la CLÁSULA 37240
Por su parte, en el apéndice 3, se convino que debía ponerse en funcionamiento por
lo menos dos centros de control de operación; en el acuerdo de voluntades se dijo lo
siguiente:
Seis meses después de suscrito el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción,
debe ponerse en funcionamiento por lo menos dos (2) Centros de Control de
Operación, los cuales deberán ser construidos, operados y mantenidos por el
Concesionario durante todo el período de la concesión, estarán en operación en
forma permanente y debe incluir, como mínimo: […]
Cada uno de estos Centros de Control de Operaciones debe tener el área necesaria
para que incluya como mínimo los siguientes servicios:
239
Confrontar cuadernos de anexos 18, 19 y 111. La fecha del contrato se puede observar a folio 84 inverso
del cuaderno de anexo 111 que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la
Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
240
Confrontar folios 67 inverso y 68 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno
de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS.
65
DESCRIPCIÓN
UNIDADES
Equipo de comunicaciones de última
tecnología con operador 24 horas diarias
Oficina de Policía Vial
Oficina de Administración
Oficina
de
Interventoría
o
Representantes del INCO
Oficina de sistemas con el equipo
necesario para actuar como terminal de
todas las estaciones de peaje y pesaje
Depósito
Garajes
Zona de parqueo
Baños
Cafetería
Sala de recibo y circulaciones
1
AREA MINIMA
POR UNIDAD
(m2)
16
1
1
1
16
50
20
1
16
1
5
4
1
1
1
7
70
16
10
10
30
241
Y respecto a las áreas de servicio se dijo:
Áreas de Servicio ubicadas en el Centro de Control de Operación
Los Centros de Control de Operación contarán con áreas de servicio destinadas al
usuario, como son: los servicios sanitarios, la cafetería, los servicios de telefonía,
líneas directas de atención al público y zonas de parqueo.
Estas áreas de servicio, debe incluir como mínimo:
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
H.
Teléfonos públicos
Zonas de alimentación
Sanitarios
Puestos de parqueo
Oficina de Policía de Carreteras
Oficina de Administración
Enfermería
Zonas de recibo y circulación
2 unidades
200 m2
8 unidades
500 m2
50 m2
60 m2
100 m2
50 m2
En ese mismo contrato se pactó un ítem que se llamó generalidades de
mantenimiento vial. El despacho quiere resaltar lo siguiente de ese punto:
CAPITULO II- NORMAS DE MANTENIMIENTO PARA CARRETERAS
CONCESIONADAS
1. GENERALIDADES DEL MANTENIMIENTO VIAL
1.1.
DESCRIPCIÓN
Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas que el
Concesionario debe adelantar, con el objetivo de preservar las características
241
Confrontar folios 118 inverso, 119 y 119 inverso del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que
corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta
contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
66
técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio previamente
establecido para el período de la Concesión. Las actividades de mantenimiento se
pueden clasificar en dos grandes grupos.
El Mantenimiento Rutinario y el
Mantenimiento Periódico […]
1.5 ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DEL
CONTRATO
1.5.1. DURANTE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN
[…]
1.5.1.3 Servicios de Atención a los Usuarios
Desde la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato, el
Concesionario deberá proveer los siguientes servicios:
[…]

Servicios de suministro de bienes para operaciones de vehículos
1.5.2. DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN
Durante la Etapa de Construcción el Concesionario deberá mantener en todos los
Trayectos del Proyecto, el mismo Índice de Estado señalado para la Etapa de
Preconstrucción. Esta medición será llevada a cabo por el Interventor, quien le
informará al Concesionario sobre necesidades de intervención y corrección de
fallas.
1.5.3. DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO
[…]
d. Servicios de Atención de los Usuarios
[…]


Servicios de suministro de bienes para operación de vehículos
242
Servicios de venta de alimentos […]
De acuerdo con lo anterior, el concesionario estaba en la obligación de instalar dos
centros de control de operación —CCO—, que contaban a su vez con áreas de
servicio, sin embargo los CCO y las áreas de servicio eran tratadas por el contrato
como dos conceptos diferentes. Dentro de los servicios que le debía prestar la
concesión a los usuarios, estaban los de suministrar bienes para la operación de
vehículos y, además, en la etapa de operación y mantenimiento, el de venta de
alimentos.
242
Confrontar folios 123 inverso, 124 inverso y 125 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que
corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta
contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
67
Para finales del 2007, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDAN, a su llegada a la concesión
Bogotá—Girardot, propuso a los accionistas que se estructurara el proyecto de las
CCO; al respecto dijo:
A mi llegada esta idea no existía y de hecho fui yo quien la propuse a los accionistas
de la compañía. La propuesta nació de una idea de dotar la carretera de mayores
atractivos y mejorar así el tráfico y la calidad del servicio que se les prestaba a los
usuarios. La propuesta la presenté a la junta directiva, aproximadamente, seis meses
después de mi ingreso, si mal no recuerdo, finalizando el año 2007243
La afirmación de este testigo se pudo constatar en la inspección judicial que hiciera
la Corte Suprema de Justicia, el 28 de junio de 2011, a las instalaciones de la
concesión Bogotá—Girardot244, cuya copia se trasladó a esta actuación. La junta
directiva de la concesión a principios del 2008 aprobó el proyecto de explotación
económica presentado por el gerente, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, y su
comercialización posterior. Así consta en el acta de junta directiva n.º 30 del 16 de
enero de 2008, en donde, entre otros puntos, se lee lo siguiente:
4. Negocios adicionales
El Gerente presentó de manera general, los proyectos privados que pueden
desarrollarse como complemento a la Concesión. Se discutieron de manera muy
preliminar las siguientes oportunidades:

Desarrollo comercial CCO Chinauta y Melgar
[…]
La Junta Directiva autoriza al Gerente a seguir analizando estas posibilidades, y una
vez se cuente con estudios de factibilidad para cada caso, decidirá sobre su
conveniencia. Por ser la CABG una sociedad de objeto único, se considera
conveniente que de materializarse estos proyectos, deberá desarrollarse por una
sociedad diferente245
Es claro entonces que para principios del 2008 la concesión Bogotá—Girardot
estaba interesada en adelantar algunos proyectos comerciales sobre las CCO. Punto
que fue expresado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, quien afirmó que en la
concesión Bogotá—Girardot existían unos proyectos relacionados con estaciones de
gasolina:
eran dos proyectos, uno ubicado en el municipio de Fusa y otro ubicado en el
municipio de Nilo […] eran unas zonas complementarias a la carretera en donde se
pretendía prestar servicios a los usuarios tales como: venta de combustible, venta de
comestibles, cajeros automáticos, servicios de comunicación246 […] el proyecto tenía
243
Confrontar folio 725 y 726 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 179 del anexo 52 de la actuación, que corresponde al cuaderno de copias 26 dentro del
proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
245
Confrontar folios 200 y 201 del cuaderno de anexo 52 de la actuación, que corresponde al cuaderno de
copias 26 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS
bajo la radicación 34282.
246
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 51:31 a 51:56.
244
68
una zona de un minimercado, tenía una zona de comidas […] rápidas y tenía una
estación de gasolina y unos cajeros automáticos, eso era básicamente el proyecto247
[…] tuvimos contacto con grandes cadenas de almacenes como el Éxito, como
Colsubsidio, Cafam, para efectos del minimercado, se tuvo contacto con
restaurantes, con distintas cadenas de comidas rápidas que tenían algún interés en
esto y para el caso de las estaciones de gasolina se tenía contactos con empresas
mayoristas de combustibles como son Terpel, Móbil, etc y también con algunos
248 249
minoristas que habían manifestado interés en ser operadores -
Este proyecto, refiere el testigo: «estaba en una etapa bastante preliminar y en ese
momento lo que se estaba era auscultando el mercado»250. Uno de los minoristas que se
interesó en el proyecto fue LUCY DE MORENO, quien tuvo contacto con la concesión
Bogotá—Girardot, gracias a LUZ STELLA ALZATE MARTÍNEZ.
6.2.3.3 Gestiones de LUZ STELLA ALZATE MARTÍNEZ para conseguir un lugar en
donde se pudiera instalar estaciones de gasolina, por encargo de LUCY DE
MORENO, esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO
LUZ STELLA ALZATE, en declaración que rindiera ante este despacho, refirió que ella
conoció a LUCY DE MORENO, esposa de IVÁN MORENO, para el mes de mayo del
2008, quien la contactó para que le ayudara a conseguir unas estaciones de
gasolina; al respecto manifestó que:
más o menos a mediados del 2008, no estoy muy segura de las fechas, ella [LUCY DE
MORENO] me contactó para que la ayudara a conseguir unos lotes o unas estaciones
de servicio que estuvieran en venta o estuvieran en arriendo para ella poder, pues,
tener un desarrollo comercial en Bogotá, en Cundinamarca, por eso la conocí251 […]
[LUCY LUNA] quería [instalar estaciones de gasolina] en Bogotá o en Cundinamarca, y
como tenía, yo tenía, pues, conocimiento del sector en Bogotá, quería que le ayudara
a buscar un lote o una estación de servicio para poder desarrollar su actividad en
Bogotá252[…] [la época] la tengo más o menos clara, porque yo, como trabajaba con
Biocombustibles hasta marzo más o menos del 2008, en esa época fue que ella me
contactó, entonces pues yo pienso que fue como a mediados del 2008 más o
menos253 […] yo diría mayo más o menos254 […] el inicio, digamos, de todo mi trabajo
247
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 53:00 a 53:15.
248
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 55:01 a 55:35.
249
Esta versión es coincidente con la rendida en la Corte Suprema de Justicia el 11 de julio de 2011.
Confrontar folio199 del cuaderno de anexo 54 de la actuación, que corresponde al cuaderno de copias 28
dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo la
radicación 34282.
250
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 01.00:17 a 01:00:24.
251
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 20:51
a 27:06.
252
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 27:19
a 27:43.
253
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 52:04
a 52:24.
254
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 52:37
a 52:43.
69
con ella, con LUCY, fue saliendo de Biocombustible y más o menos fue en mayo, algo
así, del 2008255
Afirmó, igualmente, que LUCY DE MORENO nunca le manifestó que su esposo,
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, tuviera algún interés en las estaciones de servicio y
nunca habló con él. Indica que inicialmente buscó un lote o estación en Bogotá,
pero:
resultó ser demasiado costosa cualquier […] negocio o lote, era demasiado costoso y
algunos lotes no cumplían de alguna manera con las especificaciones que estaba
ella buscando, entonces decidimos mirar hacia algunas carreteras que yo aconsejé
[…] en la carretera Bogotá—Buenaventura, porque, pues, conocedora de que tiene
el TPD más alto del país, pues era una buena oportunidad, entonces, migramos
hacia Girardot, Espinal, inclusive Calarcá, porque, pues, era mi tierra y porque, pues,
Calarcá es una de las Zonas que se conoce como camionera importante del país,
porque […] tiene mucho comercio de tractomulas antes de subir a la línea, entonces
buscamos varias alternativas en la zona256
Precisando la manera en que llegaron a la concesión Bogotá—Girardot, indica que
en virtud de su trabajo:
viniendo del Espinal, en una de esa actividades que desarrollé, me encontré que
había un lote y, pues, por mi conocimiento vi que era un lote, pues, bueno257 […]
después de que llego a Bogotá la llamo [a LUCY DE MORENO] y le digo: me parece
258
que hay una cosa interesante, voy a averiguar en las oficinas de la concesión […]
Me arrimé a la concesión, donde quedaban las oficinas, y pregunté quién me podía
dar información sobre ese lote, y me dieron el nombre de una persona con quien me
podía contactar dentro de la concesión259 […] me dieron el teléfono de una persona
que se llama OMAR MOGOLLÓN, pues entonces yo lo llamé y le pregunté qué cómo
podía averiguar sobre ese lote, para qué estaba dispuesto. Entonces me dijo que ese
lote era de la concesión, que dentro de los proyectos que se pensaban hacer dentro
de ese lote estaba contemplado una estación de servicios y que había otras zonas
donde se pensaban desarrollar restaurantes con empresas que fueran reconocidas
dentro del sector de las comidas rápidas, entonces le dije que le iba a presentar a
una persona que estaba interesada en poder acceder, pues, a ese negocio. Y le
presenté, le comenté a LUCY y dos días o tres días después, no estoy segura, le
presenté al señor MOGOLLÓN260
255
Confrontar
a 04:26.
256
Confrontar
a 30:22.
257
Confrontar
a 31:32.
258
Confrontar
a 32:11.
259
Confrontar
a 31:55.
260
Confrontar
a 34:44.
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 2, minuto 04:12
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 29:37
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 31:19
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 32:08
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 31:41
audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 33:42
70
Narrando los detalles de esa primera reunión, la declarante depuso lo siguiente: «la
primera persona [que la atendió en la concesión] fue el señor OMAR MOGOLLÓN261[…] [quien
le dijo] que él era la persona encargada de manejar ese tema 262 […] después de esa
reunión le presenté a LUCY […] en la oficina de la concesión». Es decir, que antes de la
reunión entre LUCY DE MORENO y OMAR MOGOLLÓN existió una previa entre LUZ
STELLA ALZATE y OMAR MOGOLLÓN, y dos o tres días después se la da la LUCY DE
MORENO y OMAR MOGOLLÓN, en la que LUZ STELLA ALZATE, según su dicho, no
asistió; al respecto dice: «ese día yo no acompañé a LUCY a la reunión con el señor
MOGOLLÓN, yo se lo presenté y tuve un problema familiar y me tocó irme, no estuve en esa
reunión. Después hablamos con LUCY, después fuimos a una reunión con el señor
GNECCO»263. El encuentro con FRANCISCO GNECCO, que se da en agosto del 2008, lo
trataremos más adelante.
Lo sucedido después de que LUZ STELLA ALZATE presentara a OMAR MOGOLLÓN y
LUCY DE MORENO, lo relata MOGOLLÓN en los siguientes términos:
la doctora LUZ STELLA ALZATE me dice verbalmente que el negocio de ella es ser
bróker comercial de estaciones de servicio y que trabaja para una firma que
pertenece a la doctora LUCY, en principio me dice que es una gran empresaria de
estaciones de servicio y que está interesada en ese tema especialmente, no me da
ninguna información más. Cuando la doctora LUCY llega yo la recibo en el primer
piso y le comento que soy el encargado de hacer avanzada sobre los terrenos en
mención pero el que decidía eso era el doctor MIGUEL NULE que estaba en la parte
de arriba, en sexto piso, y ella se presenta ―mucho gusto, LUCY‖ y la atiende el doctor
MIGUEL NULE. Luego ya sale de la oficina me dice el doctor MIGUEL NULE que es
la esposa del doctor IVÁN MORENO. Ese fue todo el procedimiento de cómo conocí
yo o como entablé yo una relación comercial con la doctora LUCY o con LUZ STELLA
ALZATE264 [Negrillas fuera del texto original]
Por su parte, ante la Corte Suprema de Justicia OMAR MOGOLLÓN refirió que:
yo recogí a la doctora LUCY en el primer piso, llegamos al sexto piso y de ahí al
séptimo piso la conduce LORENA SUÁREZ, que es la secretaria, yo llego muy atrás y
no noto si no que ella le da la mano, se presentan y comenzamos un dialogo sobre
las estaciones de servicio […] En cuanto al dialogo fue netamente comercial y
únicamente qué posibilidades hubiera de arrendar o tomar en arriendo estos sitios
dentro de los centros de operaciones, yo salí por ratos de la reunión debido a
múltiples funciones que tenía en mí que-hacer como funcionario del grupo NULE265
Precisando la fecha de esa reunión, OMAR MOGOLLÓN sostiene que había conocido a
LUCY DE MORENO y a LUZ STELLA ALZATE entre julio a agosto del 2008, al respecto
dijo:
261
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 37:38
a 37:44.
262
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 38:04
a 38:08.
263
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 38:27
a 38:47.
264
Confrontar folios 695 y 696 del cuaderno 3 de la actuación.
265
Confrontar folios 194, 195 y 196 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
71
A LUZ STELLA la conozco en el mes de julio — agosto del 2008, nos conocemos por
un tema comercial de unos lotes de la doble calzada de Bogotá — Girardot, nos
vimos en varias ocasiones para hablar netamente del tema comercial y no me he
visto más con ella y no tengo ninguna relación con ella. Ella averigua mi teléfono y
me llama266 […] yo tenía un desacuerdo entre el 2008 o 2009, pero estoy seguro que
es el 2008 porque es la fecha de vinculación de mi empresa a Transvial y desde ahí
MIGUEL me pidió que le colaborara con el tema de los terrenos de los centros de
267
operaciones de la doble calzada Bogotá — Girardot para el tema de arriendo
También fue testigo de esta reunión la señora LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ,
asistente personal de MIGUEL NULE, quien al respecto dijo lo siguiente:
recuerdo en dos oportunidades que estuvo ella [LUCY DE MORENO] en las oficinas, en
el edificio268 […] la recibí en el sexto piso donde estaba mis oficinas y la trasladé al
séptimo piso donde quedaban las oficinas del ingeniero MIGUEL NULE269 […] con el
señor OMAR MOGOLLÓN iba a reunirse, se iba a reunir en una reunión [sic] con el
ingeniero MIGUEL270 […] en la primera visita estaba con OMAR MOGOLLÓN, llegó ella
sola y posteriormente se acercó OMAR MOGOLLÓN271 […] eso fue a principios del
2009272-273
Los datos de modo y lugar son coincidentes con los de los otros testigos, pero los de
tiempo son diferentes, sin embargo OMAR MOGOLLÓN y LUZ STELLA ALZATE tienen
motivos de recordación que les hace ser más exactos en la ubicación de la reunión.
Sin embargo esta falla de memoria presentada en LORENA CRISTINA SUÁREZ
RODRÍGUEZ no le resta valor a su dicho, por el contrario demuestra que es
espontaneo y sincero, que no ha sido manipulado.
Valorando este episodio, la defensa llega a la siguiente conclusión:
Es cierto que la señora de MORENO fue en dos oportunidades, pero sin que el
senador lo supiera, sin que lo supiera previamente, sin que hubiera ningún acuerdo.
Y fue […] porque ella tiene una actividad de buscar oportunidades de trabajo desde
hace muchos años, porque ha sido una mujer emprendedora […] y entonces alguien
le dice a ella que hay una oportunidad de trabajo y esa persona contacta a la
persona que resulta ser el señor MOGOLLÓN, señor procurador274 […] y cuando se
266
Confrontar folio 189 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
267
Confrontar folio 190 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
268
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
24:51 a 24:57.
269
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
25:06 a 25:15.
270
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
25:31 a 25:36.
271
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
26:05 a 26:16.
272
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
26:24 a 26:28.
273
De manera coincidente hizo ese relato en su testimonio ante la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folios
8 y 9 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte
Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
274
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto
01:01:13 a 01:02:11.
72
presenta, lo dice el señor MOGOLLÓN, testigo de los NULE […] se presenta: bueno
días LUCY, no da siquiera su apellido275 […] y cuando llega ante MIGUEL NULE, que
resulta ser MIGUEL NULE, tampoco aduce su condición276[…] y dice el señor
MOGOLLÓN, muy claramente, que se entera que es la esposa de IVÁN MORENO
después que ella sale del despacho277 […]
Para verificar si le asiste o no razón a la defensa, el despacho quiere resaltar lo
siguiente de ese pasaje de la declaración de OMAR MOGOLLÓN:
I.
Que quien recibe a LUCY DE MORENO, en el primer piso, es OMAR MOGOLLÓN quien
la conduce ante MIGUEL NULE en el séptimo piso.
II. Que
OMAR MOGOLLÓN no está en toda la reunión, él entra y sale.
III. Que al terminar la reunión, MIGUEL NULE le comenta a OMAR MOGOLLÓN que LUCY
DE MORENO es la esposa del senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Es decir, desde
la primera reunión sostenida entre MIGUEL NULE y LUCY DE MORENO, MIGUEL NULE
sabía que LUCY LUNA era la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS ¿pero por qué
supo esto? La inferencia que hace el despacho, de este hecho probado, es que en la
reunión LUCY DE MORENO debió hacerle conocer a MIGUEL NULE su condición de
esposa del ahora disciplinado, no de otra manera hubiera sabido MIGUEL NULE que
LUCY DE MORENO era la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. No es cierto
entonces, como lo ha afirmado la defensa durante todo el debate procesal, que LUCY
DE MORENO nunca dio a conocer a los NULE su condición de cónyuge de NÉSTOR
IVÁN MORENO. Su parentesco con el senador lo manifestó desde el primer momento,
como acaba de demostrarse con grado de certeza. Por tanto no le asiste razón a la
defensa cuando manifiesta que LUCY DE MORENO nunca se presentó como la esposa
de IVÁN MORENO.
Es claro entonces, y está plenamente probado, que LUCY DE MORENO, desde por lo
menos mayo del 2008, estaba interesada en adquirir una estación de gasolina, razón
por la que se acercó, a través de LUZ SELLA ALZATE, a la concesión Bogotá—
Girardot, en donde tuvo la oportunidad de hablar con MIGUEL NULE, a quien se le
presentó como la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Esto sucedió para finales
de junio o principios de julio del 2008, fecha en la que OMAR MOGOLLÓN empezó a
trabajar en la comercialización de las CCO278, por las razones que a continuación se
señalan.
6.2.3.4 Reunión de MIGUEL y GUIDO NULE con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y
ÁLVARO DÁVILA PEÑA en Miami, a mediados del 2008
275
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 00:34 a
00:47.
276
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 01:32 a
01:38.
277
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 02:56 a
03:05.
278
Confrontar folio 186 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
73
Las pruebas practicadas en la actuación señalan que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA
y GUIDO NULE MARINO iniciaron una relación con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a
mediados del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, a instancias del abogado ÁLVARO
DÁVILA PEÑA, quien fue el encargado de acercarlos.
ÁLVARO DÁVILA PEÑA, con anterioridad al 2008, había asesorado jurídicamente al
llamado grupo NULE, por eso, para esa fecha conocía a MIGUEL y GUIDO NULE.
Además, conforme a lo expresado por JAIME LOMBANA VILLALBA:
DÁVILA se presentaba como el gran amigo del alcalde, como el hombre que
controlaba la administración y especialmente en algunas entidades, especialmente
en el IDU y en la UAESP. Yo lo conocía porque desde el punto de vista profesional,
personas me lo decían, me decían que la oficina del doctor DÁVILA era una romería
de funcionarios públicos y de contratistas, me decían que el señor DÁVILA ejercía un
poder descontrolado sobre la administración279
Situación que no pasó desapercibido para MIGUEL y GUIDO NULE.
Por otra parte, ÁLVARO DÁVILA PEÑA había sido compañero de colegio de NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS, así lo reconoció en su declaración, cuando dijo: «Sí lo conozco
[se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS], por cuanto estudiamos en el mismo colegio, en
el Anglo Colombiano, aunque pertenecimos a diferentes promociones»280.
En tal condición, apoderado de los NULE y amigo, o por lo menos conocido, de
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA sirvió de contacto, concretándose
la reunión, como ya se señaló, para mediados del 2008. A este argumento la
defensa técnica se opone, exponiendo que:
se dice […] que el señor ÁLVARO DÁVILA conocía previamente a los señores MORENO,
a IVÁN MORENO, porque habían estudiado en el mismo colegio, no en el mismo curso,
como quieren hacerlo aparecer, que entonces eso era suficiente para que el señor
abogado de los NULE fuera […] la persona que servía de enlace para entregar
dineros ¿qué prueba eso, señor procurador? no prueba nada281 […] esas inferencias
no las podemos hacer en el derecho, señor procurador, son contra la lógica, son
contra la teoría de las pruebas. Y entonces de eso deduce usted, que porque se
conocían, que eso necesariamente implica una complicidad en un delito282
Debe aclarar el despacho que lo afirmado en el auto de citación a audiencia, como
en este fallo, es que ÁLVARO DÁVILA PEÑA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS habían sido
compañeros de colegio, en ningún momento se dijo que hubieran sido compañeros
de curso, como equivocadamente afirma el defensor.
El despacho tampoco ha dicho que fueran amigos íntimos, lo que se ha dicho, y así
quedó demostrado en el proceso, es que ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS eran por lo menos conocidos, situación que además queda confirmada con la
279
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 7, folio 1817, pista 3, minuto 1:04 a 1:45.
Confrontar folio 288 del cuaderno 2 de la actuación.
281
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 04:56 a 05:55.
282
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 07:53 a
08:09.
280
74
minuta de entradas y salidas al edificio el Vigía, lugar donde reside ÁLVARO DÁVILA,
en la que quedó registrada la entrada de IVÁN MORENO ROJAS al apartamento 401283,
cuya propiedad es de ÁLVARO DÁVILA, en el mes de septiembre de 2009, a las 5:27
p.m. Las reglas de la experiencia enseñan que quien entra a la casa de alguien es
para este por lo menos una persona conocida.
Igualmente aparece registrada en ese libro de minutas la entrada de GUIDO NULE a
ese apartamento el 19 de octubre de 2009 a las 8:00 a.m284, el 29 de enero de 2010
a las 7:30 a.m285, el 31 de enero de 2010 a las 8:20 p.m286 y el 22 de febrero de 2010
a las 9:12 a.m287; como la de MANUEL NULE el 29 de enero de 2010 a las 7:30
a.m288.
Respecto a este medio de prueba la defensa técnica señaló: «esa es una prueba
inocua, no tiene sentido. Aunque se logre demostrar, señor procurador, que el señor
PEDRO PÉREZ entró con JUAN MARTÍNEZ y con otro, usted no podrá probar. […] probará el
hecho de que esas personas estuvieron en ese sitio pero de ahí no podrá producir ningún
delito»289. También sostiene la defensa que ese documento se anexó de manera
ilegal a la actuación, o por lo menos de manera irregular.
En cuanto al valor probatorio de este documento, que ha sido cuestionado por la
defensa técnica, cabe advertir que el anexo 20 de este proceso es una copia
aumentada del instrumento original que fue incautado por la Fiscalía y que hace
parte de los elementos materiales de prueba de la actuación penal radicada con el
número 110016000102201100214, así lo pudo constatar este despacho a través de
la visita especial realizada a la fiscalía el 13 de septiembre del 2011290, en esa acta
se dijo: «los funcionarios comisionados han comprobado que el contenido del anexo 20
coincide con el contenido de los libros originales en cadena de custodia que se nos han
puesto de presente»291.
Se hizo por tanto el respectivo cotejo entre la copia y el original, procedimiento
establecido en el artículo 259 de la Ley 600 de 2000 que dispones: «Los documentos
se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en
inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el
original y se dejará copia auténtica» [Negrilla fuera del Texto original]. En el presente caso
se tenía una copia del documento y lo que se hizo, en visita especial, fue cotejarlo
con el original, aplicando lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Procedimiento
Civil, que dice: «La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar
su cotejo con el original […] El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de
la oportunidad para practicar pruebas». Hecho el cotejo conforme a la ley, se pudo
283
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6832.
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6840.
285
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6877.
286
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6879.
287
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6893.
288
Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6878.
289
Confrontar audiencia del 29 de agosto de 2011, DVD, cuaderno 11, folio 2891, pista 2, minuto 35:18 a
35:38.
290
Confrontar folio 2930 a 2943 del cuaderno 11 de la actuación.
291
Confrontar folio 2943 del cuaderno 11 de la actuación.
284
75
determinar la autenticidad del documento y habilitaba al despacho para realizar la
respectiva valoración probatoria, que es lo que se procedió a realizar, indicando que
ese documento demuestra el trato personal que se dispensaban ÁLVARO DÁVILA y
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, desmintiendo lo afirmado por DÁVILA PEÑA, quien decía
que él no intimaba con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Ese medio de prueba
demuestra eso.
Es oportuno reiterarle a la defensa que de ese medio de prueba el despacho no ha
inferido la comisión de ningún delito, tan solo ha derivado una conclusión probatoria
y es que NÉSTOR IVÁN MORENO y ÁLVARO DÁVILA no solo se conocían sino que se
trataban.
Dentro del contexto de valoración de esta prueba, no puede pasar por alto la
Procuraduría la pérdida de 17 folios de uno de los libros del control de ingreso y
salida de visitantes del edificio en el cual está ubicado el apartamento de ÁLVARO
DÁVILA PEÑA, como la solicitud elevada por él a la compañía de vigilancia para que
se le permitiera hacer una revisión de las bitácoras y abstenerse de divulgar el
contenido de la misma amparado en el sigilo profesional292, solicitud que hace el 30
de junio de 2010, época para la cual se estaba dando a conocer los hechos de la
presente investigación. Lo anterior indicaría, por lo menos de manera indiciaria, que
quien pudo desaparecer esos folios fue ÁLVARO DÁVILA PEÑA. Sin embargo ese
actuar no es el tema de esta investigación.
Pero además el trato que se dispensaban ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS no se prueba únicamente con el hecho de que fueran amigos de colegio y que
exista una prueba de una visita de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al apartamento de
ÁLVARO DÁVILA, sino que también lo refiere así JAIME LOMBANA VILLALBA, quien en su
declaración afirmó que había presenciado a estas dos personas haciendo compras
en un supermercado en la ciudad de Bogotá:
me acuerdo una vez en la Olímpica de Santana, se encontraron DÁVILA, iba DÁVILA e
IVÁN casualmente en un supermercado, yo estaba ahí, un domingo muy tarde, y yo vi
a DÁVILA y293 […] entonces yo salí corriendo de la Olímpica294 […] y veo que ellos se
encuentran fortuitamente en la Olímpica de Santana295 […] recuerdo perfectamente,
recuerdo que los vi hablando296
Lo anterior demuestra que por lo menos existía un trato entre ÁLVARO DÁVILA y
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. De esta forma la prueba analizada deja sin valor, se
reitera, lo expresado por DÁVILA PEÑA quien afirmó que no socializaba con NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS297 y que él no se había: «reunido con el senador MORENO y con el
292
Confrontar folio 80 del anexo 20 de la actuación.
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 3, minuto 14:13 a 14:27.
294
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 3, minuto 14:38 a 14:41.
295
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 3, minuto 15:37 a 15:41.
296
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 2, minuto 15:48 a 15:49.
297
Confrontar folio 56 del cuaderno 43 de anexos que corresponde al cuaderno 17 de copias dentro del
proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
293
76
señor NULE ni en Colombia ni en el exterior, ni en mi casa ni en Teusaquillo ni en ningún
lugar»298.
Quedó demostrado, entonces, que ÁLVARO DÁVILA conocía tanto a GUIDO y MIGUEL
NULE como a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por lo que era posible que hubiera
servido como contacto para presentar a unos y a otros, punto que afirmaban GUIDO y
MIGUEL NULE. Este fue el indicio que se produjo, que partía del hecho probado de
que ÁLVARO DÁVILA conocía tanto a GUIDO y MIGUEL NULE como a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS y la inferencia que se hizo es que ÁLVARO DÁVILA fue quien los
presentó, punto que afirmaban MIGUEL y GUIDO NULE. Esa fue la inferencia que se
hizo y no la que afirma el defensor, es decir que de aquí el despacho infirió que la
persona que servía de enlace para entregar dineros era ÁLVARO DÁVILA. Esto nunca
se infirió de este dato.
Construido este indicio, el dicho de GUIDO y MIGUEL NULE, que son los testigos
directos de los hechos que se explicarán a continuación, adquiere un fuerte peso de
veracidad.
6.2.3.4.1 Fecha de la reunión
Regresando a la reunión de mediados del 2008 en Miami, tenemos que MIGUEL
EDUARDO NULE VELILLA, afirmó que quien le había presentado a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS era ÁLVARO DÁVILA, al respecto dijo: «me lo presentó personalmente
[se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] el doctor ÁLVARO DÁVILA299 […] GUIDO un día me
llama y me dice: hay una reunión con IVÁN MORENO ROJAS, que ÁLVARO DÁVILA consiguió.
Era un desayuno informal, todos estábamos en Estados Unidos en época de
vacaciones»300; y confirmando lo anterior, GUIDO NULE depuso:
La relación que inicia ÁLVARO DÁVILA con IVÁN MORENO la inicia en primera instancia
301
en la ciudad de Miami […] a finales de julio de 2008, si mi memoria no me falla
[…] Fue idea inicial del doctor DÁVILA y se hizo la reunión en Miami, considero hoy
que era una razón obvia para no verse en un sitio visible como Colombia donde el
302
Senador es ampliamente conocido, como todos lo sabemos
[Negrillas fueras del
texto original]
La fecha de la reunión la reafirmó en la declaración rendida ante la Corte Suprema
de Justicia, en donde manifestó: «[a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] lo conocí por primera
vez en una reunión en Miami, en un sitio que se llama StarBucks, eso fue a mediados del
2008, estaban ÁLVARO DÁVILA, MIGUIL NULE y yo»303.
298
Confrontar folio 87 del cuaderno 43 de anexos que corresponde al cuaderno 17 de copias dentro del
proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
299
Confrontar folio 64 del cuaderno 1 de la actuación.
300
Confrontar folio 65 del cuaderno 1 de la actuación.
301
Confrontar folio 630 del cuaderno 3 de la actuación.
302
Confrontar folio 631 del cuaderno 3 de la actuación.
303
Confrontar folios 245 y 246 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
77
Sin embargo, los otros participantes en esa presunta reunión, ÁLVARO DÁVILA y
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, desmintieron que haya existido ese encuentro. ÁLVARO
DÁVILA señala al respecto:
Eso no es verdad. El señor NULE [se refiere a MIGUEL NULE] es deliberadamente
vago en la fecha y deja abierto el espectro de un semestre completo a sabiendas de
que yo frecuento la ciudad de Miami por razones laborales en razón a que la sede de
GLF queda allá y por descanso ya a sabiendas también de que los señores MORENO
son norteamericanos, en busca de una coincidencia. Me tomé el trabajo de bajar de
internet el listado de las 148 sedes del StarBucks Café en la ciudad de Miami y no
304
hay ninguno en la 168 con Collins
No es cierto, sin embargo, que la fecha de la reunión fuera «deliberadamente» vaga,
como lo pretende hacer ver este declarante, pues aunque MIGUEL NULE, en un
primer momento, señaló que había sido en el segundo semestre del 2008,
posteriormente, a instancias del interrogatorio que hizo la defensa, precisó que esa
reunión se había adelantado entre el 15 al 25 de julio de 2008, pero advirtió que era
necesario revisar los registros y verificar la presencia en esas fechas, lo que
demostraba que no estaba seguro de esas fechas y que estaba acudiendo a un
esfuerzo de memoria.
Las palabras textuales de este testigo fueron las siguientes: «la solicitud directa y
extorsiva se mantiene durante todo el período 2008 que anoté era el segundo semestre del
mismo año y aclaro, para reducir el término temporal, se hizo entre el 15 y el 25 de julio del
2008. Es importante revisar los registros y verificar la presencia en esa fecha»305
[Negrillas fuera del texto original]. Fechas que también fueron ratificadas en la
declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia; allí dijo: «la fecha
corresponde aproximadamente a julio del 2008 entre el 15 al 25 del mismo»306[Negrillas
fuera del texto original]. El período de tiempo también fue ratificado por su primo,
GUIDO NULE.
Sin embargo, el disciplinado, para desmentir este hecho, aportó copia de su
pasaporte a la actuación, exponiendo que:
[En] mi pasaporte yo tengo una salida el 22 de junio de 2008 y el ingreso al país el 9
de julio de 2009 [sic]. ¿Qué quiere decir esto? [que] yo no estaba en Estado Unidos
del 15 al 25 de julio de 2008. Y esta es la prueba de que esa reunión no existió. Es
una de las grandes mentiras de estos señores NULE. Y esto ya está corroborado con
esto. Ahora no venga la Procuraduría […] a variarme, a acomodar esta reunión
ahora307
La defensa técnica también ataca esta valoración, afirmando que el despacho puso a
decir a los medios probatorios lo que no decían. Sobre este punto, hace el análisis
siguiente:
304
Confrontar folio 299 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 548 y 549 del cuaderno 3 de la actuación.
306
Confrontar folio 142 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
307
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 30:49 a 31:24.
305
78
les enmienda la plana en materia grave308 […] como no le daba [el lugar ni la fecha]
entonces había que enmendarles la plana también, señor procurador, en relación con
el tiempo309 […] Esos no son los hechos, esos son los hechos que ustedes se están
310
inventando
[…] pero no es lo que dicen los señores NULE, no es lo que está
probado en el expediente, es lo que ustedes hacen para arreglarles la plana a ellos311
[…] es un auto que falta a la verdad, falta a la verdad en el hecho de que hubo una
reunión en Miami entre el 15 y el 25, porque hay prueba documental en contra312
Y afirma que en el auto que citó a audiencia se cambiaron lugares y fechas,
desconociendo documentos públicos que desmentían la existencia de la mencionada
reunión313. Expresa entonces que la reunión:
no existió, porque no hay crimen perfecto, ni hay mentira perfecta, porque cuando los
señores [NULE] se les permitió decir lo que quisieran, en el lapso de tiempo que
quisieran, a pesar de estar entrenados por sus abogados, de haber hecho
sesiones314 [para poner] la fecha que quisieron poner, en el tiempo que quisieron
315
poner […] estos señores no explicaban circunstancias de modo, tiempo y lugar o
las explicaban como querían316 […] finalmente aterrizan del 15 al 25. Y entonces,
señor procurador, cuando ustedes piden la prueba de los ingresos y los egresos y
llega lo del DAS317 […] cuando llega el resultado del DAS318 […] Y entonces cuando
llega la fecha y ni el 15, ni el 16, ni el 17, ni el 18, ni el 20, ni la fecha que ellos
quisieron resulta ser cierta, porque el senador MORENO está en Colombia desde el 9
de julio y no vuelve a salir sino hasta finales de agosto del mismo año. Entonces la
Procuraduría en vez de declarar la nulidad del acto por el cual había llamado a
responder al senador, no lo hace319 […] y no existió porque ahí está la prueba
documental, un documento público que yo no sé cómo van a desconocer320
Sobre las exposiciones de la defensa, el despacho se permite hacer las siguientes
consideraciones:
I.
En primer lugar, no es cierto que la Procuraduría en el auto de citación a audiencia
no hubiera fijado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, es más, en los cargos
308
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 00:18 a 00:20.
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 00:30 a 00:40.
310
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 01:15 a
01:18.
311
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 01:28 a
01:36.
312
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 03:07 a
03:19.
313
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 16:11 a 16:21.
314
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 39:44
a 40:07.
315
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 42:48
a 42:51.
316
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 43:12
a 43:20.
317
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 43:44
a 44:03.
318
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 45:00
a 45:03.
319
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 45:27
a 46:00.
320
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 46:57
a 47:06.
309
79
que se le formularon al disciplinado se fue supremamente riguroso, para que el
disciplinado tuviera la posibilidad de defenderse de estas circunstancias, ello es lo
que ha permitido a la defensa rebatir la fecha de la reunión y el lugar de la reunión,
de otro modo no hubiera sido posible.
II. La
producción legal de pruebas, como lo son los informes del DAS de las entradas
y salidas del país de MIGUEL NULE, GUIDO NULE, ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, en tanto que son legales, no pueden ser tenidas como actos
sustancialmente irregulares que vicien el proceso. Debe recordar el despacho que
los informes del DAS a los que se refiere la defensa se adujeron a la actuación, en
legal forma, después de haberse proferido el auto de citación a audiencia. Un acto
legal no puede al mismo tiempo ser tenido como ilegal, puesto que ello implicaría
violar la regla de la lógica de no contradicción —Una cosa no puede ser y no ser al
mismo tiempo— . En tal sentido, si esa prueba fue aducida legalmente no tiene el
poder para anular la actuación.
III. Si
se produce una prueba de descargo que tiene el peso necesario para desvirtuar
las imputaciones hechas, el camino no es la anulación del proceso, pues ello
implicaría la reconstrucción de éste. El acto procesal adecuado en este caso es la
absolución del disciplinado.
IV.
Ahora
bien,
en
cuanto
al
valor
probatorio
de
los
oficios
321
DAS.GDYAM.ARM.193343-2
del
2
de
marzo
del
2011
y
del
DAS.GDYAM.ARM.231193-1 del 11 de marzo del 2011322, se tiene lo siguiente:
a. que MIGUEL NULE salió del país hacia Miami el 4 de julio de 2008 y regresó el 13
de julio del 2008, saliendo nuevamente hacia Miami el 7 de agosto de 2008;
b. que GUIDO NULE salió del país hacia Miami el 4 de julio de 2008 y regresó el 20
de julio del 2008, saliendo nuevamente del país hacia Panamá el 27 de agosto de
2008;
c. que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS salió del país hacia Fort Louderdale (EEUU) el
22 de junio de 2008 y regresó desde Miami el 9 de julio de 2008, saliendo
nuevamente del país el 13 de agosto de 2008 hacia Miami y;
d. que ÁLVARO DÁVILA salió del país hacia México el 3 de julio de 2008 y regresó
desde Miami el 6 de julio de 2008 saliendo nuevamente el 16 de julio de 2008
hacia Miami y regresando el 6 de agosto de 2008.
De acuerdo a estas fechas, estaría demostrado que los señores MIGUEL NULE, GUIDO
NULE, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y ÁLVARO DÁVILA PEÑA coincidieron en Miami los
días 4, 5 y 6 de julio del 2008.
321
322
Confrontar folio 865 a 870 del cuaderno 4 de la actuación.
Confrontar folio 875 al 883 del cuaderno 4 de la actuación.
80
V.
La defensa sostiene que la anterior prueba demostraría la inexistencia de la
reunión, a este análisis el despacho le responde lo siguiente:
a. Que tanto MIGUEL como GUIDO NULE hacen un esfuerzo de memoria para
precisar la fecha de la reunión; el primero de ellos, a pesar de haber dicho que era
entre el 15 al 25 de julio de 2008, aclara su dicho diciendo: «Es importante revisar
los registros y verificar la presencia en esa fecha»323 y el segundo de ellos, respecto a
la fecha de la reunión, dice que fue: «a finales de julio de 2008, si mi memoria no me
falla»324. Es decir, que los testigos ubican la reunión en julio del 2008, pero, por el
paso del tiempo, no están seguros del día en que se llevó a cabo.
b. Téngase en cuenta que, la reunión que se adelantó en Miami fue en julio del
2008 y la primera declaración rendida por MIGUEL NULE en este proceso es del 8
de noviembre de 2010; 2 años y 4 meses después de la reunión. Es decir que
aparece como probable la confusión de fechas, lo cual no desacredita lo esencial
de la narración, que sigue apareciendo como creíble.
c. No es un argumento sólido, como lo pretende hacer ver la defensa, para tildar
de mentirosos los testimonios de MIGUEL y GUIDO NULE, la aparente contradicción
existente en torno a la fecha en que se llevó a cabo la reunión en Miami, porque,
se insiste, más allá de que haya sido unos días antes u otros después, la regla de
la experiencia enseña que, pasados los acontecimientos, lo primero que se olvida
es su fecha, lo que es apenas natural si fue un evento sucedido dos años antes.
La memoria humana es una facultad cerebral gracias a la cual conservamos y
almacenamos información y experiencias pasadas, la memoria humana tiene tres
fases, la codificación de la información, su almacenaje y su posterior recuperación,
una vez almacenada la información se produce una progresiva pérdida de datos,
si el cerebro no recibe los estímulos adecuados para conservar los recuerdos; por
eso es común que pasado el tiempo se empiece a perder de la memoria detalles
como las fechas, quedando en la memoria lo esencial del suceso, que es
precisamente lo que sucede en el caso que se analiza325.
En conclusión, para el despacho aparece probado con grado de certeza que la
reunión de Miami se tuvo entre el 4 al 6 de julio del 2008, conforme a la prueba
documental que obra en el proceso, la que precisa la fecha dada por MIGUEL y GUIDO
NULE, más que desacreditar su dicho.
6.2.3.4.2 Lugar de la reunión
En el auto de citación a audiencia se afirmó que el lugar de la reunión, conforme a lo
expresado por MIGUEL y GUDIO NULE, había sido en un sitio llamado StarBucks Coffe,
323
Confrontar folios 548 y 549 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 630 del cuaderno 3 de la actuación.
325
Este mismo argumento fue utilizado en el fallo proferido contra ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR dentro del
proceso IUS 2009-265051, IUC-D-2009-386-171451.
324
81
ubicada en la Avenida Collins, más o menos a la altura de la 168 a la 180; la cita del
testimonio de MIGUEL NULE que se trajo fue la siguiente:
me lo presentó personalmente [se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] el doctor
ÁLVARO DÁVILA, eso fue en el StarBucks ubicado en la 168 con Avenida Collins,
estábamos presentes GUIDO NULE, mi primo, IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA y
yo326 […] GUIDO un día me llama y me dice hay una reunión con IVÁN MORENO ROJAS,
que ÁLVARO DÁVILA consiguió, era un desayuno informal, todos estábamos en
327
Estados Unidos en época de vacaciones
En su testimonio también señaló que:
En lo relacionado a la solicitud de las zonas de uso exclusivo fue una exigencia
verbal de IVÁN MORENO, de ÁLVARO DÁVILA, en presencia de GUIDO NULE, en la
primera reunión que se hizo en StarBucks de la 168 la cual ÁLVARO DÁVILA, por
información a unos compañeros, manifestó que no había ningún StarBucks en esa
dirección. La dirección exacta es 171 con Collins, esto no es de relevancia puesto
que no voy a precisar o no podía precisar la dirección exacta porque hay varios
parqueaderos328 [Negrillas fuera del texto original]
Por su parte, GUIDO NULE, el otro participante en la reunión, en testimonio que
también se citó en el auto de llamamiento a juicio, indicó: «La relación que inicia
ÁLVARO DÁVILA con IVÁN MORENO la inicia en primera instancia en la ciudad de Miami, a
través de una reunión en un sitio que se llama StraBucks en la avenida Collins con [sic] a la
altura de la 170 o 171, no sé exactamente, entre la 170 y la 180 » 329, e indicando la
manera como llegaron expuso: «MIGUEL y yo llegamos en un carro juntos, parqueamos
en el parqueadero del establecimiento»330. Lo anterior indicaría en el lugar del café en
donde se adelantó la reunión habrían parqueaderos, esto se deduce también del
testimonio de MIGUEL NULE.
Sobre este lugar, la defensa está en desacuerdo, argumentando que:
Viene el tema […] del lugar. Y entonces la Procuraduría General de la Nación, vuelve
y les enmienda la plana. Y en esas distancias tan largas que hay en EEUU, donde un
blog, como dicen ellos, un bloque para señalar que un bloque puede ser un
kilómetro, por ejemplo, cuando ellos dicen un lugar y ese lugar no existe, entonces
empiezan a correr el lugar. Ni circunstancias de tiempo, ni circunstancias de lugar
están probadas en este caso331
Y, valorando la prueba, concluye que:
dos declaraciones, dos primos, delincuentes ambos, socios y no solo socios en
sociedades sino socios en empresa criminales, frente a dos personas honestas, que
326
Confrontar folio 64 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 65 del cuaderno 1 de la actuación.
328
Confrontar folio 548 del cuaderno 3 de la actuación.
329
Confrontar folio 630 del cuaderno 3 de la actuación.
330
Confrontar folio 631 del cuaderno 3 de la actuación.
331
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 46:04
a 46:43.
327
82
dicen que no sucedió esa reunión332 […] y si pudiera quedar la duda, para decir, dos
que dicen una cosa y dos que dicen lo contrario, dos y dos se anulan y entonces cero
y lo que queda es la presunción de inocencia. Aparece el documento público333
Es cierto que, de acuerdo con la información suministrada por ÁLVARO DÁVILA334, en
la 168 Collins Avenue no hay un StarBucks Coffe, el cual se encuentra en la 171, es
decir que la imprecisión fue de 3 cuadras, siendo ésta admisible, en la medida en
que se estaban suministrando datos generales de ubicación; dicha imprecisión no le
resta valor a la declaración, así se dijo en el auto de citación a audiencia y se reitera
ahora. De esta imprecisión, la defensa como ÁLVARO DÁVILA hábilmente pretende
quitarle todo valor a los testimonios de MIGUEL y GUIDO NULE. El despacho, por el
contrario, considera que son absolutamente veraces, al demostrarse que en esa
zona sí existe un StarBucks Coffe. Además, verificado el mapa de Miami
observamos que la localización del café que es objeto de discusión es la siguiente:
332
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 47:30
a 47:52.
333
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 47:52
a 48:07.
334
Confrontar folio 331 del cuaderno 2 de la actuación.
83
Este es el Starbucks en donde se adelantó la reunión.
Conforme a este mapa el StarBucks quedaría entre la 170 y la 172, por eso la
dirección que se ha dado es la avenida Collins con 171. Sin embargo, para un
extranjero, como lo eran MIGUEL y GUIDO NULE, dicha dirección no es tan clara, pues
dicho café queda unas pocas cuadras arriba de la north east 163rd St, como se
puede apreciar en el siguiente mapa.
84
En un mapa más amplió de la zona, parecería que la 171 quedaría más arriba de
donde está el StarBucks, veamos:
Por tanto, se podría pensar que la dirección del StarBucks es entre la 163 y la 170 y
no entre la 170 y 172. Pero es más, el mismo mapa digital de google, ubica a este
café a la altura de la 168, como se puede apreciar en la imagen.
También cabe resaltar que en ese sitio existen amplias zonas de parqueadero, lo
que confirma lo depuesto por MIGUEL y GUIDO NULE. Por tanto la supuesta
contradicción del StarBucks a la que se refiere la defensa y ÁLVARO DÁVILA, no
existe. Los declarantes en este tema no mienten.
85
6.2.3.4.3 Objeto de la reunión
El objetivo de esta reunión, según lo afirmó MIGUEL NULE:
Era, que habida cuenta de la relación conocida, no sólo fraterna sino económica, de
los hermanos MORENO ROJAS con DÁVILA, queríamos mantener una buena relación
con él, sin acceder a peticiones o solicitudes económicas de cualquier funcionario
distrital, en la medida en que SAMUEL MORENO ROJAS, era el alcalde de la ciudad […]
Esa reunión en StarBucks la concertó ÁLVARO DÁVILA para que nos conociéramos y
escucháramos de viva voz del doctor IVÁN MORENO de que podíamos confiar en las
pretensiones económicas que nos hacía ÁLVARO DÁVILA335
Esta declaración es armónica con lo manifestado por el mismo testigo ante la Corte
Suprema de Justicia, en donde expresó lo siguiente:
ÁLVARO DÁVILA la propició con el propósito de que conociéramos a IVÁN MORENO, mi
primo GUIDO y yo […] en particular puedo anotar que en la reunión el objetivo de
ÁLVARO DÁVILA era el que escucháramos de voz de IVÁN la relación personal y de
confianza entre ambos para que fuera DÁVILA la persona que intermediara en nuestra
empresa como parte del grupo nuestro336
Por su parte, GUIDO NULE afirmó que el propósito de esa reunión: «Era iniciar una
relación con el señor IVÁN tras él pedir unas exigencias y con ellas a cambio recibir algún
buen trato o contratos o una cosa parecida en el período de la alcaldía de SAMUEL
MORENO»337, dicho que coincide con el rendido en la Corte Suprema de Justicia, en
donde dijo, refiriéndose al encuentro sostenido en Miami:
estábamos ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, IVÁN MORENO y yo, en el sitio anteriormente
mencionado, donde simplemente fue una reunión social para conocernos donde el
señor DÁVILA hace el puente de relación entre el señor MORENO y nosotros, no se
tocan temas en concreto hasta donde yo recuerdo, simplemente que nos veríamos
más adelante para conversar otros temas […] Fue una reunión convenida por el
señor DÁVILA, que quisiera que conociéramos al señor MORENO que era importante
dado que era un personaje importante, poderoso y mientras nosotros teníamos
contratos en el distrito era importante fortalecer una reunión con el señor MORENO338
Ese fue el motivo de la reunión, para eso se encontraron. Conforme a los testimonios
citados, el objetivo de la reunión era tener un acercamiento con NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS para:
I.
Verificar si las pretensiones económicas planteadas por ÁLVARO DÁVILA eran
ciertas, por eso MIGUEL NULE dice que la finalidad de la reunión era «para que nos
conociéramos y escucháramos de viva voz del doctor IVÁN MORENO de que podíamos
335
Confrontar folio 64 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 143 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
337
Confrontar folio 630 del cuaderno 3 de la actuación.
338
Confrontar folio 251 y 252 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
336
86
confiar en las pretensiones económicas que nos hacía ÁLVARO DÁVILA»339, sin acudir para
ello a funcionarios del Distrito.
II.
Las pretensiones económicas se referían, según GUIDO NULE, a unas exigencias
hechas por NÉSTOR IVÁN MORENO a cambio de: «recibir algún buen trato o contratos»,
las cuales, según este contexto, ya se las había hecho conocer ÁLVARO DÁVILA,
quien servía como intermediario de IVÁN MORENO.
Esta reunión tuvo entonces por objeto principal la intención de ÁLVARO DÁVILA de
demostrarles a los NULE el poder y la cercanía con el senador NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS, a efecto de lograr contactarse con la nueva administración de los MORENO
que apenas empezaba, y así consolidarse en el Distrito con más contratos.
Instalada la reunión, que las partes sabían de antemano cuál era su objetivo, sucedió
lo siguiente, según lo refirió MIGUEL NULE:
Se tocó por parte de IVÁN MORENO ROJAS su solicitud de que le escucháramos a
ÁLVARO DÁVILA puesto que ellos actuaban conjuntamente, supuse que era en todo lo
concerniente con nuestras actividades como empresarios en el Distrito Capital. En
ese mismo momento el señor IVÁN MORENO ROJAS empieza a hablar de sus negocios
personales, pidiéndonos que le asignemos las áreas de uso exclusivo de la
concesión Bogotá—Girardot para colocar estaciones de gasolina, el cual era el
negocio de su esposa LUCY DE MORENO. Yo le digo que voy a consultar con los otros
socios puesto que MANUEL y GUIDO y yo no éramos los únicos dueños de la
concesión340
Dicha versión también fue expuesta ante la Corte Suprema de Justicia, en donde
manifestó que:
Sucedió en esa ocasión un hecho importante que el senador IVÁN MORENO me
solicitó por primera vez que le concediéramos las áreas de uso exclusivo de la
concesión Bogotá—Girardot para instalar estaciones de gasolina que era un negocio
de él y su familia […] yo quedé en que trasladaría esa solicitud a mis socios para
341
estudiar la opción
Como se ve, dicho escenario fue aprovechado por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS
para, secundariamente, solicitarle a los NULE para su esposa las que, para ese
momento, llamaban zonas de uso exclusivo. Este no fue el tema principal de la
reunión.
Sobre este suceso, GUIDO NULE manifestó inicialmente ante la Procuraduría que en
dicha reunión IVÁN MORENO había dicho: «Que a él le interesaban las estaciones de
gasolina de la concesión Bogotá—Girardot»342. Sin embargo, ante la Corte Suprema de
Justicia su versión fue diferente, pues en esa ocasión expresó:
339
Confrontar folio 64 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 66 del cuaderno 1 de la actuación.
341
Confrontar folio 143 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
342
Confrontar folio 631 del cuaderno 3 de la actuación.
340
87
En algún momento posterior a la reunión de Miami, tres o cuatro meses después,
MIGUEL manifiesta que a través del señor DÁVILA le llega la petición que el señor IVÁN
MORENO estaba interesado en las estaciones de servicio de descanso de la
concesión Bogotá—Girardot, petición que MIGUEL nos manifiesta inmediatamente […]
hasta ese momento el señor MORENO no había hecho petición alguna, todo a través
del señor DÁVILA343
De aquí que el disciplinado afirme que tanto MIGUEL como GUIDO NULE mienten; al
respecto expresa:
dice [se refiere a MIGUEL NULE] que la presunta reunión del StarBucks se llevó a cabo
simplemente para que ellos conocieran a IVÁN MORENO, a través del supuesto
intermediario que era el señor ÁLVARO DÁVILA. Después, en la siguiente declaración,
entonces dice que ya no era para conocer a IVÁN MORENO, sino que era para conocer
a IVÁN MORENO y hablar de varios temas. En la siguiente declaración dice que ya no
era para conocer a IVÁN MORENO y hablar algunos temas, sino para que IVÁN
MORENO pidiera 2 áreas de servicios, para su familia, en la concesión Bogotá —
Girardot. Y lo último que dice, entonces, es que ya no era para conocerlo, sino
también para pedirle las estaciones, sino que también era para las pretensiones
económicas futuras que tenían ellos en el Distrito, es decir, para pedirles un trato
generoso para la adjudicación de los contratos posteriores que se dieron a cabo en la
malla vial. Será que un testimonio de esos es creíble. Primero dice una cosa,
después otra, después otra y después otra, corroborado por el señor GUIDO NULE.
Mire las contradicciones del señor MIGUEL NULE, señor procurador344-345
Ante este reproche hecho por el disciplinado debe advertirse que el testimonio de
MIGUEL NULE siempre ha sido armónico, el que no lo ha sido es el de GUIDO NULE.
Pero, se pregunta el despacho ¿las contradicciones de GUIDO NULE son tan
protuberantes que demuestran la mendacidad de los testigos? o ¿por lo menos
generan una duda que debe resolverse a favor del investigado?
Para darle respuesta al interrogante planteado, se debe verificar en qué es disidente
y armónico en el testimonio de GUIDO NULE, para determinar si las contradicciones
dadas son esenciales o accidentales.
Lo disidente entre el testimonio ante la Procuraduría y la Corte, es que en la primera
manifestó que la solicitud de las estaciones de gasolina las había hecho NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS en la reunión sostenida en Miami y en la Corte manifestó que
antes de un encuentro sostenido con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en Bogotá el
senador no había hecho petición alguna. Sin embargo, en el testimonio rendido en la
Corte indicó que: «estábamos ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, IVÁN MORENO y yo, en el sitio
anteriormente mencionado, donde simplemente fue una reunión social para conocernos
donde el señor DÁVILA hace el puente de relación entre el señor MORENO y nosotros, no se
tocan temas en concreto hasta donde yo recuerdo»346 [Negrilla fuera del texto original]
343
Confrontar folio 252 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
344
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 08:14 a 09:34.
345
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 30:55 a 31:23.
346
Confrontar folio 251 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
88
es decir que para el momento de rendir el testimonio en la corte tenía fallas de
memoria en cuanto a los detalles particulares sucedidos en la reunión en Miami.
Sin embargo las declaraciones son coincidentes en el lugar, fecha y el modo en que
se llevó la reunión en Miami. También es coincidente en que en las dos versiones
GUIDO NULE afirma que supo de la petición que hacía el disciplinado de las
estaciones de gasolina, variándolas de tiempo. Sin embargo, ya se afirmó en líneas
anteriores que el tema central de la reunión era para afianzar la relación entre los
NULE y los MORENO, y que un tema secundario de la reunión fue la solicitud de las
estaciones de gasolina. Al no ser un tema principal de la reunión se entiende que
GUIDO NULE tenga imprecisiones de recordación. Esta diferencia no alude entonces
a circunstancias esenciales del encuentro sino a un aspecto accesorio o secundario
que no disminuyen su poder de convicción, pues coinciden y se complementan en lo
fundamental.
Conforme a lo expuesto, para el despacho aparece probado, con grado de certeza,
que desde la primera reunión en Miami el disciplinado le solicitó a MIGUEL y GUIDO
NULE la entrega de las llamadas, para esa época, zonas de uso exclusivo.
Pero ¿cómo supo entonces NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de la existencia de lo que
él llamó zonas de uso exclusivo? Recuérdese que para el mes de junio del 2008 LUZ
STELA ALZATE y LUCY DE MORENO ya habían visitado las instalaciones de la
concesión Bogotá—Girardot, en donde se informaron, con OMAR MOGOLLÓN, de la
CCO, pues estaban interesadas en ese negocio. OMAR MOGOLLÓN, como ya se
señaló, había empezado a trabajar con la unión temporal Transvial en junio del 2008,
y la reunión en Miami se llevó a cabo entre el 4 al 6 de julio del 2008. Por tanto, el
primer contacto de LUCY DE MORENO con la concesión Bogotá—Girardot, que se dio
con OMAR MOGOLLÓN y MIGUEL NULE, tuvo lugar entre el 1 de junio al 3 de julio del
2008, ya que MIGUEL NULE viajó a Miami el 4 de julio del 2008.
El despacho infiere entonces que LUCY LUNA tuvo conocimiento de la reunión que su
esposo sostendría con los NULE, y, ante el interés que tenía en la negociación de
esas zonas, le dio a conocer a su esposo de las gestiones que estaba adelantando,
para que intercediera ante los NULE. Ello explicaría porque NÉSTOR IVÁN MORENO
conocía de ese tema, lo que derrumba el argumento de la defensa, que al respecto
señala:
se dice que la esposa del senador fue en dos oportunidades [a las oficinas de la
Concesión Bogotá—Girardot] El senador nunca supo que su esposa había estado
donde los NULE, señor procurador, jamás lo supo. Lo supo cuando estalló el
escándalo, no lo supo antes347 […] ¿por qué no lo supo? por varias razones, una.
Porque tenemos otra concepción distinta de lo que es la relación de pareja, sabemos
que tenemos esposa pero que no tenemos esclava. Nosotros no le estamos
348
pidiendo cuentas a nuestra señora
[…] y esa ha sido la relación de pareja del
347
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 52:47
a 53:20.
348
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 53:30
a 53:49.
89
senador MORENO con su esposa349 […] porque se respetan sus espacios, porque
esos son los matrimonios modernos, donde no hay dependencias ni económicas,
donde hay afecto, pero no hay sometimiento350 […] nuestras esposas a veces hacen
cosas sin que nosotros lo sepamos y nos enteramos después, porque son actos
intrascendentes, actos que no llevan, señor procurador, ninguna malicia, ni llevan
condiciones extraordinarias351 […]
Tal afirmación no es cierta, ya que desde julio del 2008, mucho antes de que se
diera a conocer a las autoridades competentes esta situación, NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS ya sabía de la existencia en la concesión Bogotá—Girardot de lo que él, para
ese momento, llamaba zonas de uso exclusivo, información que tenía su esposa, por
lo que, conforme a las reglas de la experiencia, es dable inferir que dicha información
se la suministró su conyugue, LUCY DE MORENO.
Es oportuno precisar que algunas de las empresas del llamado grupo NULE hacían
parte de la compañía concesión autopista Bogotá — Girardot S.A, sociedad que
estaba conformada, según lo afirmó JOSÉ GNECCO ROLDÁN, gerente de la concesión,
de la siguiente manera: «MNV S.A tenía el 12.5%, GAS KPITAL S.A tenía el 12.5%,
ALEJANDRO CHAR CHALJUB tenía el 25%, ÁLVAREZ & COLLINS S.A tenía el 25% y VERJEL
CASTELLANOS tenía el 25%»352-353, Las firmas MNV S.A y GAS KPITAL eran empresas
del llamado grupo NULE.
La petición que hizo IVÁN MORENO ROJAS tenía entonces como contraprestación que
los NULE recibieran un mejor trato de la administración del Distrito Capital y,
eventualmente, se le entregaran nuevos contratos.
De esta manera el despacho confirma, ahora con grado de certeza, que entre el 4 al
6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue 171, en el
establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE
MARINO; en dicha reunión el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su
condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL
MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO
que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la
cual su grupo tenía empresas que hacían parte de los concesionarios, para colocar
estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN MORENO
ROJAS, LUCY DE MORENO.
6.2.3.5 Reuniones de LUZ STELLA ALZATE con OMAR MOGOLLÓN
349
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 54:02
a 54:07.
350
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 55:12
a 55:26.
351
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 56:04
a 56:25.
352
Confrontar folio 714 del cuaderno 3 de la actuación.
353
Este dato es coincidente con su declaración del 9 de agosto de 2011. Confrontar audiencia del 9 de agosto
de 2011, DVD 1, cuaderno 11, folio 2746, pista 1, minuto 3:33 a 3:58.
90
Con ocasión del encuentro de Miami, se decidió continuar con el posible negocio
planteado por LUCY DE MORENO, pero ya no como un negocio en donde las dos
partes podían obtener un beneficio. La nueva propuesta implicaba cederle las zonas
de uso exclusivo a LUCY DE MORENO, bajo unas condiciones irrisorias, con la
promesa que si se hacía así el llamado grupo NULE tendría un trato preferencial en la
contratación de Bogotá.
De esta manera se continuaron las reuniones entre LUCY DE MORENO y los NULE en
las oficinas de la empresa de la Concesión Bogotá—Girardot durante el 2008. Este
hecho lo reconoce OMAR MOGOLLÓN, quien al respecto manifestó:
Posterior a la primera visita todo se coordinó a través de mí [la sostenida con MIGUEL
NULE]. Se acordó hacer una visita de terreno, yo la hice con la doctora LUZ STELLA
ALZATE. Yo no me acuerdo qué fecha exacta ni cuantos días después de eso, pero
eso no pasó mucho tiempo, fuimos un solo día, medio día y recorrimos los sitios
donde posiblemente quedaban los centros de operaciones únicamente la doctora LUZ
354
STELLA ALZATE y yo
En la misma declaración, precisando mejor la fecha dijo: «yo me imagino que es junio,
julio y agosto de 2009, creo yo, yo tenía que hacer una avanzada con respecto a los
interesados del terreno que quisieran comercializar con combustible. Yo simplemente lo
que hacía era de pronto señalar o mostrar los sitios de lo que se iba a montar allí» 355.
Con base en esa declaración, en el auto de citación a audiencia se había afirmado
que dicha reunión se habían adelantado en el 2009. Sin embargo, con la prueba
practicada en la etapa de juicio, se pudo precisar que esa reunión se llevó a cabo en
el segundo semestre del 2008, así se desprende de la declaración de LUZ STELLA
ALZATE, quien, en relación con la duración de los encuentros entre LUCY DE MORENO
y la concesión Bogotá—Girardot, aclaró que estas iniciaron más o menos en mayo
del 2008 y finalizaron a inicios del 2009356 y de OMAR MOGOLLÓN quien afirmó que
había recibido por primera vez a LUZ STELLA ALZATE en la concesión Bogotá—
Girardot a mediados del 2008, ya que había trabajado en la unión temporal Transvial
de junio a diciembre de 2008357 y que conoció a LUCY DE MORENO y a LUZ STELLA
ALZATE entre julio a agosto del 2008, al respecto dijo:
A LUZ STELLA la conozco en el mes de julio—agosto del 2008, nos conocemos por un
tema comercial de unos lotes de la doble calzada de Bogotá—Girardot, nos vimos en
varias ocasiones para hablar netamente del tema comercial y no me he visto más
con ella y no tengo ninguna relación con ella. Ella averigua mi teléfono y me llama358
[…] yo tenía un desacuerdo entre el 2008 o 2009, pero estoy seguro que es el 2008
porque es la fecha de vinculación de mi empresa a Transvial y desde ahí MIGUEL me
354
Confrontar folio 696 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 694 del cuaderno 3 de la actuación.
356
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 2, minuto 04:12
a 04:53.
357
Confrontar folio 186 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
358
Confrontar folio 189 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
355
91
pidió que le colaborara con el tema de los terrenos de los centros de operaciones de
la doble calzada Bogotá—Girardot para el tema de arriendo359
Como ya se dijo anteriormente, la primera reunión se llevó a cabo a finales de junio o
principios de julio del 2008 y esta segunda reunión se llevó poco después, como lo
señala OMAR MOGOLLÓN, es decir que se adelantó entre los meses de julio a agosto
del 2008.
MIGUEL NULE, sobre este tema, manifestó: «También la atienden el doctor OMAR
MOGOLLÓN BRIÑEZ, quien lleva al sitio de las zonas de uso exclusivo a la representante de
los MORENO, la señora LUZ STELLA»360.
LUZ STELLA ALZATE, en su declaración, precisó que antes de la reunión sostenida con
FRANCISCO GNECCO, fue con el señor MOGOLLÓN a reconocer las zonas de uso
exclusivo; al respecto dice: «antes de eso [se refiere a la reunión con FRANCISCO
GNECCO] fui con el señor MOGOLLÓN a la vía a conocer o a reconocer ese lote que yo había
visto y otro que estaba a, más o menos, a la altura de Fusa, o sea, dos proyectos similares
que se iban a desarrollar dentro de la concesión »361.
De esta manera se precisa las fechas de las visitas a las CCO dadas en el auto de
citación a audiencia, en este auto se había dicho:
Lo anterior tiene sentido, si se observa que la segunda reunión sostenida en la
residencia de IVÁN MORENO ROJAS fue a finales de 2008, y que en ella fue donde se
concretaron las visitas de LUCY DE MORENO a la oficina de MIGUEL NULE, las cuales
iniciaron un mes después de esa reunión de finales del 2008, es decir a inicios del
2009, pero las visitas a las zonas de cesión se llevaron a cabo, al parecer, a
mediados del 2009362
Después de la segunda visita, se realizó, según lo expresó OMAR MOGOLLÓN BRIÑEZ,
una más, a la que no asistió LUZ STELLA ALZATE; sobre estos hechos informó:
Posteriormente [a la visita a las zonas de cesión] se avanzó en el tema y la doctora
LUCY hizo otra visita en presencia mía en la cual yo la atendí directamente en
conjunto con el doctor MIGUEL NULE, eso fue en las oficinas del sexto piso de la
carrera 11 con calle 93 A 85. Únicamente esas dos veces visitó la doctora LUCY las
oficinas y se habló netamente de la parte comercial del terreno como tal […] Esa
reunión fue muy corta, demasiado corta, yo creo que duró 30 minutos escasos. Los
que intervinieron en la reunión fueron el doctor MIGUEL NULE, la doctora LUCY y OMAR
MOGOLLÓN363
Este hecho es confirmado por LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ, quien respecto
a esta segunda reunión relató que fue:
359
Confrontar folio 190 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
360
Confrontar folio 67 del cuaderno 1 de la actuación.
361
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 35:30
a 35:48.
362
Confrontar folio 814 del cuaderno 4 de la actuación.
363
Confrontar folios 696 y 697 del cuaderno 3 de la actuación.
92
Como mes o mes y medio [después de la primera reunión] o algo así364 […] en la
segunda ya si fue programada […] en ese tiempo más o menos entre mes y mes y
medio. Me dijeron pues que […] ella se iba a acercar nuevamente365 […] el ingeniero
MIGUEL NULE me había comentado de que […] le recordara el tema que tenía que
366 367
hablar en la concesión que era el de las estaciones de gasolina -
Reafirmando la existencia de estas reuniones MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN,
puntualizó:
conocí en la oficina a la esposa del doctor IVÁN, la señora LUCY DE MORENO, me la
presentó un funcionario de la empresa, el señor OMAR MOGOLLÓN, que fue la persona
que designó el señor MIGUEL NULE para que estuviera pendiente de todas las
diligencias necesarias para el tema de las gasolineras con la doctora LUCY. Me la
presentaron en la oficina de MIGUEL NULE como la esposa del doctor IVÁN MORENO y
que era la persona que iba a estar al frente de las gasolineras y con la que habría
que suscribir o ella decía con quién había que suscribir lo de la cesión de las
estaciones de servicio. En la oficina la vi dos veces, una vez cuando me la
368
presentaron y otra vez posterior
Por tanto, lo que aparece probado con grado de certeza, es que el acercamiento a la
concesión Bogotá—Girardot lo inició LUZ STELLA ALZATE, persona que trabajaba para
LUCY DE MORENO, hacia junio del 2008; que en el mes de julio del 2008 se reunieron
en Miami MIGUEL y GUIDO NULE con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y ÁLVARO DÁVILA
PEÑA, fecha en la que IVÁN MORENO ya conocía de la CCO existentes en la
concesión Bogotá—Girardot, y en cuya reunión les solicitó a los NULE esas zonas. A
partir de ahí, antes de las reuniones en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA y en la
casa de los MORENO, se hizo una visita de campo, hacía el mes de julio—agosto de
2008, a las CCO y una reunión en las oficinas de la concesión Bogotá—Girardot, en
donde estuvieron presentes MIGUEL NULE, OMAR MOGOLLÓN y LUCY LUNA.
6.2.3.6 Reuniones posteriores en Bogotá, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA
y la casa de los MORENO
Respecto de estas reuniones la defensa asegura que no existieron y que no hay en
el expediente prueba de su ocurrencia. Corresponde verificar entonces si le asiste o
no razón a la defensa.
364
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
26:19 a 29:49.
365
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
28:33 a 29:49.
366
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 3, minuto
29:01 a 29:12.
367
De manera coincidente hizo ese relato en su testimonio ante la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folios
9 y 10 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte
Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
368
Confrontar folio 651 del cuaderno 3 de la actuación.
93
6.2.3.6.1 Fecha y lugares de la reunión
6.2.3.6.1.1 Versión de ÁLVARO DÁVILA PEÑA
ÁLVARO DÁVILA PEÑA negó que se hubieran adelantado estas reuniones, al señalar
que:
No he tenido reuniones familiares, ni su esposa o compañera permanente en el lugar
de residencia del doctor IVÁN MORENO. Ni en la casa de habitación de alguno de los
familiares de él369 […] yo jamás concerté reuniones entre los señores NULE y el
senador IVÁN MORENO, ni en el exterior, ni en Colombia, ni en mi casa, ni en la casa
de Teusaquillo, ni en ningún otro lugar370
6.2.3.6.1.1 Versión de MIGUEL NULE
A la llegada a Bogotá, para concretar el negocio de las gasolineras, se reunieron
nuevamente IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE y GUIDO NULE; sobre
este hecho MIGUEL NULE declaró lo siguiente:
Las siguiente tres reuniones fueron: una en la casa de ÁLVARO DÁVILA en Bogotá, en
su apartamento; otra en la casa de Teusaquillo del señor IVÁN MORENO ROJAS, en las
dos asistieron ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS y yo. Todas para tratar de
ayudarme, ÁLVARO DÁVILA con el tema de las estaciones de gasolina, puesto que eso
no dependía de mí y debíamos darle un manejo discreto y cauto […] Esto se da en el
2009371 […] La siguiente reunión es en la casa de los MORENO ROJAS en el barrio
Teusaquillo, ÁLVARO DÁVILA me cita pero no alcanza a llegar, puesto que era DÁVILA
quien siempre me informaba que IVÁN MORENO ROJAS quería hablar conmigo, era el
enlace con los MORENO. No llegó a la reunión y estábamos LUCY, esposa de IVÁN,
FRANCISCO GNECCO y yo372
Obsérvese que en la declaración rendida en la Procuraduría MIGUEL NULE, aunque
habla de tres reuniones, nunca manifiesta en qué orden se dieron, esto lo viene a
precisar en el testimonio que rindió ante la Corte Suprema de Justicia. Igualmente
afirmó que a la reunión en donde estuvo con FRANCISCO JOSÉ GNECCO no estuvo
ÁLVARO DÁVILA. MIGUEL NULE sostuvo en la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
Existieron tres reuniones más en las cuales estuvo el senador al frente mío, la
segunda fue en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA (después de haber adjudicado a
mi grupo dos contratos por un monto de 180.000 millones) en esa reunión se habló
del tema de la gasolinera y de otros temas personales […] en esa reunión estuvimos
los tres DÁVILA, IVÁN MORENO y yo. Tercera. En la casa de Teusaquillo, es la casa
donde IVÁN MORENO tiene su sede política. En una ocasión encontré a su padre.
Supongo que es la casa de ellos, la fecha no la recuerdo pero hubo dos reuniones en
esa casa, una, de hecho, posterior a la de la reunión con DÁVILA en su apartamento y
la otra posiblemente también. Las fechas fueron entre julio del 2008 a abril del 2009,
entre tres y cuatro meses entre la última reunión y la reunión en el apartamento de
DÁVILA […] Preciso, cuanto menos una de las reuniones fue después a la de ÁLVARO
369
Confrontar folio 289 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folio 295 del cuaderno 2 de la actuación.
371
Confrontar folio 66 del cuaderno 1 de la actuación.
372
Confrontar folio 67 del cuaderno 1 de la actuación.
370
94
DÁVILA en su apartamento, la otra pudo haber sido antes, sin embargo un referente
claro es que dos reuniones, la de la casa de DÁVILA y la última, que se hizo en
presencia de una cuarta persona, el señor FRANCISCO GNECCO, fueron posteriores a
373
la adjudicación de contratos de la malla vial de Bogotá
La adjudicación de los contratos de malla vial fue hecha el 26 de diciembre de
2008374, por tanto la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA fue después de
esta fecha, es decir a finales del 2008 o principios del 2009. La última reunión fue en
la casa de los MORENO, en el mes de marzo o abril del 2009, de aquí que MIGUEL
NULE afirme que las reuniones fueron en el 2009. Estas circunstancias de tiempo,
modo y lugar las ratifica MIGUEL NULE nuevamente en su declaración del 13 de
diciembre del 2010, en donde afirmó:
En ese lapso de tiempo recordaré que hubo una reunión en el apartamento de
DÁVILA donde estaban IVÁN MORENO y ÁLVARO DÁVILA, ahí me dice, nuevamente, que
quiere que le asigne las zonas públicas de uso exclusivo. Posteriormente hay dos
reuniones para el mismo propósito en la casa de su familia en Teusaquillo. Las
solicitudes cada vez son más fuertes e intimidatorias, hasta el punto de
manifestar que no pongamos en riesgo nuestra relación empresa—Distrito por
unas simples zonas públicas de uso exclusivo375 [Negrillas fuera del texto
original]
Nótese que el testigo está seguro que fueron tres reuniones, una en el apartamento
de ÁLVARO DÁVILA después de la adjudicación de la licitación de la malla vial, es
decir después del 26 de diciembre de 2008, una última en la casa de los MORENO y
otra que en esa misma casa pero que no precisa si fue la primera reunión o la
segunda, es decir si fue antes o después de la reunión en el apartamento de ÁLVARO
DÁVILA. Indica, igualmente, que a una de ellas asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO
ROLDÁN y MAURICIO GALOFRE. El encuentro tuvo las siguientes características, según
el dicho de MIGUEL NULE:
La hora, nueve de la mañana, estuvo presente FRANCISCO GNECCO ROLDÁN, la fecha
no la recuerdo ni el día, pero fue posterior a la reunión de Miami. Da fe de eso
MAURICIO GALOFRE, jefe de licitaciones, y además mi conductor JOSÉ SIMANCA […]
[MAURICIO GALOFRE] me esperó en el carro ya que no tenía la confianza para ir a
hablar con IVÁN MORENO376 […] En esta reunión IVÁN fue enfático y estuvo casi
molesto por nuestra negativa a la entrega, a lo cual FRANCISCO GNECCO me apoyó
diciendo que conversara eso con la concesión Bogotá—Girardot, y que dilatáramos
el proceso de entrega de las zonas de uso exclusivo pero que podíamos recibir a
LUCY DE MORENO en la oficina y que yo podía ir enviando a alguien a que fuera
visitando las zonas de estación con quien ella dijera377 [Negrillas fuera del texto
original]
El testigo recuerda que estuvo FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, pero no la fecha ni
el día, también presenta vacíos de memoria respecto al orden cronológico de las
373
Confrontar folio 144 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
374
Confrontar folio 409 del cuaderno 2 de la actuación.
375
Confrontar folio 549 del cuaderno 3 de la actuación.
376
Confrontar folio 589 del cuaderno 3 de la actuación.
377
Confrontar folio 67 del cuaderno 1 de la actuación.
95
reuniones, tan solo atina a decir que una de esas fue posterior a la que se
adelantara en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA. Por su parte, en la Corte Suprema
de Justicia narró:
en esa reunión el señor MAURICIO GALOFRE, jefe de licitaciones del grupo, estuvo
esperándome afuera de la casa, ÁLVARO DÁVILA no alcanzó a llegar y FRANCISCO
GNECCO llegó tarde, de manera que antes del comienzo de la reunión estuve solo
con la esposa del senador. Hablamos de que tan pronto se firmara el contrato ella
se encargaría de visitar el área asignada378
En el recuerdo de MIGUEL NULE hay unos datos que hay que resaltar, para poderlos
contrastar con el dicho de los otros protagonistas de estos encuentros.
I.
El lapso de tiempo en el que ubica las reuniones es entre julio del 2008 a abril del
2009.
II.
Está seguro que fueron 3 reuniones, no obstante no precisa su orden cronológico.
Está seguro que la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA fue después de la
adjudicación de los contratos de malla vial y que la última reunión que se tuvo para
tratar este tema fue 3 o 4 meses después en la casa de los MORENO; no recuerda si
la otra fue antes o después de la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA.
III.
Ubica la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA después de la adjudicación
de los contratos de malla vial, es decir para finales del 2008 o principios del 2009.
IV.
Ubica la última reunión en la casa de los MORENO, tres o cuatro meses después
de la de ÁLVARO DÁVILA, es decir para marzo—abril del 2009.
V. Sostiene que a una de estas reuniones fue FRANCISCO GNECCO y MAURICIO
GALOFRE. Considera que FRANCISCO GNECCO llegó tarde pues tuvo un tiempo para
platicar a solas con LUCY DE MORENO, ese es el hecho relevante en la memoria de
MIGUEL NULE para concluir que FRANCISCO GNECCO llegó retrasado. Habló con LUCY
DE MORENO de la firma de la minuta del contrato de usufructo. También manifestó
que MAURICIO GALOFRE se quedó afuera, en la calle. GALOFRE no participó en esta
reunión.
Cabe resaltar que a la actuación se allegó el correo electrónico remitido por ÁLVARO
DÁVILA a MIGUEL NULE en el que se anexaba una minuta de contrato de usufructo
para el manejo de las estaciones de gasolina, a él nos referiremos en extenso más
adelante. A este contrato y a su firma es al que se refiere MIGUEL NULE cuando dice
que estuvieron hablando de él con LUCY DE MORENO. El correo fue enviado el 15 de
marzo de 2009379, es decir, que la reunión en donde estuvo a solas MIGUEL NULE con
LUCY DE MORENO hablando de la firma del contrato acaeció con posterioridad al 15
de marzo, no de otra manera se entiende que se esté hablando de la firma de ese
acto jurídico.
378
Confrontar folio 145 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
379
Confrontar folio 197 del cuaderno 1 de la actaución.
96
6.2.3.6.1.2 Versión de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN
Aclarando la temporalidad de estas reuniones FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN
señaló lo siguiente: «A mediados del año 2008 estando yo en mi oficina, recibí un llamado
del señor MIGUEL NULE que me manifestó que quería que yo lo acompañara a una reunión
con posibles interesados en las estaciones de gasolina que la concesión proyectaba operar
como un servicio adicional a la concesión»380.
Refiriéndose a la manera como tuvo conocimiento de la reunión, manifestó:
A finales del 2008, cuando se estaban adelantando la promoción de estos proyectos,
MIGUEL NULE me pidió que lo acompañara a una reunión con el senador IVÁN
MORENO quien podía tener alguien interesado en desarrollar el proyecto con
nosotros. Yo fui a la reunión y en ésta participó la señora del senador, no recuerdo su
nombre, LUCY algo381 […] La reunión fue durante el segundo semestre de 2008, no
recuerdo la fecha, estoy seguro que fue en el segundo semestre no recuerdo la
fecha, y se desarrolló en una casa que según me explicó el senador en esa
oportunidad había sido el lugar de habitación de su abuelo, el general GUSTAVO
ROJAS PINILLA, una casa muy bonita382 […] una casa ubicada en Teusaquillo que
según me informó el senador en esa oportunidad es una casa que pertenece y ha
pertenecido a su familia383
Precisando la fecha, indicó en su declaración rendida en la audiencia oral lo
siguiente:
En el mes de agosto de 2008 fui invitado por MIGUEL NULE a una reunión en la que
asistió el senador IVÁN MORENO en compañía de su esposa para que yo les
presentara […] un proyecto de unas estaciones de gasolina que se pretendía
desarrollar en el corredor de Bogotá—Girardot.
Yo hice la presentación y
posteriormente tuve dos reuniones más con ellas en mis oficinas384
De igual manera lo narró ante la Corte Suprema de Justicia; su versión en esa
corporación fue la siguiente:
La reunión se desarrolló a mediados del 2008, no recuerdo la fecha y se desarrolló
hacía las 11:00 de la mañana, asistieron además del senador y su señora el señor
MIGUEL NULE y yo […] [quien los atendió fue] el senador MORENO directamente. La
señora esposa se integró a la reunión algunos minutos después385 […] yo accedí a
acompañarlo y en el camino el señor NULE me explicó que la reunión era con el
senador MORENO, que había manifestado interés en este tema, y que el propósito de
la reunión era que yo explicara los detalles de las dos estaciones de gasolina. La
reunión se desarrolló en una casa en el barrio Teusaquillo. Según me informó el
380
Confrontar folio 149 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
381
Confrontar folio 716 del cuaderno 3 de la actuación.
382
Confrontar folio 716 del cuaderno 3 de la actuación.
383
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 6:07 a 6:16.
384
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 5:30 a 5:56.
385
Confrontar folio 161 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
97
senador a nuestra llegada había sido la casa de habitación del general ROJAS
PINILLA, abuelo del senador386
Este testigo en sus múltiples declaraciones afirmó siempre que a la reunión de la
casa de los MORENO habían ido: «MIGUEL NULE, el senador IVÁN MORENO, su señora
esposa y yo»387-388. También afirmó que: «la reunión en que yo estuve estaba el señor
389
MIGUEL NULE y yo. No estaba ni MANUEL, ni GUIDO, ni MAURICIO GALOFRE» . Igualmente
se refirió a la forma como fue invitado a esa reunión:
Fui invitado a esa reunión de improviso estando yo en mi oficina MIGUEL NULE me
llama y me pide que lo acompañe a una reunión con posibles interesados en las
estaciones de gasolina, en el trayecto de viaje me explica brevemente que la señora
del senador MORENO conoce muy bien el tema de estaciones de gasolina y tiene
interés en los proyectos y que se requería que yo se los explicara […] se concluyó
que la señora [se refiere a LUCY DE MORENO] asistiría a mi oficina acompañada de
sus asesores como en efecto sucedió unos días después390 […] en esa reunión el
tema se trató de una manera muy general y se acordó una cita posterior para
precisar detalles de un eventual negocio para la operación del suministro de
combustibles por parte de una empresa experta en el tema liderada por la señora
391 392
esposa del senador -
Posteriormente, en la ampliación de su testimonio, expresó:
el señor MIGUEL NULE se presentó en horas de la mañana en mi oficina y me informó
que tenía algunas personas que podían estar interesadas en ser proveedores u
operadores de las eventuales estaciones de gasolina, que por favor lo acompañara a
la reunión […] pues yo accedí a acompañarlo a la reunión y en el camino hacia la
393
reunión me informó […] que se trataba del senador MORENO
Hecho este recuento, el despacho quiere hacer las siguientes consideraciones:
I.
El declarante duda respecto a la fecha, la cual considera que fue a mediados del
2008 y posteriormente, en su última declaración, que fue la rendida en este proceso,
la ubica en el mes de agosto de 2008. Para llegar a esa conclusión tuvo como dato
de recordación, las dos reuniones sostenidas en la oficina de la concesión Bogotá—
Girardot con LUCY DE MORENO y LUZ STELLA ALZATE que se llevaron a cabo en el
segundo semestre de 2008, como se precisará en acápites posteriores. LUZ STELLA
ALZATE reconoció la existencia de estos encuentros para finales del 2008.
386
Confrontar folio 149 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
387
Confrontar folio 717 del cuaderno 3 de la actuación.
388
Esta versión es coincidente con lo manifestado en la audiencia del 9 de agosto de 2011. Confrontar
audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1, minuto 5:30 a
5:56.
389
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746 inverso,
pista 1, minuto 16:23 a 16:30.
390
Confrontar folios 716 y 717 de cuaderno 3 de la actuación.
391
Confrontar folio 727 del cuaderno 3 de la actuación.
392
Esta versión es coincidente con la rendida el 9 de agosto de 2011. Confrontar audiencia del 9 de agosto de
2011, DVD 2, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 16:51 a 17:18.
393
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1,
minuto 13:09 a 13:38.
98
II.
FRANCISCO GNECCO no estuvo en la reunión en donde MIGUEL NULE habló a solas
con LUCY DE MORENO del contrato de usufructo, pues esta fue en abril, como se
precisó en líneas anteriores.
III.
En esta reunión MIGUEL NULE nunca estuvo a solas con LUCY DE MORENO, ella se
incorporó a esta después de su iniciación.
IV. FRANCISCO
GALOFRE.
JOSÉ GNECCO niega que a esa reunión hubiera asistido MAURICIO
Conforme a las valoraciones hechas, concluye el despacho, con grado de certeza,
que a la reunión que asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO, es diferente a la que asistió
MAURICIO GALOFRE. Una sucedió en agosto del 2008 y otra después del 15 de abril
del 2009, las cuales la memoria de MIGUEL NULE entremescla.
Casa de los MORENO en el barrio Teusaquillo de Bogotá.
6.2.3.6.1.3 Versión de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN
MAURICIO ANTONIO GALOFRE anotó que fue testigo de una de las reuniones
adelantada por MIGUEL NULE e IVÁN MORENO:
Lo vi una vez [se refiere a IVÁN MORENO ROJAS] que acompañé al doctor MIGUEL
NULE a una casa ubicada, no tengo la dirección exacta, ubicada en Teusaquillo,
donde supuestamente vive la mamá del Senador, yo no entré a la reunión porque
MIGUEL me pidió el favor de que lo esperara afuera en el carro. Entramos a la casa,
MIGUEL y yo, ahí MIGUEL me lo presentó, ellos subieron unas escaleras y MIGUEL me
99
dijo que por favor lo esperara en el carro […] 394 Eso fue algo muy rápido, porque
entramos a la casa, MIGUEL le dijo ―senador un primo‖ y después él me hizo señas de
que lo esperara en carro. El senador simplemente me dio la mano y dijo ―hola‖. No
me acuerdo de la fecha exacta. No tengo claridad con la fecha. [Negrillas fuera
del texto original]
Esta versión también la expresó en la Corte Suprema de Justicia, allí dijo:
Lo vi [a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] en una ocasión en la casa, creo, de la mamá
en Teusaquillo, ahí asistí en compañía de MIGUEL NULE donde él me lo presentó,
ellos iban a sostener una reunión a la cual no asistí porque MIGUEL me pidió que
esperara afuera de la casa. Esa reunión fue en el segundo semestre del 2008,
después de agosto, no puedo precisar la fecha395 […] MIGUEL me pidió el favor de
que lo acompañara a una reunión con el senador, pues se iba a hablar de varios
temas de negocios que venían en el distrito, negocios de contratación, construcción.
En esa oportunidad yo fui con MIGUEL, entramos a la casa, en ese momento apareció
el senador, ellos MIGUEL y el senador subieron a un segundo piso y MIGUEL me pidió
el favor de que esperara afuera […] cuando MIGUEL me pidió el favor de que
esperara afuera yo me fui para la oficina. Yo tenía otras cosas que hacer que había
cancelado por la reunión, pero si MIGUEL consideraba que no iba a asistir, yo me fui
para la oficina […] yo llegué en el carro con MIGUEL NULE y el conductor JOSÉ
SIMANCAS396 [Negrillas fuera del texto original]
En esa misma declaración, la defensa confrontó a MAURICIO GALOFRE con el
testimonio de DARÍO SIMANCA PÉREZ y FRANCISCO JOSÉ GNECCO. DARÍO SIMANCA,
conductor de MIGUEL NULE, había manifestado que a su jefe lo había llevado solo a
la casa de los MORENO. Ante este interrogante GALOFRE respondió: «Que el conductor
no se acuerda, pero yo fui a la casa de la familia MORENO, tanto que la entrada de la casa
es como un pasillo y hay una escalera entrando a mano derecha, escalera por la que se
subieron MIGUEL y el senador el día que yo fui y que MIGUEL me pidió que lo esperara
afuera»397. Y en cuanto a la negación de FRANCISCO JOSÉ GNECCO de la participación
de MAURICIO GALOFRE en la reunión manifestó: «Yo nunca dije que estuve en la
reunión, es más me pidieron el favor de que esperara afuera, y en la primera parte de mi
declaración afirmé que no estuve en la reunión y me pidieron el favor que esperara afuera y
yo me fui»398. Es decir que nunca presenció a FRANCISCO GNECCO. Con él no viajó en
el carro.
De este testimonio el despacho quiere resaltar lo siguiente:
I.
El testigo no precisa con claridad la fecha de la reunión, pero asegura que fue con
posterioridad a agosto del 2008, lo que confirma que se trata de una reunión
diferente a la que asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN.
394
Confrontar folio 650 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 166 y 167 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 de copias de la
Corte Suprema de Justicia dentro del proceso que se le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el
radicado 34282.
396
Confrontar folios 170 y 171 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
397
Confrontar folio 188 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
398
Confrontar folio 190 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
395
100
II.
El anterior dato se corrobora con la manifestación de GALOFRE AMÍN quien afirma
categóricamente que no viajo en el carro con FRANCISCO JOSÉ GNECCO.
III.
Confirma la declaración de MIGUEL NULE respecto a que a una de las reuniones lo
acompañó MAURICIO GALOFRE.
IV.
Todo lo anterior indica que a la reunión a la que asistió MAURICIO GALOFRE fue la
realizada con posterioridad al 15 de marzo de 2009.
V.
Que quien los recibió fue el senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pero que él no
presenció la reunión, pues se marchó inmediatamente.
6.2.3.6.1.5 Versión de GUIDO NULE MARINO
Por su parte GUIDO NULE afirma que estuvo en una de las reuniones sostenidas en la
casa de los MORENO, al respecto dice que él asistió:
a una reunión en una casa en Teusaquillo donde se encontraba el senador MORENO
ROJAS, MIGUEL NULE, FRANCISCO y yo […] No me acuerdo exactamente del tiempo,
me acabo de acordar que también estaba el señor DÁVILA si mal no estoy […] en fin
GNECCO tomó la palabra y acabó la reunión dado que yo personalmente no
participé […] [yo me trasladé] en el carro de ÁLVARO DÁVILA399 [Negrillas fuera del
texto original]
Afirma entonces que él no participó en la reunión, pero también se presenta
dubitativo sobre sus participantes. Ahora bien, es apenas lógico que si no participó
en la reunión mal podría afirmar que quien la terminó fue FRANCISCO GNECCO.
Precisando mejor lo sucedido, ante la Corte Suprema de Justicia, relató lo siguiente:
«De las tres reuniones que MIGUEL relata estuve en la primera, lo cual he dejado claro en el
testimonio [el objeto de esa reunión] era que nosotros entregáramos las estaciones de
servicio de la concesión Bogotá—Girardot a quién el doctor MORENO dijera o pidiera»400.
Afirma que en esa reunión estuvo presente LUCY DE MORENO y que él llegó: «en el
carro de ÁLVARO DÁVILA, con ÁLVARO DÁVILA»401 y señaló lo sucedido en esa ocasión, de
la siguiente manera:
En algún momento, posterior a la reunión de Miami, tres o cuatro meses después,
MIGUEL manifiesta que a través del señor DÁVILA le llega la petición que el señor IVÁN
MORENO estaba interesado en las estaciones de servicio espacio de descanso de la
concesión Bogotá—Girardot, petición que MIGUEL nos manifiesta inmediatamente […]
asistimos ese día a la casa del señor IVÁN donde en principio no se encontraba y
fuimos con el señor DÁVILA, estábamos los tres, MIGUEL, MANUEL y yo y el señor
DÁVILA, la reunión finalmente se dio en la casa en Teusaquillo que era de la madre
de los señores MORENO si no estoy equivocado, donde el señor IVÁN MORENO retrasó
su presencia por más de 30 minutos yo manifestando siempre mi inconformidad le
399
Confrontar folio 634 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 267 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
401
Confrontar folio 272 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
400
101
dije al señor DÁVILA, no considero esto conveniente, prefiero irme y en ese momento
aparece el señor IVÁN MORENO se sienta en la reunión, reunión a la cual me sentí
completamente reacio me paré salí del cuarto o sala donde estamos sentados y
quedaron única y exclusivamente MIGUEL y ÁLVARO DÁVILA y el señor MORENO, al
culminar la reunión MIGUEL claramente con el señor DÁVILA manifiesta la petición de
las estaciones de servicio, escena que se repite dadas declaraciones de MIGUEL del
señor GNECCO en otras ocasiones402
Ante la contradicción presentada entre el testimonio de MIGUEL y GUIDO NULE, la
defensa técnica, en esa declaración realizó la siguiente pregunta:
PREGUNTADO. En la declaración del señor MIGUEL EDUARDO NULE en la ciudad de
Panamá el 8 de noviembre del corriente año [2010], a folio 4 de la misma, asegura
que las siguientes tres reuniones fueron: ―una en la casa de ÁLVARO DÁVILA, en
Bogotá, en su apartamento, otra en la casa de Teusaquillo del señor IVÁN MORENO
ROJAS, en las dos asistimos ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS y yo‖, por qué será
señor GUIDO NULE que en esa cita que acabo hacer, esa trascripción referente a
quienes asistieron a la casa de Teusaquillo no lo menciona a usted y creo que aquí
en esta diligencia usted dijo que concurrió, es más, nos describe la casa. A que se
deberá esa discrepancia en ese punto de la declaración y la del señor MIGUEL NULE.
CONTESTÓ: Considero que el señor MIGUEL NULE omite alguno de los personajes
en la reunión porque no los ve necesarios en su declaración, sin embargo dejé muy
claro en mi respuesta que había sido a la única reunión que había ido403
De este testimonio el despacho quiere resaltar lo siguiente:
I.
Que aunque inicialmente afirma que en la reunión estaba FRANCISCO GNECCO, en
una declaración posterior en el tiempo, rendida ante la Corte Suprema de Justicia,
corrige, sosteniendo que no estaba FRANCISCO GNECCO.
II.
Que a esta reunión llegó con ÁLVARO DÁVILA, no estando presente en ese
momento el disciplinado. Esto explicaría la charla que MIGUEL NULE sostuvo a solas
con LUCY DE MORENO y nos situaría en la reunión que se llevó a cabo con
posterioridad al 15 de marzo de 2009.
III.
Que en la reunión como tal no estuvo presente GUIDO NULE, él se salió, quedando
en ella MIGUEL NULE, ÁLVARO DÁVILA, LUCY DE MORENO y NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS. Esto explica la razón del porque MIGUEL NULE en sus declaraciones no se
refiere a GUIDO NULE.
6.2.3.6.1.6 Versión de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ
La versión de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ se limita a afirmar que ella, como
asistente personal de MIGUEL NULE, le agendó en algunas ocasiones reuniones con
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS; al respecto señaló lo siguiente ante la Corte Suprema
de Justicia:
402
Confrontar folios 252 y 253 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
403
Confrontar folio 638 y 639 del cuaderno 3 de la actuación.
102
Recuerdo que en una o dos oportunidades me informó que se reuniría con él [con
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] una vez casi estoy segura que me dijo que era en la
casa de la mamá, en Teusaquillo, que él me confirmaba si era ahí o en otro sitio,
para recordarle […] creo que más o menos a finales de 2008, principio de 2009, creo,
no recuerdo bien404 […] [cuando asistía a este tipo de reuniones] siempre [lo hacía]
con su conductor y su escolta, siempre el conductor ha sido JOSÉ DARÍO SIMANCA y
escolta fue MAURICIO HORTA405
Obsérvese que aunque tiene vacíos en la memoria, respecto al tiempo en que se
adelantaron las reuniones, asegura que está casi segura que las agendó.
Independientemente del tiempo, que no lo puede tener claro pues no participó en
esas reuniones, si demuestra este testimonio que esas reuniones se programaron,
de donde se puede inferir que efectivamente se llevaron a cabo estos encuentros. Lo
que confrontarse con los testimonios arriba valorados, lleva a este despacho a
concluir que efectivamente se llevaron a cabo esos encuentros.
6.2.3.6.1.7 Versión de DARÍO SIMANCA PÉREZ
Sobre la existencia de estas reuniones SIMANCA PÉREZ manifestó que en dos
ocasiones: «me tocó llevar al ingeniero MIGUEL EDUARDO NULE a la residencia de IVÁN
MORENO, que queda en la carrera 15 No 37-36, unas dos veces en esa dirección» 406. No
obstante, en esa misma declaración, vario su dicho inicial y dijo, refiriéndose a la
reunión en la casa de los MORENO: «En el 2009, como entre marzo o septiembre, eso
era en horas de la mañana, eso era entre semana, en esta dirección se adelantaron 3
reuniones, dos por la mañana y una por la tarde, durante ese período de tiempo» 407,
versión que varió en la Corte Suprema de Justicia, en donde indicó: «la primera
ocasión fue entre marzo y septiembre, si no estoy mal en el 2009, las horas siempre una
hora de 7 a 7:30 de la mañana, siempre fueron temprano. La segunda visita no recuerdo,
la hora siempre era entre 7 y 7:30 de la mañana, siempre era temprano y la tercera visita
fue un poquito más tarde, como a las 8 de la mañana» 408.
El disciplinado y la defensa técnica atacan el valor del testimonio, pues consideran
que no es creíble que el testigo sepa con tanta precisión la dirección y que incurra
luego en tantas contradicciones, las cuales el deponente las justifica en el olvido. El
contenido del testimonio indicaría, para la defensa, que su dicho fue preparado:
Resulta que al señor SIMANCA cuando le preguntaron en la Corte y en la Procuraduría
[…] ¿usted donde llevó al señor NULE? Lo llevé a la casa de Teusaquillo del senador
IVÁN MORENO, carrera 15 número 37-36. Quien va a creer eso señor procurador. Por
favor. Quien va a creer en un testimonio de un tipo que se sabe de memoria una
dirección409
404
Confrontar folios 5 y 6 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
405
Confrontar folios 7 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
406
Confrontar folio 791 del cuaderno 3 de la actuación.
407
Confrontar folio 792 del cuaderno 3 de la actuación.
408
Confrontar folio 243 del cuaderno 54 de anexos, que corresponde al cuaderno 28 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
409
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 15:59 a 16:20.
103
Por su parte, la defensa técnica, refiriéndose a este testimonio, dijo: «el señor
conductor dice que tiene muy buena memoria […] ahí es donde aparece por primera vez la
famosa prueba de confiabilidad del testigo, que es de desconfianza, donde dice
precisamente a la dirección tal. Claro, le pusieron ahí, la escribieron, cuando la dirección no
les quedó bien»410.
Pues bien, se señaló, en el acápite anterior, que este testigo confunde el año 2009
con el 2008, los sucesos realmente tuvieron ocurrencia en el 2008 y principios del
2009, pero también explicamos la fijación que tiene el deponente con la
memorización de las direcciones, lo cual tiene explicación, como ya se expuso, en el
oficio del señor SIMANCA, conductor y escolta. Este solo hecho no es suficiente para
afirmar que el testimonio de DARÍO SIMANCA fue preparado.
SIMANCA PÉREZ además se muestra dubitativo sobre el número de reuniones,
inicialmente afirma que fueron dos para luego corregir y decir que fueron 3.
Exposición que reiteró ante la Corte Suprema de Justicia: «en tres ocasiones yo lo
llevé a la casa del señor IVÁN, eso fue en el 2009, entre marzo y septiembre más o menos,
la fecha exacta no la tengo clara»411[Negrillas fuera del texto original]. También es
impreciso en la hora de las reuniones, primero afirma que fueron dos por la mañana
y una por la tarde, para terminar diciendo en la Corte Suprema de Justicia que todas
fueron por la mañana. Insiste nuevamente el despacho que la ubicación temporal del
testigo es errónea, los hechos, tal como lo refieren los demás declarantes fueron en
el 2008.
La primera reunión según SIMANCA fue: «Entre marzo, junio del 2009, lo llevé a la
carrera 15 n.º 37-36 queda en Teusaquillo en Bogotá» 412. El declarante tiene una
confusión evidente respecto al año y además no aclara a decir con precisión la fecha
de la primera reunión. Sobre este encuentro, SIMANCA PÉREZ narró que:
En el carro siempre andaba el señor MIGUEL EDUARDO y mi persona […] Yo parqueé
el carro donde estaba la avanzada del doctor IVÁN, afuera en la calle, esperé hasta
que salió el señor MIGUEL EDUARDO […] yo lo acompañaba solamente hasta la puerta
[a MIGUEL NULE] de entrada y de ahí me regresaba a la camioneta […] la primera vez
que fuimos estaba ahí adentro [NÉSTOR IVÁN MORENO] porque yo lo alcancé a mirar
cuando uno entra en las escaleras […] Yo acompañaba siempre al señor NULE a la
puerta y me regresaba, él me decía ya déjeme aquí413
Pero después afirma que NÉSTOR IVÁN MORENO no fue quien abrió la puerta, que fue
otra persona. Si esto fue así ¿cómo pudo ver a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS?
La segunda reunión, según SIMANCA PÉREZ, fue entre julio y agosto del 2009 y tuvo
estas características:
410
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 3, minuto 05:30 a 07:18.
411
Confrontar folio 172 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
412
Confrontar folio 172 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
413
Confrontar folio 172 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
104
Esa vez sí llegué y no acompañé al señor NULE, sino que me quedé en la camioneta,
siempre cuadraba en el mismo lugar no en frente sino al lado de una caseta, siempre
en la calle […] MIGUEL NULE entró rapidito […] No sabía si [NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS] si estaba o no […] estaba una o dos camionetas y dos policías, estaban ahí
afuera en la calle, no sé si eran los que lo acompañaban a [NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS]414
Para la tercera reunión, según el dicho del mismo deponente, se trasladaron en el
carro MIGUEL NULE y él:
yo estaba en la camioneta, estacioné lo mismo que siempre. Me salía y entraba de la
camioneta escuchando noticias, estacioné en el mismo lugar, en la calle […] [MIGUEL
NULE] se bajó tan rápido que no dio tiempo de acompañarlo ni nada […] estaban las
camionetas parqueadas, vi unos policías, dos policías pero no sé si eran escoltas de
415
[NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS]
Manifiesta que en esa ocasión no vio a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
En cuanto a la presencia de MAURICIO GALOFRE en alguna de esas reuniones,
manifestó que no se acordaba; la expresión que utiliza para responder es la
siguiente: «Que yo recuerde no»416. Y respecto a FRANCISCO JOSÉ GNECCO niega que
hubiera asistido. Y en cuanto a la reunión llevada a cabo en el apartamento de
ÁLVARO DÁVILA, expresó:
[la] reunión [en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA] fue en el 2009, no me acuerdo la
fecha, muchas veces lo llevé al apartamento de ÁLVARO DÁVILA, pero allí, que yo
sepa, se reunió una sola vez con IVÁN MORENO ROJAS y esa reunión fue en el 2009,
no me acuerdo la fecha, pero debió ser entre marzo y septiembre de ese año417
[…] Fue [sic] la carrera 4ª Este No 110-21, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, yo
lo llevé una vez, en horas de la mañana […] allá se reunieron el señor MIGUEL
EDUARDO NULE e IVÁN MORENO en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA […] el señor
MIGUEL EDUARDO NULE me decía que lo llevara al apartamento de ÁLVARO DÁVILA y
primero llegábamos nosotros y más tarde llegaba el señor IVÁN418
En su declaración en la Corte, respecto a esta reunión, afirmó que esta se había
llevado: «Para el 2009 también, no recuerdo la fecha […] [el apartamento de ÁLVARO
DÁVILA] si no estoy mal queda en la carrera 4 este n.º 110-21 […] solo [una] vez me dijo
[MIGUEL NULE] que lo llevará donde ÁLVARO que allí está esperando IVÁN, pero no sé cuál
IVÁN sería»419. Lo que contradice su versión inicial en donde había manifestado que
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS había llegado después y que él lo había visto.
414
Confrontar folios 175 y 176 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
415
Confrontar folios 176 y 177 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
416
Confrontar folio 177 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
417
Confrontar folio 792 del cuaderno 3 de la actuación.
418
Confrontar folio 791 y 792 del cuaderno 3 de la actuación.
419
Confrontar folio 180 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
105
Confirmando la dispersión del deponente en cuanto a ubicación temporal, ante la
pregunta hecha por la Corte Suprema de Justicia en donde se le interrogó si esta
reunión se había llevado antes, entre o después de las desarrolladas en la casa de
los MORENO, contestó: «No recuerdo». Este testimonio, como se ve, está lleno de
contradicciones, no precisa ni las fechas, confunde los años, cambia las horas de las
reuniones, por lo que no puede tener ningún grado de credibilidad.
6.2.3.6.1.8 Versión de LUIS EDUARDO LEÓN GARZÓN, JUAN NEPOMUCENO ARISMENDI
RINCÓN, SANTOS CORDERO LEÓN, LUIS ALBERTO GIL GUARÍN y JOSÉ ANTONIO
MARTÍNEZ SILVA
LUIS EDUARDO LEÓN GARZÓN, miembro de la UTL de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,
conductor esporádico de la familia MORENO, en especial de los padres del
disciplinado, a quien los llevaba a citas médicas, cuando así se le solicitaba, afirmó
ante la Corte Suprema de Justicia que: «El doctor IVÁN MORENO tenía su conductor
principal, JOSÉ MARTÍNEZ. Cuando había necesidad él me decía vamos a la casa de papá,
pero no era a diario, él más que todo era de la casa de él al Senado»420. Su testimonio
indica entonces que no estaba de manera permanente en la casa de los MORENO, en
Teusaquillo, ni era el conductor habitual de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Asistía a
ese lugar de manera esporádica. Afirmó también que no conocía a MANUEL NULE,
MIGUEL NULE, GUIDO NULE, JOSÉ FRANCISCO GNECCO y a OMAR MOGOLLÓN y que no
los había visto en la casa de los MORENO421.
Por su parte, JUAN NEPOMUCENO ARISMENDI RINCÓN, quien trabajó dentro del
esquema de seguridad de la mamá de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, retirándose del
DAS el 31 de diciembre de 2002, afirmó en declaración rendida ante la Corte
Suprema de Justicia que: «desde esa época [la de su retiro] hasta la fecha voy periódicamente
allá a la casa MORENO ROJAS, a acompañarla a MARÍA EUGENIA ROJAS, cuando tiene que salir fuera
422
de la ciudad, de gratitud, porque ya no soy de la nómina de la familia MORENO ROJAS»
y
refiriéndose a sus visitas a la casa de los MORENO, para el tiempo transcurrido entre
el segundo semestre de 2008 y primer semestre del 2009, señaló lo siguiente: «No
recuerdo exactamente, de pronto iba y saludaba, y salía», no estaba entonces de
manera permanente en la casa de los MORENO. Sostuvo, al igual que el anterior
testigo, que no conocía a los NULE ni sabía si habían visitado a los MORENO.
SANTOS CORDERO LEÓN, patrullero de la Policía Nacional, quien había sido destinado
a prestar seguridad en la casa de los MORENO, en Teusaquillo, rindió testimonio ante
la Corte Suprema de Justicia, allí precisó, respecto a sus turnos de vigilancia que:
Los turnos son de 8 horas, las 24 horas en tres turnos, de 6 de la mañana a 2 de la
tarde, de 2 de la tarde a 10 de la noche y de 10 de la noche a 6 de la mañana. Nos
relevamos en el puesto, el compañero llega y allí nos relevamos, los turnos son
420
Confrontar folio 172 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
421
Confrontar folio 174 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
422
Confrontar folio 269 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
106
rotativos, empiezo con el turno de 2 a 10, al día siguiente sigo con el turno de 6 de la
mañana a 2 de la tarde y nuevamente vuelvo a las 10 de la noche para terminar
turno a las 10 de la mañana, los fines de semana son los mismos turnos, no cambia
[…] [prestamos el servicio de vigilancia] en la parte externa de la casa, frente a la
casa, caminando frente a la casa sin perderla de vista423
Hecha esa precisión, se le preguntó si había observado en alguna ocasión la
presencia de MIGUEL NULE, MANUEL NULE o GUIDO NULE, contestando que: «En la
casa nunca los vi […] porque siempre que va alguien, antes de ingresar o timbrar en la
casa se anuncia con nosotros, nos preguntan, quien va y nunca recuerdo que se
anunciaran con esos nombres a la casa»424. Y respecto a FRANCISCO JOSÉ GNECCO y
MAURICIO GALOFRE afirmó que los conocía: «por los medios de comunicación, por los
mismos hechos de escándalo los nombraron en los medios de comunicación, por fotos o
noticias»425, pero que nunca los había visto en la casa de los MORENO.
Este testimonio no desacredita la existencia de las reuniones, puesto que, al cumplir
con turnos de vigilancia, no permanecía todo el tiempo enfrente de la casa, de modo
que en una de sus ausencias los NULE pudieron hacer su ingreso. Pero si estaba de
turno cuando ello ocurrió, lo más posible es que no lo recuerde, pues, como él lo
afirma, no conocía a los NULE.
Los tres testimonios analizados en precedencia, tienen en común que, no estaban
de manera permanente en la casa de Teusaquillo, de tal modo que el encuentro de
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con los NULE pudo acaecer en algún momento de sus
ausencias, que eran además comunes.
LUIS ALBERTO GIL GUARÍN, también conductor de la familia MORENO, en declaración
que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia, indicó:
Yo llegó a las nueve de la mañana y cumplo con mi obligación de las cosas que haya
que hacer, como pagar servicios, tantas otras cosas que salen para uno, voy a
mercar, otra cosa que ellos van a salir yo estoy pendiente para transportarlos a
donde vayan, salgo de trabajar por ahí a las cinco de la tarde, yo trabajo de lunes a
viernes, pero el día sábado a veces también de 10 a 4:00 o 5:00 de la tarde426
Afirmó en esa misma declaración que no conocía a MANUEL NULE, MIGUEL NULE,
GUIDO NULE, JOSÉ FRANCISCO GNECCO y a OMAR MOGOLLÓN y que no los había visto
en la casa de los MORENO427.
423
Confrontar folio 37 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
424
Confrontar folio 40 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
425
Confrontar folio 40 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
426
Confrontar folio 179 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
427
Confrontar folio 183 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
107
También declaró ante la Corte Suprema de Justicia JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ SILVA,
conductor permanente de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien, respecto a su trabajo,
refirió: «a donde él fuera [NÉSTOR IVÁN MORENO] yo tenía que transportarlo. Al senado,
reuniones, sede del Polo»428. Y en cuanto al conocimiento de los NULE y sus visitas a
la casa de los MORENO comentó: «pues la verdad nunca los vi por allá en la casa ni
recuerdo que nunca hubieran ido429 […] jamás he visto a los señores NULE ni en la casa de
430
Teusaquillo ni en ningún otro lado, personalmente» .
Estos testimonios tampoco desvirtúan las reuniones sostenidas entre NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS y los NULE, pues sin estar familiarizado con los ocasionales
visitantes, las reglas de la experiencia enseñan que no es confiable que recuerden
con certeza algún ingreso de los NULE a la casa de los padres del disciplinado.
Además, debe resaltar el despacho en relación con todos los testigos analizados en
este acápite que para la época de los hechos no se había destapado el escándalo
por la contratación en el IDU, de modo que no conocían a los NULE. Así entonces, no
es probable que retengan en su memoria a personas no conocidas con quienes
habrían tenido un contacto brevísimo y ocasional.
6.2.3.6.1.9 Crítica de la defensa a las contradicciones de los declarantes
Ante las aparentes contradicciones de los testigos de cargo, el disciplinado
manifestó lo siguiente:
el señor MIGUEL NULE dice que en la reunión de la casa de Teusaquillo estaba el
señor ÁLVARO DÁVILA, él y yo. Después en la siguiente declaración dice que estaba
el señor GNECCO también y que estaba el señor DÁVILA. Después, en la siguiente
reunión, el señor GUIDO NULE dice que el señor DÁVILA no alcanzó a llegar. En la
siguiente dice que estuvo presente el señor GNECCO, pero al señor SIMANCA, que es
el conductor de los NULE, se le pregunta que si el señor GNECCO estuvo, dice que: a
mí no me costa que hubiera estado el señor GNECCO. Y luego entonces el señor
gerente de la Concesión de Girardot, FRANCISCO GNECCO, entonces dice el señor
GNECCO que a él estando en la oficina el señor NULE le dijo: camine, acompáñeme a
la casa de los MORENO, y entonces él se vino en el carro. Y cuando le preguntaron al
señor SIMANCA, bajo gravedad de juramento, entonces él dice: no, yo llevé al doctor.
¿iba solo o con el señor GNECCO?. Iba solo.
Entonces, primero dijeron que era una reunión. Después dos. Y luego le preguntan al
señor SIMANCAS: ¿cuántas reuniones hubo? Y dice que lo llevó tres veces. Y al señor
GUIDO NULE le dice que él estuvo en una reunión, pero que no estaba la señora LUCY
DE MORENO, contrario a lo que dice el señor MIGUEL NULE.
Y mire la última perlita de esas reuniones. El señor MANUEL NULE le preguntan, bajo
la gravedad de juramento, la Corte Suprema de Justicia: ¿Usted conoce al señor
IVÁN MORENO? No lo conozco. Lo dice también en la Procuraduría General de la
428
Confrontar folio 282 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
429
Confrontar folio 287 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
430
Confrontar folio 288 del cuaderno 55 de anexos, que corresponde al cuaderno 29 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
108
Nación, en testimonio. Y en la misma diligencia el señor MIGUEL NULE dice que él
estuvo acompañado a su hermano MIGUEL a la casa de Teusaquillo. ¡Qué tal la
última perla! Ahora resulta que también estuvo el señor MIGUEL NULE. Y cuando le
preguntan en el contrainterrogatorio la defensa, le dice: ¿usted tiene alguna relación
con el señor IVÁN MORENO? Dice: no tengo ninguna relación, porque no lo conozco al
señor IVÁN MORENO. O sea, en una diligencia ante la Corte Suprema de Justicia el
señor MANUEL NULE dice que estuvo en Teusaquillo una vez y dice en dos ocasiones
en la misma diligencia que no me conoce. ¿Será que esos son testigos creíbles
señor procurador?431
Por su parte la defensa, en apoyo de lo expresado por el disciplinado, argumentó
que en los testimonios de las personas que aseveran la existencia de estas
reuniones existen graves contradicciones; al respecto se expresó de la siguiente
manera:
SIMANCA […] dice […] que él llevó tres veces a los señores NULE a la casa de los
MORENO ROJAS, en una dirección exacta, y cuando le preguntan que con quien iba
MIGUEL NULE, dice que solo, pero después aparece el señor GNECCO diciendo que
llegó con el señor NULE, y ¿entonces cómo es eso? […] pero aparece GUIDO NULE
diciendo que él también fue432-433.
6.2.3.6.1.10 Confrontación de los testimonios
El despacho en líneas anteriores procedió a valorar el dicho de cada testigo y luego
procedió a confrontar cada versión, observando que el único testimonio que no es
creíble es el de DARÍO SIMANCA PÉREZ, en los otros testimonios hay aparentes
contradicciones, se reitera, son solo aparentes, pues al hacer una debida
interpretación se observa que los testimonios son armónicos y su confrontación
arroja nuevas luces sobre los hechos que se investigaron, estos son:
I.
Que una de las reuniones se llevó a cabo en el mes de agosto del 2008, es decir
un mes después de la que se adelantó en Miami. A esa reunión asistieron LUCY DE
MORENO, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO GNECCO
ROLDÁN. MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO GNECCO llegaron juntos a la reunión.
II.
La adjudicación de la licitación pública de la malla vial se hizo el 26 de diciembre
de 2008434, en tal sentido la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA se hizo
con posterioridad a esa fecha, es decir durante los últimos días de diciembre de
2008 o primeros días del 2009, a ella asistieron MIGUEL NULE VELILLA, ÁLVARO
DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
III.
La tercera reunión se llevó a cabo con posterioridad a la elaboración de la minuta
de contrato de usufructo, el cual fue enviado por ÁLVARO DÁVILA a MIGUEL NULE el 15
de marzo de 2009. Esta reunión se llevó a cabo en la casa de los MORENO y a ella
431
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 9:36 a 12:30.
Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134,
pista 4, minuto 52:31 a 53:18.
433
Este mismo argumento lo sostiene en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de
mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 50:12 a 50:45.
434
Confrontar folio 409 del cuaderno 2 de la actuación.
432
109
asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA, NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y GUIDO NULE lo que
permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una conversación en privado, en
donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE estuvo en la casa de los
MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la sala donde se estaba
realizando la reunión, por la molestia que le producía la petición que estaba
haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL NULE a la casa de
los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN MORENO, salió y se
regresó a su lugar de trabajo.
6.2.3.6.2 Sobre los temas tratados en las reuniones
Respecto al tema tratado en la casa de los MORENO, MIGUEL NULE afirmó:
«IVÁN MORENO ROJAS en todas las reuniones que se veía conmigo me exigía la entrega de
éstas área de la concesión, lo cual él consideraba algo que yo debía hacer, diciendo ―como
pones en riesgo todo por unas simples estaciones‖ si eso no dependía de mí y él decía que
sí dependía de mí»435. Sostiene MIGUEL NULE que en una de las reuniones IVÁN
MORENO le había expresado: «que más que un negocio grande por su tamaño era de
vital importancia por lo que significaba para su esposa, quien se encargaba de manejar esa
empresa»436.
Igualmente se refirió a lo sucedido en la casa de ÁLVARO DÁVILA. Dijo que en ese
lugar se habló:
[de] los contratos de las áreas de uso exclusivo, vehementemente me pidió [NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS] que accediéramos a entregarle las dos áreas de uso exclusivo
de la concesión de forma comercial las cifras de las que se hablaron a mi juicio eran
gratuitas, me ofrecieron 2.000.000 mensuales por cada zona. El valor de un predio
como ese, que además debía ser avalado en su entrega por el INCO era de al
menos 25.000.000 cada uno […] IVÁN MORENO siempre utilizó términos tales como:
por qué poner en riesgo todo lo que hay en el Distrito por unas simples áreas de uso
437
exclusivo
También MAURICIO ANTONIO GALOFRE confirmó esto, al decir: «Lo que me constaba a
mí era que el senador estaba interesado en la concesión Bogotá—Girardot le cediera dos
estaciones de servicios proyectadas en la vía para su esposa, esa era uno de los temas a
tratar y otro las contrataciones en el Distrito»438. FRANCISCO GNECCO ROLDÁN por su
parte dijo:
en la reunión realmente no se discutió sobre ese negocio sino fue más una reunión
de generalidades, pero posteriormente sí esta señora y una asesora de ella que
sabía bastante del negocio de combustibles asistieron a mi oficina en dos o tres
435
Confrontar folio 66 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 145 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
437
Confrontar folio 144 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
438
Confrontar folio 66 del cuaderno 1 de la actuación.
436
110
ocasiones para enterarse de cuál era el proyecto439 […] en esa reunión el tema se
trató de una manera muy general y se acordó una cita posterior para precisar
detalles de un eventual negocio para la operación del suministro de combustibles por
parte de una empresa experta en el tema liderada por la señora esposa del
senador440
De forma coincidente lo hizo en la Corte Suprema de Justicia, en donde dijo que la
reunión había sido:
muy cordial y muy general, se habló de temas de poca trascendencia y cuando
expliqué en qué consistían las estaciones de gasolina, el senador propuso que se
profundizara en ello en una reunión posterior a la que asistiera su señora, que estaba
presente en ese momento, y así fue. A esa reunión asistió el senador, su señora
esposa, el señor MIGUEL NULE y yo441 […] En el desarrollo de la reunión, el señor
MIGUEL NULE me pidió que le explicara al senador y su señora en qué consistían esos
proyectos, yo hice una explicación de lo que ya mencioné, mostré unos planos de
ubicación, y unos anteproyectos arquitectónicos, y una vez terminé mi explicación el
senador propuso la reunión que ya mencioné, no hubo discusión sobre ningún
aspecto adicional a los temas generales de ubicación y diseño arquitectónico de las
zonas de descanso. No hubo discusión alguna sobre la forma de vincularse al
proyecto, yo diría que ni siquiera una manifestación clara de que se hubiera tomado
una decisión en ese sentido, todo quedó supeditado a una reunión posterior en la
442
cual se profundizara sobre el proyecto
El hecho de que todas las declaraciones suministradas por FRANCISCO JOSÉ GNECCO
ROLDÁN sean coincidentes, le dan un peso relevante a su dicho, el cual es mucho
más fuerte si se aprecia que es coincidente con otros testimonios entre ellos el de
LUZ STELLA ALZATE.
De esta manera, lo que inicialmente fue un acuerdo para procurar un mejor trato y
buscar adjudicaciones de contratos en el Distrito Capital, se convirtió en una presión
hecha por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al grupo NULE, a quien le empezó a decir
que ponía «en riesgo todo» si no accedía a la entrega de esas áreas de concesión.
Pero además, el despacho quiere resaltar que el motivo de estas reuniones no fue
únicamente el de las cesiones de las zonas de uso exclusivo, sino que también en
ellas se trataron temas relacionados con la contratación del distrito. Sobre las
pretensiones económicas que se trataron en esas reuniones nos referiremos más
adelante.
6.2.3.6.3 Otras críticas probatorias a la existencia de estas reuniones
Sobre la credibilidad de estas reuniones la defensa señaló, acudiendo a la
explicación dada por los NULE de la primera reunión sostenida en Miami, que:
439
Confrontar folio 716 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 727 del cuaderno 3 de la actuación.
441
Confrontar folios 149 y 150 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
442
Confrontar folios 151 y 152 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
440
111
el señor GUIDO NULE, de manera perversa, [manifiesta que la primera reunión se hizo
en Miami] para que no nos conocieran, porque éramos muy conocidos en Colombia.
Y entonces uno dice, ¡ah!, ese es el argumento. Y si ese es el argumento, entonces
por qué razón después si hacen reuniones en Colombia. Es que si ya tenemos
decidido entre nosotros que las reuniones van a ser en el exterior, para qué […]
después de que hemos definido eso por seguridad de todos, entonces vamos a
hacer reuniones en Bogotá, y lo que es más grave, en la casa de los padres del
443
senador MORENO, eso no tiene sentido
Contraria a la apreciación dada por la defensa, lo que observa el despacho es que
las reuniones sostenidas entre los NULE e IVÁN MORENO nunca se hicieron en lugares
públicos y siempre fueron reservadas, precisamente para que nadie pudiera tener
conocimiento de ellas. Este tipo de reuniones reservadas las hicieron para no
delatarse.
Además, la defensa técnica, como un argumento adicional de la inexistencia de
estas reuniones, aduce que los NULE estaban acostumbrados a grabar todas sus
conversaciones, pero de los encuentros con el disciplinado no hay una sola
grabación:
uno se sorprende, señor procurador, unos señores que estaban diciendo que el
senador MORENO les exigía a ellos coimas, les exigía porcentajes ¿dónde están las
grabaciones del señor MORENO? ellos que tenían ese proyecto, que lo habían
decidido, que dicen que se reunieron tanta veces, que estaban dispuestos a hacerlo,
que además confiesan que grababan a todo el mundo, precisamente con el
argumento de que eran víctimas ¿dónde está? y no puede estar porque esos hechos
no sucedían444
A pesar de que estos sucesos adolecen de grabaciones no por ello se desvirtúan los
encuentros. Dentro de las diligencias existe abundante material probatorio que
acredita la existencia de las reuniones. No solo se cuenta con el testimonio de
MIGUEL NULE VELILLA, sino también con el de GNECCO ROLDÁN, ANTONIO GALOFRE,
GUIDO NUELE y LORENA SUÁREZ, los que son coincidentes, tal como se ha analizado
a lo largo del proceso y absolutamente creíbles para el despacho.
De esta manera el procurador general de la Nación llega a las siguientes
conclusiones: entre agosto del 2008 a marzo del 2009, se realizaron tres encuentros
en Bogotá entre los NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:
I.
El primero de los encuentros fue en el mes de agosto de 2008 en el que estuvieron
presentes LUCY DE MORENO, IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO
JOSÉ GNECCO ROLDÁN y se llevó a cabo en la casa de la familia MORENO, ubicada en
la carrera 15 n.º 37-26.
II.
El segundo encuentro se llevó con posterioridad al 26 de diciembre de 2008, fecha
de la adjudicación de los contratos de malla vial, en el apartamento de ÁLVARO
443
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7 folio 1663, pista 4, minuto 45:18 a 46:06.
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 30:59
a 31:37.
444
112
DÁVILA PEÑA, ubicado en la carrera 4.ª este nº 110-21, en donde estuvieron ÁLVARO
DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
III.
La tercera reunión tuvo ocurrencia después del 15 de marzo de 2009, fecha en la
que ÁLVARO DÁVILA PEÑA le envió a MIGUEL NULE la minuta del contrato de usufructo
de las CCO, a ella asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA,
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y
GUIDO NULE lo que permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una
conversación en privado, en donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE
estuvo en la casa de los MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la
sala donde se estaba realizando la reunión, por la molestia que le producía la
petición que estaba haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL
NULE a la casa de los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN
MORENO, salió y se regresó a su lugar de trabajo.
IV. En estos encuentros se actualizó la
MIGUEL NULE VELILLA para que el grupo
solicitud de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a
NULE le entregara las CCO de la concesión
Bogotá—Girardot.
6.2.3.7 Reuniones de LUZ STELLA ALZATE con FRANCISCO GNECCO
Después de la reunión de agosto en la casa de los MORENO, LUZ STELLA ALZATE se
reúne con FRANCISCO GNECCO; sobre este hecho GNECCO expresó:
La primera reunión [con LUCY DE MORENO] se desarrolló algunos días después de la
cita ya mencionada [la reunión en la casa de los MORENO en el mes de agosto] y la
otra, aproximadamente, un mes después. Ambas fueron en mi oficina en la carrera
11 n.º 93 A 85, en esas reuniones se revisaron los diseños, se escucharon
observaciones y sugerencias de la asesora y en ambas ocasiones ellas manifestaron
mucho interés en el proyecto pero no concretaron nunca una propuesta para su
ejecución. Como conclusiones podría decir que se revisaría en más detalle los
estudios de mercado y ellas hablarían con MIGUEL NULE sobre los detalles de cómo
sería el negocio445 […] yo atendí personalmente a la señora esposa del senador
quien visitó las oficinas acompañada de una asesora que conocía bastante bien este
negocio pero nunca materializaron una propuesta de asociación y al preguntarles
yo sobre ello manifestaron que el acuerdo lo harían directamente con los
446
NULE [Negrillas fuera del texto original]
Precisó que a esas reuniones asistieron LUCY DE MORENO, su asesora, es decir LUZ
STELLA ALZATE, ROSEMBERG GRANADOS y él.
La existencia de estas reuniones fueron ratificadas por el testigo en la declaración
que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia; en esa ocasión, su testimonio fue el
siguiente:
Como ya mencioné hubo dos reuniones a la que asistió la señora esposa del
senador, acompañada de una asesora cuyo nombre no recuerdo, que conocía
445
446
Confrontar folio 717 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 727 y 728 del cuaderno 3 de la actuación.
113
bastante del negocio de estaciones de gasolina. En las dos ocasiones se profundizó
en los detalles del proyecto y en ambas oportunidades pregunté cuál era el interés
concreto de ellos y cómo visualizaban una posible alianza o negocio, en ambas
oportunidades ellas manifestaron estar muy interesadas en operar esas estaciones,
pero también dijeron que los detalles del negocio los definirían con el señor NULE.
Ante esta circunstancia y viendo que no se avanzaba en concretar algo de esas
reuniones, delegué la atención de estas señoras en un ingeniero de la oficina
ROSEMBERG GRANADOS para que las acompañara, si era necesario, al sitio y les
aclarara cualquier inquietud adicional que tuviera y no juzgué necesario invertir más
tiempo en esto, pues para mí no había nada concreto, que estuviesen proponiendo447
La fecha del encuentro con FRANCISCO GNECCO es corroborada por LUZ STELLA
ALZATE, quien, en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, depuso:
«Después de la visita con el señor MOGOLLÓN a finales del 2008, tuvimos una reunión [con]
el doctor FRANCISCO GNECCO, la señora LUCY LUNA y yo, en las oficinas de la concesión
calle 93 con 11 en la oficina del doctor GNECCO»448.
Estos hechos los narra LUZ STELLA ALZATE de la siguiente manera: «después nos
reunimos con él gerente de la concesión, que era o es, no estoy segura, el doctor GNECCO
y pues él nos mostró que se había desarrollado previamente el diseño de un proyecto que,
efectivamente, tenía estación de servicio y tenía restaurante»449. Y con posterioridad a
esta reunión se dio una más, según el dicho de LUZ STELLA ALZATE, quien la relata
de la siguiente manera:
Después, digamos, de esa reunión [se refiere a la primera sostenida con FRANCISCO
GNECCO] […] teníamos otra reunión con el señor GNECCO, el señor GNECCO me dice
que él no me puede atender, pero que me va a atenderé el señor ROSEMBERG, no
recuerdo el apellido, y entonces él me entrega, como lo mencione anteriormente,
copias de los planos450
ROSEMBERG GRANADOS, sobre esta reunión depuso:
Recuerdo el hecho de la visita de las señoras pero no puedo afirmar si era la señora
o no del señor IVÁN MORENO porque no tengo ningún documento público o algún
video que me permita saber que era la señora del señor IVÁN MORENO. Lo discutido
con ellas fue lo que yo llevaba adelantado en términos de estudios técnicos para el
desarrollo de los proyectos, eso fue en realidad el motivo de la reunión que me
delegaron con las mencionadas señoras […] Eso ocurrió en las oficinas de la
concesión Bogotá—Girardot de la época, porque hoy en día son otras. Eso fue en
las salas de reuniones de las oficinas, a mí me llamaron, me presentaron con las
señoras y me dispuse a explicarles el proyecto, el señor FRANCISCO GNECCO nos
presentó, fecha exacta no recuerdo, pudo ser a finales de 2008 o principios de
451
2009
447
Confrontar folio 152 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
448
Confrontar folio 228 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
449
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 34:58
a 35:25.
450
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 43:03
a 43:26.
451
Confrontar folio 764 del cuaderno 3 de la actuación.
114
En conclusión, las reuniones adelantadas entre LUCY DE MORENO y los NULE, de las
que tuvo pleno conocimiento NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y pleno interés, como
acaba de quedar demostrado, se llevaron a cabo durante el segundo semestre de
2008 y principios del 2009, de las cuales estuvo enterado el disciplinado, lo que
derrumba nuevamente la versión de la defensa según la cual el senador no tenía
conocimiento de la actividad comercial que adelantaba su esposa. Tan es así que
FRANCISCO GNECCO en su declaración afirmó: «en lo que a mí me consta […] el
conocimiento que él tuvo [NÉSTOR IVÁN MORENO
que correspondió a lo que yo presenté»452.
ROJAS]
fue un conocimiento muy general,
De otra parte se aclaran las fechas de estos encuentros, respecto a los que la
defensa había señalado:
[la procuraduría] acomoda […] las fechas a su antojo, que es más grave todavía, que
453
la procuraduría tenga el descaro de acomodar una fecha
[…] el señor MIGUEL
NULE y el señor JOSÉ DARÍO SIMANCA, conductor de él, dicen, en sus testimonios, que
esas reuniones se llevaron a cabo en el 2009. Ahí está consagrado en las
declaraciones, que esas se llevaron a cabo en el 2009454.
[…] en varios pasajes [del auto de citación a audiencia] el procurador general,
mediante un escandaloso y reprochable proceso de interpretación, adecua la versión
del testigo al interés de obtener una manifestación contraria a mis intereses455[…] y
cuando todo demostraba que lo que ellos estaban diciendo los habían cogido en la
trampa, señor procurador, entonces ustedes salieron a su auxilio a enmendarles la
456
mano a los señores NULE
[…] todos declaran [los NULE] que es el 2009, lo dice
MIGUEL NULE […] lo dice GUIDO NULE, lo dice el señor SIMANCA, lo dice GNECCO457 […]
Usted […] enmienda la plana, y entonces dice, no, no, a pesar que ellos dicen eso,
eso no fue en esa fecha, eso fue en el 2008. Y entonces esa enmendada de la plana
no es, señor procurador, […] no es de buena fe, no es buscando la verdad, es
buscando un efecto jurídico ¿cuál es el efecto jurídico? probar la calumnia […] de los
señores NULE […]
Hay que enlazar esas falsas reuniones con los contratos 071 y 072, que adjudicaron
en el 2008, señor procurador458 […] si las reuniones son, como dicen los NULE, en el
2009, entonces ya están adjudicados los contratos 071 y 072. Y entonces no es
cierto que están dando contratos los señores MORENO a cambio de unas estaciones
de gasolina459 […] Falta a la verdad, contra todo testimonio, precisamente cuando
460
ellos dicen que es en el 2009 y usted corre la fecha para ponerla en el 2008
452
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11, folio 2746, pista 1, minuto 8:28 a 8:36.
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 34:32 a 34:42.
454
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 40:57 a 41:21.
455
Confrontar cuaderno original del incidente de recusación folio 8.
456
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7 folio 1663, pista 1, minuto 7:11 a 7:24.
457
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 26:18 a 26:37.
458
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 27:35 a
28:35.
459
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 00:00 a
00:20.
460
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 03:19 a
03:28.
453
115
Ahora en el fallo, con la prueba practicada en el juicio, se han podido apreciar de
mejor manera las fechas dadas por los testigos y se ha tenido una mejor visión del
iter de la conducta endilgada, lo que precisa mejor las circunstancias de tiempo,
modo y lugar de los hechos imputados a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
6.2.3.8 Minuta del contrato y su firma
Para finales del 2008, MIGUEL NULE le propuso informalmente a los miembros de la
junta directiva de la concesión que se le entregara las CCO a la esposa de NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS; Sobre este punto FRANCISCO GNECCO refirió que:
A finales del 2008 el señor MIGUEL NULE propuso [a los miembros de la junta directiva
de la compañía concesión autopista Bogotá-Girardot S.A] se entregara la operación
de estas estaciones de gasolina a una firma especializada en el tema conformada
por la señora del senador IVÁN MORENO y otras personas que tenían experiencia y
podían operar las estaciones461 […] MIGUEL NULE insistía en la conveniencia de
entregar a un tercero el negocio y de hecho solicitó se les permitiera a ellos disponer
de uno de los lotes462.
MIGUEL NULE había mencionado el interés de la señora del senador quien según
manifestaba él, tenía conocimiento y experiencia en este campo y podía tener interés
en ser el operador de estas estaciones. Esa propuesta de entregar a un tercero la
operación no era de mayor interés de los demás miembros de la concesión o mía
como gerente, pues teníamos la idea de que la operación la podía desarrollar sin
ningún inconveniente la concesión directamente463
MIGUEL NULE, por su parte, afirmó que él le solicitó a: «la concesión Bogotá—Girardot
que accediera a esa pretensión pero esta no tuvo eco debido a que la suma de la que
hablé era pírrica en relación con la expectativa de negocios del grupo» 464. Y refiriéndose a
las personas de la junta de la concesión con las que había hablado personalmente,
afirmó que lo había hecho con CARLOS COLLINS «hablé en particular con CARLOS
COLLINS no fue en la formalidad de la junta» 465 para consultarle la cesión de las CCO,
quien se negó a ello; sobre estos hechos, CARLOS COLLINS señaló:
el doctor MIGUEL NULE, que sin ser miembro de la junta directiva era reconocido
como uno de los socios de la empresa, en alguna ocasión llevó no una propuesta
formal pero si manifestó que él necesitaba que se le aprobara que se le cediera las
zonas de uso exclusivo […] a un negocio que tenía el doctor IVÁN MORENO o su
señora […] habló más de la señora que del doctor IVÁN MORENO, para poner unas
bombas, unas estaciones de gasolina, a la cual yo, personalmente, me opuse. Yo
dije: no señor, por qué se va a ceder eso. Y la cosa quedó allí, o sea, ante mi
negativa y fui apoyado tal vez por el doctor VERGEL no se volvió a hablar del asunto.
Inclusive no fue una propuesta formal a la junta directiva, estábamos antes de la
reunión de la junta directiva, estaba el doctor GNECCO también. Y se hizo esa
propuesta y yo me negué. Yo dije no. No había ninguna razón por la cual nosotros
461
Confrontar folio 715 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 726 del cuaderno 3 de la actuación.
463
Confrontar folio 153 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
464
Confrontar folio 144 y 145 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
465
Confrontar folio 585 del cuaderno 3 de la actuación
462
116
fuéramos a ceder eso. Sobre todo porque no se habló de ninguna contraprestación
económica sino que ceder. Yo dije que no466
Quedó claro entonces que el tema no se tocó formalmente en la junta directiva, sino
que se les comentó a los miembros de la junta directiva que se encontraban en ese
momento, que eran CARLOS COLLINS y ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ, en presencia
del gerente, FRANCISCO JOSÉ GNECCO.
Respecto a la fecha de esa solicitud de MIGUEL NULE, CARLOS COLLINS indicó que
esta fue a: «finales de 2008 o principios de 2009, una cosa así» 467. Aclarando la
participación de ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ en esa conversación, sostuvo el
testigo lo siguiente: «Cuando yo digo que me apoyó [ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ] de
pronto estoy siendo inexacto, no me […] desautorizó, porque ha podido, como ellos eran
prácticamente un grupo entre ellos, el grupo de los NULE con el grupo de VERGEL y
CASTELLANOS, en ese […] aspecto no se fue el doctor VERGEL directamente con los
NULE»468.
El dicho de este testigo es coincidente con el que expuso en la Corte Suprema de
Justica. Ante esa corporación expresó:
En una reunión de la junta de Bogotá—Girardot, se presentó MIGUEL NULE que
usualmente no iba a estas juntas, a pedir que se aprobara la cesión de la parte de
las bombas de gasolina al señor IVÁN MORENO, en términos generales, no recuerdo
que haya mencionado a la señora sino al señor IVÁN MORENO como deseoso de que
se le dieran las zonas exclusivas de la concesión al señor MORENO. Como MIGUEL
habló de ceder a título gratuito yo me opuse a la mencionada operación pues me
parecía que se estaba regalando un activo de la concesión, después de una corta
discusión, MIGUEL abandonó la junta, repito, no conozco al senador IVÁN MORENO y
solo sé que MIGUEL llegó con el cuento que había que darle las zonas a IVÁN MORENO
y yo le pregunté cuánto va a pagar y me dijo que era a título gratuito, a lo cual yo
respondí que no aceptaba que se regalaran los activos de la concesión en la cual yo
tenía el 25%. Repito que al señor MORENO no lo conozco y mucho menos pude oírle
esa petición469
Refiriéndose al contesto de la petición, dijo: «no recuerdo las palabras exactas del
señor MIGUEL NULE pero el contexto era que él tenía que hacerle ese favor al señor IVÁN
MORENO para arreglar problemas que tenía en sus contratos, de todas maneras MIGUEL no
dio mucha explicación al respecto y cuando se le negó la posibilidad sencillamente
abandonó el lugar»470.
466
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 9, folio 2231, pista 1, minuto 06:29 a
08:05.
467
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 9, folio 2231, pista 1, minuto 08:21 a
08:28.
468
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 9, folio 2231, pista 1, minuto 37:18 a
37:42.
469
Confrontar folios 46 y 47 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso que la
Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, bajo el radicado 34282.
470
Confrontar folios 47 y 48 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso que la
Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, bajo el radicado 34282.
117
Pero no fue solo CARLOS COLLINS quien se negó a la entrega de la CCO, también lo
hizo ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ471, punto al que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN
se refiere en los siguientes términos:
cuando MIGUEL NULE llevó el tema a la junta manifesté que no existía una
propuesta clara y ante la desestimación de la propuesta MIGUEL NULE propuso que
se les asignara a ellos una estación para desarrollar con estos señores y que la otra
472
siguiera en cabeza de la concesión. Esta propuesta tampoco tuvo ningún eco […]
Más que oponerse lo que siempre se le manifestó es que no era claro cuál era el
negocio que se estaba proponiendo, tanto de mi parte como del doctor CARLOS
COLLINS y ALFONSO VERJEL eran quienes se negaron a estas propuestas473 […] Él
[MIGUEL NULE] trató de persuadirme muchas veces sobre este tema durante todo ese
lapso del segundo semestre del 2008 y primero del 2009, sin que yo cambiara de
posición pues no veía claro el negocio como lo he dicho varias veces474
Estos hechos los ratificó en su declaración del 9 de agosto de 2011, en esa
oportunidad dijo:
yo recuerdo muy bien cuando tanto el doctor COLLINS como el doctor VERJEL se
opusieron a esa propuesta que hacía MIGUEL NULE, lo tengo muy presente475 […] en
ese momento la propuesta que llevó MIGUEL NULE era una propuesta muy gaseosa
[…] no explicaba realmente en qué consistía la cesión que él proponía, más que
oponerse […] se desestimó. La propuesta no fue considerada seriamente476
Posteriormente aclaró que la petición de MIGUEL NULE no se hizo formalmente en la
junta directiva, sino que fue previo a la iniciación de una de sus sesiones en donde
se tocó el tema477:
478
fue en una reunión previa a una junta directiva […] MIGUEL NULE no era miembro
de la junta, pero en algunas ocasiones se presentaba al inicio de estas para hablar
temas específicos con los otros accionistas, estas conversaciones no eran
propiamente sesiones de junta directiva, por esta razón no hacen parte de las
actas479
La defensa para desvirtuar la credibilidad de los anteriores testigos, refiere que
ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ, en declaración que rindió ante la Corte Suprema de
Justicia había negado la solicitud hecha por MIGUEL NULE de entregar las CCO. Lo
que manifestó VERGEL HERNÁNDEZ ante la Corte Suprema de Justicia fue lo
siguiente:
471
Confrontar folio 67 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 717 del cuaderno 3 de la actuación.
473
Confrontar folio 718 del cuaderno 3 de la actuación.
474
Confrontar folio 721 del cuaderno 3 de la actuación.
475
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 6:24
a 6:33.
476
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 6:55
a 7:14.
477
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 7:36
a 7:47.
478
Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 7:50
a 7:53.
479
Confrontar folio 200 del cuaderno 54 de anexos, que corresponde al cuaderno 28 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
472
118
la concesión tiene dos zonas llamadas CCO para atención de usuario de la vía como
zonas de descanso, información turísticas, atención a los usuarios. Recuerdo que en
algún momento se discutió la posibilidad de poner adicionalmente a los servicios
exigidos, locales comerciales para venta de comida y estaciones de servicio de
gasolina. No recuerdo si se aprobó pero siempre se consideró una opción buena
para aumentar los ingresos de la concesión, pero nunca se concretó ningún proyecto
definitivo al respecto, es más, y recordando que no soy abogado, recuerdo que
tuvimos nuestras dudas, sobre la viabilidad jurídica de esos proyectos, relacionadas
480
en que pudiéramos construir esos locales
Manifestó igualmente que no había tenido conocimiento que NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS tuviera interés en las CCO y cuando se le preguntó respecto a si MIGUEL NULE
VELILLA en alguna de las reuniones de junta directiva de la concesión Bogotá—
Girardot había propuesto cedérselas a IVÁN MORENO ROJAS contestó «No, que yo me
acuerde […] no recuerdo»481. Esta respuesta dada por este testigo no excluye la
posibilidad de que estas solicitudes se hubieran dado, simplemente manifiesta que
no se acuerda. No es un no categórico, simplemente manifiesta que no se acuerda.
El despacho deriva de esa respuesta que efectivamente el testigo ha olvidado el
hecho. Pero ese olvido no tiene la contundencia para desvirtuar la existencia de la
petición hecha por MIGUEL NULE, la que fue presenciada y recordada por los otros
tres intervinientes en la reunión, MIGUEL NULE, FRANCISCO GNECCO y CARLOS
COLLINS. Se prueba entonces, con grado de certeza, que esa solicitud de MIGUEL
NULE efectivamente se hizo a los miembros de la junta directiva de la concesión
Bogotá—Girardot.
Ahora bien, en cuanto al testimonio de JOSÉ JAVIER CASTELLANOS482, quien afirma no
haber oído a MIGUEL NULE hacer esa petición, ello se explica ya que él no fue
participe de ese encuentro y por tanto de la solicitud hecha por MIGUEL NULE.
Ante la anterior negativa, MIGUEL NULE tomó, según él lo manifestó: «la decisión de
proponer separar las dos zonas de uso exclusivo predeterminadas, una de Bogotá a
Fusagasuga y otra de Fusagasuga a Girardot; dado que a nosotros nos correspondió
ejecutar la obra de Bogotá a Fusagasuga accedí a firmar un contrato con los MORENO a
título gratuito. Esta decisión la tomo autónomamente»483
Punto que coincide con lo depuesto en la Corte Suprema de Justicia, en donde
narró:
en mi condición de accionista principal del grupo familiar IGK (conocido como grupo
NULE) tomé la decisión de firmar unilateralmente un contrato pasando por encima de
la junta directiva de la concesión que estaba conformada por dos miembros nuestros
480
Confrontar folio 127 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
481
Confrontar folio 128 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
482
Confrontar folios 137 a 151 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
483
Confrontar folio 67 del cuaderno 3 de la actuación.
119
y dos ajenos (MANUEL NULE, GUIDO NULE, ALFONSO VERGEL y CARLOS COLLINS)
utilizando el contrato suscrito entre una empresa contratada por la concesión y
nuestro grupo, para desarrollar la mitad de las actividades de las mismas […] con
este criterio procedí a ordenar la firma de este contrato para la cesión de zona de uso
exclusivo Bogotá—Fusagasuga, la cual era de mi grupo, esto consultado con mis
asesores jurídicos CAMILO PÉREZ y ÁLVARO DÁVILA, quien además de amigo de IVÁN
MORENO fungía de asesor mío y de mis hermanos484
Posteriormente, en declaración que rindiera el 19 de julio del 2011, dentro del
proceso que para ese momento se le seguía a SAMUEL MORENO, afirmó:
el señor IVÁN MORENO […] su esposa hizo negocios con nosotros, pero que después
se echó para atrás, hay un contrato firmado, no solo un contrato firmado, sino un
correo donde habla del contrato LUZ STELLA ZAPATA [sic] habla del contrato, el
contrato se firmó, se firmó, pues, efectivamente bajo la premisa de que tan pronto el
485
INCO aprobara eso, ellos procederían
Ante la Corte Suprema de Justicia, MIGUEL NULE precisó: «procedí a firmarlo [el
contrato de usufructo] ante la insistencia de ÁLVARO DÁVILA, quien me dejó saber que el
senador MORENO estaba molesto»486. Confirmando lo expuesto por MIGUEL NULE,
GALOFRE AMÍN manifestó:
A raíz de esa oposición por parte de los socios de la concesión y teniendo el grupo
NULE un 50% de la concesión, pues al Grupo NULE le correspondía una estación, si
eran dos estaciones y ellos tienen el 50% pues le correspondía una estación, la
solución que se planteó era que sobre la que se podía hacer una cesión era la que le
correspondía a nosotros o al grupo NULE. Esto se le puso de conocimiento al
senador, él insistía que tenían que ser las dos, pero finalmente el grupo NULE no
tenía sino manejo sobre una. Eso fue idea de MIGUEL NULE487
En cuanto al interés de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en la firma de este contrato,
este testigo afirmó: «En varias reuniones a las que yo asistí el doctor DÁVILA hacía
referencia al interés que tenía el doctor IVÁN MORENO con el tema de las estaciones y de
que era importante firmar rápido el contrato de cesión pues estaba muy interesado»488.
Respecto a la existencia del contrato, FRANCISCO GNECCO refirió que: «Recuerdo que
MIGUEL NULE en alguna oportunidad sí llevó a la concesión un contrato en las épocas en
que estaba promoviendo esa idea, pero no fue más allá de eso. El llevó un contrato […] no
lo leí. Fue un documento que se llevó a una reunión pero no fue revisado ni él tenía un
modelo de contrato»489-490. Sobre ese contrato, MIGUEL NULE anotó lo siguiente:
ÁLVARO DÁVILA me envía de su correo electrónico el modelo de contrato que debo
firmar para con los espacios en blanco ser llenado. Lo firma LUIS RAFAEL
484
Confrontar folio 146 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
485
Confrontar declaración del 19 de julio de 2011, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 2, minuto 56:16 a 56:54.
486
Confrontar folio 146 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
487
Confrontar folio 652 del cuaderno 3 de la actuación.
488
Confrontar folio 651 del cuaderno 3 de la actuación.
489
Confrontar folio 729 del cuaderno 3 de la actuación.
490
Esta versión es coincidente con la que rindió en la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folio 155 del
cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado por la Corte Suprema de
Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
120
MONTERROSA, representante legal de MNV una de las firmas que conforman la
Concesión Bogotá—Girardot. Esto no satisfizo a IVÁN MORENO ROJAS y sigue a
través de ÁLVARO DÁVILA diciéndome que se iba a dañar la relación491
En cuanto a la participación de ÁLVARO DÁVILA en la elaboración del contrato,
GALOFRE AMÍN enfatizó que él era el encargado:
de redactar el contrato de cesión, también de recordar a los socios del grupo NULE
de que era necesario firmar este contrato de cesión. A mí personalmente en alguna
ocasión que estuve en su oficina me dijo que MIGUEL se había comprometido a firmar
este contrato de cesión y se estaba demorando que por favor estuviera pendiente de
que lo firmaran492
Declaración que concuerda con lo manifestado por OMAR MOGOLLÓN, quien al
respecto dice:
el modelo de adquisición del predio, arriendo o concesión, era un tema que lo
trabajaba una oficina jurídica para la cual estaba contratada. El valor y los términos
de duración de determinados sitios, o lotes también iban dentro de la figura jurídica.
Vi un modelo general que lo hizo la oficina de servicios jurídicos que le prestaba
servicios al GRUPO NULE. La asesoría jurídica de eso la prestaba era DÁVILA que
queda en la calle 93 A con autopista493 [Negrillas fuera del texto original]
Al ponérsele de presente la minuta que obra a folio 188 del cuaderno 1 de la
actuación, indicó: «es la misma, es un modelo general que se debería firmar con quien se
hiciera negocio sobre los lotes en mención»494.
Dentro de la actuación se cuenta con copia del correo del que hace mención MIGUEL
NULE; en él se dice lo siguiente:
Migue Te mando el texto del contrato que hemos preparado para que uds llenen
espacios en blanco. Abrazos,
Álvaro Dávila.495
La autoría de este correo es reconocida por ÁLVARO DÁVILA, quien al respecto dice:
el señor MIGUEL NULE me solicita dentro del marco de un contrato de asesoría legal,
remunerado por horas, la elaboración de un formato de contrato de arrendamiento
que le es enviado a su correo electrónico […] nos limitamos a enviar un formato para
el diligenciamiento por parte del cliente de todos los espacios en blanco que se
refieren a las partes, la ubicación, la duración del contrato, la remuneración, la forma
de pago e inclusive a las direcciones de notificaciones de las partes496
491
Confrontar folio 67 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 653 del cuaderno 3 de la actuación.
493
Confrontar folio 698 del cuaderno 3 de la actuación.
494
Confrontar folio 698 del cuaderno 3 de la actuación.
495
Confrontar folios 197 al 199 del cuaderno 1 de la actuación.
496
Confrontar foli 292 del cuaderno 2 de la actuación.
492
121
De igual forma fue adjuntada a la investigación copia del contrato sin llenar497, el cual
fue reconocido por ÁLVARO DÁVILA como el que le envió a MIGUEL NULE, pero aclaró:
No intervenimos en ninguno de los trámites precontractuales ni en la celebración del
contrato ni en la ejecución si fue que se firmó. Así que no conocíamos las partes
contractuales y resulta obvio que si éramos los abogados de los NULE y estábamos
elaborando un contrato para ellos, si hubiéramos sabido previamente quienes eran
las partes del contrato las habríamos incorporado en la minuta que enviamos en ese
498
correo
Sin embargo, esa excusa va en contra de las reglas de la experiencia. Cualquier
abogado mínimamente competente antes de elaborar cualquier minuta les solicita a
sus clientes que le suministren todos los datos necesarios del negocio jurídico a
desarrollar, para no incurrir en errores. ÁLVARO DÁVILA sabía para qué era el
contrato.
Enviada la minuta esta fue diligenciada posteriormente por MAURICIO GALOFRE y
firmada por LUIS RAFAEL MONTERROSA, tal como lo afirmó MIGUEL NULE ante la Corte
Suprema de Justicia, allí dijo:
la minuta del contrato la envío ÁLVARO DÁVILA a través de su correo personal a mi
correo, posteriormente se lo entrego a mi funcionario para que se lo pase a LUIS
MONTERROSA, quien lo firma llenando los espacios en blanco de acuerdo a los
nombres que le da la oficina de ÁLVARO DÁVILA, LUIS MONTERROSA lo firma por mi
grupo y lo envía a la oficina de ÁLVARO DÁVILA. Coincide esto con el momento de
ruptura entre la administración distrital y nosotros. ÁLVARO DÁVILA mantiene el
original499
MAURICIO GALOFRE refiriéndose a la preexistencia de la minuta del contrato, señaló:
Si la conocí, me la pasó el doctor MIGUEL NULE que se la había enviado el doctor
ÁLVARO DÁVILA para que la diligenciáramos con los datos de nosotros a nombre de
MNV y fuera firmada por el representante legal de la misma, no tengo ahora mismo
fechas, el representante legal de MNV el señor LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO500
[…] Este contrato lo conocí porque me lo entregó MIGUEL NULE para que llenara los
espacios en blanco y se lo entregara para que lo firmara LUIS RAFAEL MONTERROSA.
MIGUEL me lo entregó como el contrato que había mandado ÁLVARO DÁVILA para el
tema de las estaciones de servicio que había que, de las que estaba pendiente el
doctor IVÁN MORENO ROJAS […] Yo llené la parte pertinente a las empresas de
nosotros con los datos de la empresa MNV y se lo entregué a LUIS RAFAEL
MONTERROSA para que lo firmara como representante legal de la misma501
Por su parte, LUIS RAFAEL MONTERROSA, en relación con la firma del contrato,
depuso que:
497
Confrontar folios 188 al 196 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folios 292 y 293 del cuaderno 2 de la actuación.
499
Confrontar folio 149 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
500
Confrontar folio 651 del cuaderno 3 de la actuación.
501
Confrontar folio 654 del cuaderno 3 de la actuación.
498
122
en calidad de representante legal de MNV S.A. suscribí un contrato de usufructo de
algunas zonas para uso de unas estaciones de gasolina. El contrato de cesión me lo
llevaron a mi puesto de trabajo, creo que fue MAURICIO GALOFRE o MIGUEL NULE […]
Eso fue para los meses de entre mayo y agosto de 2009. Miré la minuta no vi ningún
acto fuera de lo formal y procedía a suscribirlo. El contrato se lo llevó el señor
MAURICIO GALOFRE o MIGUEL NULE no recuerdo muy bien, y no supe más del contrato
[…] Recuerdo que su objeto era el usufructo de unos terrenos para la construcción
de unas estaciones de gasolina, no recuerdo el valor ni tampoco recuerdo el nombre
de la persona que suscribía en calidad de la otra parte502 […] En relación con la
minuta que me ponen de presente [se refiere a la que obra del folio 188 al 196 de la
actuación] puedo manifestar que la que firmé estaba totalmente diligenciada, no
recuerdo al detalle para poder decir si es igual a la que se me pone de presente503
Este testimonio coincide con el que rindió en la Corte Suprema de Justicia, en donde
precisó que, para el segundo semestre de 2009, MIGUEL NULE le pidió que firmara un
contrato para ceder las áreas de usufructo para estaciones de gasolina. Manifestó
que no se acuerda quien era la persona que firmaba de la otra parte; al respecto dijo:
[MIGUEL NULE VELILLA] me solicitó firmar un contrato para unas estaciones de
gasolina, eso fue aproximadamente en el segundo semestre del año 2009 […] el
contrato me lo llevaron a mi escritorio y yo lo suscribí por la instrucción del señor
MIGUEL NULE […] no recuerdo muy bien el cuerpo del contrato, recuerdo que era para
la cesión de unas áreas para unas estaciones de gasolina, tampoco recuerdo quién
era la persona que firmaba de la otra parte, tenía un objeto, un plazo que no
recuerdo cuál era y no recuerdo más, no recuerdo si tenía precio […] recuerdo que
estaba lleno en su totalidad, no recuerdo que tuviera espacios en blanco […] cuando
yo firmé estaba pendiente la firma de la otra parte […] la persona la cual pasó por mi
escritorio para que yo lo firmara, no recuerdo si fue MAURICIO GALOFRE o alguna de
las asistentes, se lo llevaron supuestamente para la firma de la otra parte y no supe
más de este contrato504
Que se hubiera firmado con MNV S.A. no asoma ilógico, pues fue un esfuerzo que
hizo MIGUEL NULE para acceder a las peticiones, hechas bajo presión, de NÉSTOR
IVÁN MORENO, frente a la negativa de la junta directiva de entregar las CCO. Ante
esta situación, MIGUEL NULE decidió separar las CCO y hacer firmar un contrato de
usufructo al gerente de MNV S.A., el cual no se formalizó debido al rechazo de la
Junta.
Aunque RAFAEL MONTERROSA afirma que no leyó el contrato y que no supo cuál era
la otra parte, esto lo hace seguramente con el propósito de no ser comprometido en
los hechos, lo cierto es que acepta haberlo signado.
Por su parte, LUZ ESTELLA ALZATE afirmó que no tuvo conocimiento de la existencia
de ese contrato, ni que LUCY DE MORENO hubiera hecho alguna propuesta a la
concesión Bogotá—Girardot; sobre si se hizo un propuesta, dice: «Ninguna, yo por lo
menos no, pues, no fui conocedora de que LUCY hubiera hecho alguna propuesta, digamos,
lo que yo hacía era presentarle todo los informes a LUCY y no estoy segura de que LUCY
502
Confrontar folio 664 del cuaderno 3 de la actuación
Confrontar folios 665 y 666 del cuaderno 3 de la actuación.
504
Confrontar folios 30, 31 y 32 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
503
123
hubiera presentado ninguna propuesta»505 [Negrillas fuera del texto original]. Y
respecto a la existencia de la minuta dijo:
digamos que hipotéticamente si podríamos hablar de que, como era un contrato de
arrendamiento, o mejor dicho, como era una zona para arrendar y no para vender, se
podía contemplar la alternativa de hacer un contrato de usufructo, pero que yo sepa
nunca [se firmó el contrato] o por lo menos yo no participé en la realización de algún
documento que se presentara para firmarlo con la concesión506
Al ponérsele de presente la minuta que obra a folio 188 a 196 de la actuación,
manifestó: «entiendo que estos son modelos de contrato que se estilan normalmente
dentro de una […] operación, digamos, que se vayan a desarrollar en virtud de un
arrendamiento de un establecimiento de comercio»507. Indicó, sin embargo, que ese
contrato nunca fue conocido por ella en su actividad de asesoría a LUCY DE MORENO.
De la versión de LUZ STELLA ALZATE, el despacho quiere resaltar la apreciación que
hace la testigo de este tipo de contrato, la que es de gran importancia, pues siendo
ella conocedora del negocio atina a decir que este es normal dentro de esa actividad
comercial. No se trataba de una venta, sino de un arrendamiento de un lote, para,
como lo dice la minuta, destinarlo a la construcción y operación comercial de una
estación de servicio mixta —líquido y gas—. Además, en su declaración rendida ante
la Corte Suprema de Justicia, señaló:
Normalmente lo que se estila, en este tipo de negocios, es que uno construye
usufructúa y en compensación de eso se estiman unas ganancias que compensan el
valor de la construcción, porque es a determinado número de años, para eso se
corren modelos financieros que determinan si el proyecto es viable […] por ley se
deben construir dentro de las concesiones centros certificados de operación y
adicionalmente centro de atención para los transportadores, en algunos casos se
contemplan proyecto de gran envergadura como la construcción de restaurantes,
talleres de mecánica rápida, centros de parqueo de grúas y ambulancias, pero eso
depende lo grande que sea la concesión y de lo que manejen como tráfico en
promedio diario, que son los TPD, es el número de vehículos que pasan por la
concesión en un día, entonces de acuerdo a esos TPD se construyen o se manejan
proyectos para la atención a los usuarios508
Estas versiones son contrarias a las que trató de hacer valer la defensa, cuando
afirmó:
Cuando regresan […] se da cuenta esta persona, que sí es una experta en eso, que
sabe cómo son las cosas, que descubre en el sitio que la están tramando509 […]
cuando LUZ ESTELLA ALZATE, no la esposa del senador, señor procurador, se da
505
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 44:56
a 45:16.
506
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 49:23
a 49:55.
507
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 51:08
a 51:25.
508
Confrontar folio 224 y 225 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
509
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 04:03 a
04:16.
124
cuenta que no se sabe que es de los NULE, y que no es de los NULE, lo que podemos
decir es que no era nada de ellos, no era nada porque la carretera no es de ellos es
pública510 […] entonces los señores NULE, que habían trufado, que habían estafado
[…] a millones de colombiano en mesas de dinero […] también trataron de hacerlo
allá, señor procurador general de la Nación511
El negocio era, según la versión de LUZ STELLA ALZATE, viable, pero existían aún
algunos vacíos en su estructuración. Ella nunca dijo que las estuvieran estafando,
como equivocadamente señala la defensa.
De otra parte, LUZ STELLA ALZATE niega conocer la minuta que se le puso de
presente, pero a pesar de tal afirmación y de indicar que nunca mantuvo correos con
el llamado grupo NULE y de no conocer a LUIS RAFAEL MONTERROSA, en la actuación
obra un correo electrónico, en el que se lee lo siguiente:
De: ―Luz Stella Alzate‖<[email protected]>
Para: ―luis rafael Monterrosa-concesionario‖ <[email protected]>
Enviado: martes, 16 de junio de 2009 12:25 p.m.
Asunto: CONTRATO CONSTRUIR EDS EN LA VARIANTE MELGAR-GIRARDOT.
Doctor Monterrosa:
Nuevamente me dirijo a usted, para que me pueda direccionar en relación con el
contrato firmado entre la concesión Bogotá—Girardot y la empresa
INVERPROYECTOS DENSILL, para la construcción de una estación de servicio en
la variante Melgar—Girardot.
Como le comenté en mi mail pasado, yo estoy encargada por la empresa para
solicitar todos los permisos para iniciar las obras de la construcción y recibir la
documentación por parte de la concesión para iniciar los trámites respectivos.
Su secretaria me sugirió escribirle la semana pasada y como le manifesté estoy
pendiente de sus instrucciones para saber con quién me debo reunir para solicitar
estos documentos y conocer del proyecto.
Me puede contactar al celular 314-2995078.
Mil gracias por su ayuda,
LUZ STELLA ALZATE MARTINEZ512
Sobre este correo la deponente, ante la Corte Suprema de Justicia dijo que:
Yo no envié ese correo, mi correo lo clonaron más o menos como hacia mediados
del año 2009 o algo así, no pude volver a acceder a mi correo, de hecho me tocó
volver a abrir otro correo personal […] nunca pude volver a acceder a mi correo,
entonces supongo que alguien lo clonó […] No sé quién pudo tener interés en
clonarlo, ni tuve ni he tenido relación con el señor LUIS RAFAEL MONTERROSA, la
510
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 04:35 a
04:55.
511
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 05:42 a
06:02.
512
Confrontar folio 175 del cuaderno 49 de anexos, que corresponde al cuaderno 23 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
125
empresa Inverproyectos Densill es una sucursal de una sociedad extranjera, donde
yo aparezco como representante legal suplente, y que se dedica, entre otras, al
montaje y operación de estaciones de servicio que es mi actividad513
El destinatario de este correo, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, se refirió a este
en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia: «Este correo exactamente no lo
recuerdo, pero sí recuerdo que en alguna ocasión me llegó un correo electrónico
relacionado con el tema de las estaciones, me lo envío una señora, yo no sabía quién era,
lo dejé pendiente y no recuerdo haberle dado trámite al contenido del correo»514.
Que ella afirme que no conoció el contrato y que le fue clonado el correo que
demostraría que sí lo conocía, es, en sentir de este despacho, un mecanismo para
protegerse, encubriendo de esta manera a los esposos MORENO LUNA. La prueba
que obra en el proceso demuestra que ella acompañó a LUCY DE MORENO a la
concesión a las reuniones con MIGUEL NULE, FRANCISCO GNECCO y OMAR
MOGOLLÓN, lo cual acepta, y que fue encargada de los trámites del contrato cuyo
propósito creó una empresa a fin de ocultar la participación de NÉSTOR IVÁN
MORENO, su esposa y ella directamente en el usufructo de los terrenos.
Va en contra de las reglas de la experiencia creer que un desconocido le hubiese
clonado el correo electrónico para enviar el mensaje a LUIS RAFAEL MONTERROSA,
con el cual se evidencia la firma del contrato, como lo ha sostenido MIGUEL NULE.
Para esa época nadie más que a ella le importaba su remisión, pues los hechos no
habían trascendido aún. Además, también es importante resaltar que la minuta del
contrato fue enviada por ÁLVARO DÁVILA a MIGUEL NULE el 15 de marzo de 2009 y el
correo del que estamos haciendo referencia es del 16 de junio de 2009, en donde se
afirma que el contrato ya fue firmado. En ese lapso de tiempo, el transcurrido entre el
15 de marzo al 16 de junio de 2009, es legítimo pensar que se hicieron todos los
tramites antes anotados para su firma, de los cuales era conocedora la señora LUZ
STELLA ALZATE.
A pesar de la fuerza probatoria del documento, el disciplinado, en sus descargos del
22 de marzo, manifestó: «muéstreme señor procurador donde está el contrato famoso de
las estaciones ¿Dónde está el contrato?»515-516 y la defensa técnica por su parte dijo:
no hubo, señor procurador, contrato de doña LUCY, no lo hay, lo dice el propio
MONTERROSA, lo dice claramente […] el señor MONTERROSA cuando le ponen de
presente el documento que fabrican después los NULE517 […] cuando hacen otro
documento después, el propio señor MONTERROSA, con algo de vergüenza518 […]
513
Confrontar folios 231 y 232 del cuaderno 49 de anexos, que corresponde al cuaderno 23 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
514
Confrontar folio 35 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
515
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 50:43 a 50:48.
516
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 20:56 a 21:10.
517
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 19:19 a
19:39.
518
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 19:59 a
20:05.
126
dice: eso no fue lo que yo firmé, eso no es el documento. Entonces no es cierto que
hay documento519
Por su parte, en sus alegaciones finales sostuvo:
Me he detenido en ese documento, señor procurador, porque sobre ese documento,
que solo ese día supimos cómo llegó [se refiere al día en que se escuchó en
declaración a DANIEL LARGACHA] a este expediente, que además viene por un correo
electrónico, o sea nunca vino el original del documento, vimos lo que se imprimió de
un correo electrónico que mando el señor DANIEL LARGACHA, que adicionalmente
usted recuerda señor procurador ese correo […] tiene una cadena de transmisiones,
es un documento que hay que saber leer, porque es un documento curiosamente,
señor procurador, que detrás tiene […] una respuesta a algo que ha hecho el señor
MIGUEL NULE, porque si uno lee el documento en detalle, señor procurador, no es
más que una respuesta a algo que el señor MIGUEL NULE pidió, porque el documento
dice muy claramente MIGUE, te mando lo que me solicitaste, no dice nada más y
después ese documento trae [un dato adjunto] que termina siendo una minuta de un
contrato […] pero ese documento […] tiene origen en una solicitud de MIGUEL NULE,
era MIGUEL NULE tratando de precostituir una prueba, es como si el mismo se
mandara un documento, él le dice a un abogado de él, mándame una minuta, y el
abogado le dice: te mando la minuta, no más, y manda la minuta y la minuta está en
blanco y sobre ese documento imputan un cargo al señor IVÁN MORENO520
E invocó la defensa, por otra parte, la ilegalidad de este documento, fundamentado
en las siguientes razones:
en esa cadena aparece otra persona […] es el inmediatamente anterior al señor
LARGACHA521 […] y el inmediatamente anterior al señor LARGACHA es el señor JOSÉ
ALFONSO ARAUJO TORRES […] que aquí lo interrogamos […] en la parte pertinente
dice el señor JOSÉ ALFONSO ARAUJO TORRES — jamás he autorizado a nadie, en
ningún caso a que mande un correo mío, a que lo mande a otra parte — y ahí, señor
procurador, se sorprende uno que las autoridades tan celosas de la privacidad, señor
procurador, sin embargo estos los consideran legales522 […] es que esa es una
comunicación privada entre un abogado y su cliente, pero que además la mandan a
otras personas, y antes de mandarla aquí, antes de que entrara en posesión del
señor LARGACHA, quien le manda al señor ARAUJO, que hacía parte de las personas
que aparecen, señor procurador, en este escenario, haciendo la famosa estrategia
de los señores NULE523
Y concluye su argumento, afirmando lo siguiente:
si el señor ARAUJO, como declaró aquí, él jamás autorizó, es un documento ilícito
aquí porque tendría que haber autorizado todos, comenzando por quien lo produjo, el
519
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 19:19 a
21:02.
520
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 18:25 a
20:39.
521
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 21:07 a
21:18.
522
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 21:48 a
22:31.
523
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 22:46 a
23:23.
127
señor DÁVILA, después todos los otros intermediarios524 […] ese documento, quiero
decirlo, señor procurador, no puede producir ninguna fuerza probatoria en este
escenario, porque es un documento ilícito525
Sobre estas objeciones el despacho debe precisar lo siguiente: independientemente
de la existencia del correo electrónico que ÁLVARO DÁVILA le envío a MIGUEL NULE y
de la minuta que se le anexó a este, existen otros medios probatorios, la de los
testigos que elaboraron el documento, tal como la de ÁLVARO DÁVILA, quien
reconoce que elaboró el documento, la de MIGUEL NULE, quien relata que recibió el
correo y le ordenó a MAURICIO GALOFRE para que llenara los espacios en blanco y la
de LUIS RAFAEL MONTERROSA quien afirma haberlo firmado. Es decir que aún sin el
correo y la minuta el hecho estaría probado. Tampoco es cierto, como lo afirma la
defensa, que en el correo electrónico ÁLVARO DÁVILA dijera: «te mando lo que me
solicitaste» lo que dice el correo es: «Migue Te mando el texto del contrato que hemos
preparado para que uds llenen espacios en blanco» En ningún lugar se afirma que esto
lo haya solicitado MIGUEL NULE. Lo que sucedió es que ÁLVARO DÁVILA conocedor de
la solicitud hecha por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, medio para hacer la minuta del
contrato y facilitar las relaciones, que para ese momento, ya se empezaban a tornar
tensas entre los NULE y los MORENO.
Ahora bien, en aras de la trasparencia del presente fallo, el despacho debe
reconocer que la copia del contrato allegada a la actuación está con espacios en
blanco y sin firmas. Ello es lógico, pues él fue reproducido de un correo electrónico.
El documento que se tiene no es el contrato llenado, sino el documento contenido en
el correo electrónico que sé envío y que fue bajado. La minuta que se tiene es
diferente al que efectivamente se llenó.
Sin embargo, la existencia de la minuta aportada a la actuación es un indicio de la
existencia del que verdaderamente se llenó y firmó, indicio que sumado a los
testimonios de ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, MAURICIO GALOFRE, FRANCISCO
GNECCO, OMAR MOGOLLÓN y LUIS RAFAEL MONTERROSA demuestran la existencia del
contrato mencionado, el cual quedó en poder de ÁLVARO DÁVILA, según la versión de
MAURICIO GALOFRE AMÍN.
El disciplinado manifiesta que dicha minuta lo único que demuestra es la existencia
de una relación comercial526. No obstante, a pesar de lo dicho por el disciplinado, lo
que observa el despacho, al analizar en conjunto la prueba obrante en el proceso, es
que para legalizar y perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo de la
Concesión Bogotá—Girardot, se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE
MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA.
No se trataba de una mera relación comercial, como lo trata de hacer ver el
procesado, sino de una solicitud ilegal de unas zonas para facilitar, en un primer
524
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 25:00 a
25:20.
525
Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 25:39 a
25:49.
526
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 18:46 a 19:20.
128
momento, la contratación con el Distrito y, en un segundo momento, para no
perjudicarlos en la contratación en Bogotá, lo que, en el contexto en que se dio, tuvo
la condición de una verdadera amenaza.
En cuanto a su ilegalidad de esta prueba el despacho debe hacer las siguientes
consideraciones. El artículo 15 de la Constitución Política dispone:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar […]
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y
demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo
podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con
las formalidades que establezca la ley […]
Derecho que también está consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 17.1, instrumento internacional ratificado por el Congreso
de la República mediante Ley 74 de 1968. El artículo en mención señala: «Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques».
También lo hace el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, en su artículo 8.1, que indica: «Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia».
Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica, ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, prevé en el artículo 11.2:
«Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra o
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques».
En tal contexto, la jurisprudencia ha entendido que este derecho fundamental,
reconocido por la Constitución Política y los instrumentos internacionales antes
citados, implica:
exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al
individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de
aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en
el que no caben legítimamente las intromisiones externas. […] Adicionalmente,
puede decirse que el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas
personas, según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por
mantener reservadas 527
Nuestra Corte Constitucional, respecto del derecho a la intimidad, ha considerado
que se vulnera de tres maneras:
527
Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 1997, M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA.
129
La primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada
persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos
privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de
circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la
528
honra y al buen nombre
Del contenido de cada uno de los artículos trascritos y de las citas jurisprudenciales
se pueden identificar tres aspectos fundamentales que constituye el objeto de tutela
del derecho fundamental de la intimidad: I la intimidad personal propiamente dicha, II.
el habeas data y III. la inviolabilidad de la correspondencia y otras formas de
comunicación privada.
Es evidente que la comunicación por correo electrónico se ubica en esta última
expresión, determinándose de esta manera que cualquier comportamiento que
denote la intromisión fraudulenta en la comunicación electrónica desconoce el
derecho fundamental a la intimidad personal.
En cuanto a esta forma de comunicación, en pleno desarrollo de la sociedad de la
información, con aplicación de las nuevas tecnologías para el desarrollo de
verdaderas transacciones comerciales, el uso del correo electrónico es un fenómeno
tan generalizado que ha cambiado, por completo, la manera de comunicación
interpersonal. Y este método revolucionario, también ha pasado a ser la herramienta
primordial de comunicación dentro de sociedad, siendo ya en muchos lugares la
principal vía de transmisión de información.
El correo electrónico es una herramienta de alta tecnología con la que se pretende
proteger el secreto a las comunicaciones entre los emisores y receptores virtuales,
por cuanto sus especificaciones permiten a los navegantes del Internet enviar y
recibir correspondencia a un alto nivel, confiados de la seguridad que ofrece éste tipo
de correo al mercado de las comunicaciones.
La comunicación a través de correos electrónicos, de conformidad con lo establecido
en el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el
acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones, debe entenderse por mensajes de datos «[l]a información generada,
enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax».
El derecho a la intimidad, en el caso de las comunicaciones, se materializa en la
lectura y dominio del contenido del mensaje por el destinatario, sin invasión de su
fuero interno o espacio privado por ningún tercero interventor. En otras palabras, el
derecho a la intimidad puede alegarse desde el mismo instante en que el contenido
del mensaje ya forma parte del conocimiento del destinatario, por haberse integrado
a él, razón por la cual entra a formar parte de su contexto interno como ser humano.
528
Corte Constitucional , Sentencia T-696 de 1996, M. P. FABIO MORÓN DÍAZ.
130
La inviolabilidad de la correspondencia consagrada en el artículo 15 de la
Constitución de Colombia, comprende el envío del mensaje, pasando por su
recepción y apertura, y culminando con la lectura del contenido. Es decir, no
distingue entre el secreto de la comunicación —envío y recepción del mensaje—, y
la esfera interna del receptor del mensaje. Cuando ha leído el contenido y le
pertenece solo a él.
Es por esta razón que se hace necesario distinguir entre el derecho al secreto de las
comunicaciones y el derecho a la intimidad. Esta distinción se da por los siguientes
elementos: I. El secreto, por cubrir parte del proceso comunicativo desde la emisión
hasta la recepción del mensaje vincula a dos sujetos, el emisor y el receptor, porque
uno envía y el otro recibe el mensaje. La intimidad solo vincula al receptor, porque
comienza en el mismo instante en que éste abre el mensaje y conoce su contenido,
II. El secreto protege el proceso de la comunicación hasta la recepción del mensaje.
La intimidad también protege el proceso de la comunicación en la lectura y dominio
del mensaje por el destinatario, III. El secreto garantiza las etapas del proceso
comunicativo desde el envío hasta la recepción del mensaje, para que no sean
vulneradas por terceros ajenos a la correspondencia. La intimidad garantiza el
proceso comunicativo en el contenido del mensaje para que sea conocido solo por el
destinatario de la correspondencia y IV. El secreto puede ser vulnerado respecto de
personas naturales/físicas o personas jurídicas. La intimidad puede ser vulnerada
solo respecto a personas naturales/físicas, pues las personas jurídicas no tienen
intimidad por no tener voluntad propia.
El secreto de lo comunicado no radica en guardar o no guardar el contenido del
mensaje, radica es en que no se vulnere el proceso mismo de la comunicación
desde el envío hasta la recepción del mensaje, ya que es ahí donde inicia la mala
voluntad o la mala fe del tercero interventor del mensaje.
Conforme a lo expuesto, lo que observa el despacho, respecto del medio de prueba
cuestionado, es que, de acuerdo con la forma en que fue aducido el correo
electrónico, las personas dueñas de la información y, por lo mismo, a quienes se
pudiese haber violado su intimidad, al haberse ingresado o registrado sus correos
electrónicos, sería a los señores ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL NULE VELILLA, quien son
remitente y destinatario de la información adjunta. Las demás personas que con
posterioridad aparecen en la lista de remitentes y destinatarios solamente lo han
hecho como medio de difusión, sin que la información adjunta al correo les afecte o
les represente alguna situación inherente a su intimidad personal. En otras palabras,
quienes podían disponer de la información contenido en ese correo, sin que se
violara la inviolabilidad de la correspondencia, eran ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL NULE
VELILLA, este último fue quien autorizó su aducción al presente proceso, lo cual se
hizo a través de uno de sus abogados defensores en lo penal.
Tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la Procuraduría General de la
Nación, se allegó copia del correo electrónico enviado por el abogado ÁLVARO
DÁVILA al señor MIGUEL NULE VELILLA. Con posterioridad aparecen como
131
destinatarios de este mismo correo RINA MENDOZA y JOSÉ ALFONSO ARAUJO TORRES,
quien finalmente se lo envía a DANIEL LARGACHA, abogado de confianza del señor
MIGUEL NULE, destinatario del correo, quien finalmente lo allega, por petición de
MIGUEL NULE, a los procesos que por estos hechos se adelantan.
Pero, además, debe tenerse en cuenta una situación adicional. Los primeros
intervinientes en la comunicación electrónica son los señores DÁVILA y NULE. Una
vez el señor MIGUEL NULE reenvía este correo a otras personas esa información sale
de su dominio, razón por la que los demás destinatarios o remitentes no necesitan
autorización para su uso, más aun cuando no existe ninguna instrucción para que no
se divulgue. En tal sentido, si la información había llegado legalmente al correo de
DANIEL LARGACHA este hubiera podido hacer uso de la información sin necesidad de
autorización de las demás personas que aparecen en la cadena de envíos.
Ahora bien, en cuanto a la participación del señor ARAUJO TORRES en la cadena de
remitentes y destinatarios, y quien manifestó no haber autorizado el envío de ese
documento, pues la verdad es que así no lo haya hecho la misma resultaba inocua,
en razón a que quien era dueño de la información, esto es, el señor MIGUEL NULE,
estaba autorizando a su abogado DANIEL LARGACHA para que la entregara a las
autoridades penales y disciplinarias, cumpliéndose así la ritualidad que echa de
menos el defensor y por ende, la prueba documental mantiene incólume su ilicitud.
Pero además ARAUJO TORRES había remitido el correo a DANIEL LARGACHA, quien al
tenerlo en su poder en legal forma podía hacer uso de él.
Resuelto este punto, es preciso adelantar en las otras objeciones que la defensa
hace a la existencia de este hecho. Este sujeto procesal señala que el contrato no se
podía hacer, pues recaía sobre un objeto ilegal. Indica que los NULE no tenían
autorizaciones legales para hacer el proyecto que ha sido el motivo de
cuestionamiento en esta actuación529:
quienes no tenían clara las cosas eran precisamente los señores NULE, porque
estaban ofreciendo algo que no era de ellos, porque estaban tratando de timar, de
trufar y de estafar a personas con bienes que no eran de ellos. Y eso fue lo que
percibió la esposa del senador MORENO, lo que pasa es que como persona decente
no dijo nada, simplemente dijo hasta luego, porque lo que percibió es que le iban
hacer una estafa530 […]
Cuando estalla el escándalo y ellos utilizan eso para decir y armar la estrategia y el
libreto, cuando lo que hubo fue un intento de estafa, el senador dice lo que tiene que
decir, y le dice a su señora, pues entonces usted explicará la verdad y dirá la verdad
cuando la llamen, y eso es la verdad señor procurador531
529
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 06:23 a
06:27.
530
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 10:27 a
10:54.
531
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1531, pista 1, minuto 11:23 a
11:46.
132
Afirmación que tendría algún sustento en lo manifestado por LUZ STELLA ALZATE y en
el oficio INCO 2011409021790-2 del 24 de agosto de 2011. LUZ STELLA ALZATE al
respecto dijo:
en virtud de que yo tuve los planos, como le mencioné, y hablando con el señor
GRANADOS, los planos no cumplían con las especificaciones técnicas, primero.
Segundo. Ellos no tenían, como le mencioné, muchos documentos que se
necesitaban para iniciar cualquier actividad, entre ellas, la más importante que era,
fue el permiso del INCO, ellos no contaban con ese permiso y, tercero. Pues
digamos como que no encontrábamos como respuesta en el doctor GNECCO frente a
532
nada
Y concretando lo relacionado con el permiso del INCO, comentó:
cuando se trata de un esquema como este, pues ellos [la concesión] tenían que
presentar el permiso, porque, pues estaciones de servicio que queden en la mitad de
533
la vía, si hay, existen […] no es la única zona del país donde existen estaciones
de servicio en la mitad de la carretera, hay en la concesión Medellín, creo que a la
altura de Guarne, no estoy muy segura, hay un proyecto muy similar534[…] los
terrenos eran de la Nación, porque eran de INCO, pero que el concesionario, pues
535
era el que explotaba y el que se hacía cargo de esos terrenos […] estos terrenos
están o son de la Nación a cargo de un concesionario, entonces, digamos, que sí es
obligación del concesionario tener como todos los permisos con relación con eso,
porque pues a usted particularmente no se lo van a dar536
La dificultad no estaba entonces en la ilegalidad del proyecto, estaba en la falta de
documentación necesaria para la ejecución del contrato. Este punto explica que la
minuta del contrato estipulara que:
No obstante lo anterior, dichos planos y diseños deberán sujetarse a los requisitos y
condiciones que imponga la entidad concedente INCO. El concepto de uso
necesario para hacer viable el proyecto de las estaciones de servicio y sus negocios
complementarios sobre el lote objeto de este contrato, será tramitado directamente
por EL CONCESIONARIO quien asume expresamente la responsabilidad por la
legalidad del trámite del mismo537
Este aparte de la minuta demuestra que estaba dirigido a este contrato en
específico, pues con él se trataban de superar los inconvenientes legales que había
hasta ese momento, y que no era una minuta más, una preforma para cualquier
contrato. Pero las precisiones de la minuta no quedaban ahí, además esta decía lo
siguiente:
532
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 52:55
a 53:36.
533
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 55:18
a 55:29.
534
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 32:27
a 32:45.
535
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 46:47
a 47:04.
536
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 55:43
a 56:00.
537
Confrontar folio 188 del cuaderno 1 de la actuación.
133
PARÁGRAFO PRIMERO..............................adelantará de forma diligente, por su
cuenta, riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad la totalidad de los trámites y
gestiones que sean necesarias para obtener la LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN y en
general las autorizaciones que se requieran para ejecutar las obras civiles y trabajos
referidos en esta cláusula, una vez le haya sido entregada por EL CONCESIONARIO
el Concepto de Uso del Suelo y las Licencias de Urbanismo emitidos por las
autoridades competentes; así mismo, ………..obtendrá la totalidad de las
autorizaciones necesarias para ejercer la actividad de Distribución Minorista de
Combustible, incluyendo pero sin limitarse los siguientes: permisos de las
autoridades viales, permisos ambientales, certificado de conformidad y en general los
que establezcan el Decreto 1521 de 1998, Decreto 4299 de 2005, Decreto 1333 de
2007 y la Ley 232 de 1995, o las leyes que los adicionen, complementen o
modifiquen.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Es entendido por las partes, que si por motivos no
atribuibles a ellas, las autoridades competentes se abstienen de conceder los
permisos, autorizaciones y licencias requeridos para el desarrollo de los proyectos
y/o no se obtiene la viabilidad para Gas Natural, quedará sin efecto este contrato y
en consecuencia no surgirá NINGUNA obligación para las partes, ni habrá lugar al
pago de indemnizaciones, daño emergente, lucro cesante, ni ningún otro concepto
que se derive de la intención o expectativa del negocio. En caso que sea negada la
viabilidad para el Gas Natural, las partes revisarán y acordarán las nuevas
538
condiciones de negocio, que permitan el desarrollo de líquidos
Es claro para el despacho que la minuta se elaboró para perfeccionar la entrega de
las CCO de la concesión Bogotá—Girardot, y no como dice la defensa que dicha
minuta no prueba nada. Además, es importante tener en cuenta lo que dijo LUZ
STELLA ALZATE sobre la viabilidad del contrato: «el proyecto puede ser viable, pero si se
cuenta con ciertas, pues, cosas que son básicas. El volver a […] iniciar con los planos es
un tema complicado, no quiere decir que no sea posible»539 [Negrillas fuera del texto
original]. Es decir, el proyecto era viable, pero había dificultades de orden técnico y
jurídico, que podían ser superadas y eso fue lo que quedó precisamente consignado
en la minuta del contrato, hechos estos que vienen a corroborar el dicho de MIGUEL
NULE ante la Corte Suprema de Justicia, en donde expresó que: «este contrato
firmado estaba condicionado a la entrega del Instituto Nacional de Concesiones del predio
mismo, sin embargo con el documento contractual existía un derecho»540.
En cuanto al oficio INCO 2011409021790-2 del 24 de agosto de 2011, que
corresponde a la respuesta de una solicitud elevada por la Corte Suprema de
Justicia, cabe precisar que ese documento dijo lo siguiente:
En virtud de lo estipulado en la cláusula 12 numeral 12.28, es obligación del
concesionario suministrar, instalar y operar los equipos y personal necesario para
operar los Centros de Control, en las condiciones previstas en dicho Contrato y sus
apéndices, particularmente en las especificaciones técnicas de operación y
mantenimiento.
538
Confrontar folio 189 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 2, minuto 06:30
a 06:48.
540
Confrontar folio 148 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
539
134
Adicionalmente a lo anterior, los centros de control de operación cuenta con áreas de
servicios destinadas al usuario, como son: los servicios sanitarios, cafeterías, los
servicios de telefonía, líneas directas de atención al público y zona de parqueo, por
consiguiente, dentro del objeto y alcance del mencionado contrato, no se tiene
contempladas las zonas especiales para ser explotadas comercialmente ni mucho
menos para instalar estaciones de servicio de combustible541
Efectivamente la cláusula 12 del contrato estipula:
CLAUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del
Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en
los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, el Concesionario
deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendiente al cabal
cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo incluyendo, pero sin
limitarse, las siguientes obligaciones, además de las contenidas en las normas
constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente
Contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprendan de su
naturaleza:542 […]
12.28 Suministrar, instalar y operar los equipos y el personal necesario para operar
las estaciones de peaje, las Estaciones de pesaje, los Centros de Control de
Operación, las Áreas de Servicio, y en general la infraestructura de operación, en
las condiciones previstas en este Contrato y sus apéndices, particularmente en las
Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.
Sin embargo la cláusula escogida para responder el concepto omitió las que hacen
referencias a los centros de control de operaciones —CCO— y a las áreas de
servicio, es decir la cláusula 45 a la que nos referimos en líneas anteriores. Esta
cláusula estipulaba:
CLÁUSULA 45. ESTACIONES DE PEAJE, DE PESAJE, CENTROS DE CONTROL
DE OPERACIONES Y ÁREAS DE SERVICIO
La instalación y operación de estaciones de peaje, así como la construcción y
operación de los Centros de Control de Operaciones, de las Áreas de Servicio y de
las Estaciones de Pesaje, se ceñirán a lo previsto en las Especificaciones Técnicas
de Operación y Mantenimiento […]
[…] los costos de instalación y operación de los Centros de Control de Operación, de
las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje serán por cuenta y riesgo del
concesionario543
El concepto tampoco hizo mención al apéndice 3 del contrato en el que se dijo lo
siguiente:
541
Confrontar folios 92 y 92 inverso del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
542
Confrontar folio 53 del cuaderno de anexo 18.
543
Confrontar folios 67 inverso y 68 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno
de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS.
135
Áreas de Servicio ubicadas en el Centro de Control de Operación
Los Centros de Control de Operación contarán con áreas de servicio destinadas al
usuario, como son: los servicios sanitarios, la cafetería, los servicios de telefonía,
líneas directas de atención al público y zonas de parqueo.
Estas áreas de servicio, debe incluir como mínimo:
I.
J.
K.
L.
M.
N.
O.
P.
Teléfonos públicos
Zonas de alimentación
Sanitarios
Puestos de parqueo
Oficina de Policía de Carreteras
Oficina de Administración
Enfermería
Zonas de recibo y circulación
2 unidades
200 m2
8 unidades
500 m2
50 m2
60 m2
100 m2
50 m2
Obsérvese que lo que se exige es un mínimo, es decir que además de esos servicios
era factible ofrecer otros a los usuarios. Además, en ese mismo contrato se pactó un
ítem que se llamó generalidades de mantenimiento vial. El despacho quiere resaltar
lo siguiente de ese punto:
CAPITULO II- NORMAS DE MANTENIMIENTO PARA CARRETERAS
CONCESIONADAS
2. GENERALIDADES DEL MANTENIMIENTO VIAL
2.1.
DESCRIPCIÓN
Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas que el
Concesionario debe adelantar, con el objetivo de preservar las características
técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio previamente
establecido para el período de la Concesión. Las actividades de mantenimiento se
pueden clasificar en dos grandes grupos.
El Mantenimiento Rutinario y el
Mantenimiento Periódico […]
1.6 ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DEL
CONTRATO
1.5.4. DURANTE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN
[…]
1.5.1.3 Servicios de Atención a los Usuarios
Desde la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato, el
Concesionario deberá proveer los siguientes servicios:
[…]

Servicios de suministro de bienes para operaciones de vehículos
1.5.5. DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN
136
Durante la Etapa de Construcción el Concesionario deberá mantener en todos los
Trayectos del Proyecto, el mismo Índice de Estado señalado para la Etapa de
Preconstrucción. Esta medición será llevada a cabo por el Interventor, quien le
informará al Concesionario sobre necesidades de intervención y corrección de
fallas.
1.5.6. DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO
[…]
d. Servicios de Atención de los Usuarios
[…]


Servicios de suministro de bienes para operación de vehículos
Servicios de venta de alimentos […]544
De acuerdo a lo anterior, tal como se afirmó en líneas anteriores, el concesionario
estaba en la obligación de instalar dos centros de control de operación —CCO—,
que contaban a su vez con áreas de servicio, sin embargo los CCO y las áreas de
servicio eran tratadas por el contrato como dos conceptos diferentes. Dentro de los
servicio que le debía prestar la concesión a los usuarios, estaban los de suministrar
bienes para la operación de vehículos y, además, en la etapa de operación y
mantenimiento, el de venta de alimentos. Realmente lo que se pretendía ceder por
parte de los NULE al disciplinado no eran las CCO sino las áreas de servicio y ni
siquiera su totalidad sino solo una parte, aquella que se podía destinar a la
instalación de estaciones de gasolina.
Como se ve, el concepto rendido por SILVIA URBINA RESTREPO, subgerente de
Gestión Contractual del INCO, es absolutamente deficiente y en la medida en que se
cuenta en la actuación con el contrato, le corresponde al juez disciplinario realizar las
respectivas valoraciones jurídicas que puedan caber sobre este acto jurídico, las que
se han hecho con suficiencia.
Ahora bien, sin en gracia a la discusión no fuera procedente el perfeccionamiento de
un contrato de usufructo, tema que no es objeto de decisión en la presente decisión
y que debería ser resuelto por la autoridad competente, lo cierto es que con la
prueba obrante en el proceso se demostró que con grado de certeza que NÉSTOR
IVÁN MORENO ROJAS le solicitó a los NULE la entrega gratuita de las áreas de servicio,
solicitud que con el paso del tiempo se convirtió en coacción. Este es el hecho
relevante para la valoración jurídica.
6.5 De la comisión relacionada con los contratos de la malla vial
6.5.1 La defensa
544
Confrontar folios 123 inverso, 124 inverso y 125 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que
corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta
contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
137
Sobre este cargo, la defensa expresa lo siguiente:
fueron los organismos de control los que exigieron que en el curso de los contratos
071 y 072 se hiciera de una cierta manera que no se había hecho ¿cuál fue esa
cierta manera? precisamente buscando corrección, señor procurador ¿cuál fue la
manera especial que se hizo el 071 y el 072, con buena intención, no con
perversidad. La contraloría, el ministerio público, el personero municipal, exigieron
que los funcionarios que estaban interviniendo, porque eso lo explica LILIANA PARDO,
[…] no tuvieran contacto con el público y que la sesión se hiciera en un sitio aparte y
que debían encontrarse en un sitio, para no tener contacto con el público, porque era
la manera mejor de garantizar la transparencia. Eso no lo puso el alcalde de Bogotá
[…] se lo impusieron los organismos de control, se los impuso el contralor y el
ministerio público, porque el personero es ministerio público, como usted545 […] y
estuvieron en un hotel, tal vez el hotel Bacatá, señor procurador. Y eso que fue así,
que fue exigido por los organismos de control, que fue acompañado por los
organismos de control, ahora quieren hacerlo aparecer los señores NULE como que
había una oficina paralela de la contratación en Bogotá. Y eso que se hizo con la
mejor intención, que le fue impuesto al alcalde, donde no tenía acceso ni el alcalde ni
el senador MORENO ROJAS, ninguno de los dos MORENO ROJAS, ahora en día quieren
presentarlo como que eran unos funcionarios puestos por ellos, ad hoc,
precisamente para entenderse con los bandidos546
6.5.2 Consideraciones del despacho
Para determinar si al defensor le asiste o no razón en sus argumentos, el despacho
procederá a determinar cómo fue la adjudicación de los contratos 071 y 072 de la
malla vial y cuál fue la injerencia del grupo NULE en esta licitación.
Como ya se anotó anteriormente, los que buscaban los NULE con la reunión de
Miami a mediados del 2008, era lograr contactarse con la nueva administración de
los MORENO que apenas empezaba, y así consolidarse en el Distrito con más
contratos. Este dato es importante resaltarlo, pues para finales de ese año 2008, el
26 de diciembre, se le adjudicó al grupo NULE dos contratos de la malla vial en
Bogotá547.
MAURICIO GALOFRE, en declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia,
detalló que cuando el grupo NULE se enteró de la licitación de la rehabilitación de la
malla vial, hacia agosto del 2008, celebraron varios encuentros en la oficina de
ÁLVARO DÁVILA, en cuyo desarrollo se habló de la exigencia de los MORENO ROJAS
del 6% por la entrega de los contratos: «yo me enteré a través de ÁLVARO DÁVILA y de
MIGUEL NULE de que esos eran unos contratos que iban a salir y que íbamos a trabajar para
ganarnos esos contratos. Eso fue después de mediados del 2008, fue después de la
reunión de Miami»548.
De igual manera lo relató ante la Procuraduría General de la Nación, aquí dijo que:
545
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7 folio 1663, pista 1, minuto 3:57 a 5:14.
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7 folio 1663, pista 1, minuto 5:24 a 6:11.
547
Confrontar folios 399 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
548
Confrontar folio 171 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
546
138
cuando se empezó a hablar del proceso licitatorio que eso fue más o menos en
agosto de 2008 se habló de que el porcentaje que exigían los hermanos MORENO
para entregar estos contratos eran del 6% y el doctor DÁVILA dijo que había que
suscribir un contrato con él por ese valor549 […] seguimos la relación con él [con
ÁLVARO DÁVILA] para otros procesos de adjudicación y licitación aquí en el Distrito. Él
manifestaba una estrecha relación con los hermanos MORENO, IVÁN y SAMUEL, y para
el tema de la licitación de malla vial ofreció esa relación para la consecución de los
contratos […] con él también se suscribió un contrato para la adjudicación de los
contratos de la malla vial donde él manifestó que era la manera de conseguir que
estos contratos, en una comisión de […] 6% a los hermanos MORENO […] Esto pues
fue lo que nos dijo el doctor DÁVILA a nosotros550
Con el propósito de llegar a ese acuerdo, los NULE se reunieron varias veces con
ÁLVARO DÁVILA y sus socios, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA. Las reuniones se llevaron
a cabo en la oficina de ÁLVARO DÁVILA, durante el período de la evaluación de las
propuestas y después de la adjudicación, es decir desde el segundo semestre de
2008 a principios del 2009. Sobre este hecho MAURICIO GALOFRE señaló lo siguiente:
«fueron varias reuniones, fue en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA, por lo general en
estas reuniones estaban ÁLVARO DÁVILA, JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA, los NULE, MANUEL,
MIGUEL y GUIDO, y yo asistí a varias»551.
Coincidente con este testimonio, MIGUEL NULE refiere, en su declaración ante la
Corte Suprema de Justicia, que tras la reunión con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en
Miami, resolvieron participar en la licitación de la malla vial con dos consorcios. En
algún momento del segundo semestre de 2008, ÁLVARO DÁVILA le expresó la
necesidad de cancelar una comisión de éxito del 6% a IVÁN y SAMUEL MORENO
ROJAS, quienes a cambio se comprometían a adjudicarlos. Igualmente dijo que: «El
doctor IVÁN y SAMUEL MORENO no se comprometieron directamente. ÁLVARO DÁVILA, quien
representaba a IVÁN MORENO, dicho por IVÁN MORENO, se comprometía a que nos
adjudicaran los dos contratos [los de malla vial]»552. Y en el proceso adelantado contra
GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA afirmó:
En los contratos de malla vial la solicitudes de dinero fueron equivalentes al 8%,
estas se hicieron por parte del contralor y del señor IVÁN MORENO, a quienes
correspondía el 2% y el 6% respectivamente. El señor ÁLVARO DÁVILA era el
encargado junto a EMILIO TAPIA y JULIO GÓMEZ fue el que sirvió como garante para el
pago de la solicitud y para ello se suscribió un contrato con ÁLVARO DÁVILA; ÁLVARO
DÁVILA y el señor IVÁN MORENO personalmente nos hicieron esas solicitudes, los
únicos beneficiarios de ese 8% eran MIGUEL ÁNGEL MORALES, IVÁN MORENO y
SAMUEL MORENO553
En el mismo sentido, señala MANUEL NULE que ÁLVARO DÁVILA, en la primera reunión
que sostuvo con él, le manifestó que debían pagar la comisión, pues tenía el control
549
Confrontar folio 648 del cuaderno 3 de la actuación
Confrontar folio 646 y 647 del cuaderno 3 de la actuación
551
Confrontar folio 648 de la actuación.
552
Confrontar folio 149 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
553
Confrontar folio 76 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
550
139
del proceso de evaluación en el IDU desde la elaboración de los pliegos de
condiciones y ante las bajas posibilidades de ser elegidos, debido a la ubicación en
el orden de elegibilidad, consintieron en el pago de las comisiones y efectivamente
ganaron la licitación. Parte de los recursos estarían dirigidos a algunos funcionarios
del IDU: «A finales del año 2008 nuestras empresas también participaron a través de
algunos consorcios en los procesos de malla vial, procesos en los cuales nos hicieron una
exigencias económicas a través del señor ÁLVARO DÁVILA del 8% del valor de los contratos;
de este monto el 2% iba a ser para el contralor Distrital de Bogotá»554. Esta misma versión
la confirmó en la declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso seguido contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS; allí expresó lo siguiente:
En el segundo semestre del año 2008 en algún momento el doctor DÁVILA le dice a
mi hermano MIGUEL que hay que acceder a pagar una comisión de éxito si queremos
ser adjudicatarios de los contratos de malla vial, se habla de una comisión del 6 por
ciento, él, el doctor DÁVILA que una buena parte de los recursos son para los
doctores MORENO, el doctor IVÁN MORENO y el doctor SAMUEL MORENO. Después ya
en incursos [sic] en el proceso de evaluación de las propuestas, lo cual debió ser en
el mes de noviembre o diciembre de 2008, se produce una nueva reunión para este
tema en las oficinas del doctor DÁVILA, a esta reunión asisto yo, mi socio GUIDO
NULE, otros socios del consorcio JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes entiendo que
no aparecían formalmente en la propuesta pero actuaban como socios y tenían todas
las características de socios, en esa reunión se nos pone de presente el doctor
ÁLVARO DÁVILA que la comisión de éxito ya no puede ser del 6 por ciento sino del 8
por ciento, porque supuestamente habían aparecido unos gastos adicionales, según
lo que yo entendía en ese momento, que había que el dos por ciento al contralor de
Bogotá, MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, quienes en unas reuniones posteriores con
GUIDO NULE confirma que efectivamente del 8 por ciento habían unos recursos para
él. En ese momento ya las propuestas estaban presentadas y en el orden de
elegibilidad la posibilidad que tenían los consorcios en los cuales nosotros
participábamos para ser adjudicatarios era baja, en la reunión nos manifiestan el
doctor DÁVILA y el doctor EMILIO TAPIA que la única forma de poder ser adjudicatarios
era aceptando dicha pretensión económica, fue así como accedimos a ellos y
efectivamente los consorcios resultaron adjudicatarios […] Las reuniones a las que
asistí pudieron ser aproximadamente unas siete, diez reuniones, se realizaron en su
gran mayoría en las oficinas del doctor DÁVILA y generalmente las personas que
estaban eran las que mencioné anteriormente, JULIO GÓMEZ. EMILIO TAPIA, ÁLVARO
DÁVILA y mis socios, en algunas uno de nosotros no estaba, o eventualmente yo no
estaba. Esas reuniones se hicieron en el período de evaluación de la propuesta y de
adjudicación y ya adjudicados durante el transcurso del año 2009, el tema lo tuvimos
que tratar varias veces ya en torno a la efectividad o no de la realización de los
pagos555
Por su parte, GUIDO NULE manifestó que en noviembre o diciembre del 2008,
estando en curso el proceso de evaluación de las ofertas del proceso de
adjudicación de los 6 grupos de la rehabilitación de la malla vial, ante él y los otros
socios, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIAS, ÁLVARO DÁVILA les pidió ampliar la comisión en
un 2% para el contralor distrital, quienes en reuniones posteriores con GUIDO NULE
554
Confrontar folio 926 del cuaderno 5 de la actuación. Este testimonio lo rindió MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA ante la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso de GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA radicado
con el número 34474.
555
Confrontar folios 207 y 208 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La
misma declaración se encuentra a folios 1132 y 1133 del cuaderno 5 de la actuación.
140
reafirmó su inclusión en el pago. Para ese instante las ofertas por ellos presentadas
tenían pocas posibilidades de éxito en el orden de elegibilidad. EMILIO TAPIA y
ÁLVARO DÁVILA les expusieron a los NULE que la única forma de resultar
seleccionados era consintiendo esas pretensiones. Accedieron y los consorcios
resultaron beneficiados.
Finalmente al grupo NULE le adjudicaron 2 contratos de malla vial, el 071 y el 072, lo
que, según MIGUEL NULE, demostraba el poder de ÁLVARO DÁVILA y JULIO GÓMEZ en
el IDU y después de ella, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS
directamente le pidió el pago de una parte de la comisión, revalidando la condición
de intermediario de ÁLVARO DÁVILA, sobre este punto dijo:
la solicitud del 6 por ciento de los contratos de malla vial, esa me la hizo ÁLVARO
DÁVILA y las ratificó el señor IVÁN MORENO el día que nos reunimos en el apartamento
de ÁLVARO DÁVILA, él, ÁLVARO y mi persona556 […] en relación a la cifra del 6 por
ciento, no se dijo nada, eso me lo dijo ÁLVARO DÁVILA, pero en relación a la solicitud
de dinero me lo dijo textualmente el senador IVÁN MORENO, me refiero a la ratificación
del 6 por ciento, él me dijo a mí personalmente que necesitaba una suma de dinero,
no recuerdo, pero que era parte desde luego de los compromisos que habíamos
adquirido con ÁLVARO DÁVILA respecto al 6 por ciento y al 2 por ciento, no era más
nada, sino de eso557
Este hecho desvirtúa la hipótesis sostenida por la defensa de que ÁLVARO DÁVILA,
JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA usaran el nombre de los MORENO para facilitar su actuar
delictivo. Sobre este tema la defensa dijo lo siguiente: «usted ni siquiera se ha hecho la
pregunta, señor procurador, de si el señor DÁVILA utilizó o no utilizó el nombre de los
MORENO»558-559.
¿Pero cómo se hizo la licitación?, ¿es cierto, como lo afirma la defensa, que esta fue
transparente?, o por el contrario, como lo afirman los NULE, ¿hubo injerencias ilícitas
que permitieron una adjudicación amañada de dichos contratos? Para dar respuesta
a estos interrogantes el despacho continuará con la valoración de la prueba aducida
a la actuación.
MANUEL FRANCISCO NULE sostuvo que:
MIGUEL la información que trasmitió fue que si queríamos ser adjudicatarios teníamos
que acceder a esa petición [la de las comisiones del 6% y 2%] porque tenían, no se a
través de qué mecanismo, tenían control de todo el proceso de evaluación en el IDU,
556
Confrontar folio 94 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1020 del cuaderno 5 de la actuación.
557
Confrontar folio 95 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1021 del cuaderno 5 de la actuación.
558
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 19:05 a
19:13.
559
Confrontar también declaración de JAIME LOMBANA VILLALBA del 6 de julio de 2011, es esa oportunidad dijo:
«yo le expresé en dos ocasiones a SAMUEL, con el cariño que le tengo, que debería cuidarse, que había
personas que utilizaban su nombre y que decían que iban de parte del alcalde» Confrontar audiencia del 6 de
julio de 2011, DVD, cuaderno 7, folio 1817, pista 2, minuto 50:14 a 50:31.
141
además control en la realización de los pliegos de condiciones en donde recuerdo se
hicieron unas modificaciones o se incluyeron algunos temas que facilitaran a nuestro
consorcio ser adjudicatarios, el tema que incluyeron, hasta donde me acuerdo, era
uno relacionado con la experiencia en construcciones de vías urbanas en concreto
rígido, esto era para que las empresas Costco e Inca pudieran aportar esa
experiencia, empresas que entiendo son del doctor JULIO GÓMEZ560
El jefe de licitaciones del grupo NULE, MAURICIO GALOFRE AMÍN, confirma
detalladamente lo manifestado por MANUEL FRANCISCO NULE. Refiere GALOFRE AMÍN
que enterado por MIGUEL y ÁLVARO DÁVILA de las licitaciones de la malla vial
comenzó a preparar lo necesario. Lo primero era conocer los requerimientos
técnicos, financieros y jurídicos, así entonces JULIO GÓMEZ lo contactó con su
subalterna DIANA PAOLA PATIÑO y le entregaron unos posibles pliegos de condiciones
para hacerles reformas con el fin de restringir la participación de aspirantes y facilitar
la intervención del grupo con el mayor número de propuestas posibles.
me pone en contacto JULIO GÓMEZ con una funcionaria de él, que se llama DIANA
PAOLA PATIÑO, ellos JULIO GÓMEZ y DIANA PAOLA me entregaron unos posibles
pliegos de condiciones al cual podría hacerle unas modificaciones a efectos de
restringir la participación de otros y facilitar la participación del grupo con el mayor
número de propuestas posibles […] los ajustes fueron, el patrimonio se subió, se
bajó el cupo de crédito, se modificó el tema de la experiencia en Colombia porque
había una experiencia que pedían que fuera en vías urbanas a través de sus dos
empresas que eran INCA y COSTCO quedando en el documento de pliego la
experiencia que tenían estos dos empresas. En los pliegos de condiciones se
pusieron en vías urbanas de ciudades en Colombia la experiencia que tenía INCA y
COSTCO la experiencia que tenía cada uno y estos aportaron dentro de la licitación y
561
pudieran cumplir con los requerimientos del pliego
Ratificando su dicho, en el proceso adelantado contra GERMÁN OLANO BECERRA,
sostuvo:
Con respecto a los contratos 071 y 072 […] intervenimos en la elaboración de los
pliegos de condiciones a través de una funcionaria del doctor JULIO GÓMEZ con la
cual intercambiamos varios emails donde nos poníamos de acuerdo cuales deberían
ser estas exigencias, el nombre de la funcionaria es DIANA PAOLA PATIÑO, ella
trabajaba con JULIO GÓMEZ, la idea era elaborar unos pliegos de condiciones que
fueran restringidos pero que al mismo tiempo nos permitiera presentar varias
propuestas y así ocurrió, presentamos dos propuestas que resultaron adjudicatarias
de los contratos 071 y 072562
Y en cuanto a la relación con funcionarios del IDU manifestó: «ellos [JULIO GÓMEZ y
EMILIO TAPIA] todo el tiempo y en varias reuniones hacían alarde de sus relaciones al
interior del IDU sobre todo JULIO GÓMEZ que decía tener una estrecha relación con la
doctora LILIANA PARDO, directora del IDU, hasta el punto que en alguna de las reuniones la
560
Confrontar folio 209 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1134 del cuaderno 5 de la actuación.
561
Confrontar folios 172 y 173 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que
adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
562
Confrontar folio 151 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
142
llamó la mamá»563. Como se ve, en la preparación de los pliegos de condiciones se
introdujeron modificaciones que les
modificaciones fueron las siguientes:
permitió
manipular
la
licitación.
Las
I.
La experiencia específica en construcciones en vías urbanas para que Costco e
Inca pudieran presentarlas, empresas que eran de JULIO GÓMEZ. Sobre este tópico
MAURICIO GALOFRE señaló:
JULIO GÓMEZ era un contratista que en ese momento decía gozar de muy buenas
relaciones dentro del IDU y en la parte de elaboración de pliegos ellos pusieron, se
puso una experiencia de que habría que acreditar experiencia en vías urbanas en
Colombia lo cual la cumplía JULIO GÓMEZ, razón por la cual nos tocó consorciarnos
con él564 […] JULIO GÓMEZ era socio en un 30% de los contratos de malla vial, razón
por la cual era conocedor de los compromisos que se adquirieron en estos
contratos565
II. Subieron
el patrimonio y bajaron el cupo de crédito.
Prueba documental de este actuar delictivo lo constituyen los correos que sostuvo
GALOFRE AMÍN con DIANA PAOLA PATIÑO para conocer el contenido de los pliegos de
condiciones, anticipadamente a su publicación. Sobre este tema GALOFRE AMÍN en
interrogatorio que rindiera ante la Fiscalía General de la Nación, manifestó:
Esa licitación se manejó desde antes que se publicaran los pliegos, se manejó a
través de correos electrónicos por la persona designada por JULIO GÓMEZ, de nombre
DIANA PAOLA PATIÑO OSPINO. Ella me la presentaron como una persona que
trabajaba con JULIO GÓMEZ y con quien tenía que coordinar los pliegos de
condiciones de la malla vial. Coincidencialmente encontré algunos correos que me
crucé con ella, yo los imprimí (13) correos, los cuales les hago entrega. Se reciben
diez (10) hojas. Esos correos tratan de la experiencia que había que tener en los
pliegos de condiciones para montar y ganar la licitación. Se coordinaron las cosas y
nosotros pudimos participar en las licitaciones con dos grupos, en los contratos de
obra n.º 071 y 072 de 2009. Yo los enviaba desde mi correo
[email protected] y recibía y enviaba desde licitaciones.aldí[email protected]
Efectivamente esos correos fueron entregados a la Fiscalía General de la Nación y
copia de ellos fueron enviadas al proceso adelantado por la Corte Suprema de
Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA. Esos correos entre otras cosas
dicen lo siguiente:
De: licitaciones aldía
Para: [email protected] <mailto: [email protected]>
Enviado: 21 sep 2008 5:32 PM
Asunto: Re: proyecyos bta
563
Confrontar folio 156 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
564
Confrontar folio 648 del cuaderno 3 de la actuación.
565
Confrontar folio 658 del cuaderno 3 de la actuación.
566
Confrontar folio 29 del cuaderno 195 de anexos que corresponde al cuaderno 22 de anexos originales del
proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado
34474.
143
Cordial saludo doctor, estamos trabajando en el tema, y quisiera saber si cuando
dicen que puede ser solo contratos de mantenimiento y rehabilitación de vías son
URBANAS?? Y EN TAL CASO puede acreditar las 4 propuestas por valor de 1 del
100% o de 3 a 6 por el 200%??? Por favor confirme, gracias
[…]
sep 21, 2008 at 5:50 PM, Mauricio galofre < [email protected]
[…]
No cuando yo me refiero a ese tipo de experiencia en vías en general
[…]
De: licitaciones aldía
Para: [email protected]
Enviado: 21 sep 2008 6:15 PM
Asunto: Re:proyecyos bta
es necesario solicitar unos contratos en vías urbanas, mantenimiento o
construcción??? podríamos pedir al menos uno?? de que valor???
[…]
De: Mauricio galofre ([email protected])
Enviado: lunes, 22 de septiembre de 2008 12:04:42 a.m
Para: licitaciones aldia([email protected])
Eso no es problema siempre que no sea solo en Colombia
Mauricio G
567
Abierta la licitación, mediante Resolución 3779 del 24 de octubre de 2008,
presentaron la propuesta y cerrada esta, el 20 de noviembre de 2008, en el IDU se
hizo lectura de todas, unas 14, concluyendo que para poder ser adjudicatarios de
dos grupos necesariamente debía rechazarse 4 o 5, ello debido a que por el precio
ofertado se podía saber de antemano cual era el orden de elegibilidad en virtud del
método de evaluación establecido en la licitación. Sobre este tema MAURICIO
GALOFRE se expresó en los siguientes términos:
En todos los procesos licitatorios del IDU se utiliza un solo sobre, así que desde el
día de la entrega de las propuestas se puede elaborar un orden de elegibilidad
porque el precio ofertado se conoce en la audiencia de cierre, es sólo aplicar la
fórmula y ya se sabe cuál es el orden de elegibilidad. Esto hace fácil saber cuáles
son las propuestas que necesitas rechazar para quedar de primero en el orden de
elegibilidad. Esto es lo general, para el caso del proceso licitación 006 de 2008 había
alrededor de trece propuestas que se entregaron en audiencia de cierre, se leyeron
los precios y las dos propuestas de nosotros que eran Unión Temporal Vías de
567
Confrontar folios 252 y siguientes del cuaderno 195 de anexos que corresponde al cuaderno 22 de anexos
originales del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA
bajo el radicado 34474.
144
Bogotá y Unión Temporal GTM quedaron de últimas en el orden de elegibilidad
haciéndose necesario rechazar alrededor de cuatro propuestas, no me acuerdo si
fueron cuatro o cinco, para poder resultar adjudicatarias cada una de un grupo568
En su versión ante la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente:
Por la forma de evaluación del IDU es fácil saber quién va a resultar adjudicatario si
se tiene de antemano la evaluación jurídico técnica, ya que los precios ofertados se
conocen desde el día que se entrega la propuesta, y para saber el orden de
adjudicación basta hacer una simulación matemática, de esta manera el día de la
entrega de las propuestas, se leyeron los precios de alrededor de 14 proponentes
por grupo, dándonos cuenta que para poder resultar adjudicatarios de dos grupos
como ocurrió, había que rechazar por lo menos cuatro o cinco proponentes, no
recuerdo bien, lo cual sucedió con la ayuda al interior del IDU, esta ayuda la
transmitía al interior del IDU MANUEL PASTRANA que era empleado de EMILIO TAPIA y
JULIO GÓMEZ569
Confirmando lo sucedido en la audiencia de cierre, DIANA MARCELA VELASCO,
funcionaria de la Personería de Bogotá, que acudió a ella como ministerio público,
señaló:
dentro de mis funciones asistí por orden del señor personero FRANCISCO ROJAS
BIRRY al acto de cierre de la licitación como ministerio público, teniendo en cuenta
que a este acto asistieron los demás entes de control, Procuraduría y Contraloría […]
fue una audiencia bastante concurrida, larga, no recuerdo la fecha, pensaría que fue
como a finales dela vigencia 2008, eran bastantes proponentes e igualmente por
parte del IDU cada uno de los folios fue numerado con sellos y pues porque se
quería tener como la mayor transparencia en el tema, eran unas propuestas de
aproximadamente de 2000 a 3000 folios, las cuales fueron numeradas públicamente
e igualmente a los proponentes se les dio a conocer el valor de su propuesta
económica, los respectivos APU y el AIU570
Lo anterior confirma que efectivamente los proponentes al momento de cerrarse la
licitación tuvieron la oportunidad de conocer el precio de todas las ofertas.
Detallando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del actuar delictivo cometido,
GALOFRE AMÍN relató:
yo me reuní con MANUEL PASTRANA, EMILIO TAPIA, JULIO GÓMEZ, en una oficina en el
norte de Bogotá que queda por la 116 después de la 15, no recuerdo de quien era
esa oficina, nosotros subimos a una oficina del segundo piso, era una casa de dos
pisos y en un tablero empezamos a mirar cuáles eran las propuestas que había que
rechazar para que las propuestas de nosotros resultaran adjudicatarias. Identificadas
estas propuestas el paso siguiente era buscar los motivos o los errores que tenían
estas propuestas para que fueran rechazadas, para lo cual se nos dio copia de las
propuestas, lo que normalmente se hacía era un derecho de petición al IDU porque
son propuestas públicas, y en conjunto con MANUEL PASTRANA empezamos a hacer
cada quién por su lado una evaluación de estas propuestas, efectivamente se
encontraron unas falencias en las propuestas y las empresas fueron rechazadas, yo
568
Confrontar folio 649 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 173 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
570
Confrontar folio 65 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso que adelanta
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
569
145
le pasé la información a MANUEL PASTRANA y la hacía en los escritos de traslado de la
licitación. Este fue el procedimiento mecánico que se llevó a cabo para elaborar la
propuesta y cómo fue la metodología de cómo se hizo la licitación571
Por su parte ÁLVARO DÁVILA manifestó en su declaración rendida ante la Corte
Suprema de Justicia que: «en este proceso licitatorio para efectos de la evaluación
económica se utilizó la media geométrica es decir una fórmula matemática que aparece a
folio 4 de la resolución que hacía totalmente impredecible el resultado» 572. En los mismos
términos HÉCTOR JULIO GÓMEZ manifestó: «es muy importante que se revisen los
criterios de evaluación del IDU, debido a que la forma de adjudicación era absolutamente al
azar»573. Y la defensa expuso, refiriéndose al testimonio de ÁLVARO DÁVILA:
al responder la pregunta sobre el presunto contrato de asesoría, que, según MIGUEL
NULE, correspondía a las pretensiones del 6% sobre el valor total a adjudicar de la
licitación de la malla vial, dijo, en lo pertinente: yo jamás he representado intereses
de SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO, ni en esta ni en ninguna otra materia.
Finalmente, quiero manifestar que las licitaciones de malla vial, a las cuales se
refiere el señor NULE, y que fueron adjudicadas a la Unión Temporal UT vías de
Bogotá UTGM, como consta en las Resoluciones 5665 del 26 de diciembre de 2008
y 56 de la misma fecha, fueron adjudicadas de la siguiente forma: Primero. La del
grupo tres se presentaron 14 ofertas, de las cuales 10 resultaron elegibles, se aplicó
como criterio de la adjudicación la media geométrica, que es una formula aritmética,
y la unión temporal GTM quedó en cuarto lugar de elegibilidad. Pero como el
numeral 3.11 del pliego establecía que ningún oferente podía ganar más de un
grupo, y en este caso los 3 primeros en orden de elegibilidad ya habían resultados
adjudicatarios, GTM ganó entrando de cuarto por proceso de descarte […] la del
grupo 4 la presentaron también 14 ofertas, resultaron elegibles 10, la unión temporal
Vías de Bogotá quedó en el 5.º lugar de elegibilidad, también luego de aplicar una
media geométrica, que es la fórmula aritmética de los 10 proponentes en la
aplicación de la misma regla del pliego, y teniendo en cuenta que los cuatro primeros
elegibles ya habían sido adjudicados en el grupo cada uno, y que se prohibía la
adjudicación de más de uno, la UT Vías de Bogotá, no obstante estar en el 5.º lugar
574
de elegibilidad, resultó adjudicataria por descarte .
Y, conforme a lo extraído de estas declaraciones, el disciplinado arguye que: «donde
puede haber manipulación con una media geométrica, si es un elemento del azar, si es
simplemente las propuestas que califican como aptas y en las cuales se aplica una fórmula
matemática, entonces donde puede haber manipulación en un proceso de esa
naturaleza»575. Y para darle mayor fuerza a su argumento sostiene que no hubo ni
una sola reclamación de los perdedores, lo cual demostraría que el
licitatorio fue absolutamente legal576.
proceso
La fórmula a la que hace referencia MAURICIO GALOFRE y ÁLVARO DÁVILA, estaba
consagrada en el numeral 3.5.1 del pliego de condiciones, que decía lo siguiente:
571
Confrontar folios 173 y 174 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que
adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
572
Confrontar folios 68 del cuaderno 43 de anexos, que corresponde al cuaderno 17 del proceso que adelanta
la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
573
Confrontar folio 421 del cuaderno 2 de la actuación.
574
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 57:10 a 58:51.
575
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 00:54 a 01:10.
576
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 02:21 a 3:08.
146
[…]
Para cada GRUPO se procederá a realizar la evaluación económica de las
propuestas y la asignación de puntaje, para el facto Valor de índice representativo
total propuesto y para el factor porcentaje de A.I.U del respectivo GRUPO de
acuerdo con el siguiente procedimiento:
Se calculará de manera independiente el valor de la media geométrica con los
valores de las propuestas hábiles resultantes para cada uno de los factores
económicos en evaluación. La media geométrica (MG) se calcula mediante la
siguiente ecuación:
_____________________________
MG=n√(X1)x(X2)x(X3)x…x(Xn)
Dónde
MG=Media geométrica
n= Número de propuestas hábiles
Xn= Valor de la enésima propuesta
[…]577
Para calcular la formula era necesario conocer el valor de las propuestas, tal como lo
dice MAURICIO GALOFRE, y aplicada la formula se conocía el puesto y por ende el
puntaje que recibiría cada oferta. Tan es esto cierto, que el IDU al aplicar la anterior
formula, llegó a la siguiente conclusión:
Que una vez calculada la media geométrica para los proponentes hábiles en cada
uno de los factores VALOR DEL ÍNDICE REPRESENTATIVO TOTAL y
PORCENTAJE DE A.I.U, se estableció que la sumatoria del puntaje obtenido por los
proponentes hábiles en dichos factores es el siguiente:
1
2
3
4
5
6
7
9
[sic]
10
11
PROPONENTE
CONSORCIO DISTRITO BOGOTÁ
UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ
UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ
UNIÓN TEMPORAL GTM
UNIÓN TEMPORAL DISTRITOS DE LA SABANA
CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL
MARIO ALBERTO HUERTAS COTES
PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA COLOMBO
HISPÁNICO LTDA
CONSORCIO DIKTRON
CONSORCIO CONALPAC
PUNTAJE
767,30635
767,33397
770,85922
767,68208
759,81417
787,04618
761,34215
788,32921
765,31119
759,04156
578
Teniendo el valor de las ofertas y aplicando la ecuación antes mencionada, era
absolutamente determinable el resultado en cuanto a oferta económica. No es cierto
entonces lo afirmado por ÁLVARO DÁVILA, cuando dice que era: «totalmente
577
578
Confrontar folio 412 y 413 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folio 414 del cuaderno 2 de la actuación.
147
impredecible el resultado», y lo sostenido por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLES al
manifestar «la forma de adjudicación era absolutamente al azar». Por el contrario, quien
dice la verdad en este tema es MAURICIO GALOFRE, lo que le da peso a su dicho.
GALOFRE AMÍN También manifestó que existía una oficina en el hotel del Parque, en
donde se hacían estas simulaciones:
El hotel era el hotel del Parque […] hubo varias reuniones que se hicieron ahí para
este tema de los contratos de malla vial, durante el proceso de evaluación. Las
personas que manejaban esta oficina eran los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA,
tan es así que el señor EMILIO TAPIA el día de la adjudicación me llamó en las horas
de la noche a decirme que dentro de los favorecidos en la licitación estaba la
propuesta del Consorcio Colombo Hispánico, que si yo tenía manera de
comunicarme con ellos para exigirles en nombre de los hermanos MORENO, IVÁN y
SAMUEL un pago igual al que se nos estaba exigiendo a nosotros, también asistía
579
MANUEL PASTRANA
Sobre la existencia de esta oficina paralela, MANUEL FRANCISCO NULE depuso: «Sin
conocer exactamente las funciones que desempeñaban lo que conozco es que tenían una
injerencia importante en esa oficina del hotel El Parque el señor EMILIO TAPIA, el señor JULIO
GÓMEZ y también el señor MANUEL PASTRANA, eso son los nombres que conozco»580.
Por su parte, CAMILO ERNESTO PÉREZ PORTACIO, abogado interno de MNV, no
obstante ignorar el supuesto funcionamiento de una oficina en el hotel del Parque,
contrastado con el dicho de MAURICIO GALOFRE, terminó reconociendo haber recibido
varias llamadas de él el día de la audiencia de adjudicación, informándole algunos
aspectos concernientes a la evaluación, sin identificar la fuente. A través de ellas,
añade, le hizo un seguimiento a lo sucedido en el curso de la audiencia, en alguna le
manifestó que la oferta de Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún inconveniente,
atribuyendo el retardo en la reanudación a la verificación de la información
presentada por otros proponentes, supuestamente inexacta. Sobre la manera como
se adelantó la audiencia de adjudicación y la comunicación que tuvo ese día con
MAURICIO GALOFRE, manifestó:
Se trató de una audiencia llevada a cabo en el auditorio del segundo piso del Instituto
de Desarrollo Urbano, IDU, el día viernes 26 de diciembre del año 2008, fecha que
recuerdo con exactitud porque fue después del festivo de navidad y estaba citada
para las 9:00 de la mañana, en ese momento o quizás unos minutos más tarde fue
instalada por los funcionarios del IDU, y se nos entregó a los apoderado de los
proponentes el informe de evaluación definitivo, es ese memento la audiencia se
suspendió y se reanudó aproximadamente a las 11:00 de la mañana con la
intervención de un veedor ciudadano que solicitó la verificación en todas y cada una
de las ofertas evaluadas de la acreditación y pago de los aportes parafiscales, con
esta solicitud nuevamente fue suspendida la audiencia hasta aproximadamente las
6:00 de la tarde, hora en que el IDU manifestó haber realizado las verificaciones
correspondientes solicitadas por el veedor y procedió entonces a otorgar la palabra a
579
Confrontar folio 162 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por
la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.
580
Confrontar folio 223 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.
148
los apoderados de los proponentes para que nos pronunciáramos sobre el informe
de evaluación y el pronunciamiento sobre los parafiscales que había hecho el IDU.
Estas intervenciones se llevaron a cabo aproximadamente por unas dos horas, y a
eso de las 8:30 o 9:00 de la noche nuevamente fue suspendida la audiencia,
reanudándose la misma al filo de las 12:00 de la noche, con la lectura del informe
final, el establecimiento del orden de elegibilidad y la lectura de la resolución de
adjudicación. Recuerdo con tanta precisión por cuanto fue muy singular la cantidad
de suspensiones y la prórroga durante todo el día que tuvo la mencionada audiencia,
porque generalmente una audiencia se suspende una única vez para evaluar la
defensa que en la misma hacen los proponentes, pero no la cantidad de veces que
esta fue suspendida581 […] salvo lo ya referido a la cantidad de suspensiones, no
noté ningún hecho adicional que me pareciera relevante582 […]
Como ya manifesté no tuve conocimiento de ninguna oficina paralela que funcionara
en el citado hotel y mucho menos que estuviera a cargo de los señores TAPIA y
PASTRANA, no obstante durante el transcurso del día y especialmente en las
suspensiones que tenía la audiencia, sí recibí varias llamadas del ingeniero MAURICIO
GALOFRE quien me informaba algunos aspectos referidos a la evaluación, pero no me
citaba la fuente de la cual recibía información, recuerdo incluso que en el inicio de la
audiencia y aproximadamente hasta horas del medio día, el ingeniero MAURICIO
GALOFRE estuvo en el salón de audiencias del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en
su calidad de representante legal de la Unión Temporal GTM, recuerdo incluso haber
almorzado con el ingeniero GALOFRE en las pescaderías ubicadas en la carrera 5 con
calle 22, 21, y luego de dicho almuerzo el ingeniero GALOFRE se ausentó físicamente
de la audiencia, pero mantuvo conmigo contacto telefónico a través de llamadas a mi
celular o al del ingeniero ALBERTO BARROSO. Seguramente en su declaración cuando
el ingeniero GALOFRE hace referencia a que yo estaba informado de lo que estaba
ocurriendo con la evaluación, se refería a la información que él me suministraba,
pero no a que yo tuviera contacto alguno con el señor PASTRANA o el señor TAPIA
porque no lo tuve […] fueron varias llamadas, algunas a mi celular y otras al del
ingeniero ALBERTO BARROSO en las que el ingeniero GALOFRE hacía un seguimiento
de qué estaba pasando en la audiencia y recuerdo que en una de ellas hizo
referencia a que nuestra oferta de Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún
inconveniente y que la demora en reanudar la audiencia se debía a la evaluación que
se hacía de otros proponentes que al parecer habían presentado información
inexacta y que él estaba verificando, pero en términos generales eran
conversaciones muy cortas donde no se daba mayores detalles al respecto583
Como se ve, MAURICIO GALOFRE estaba plenamente informado de lo que sucedía al
interior del IDU cuando se daban esas extensas suspensiones y lo sabía porque,
como él lo señaló, en la oficina paralela de El Hotel del Parque se mantenía una
constante comunicación con los funcionarios del IDU para asegurar la adjudicación
de sus ofertas, lo que efectivamente sucedió pues se les adjudicaron dos contratos,
el 071 y el 072 y explican la razón por la que a YURI CHILLAN le llegó el día de la
adjudicación rumores respecto a irregularidades de ese acto. Estos elementos de
581
Confrontar folios 261 al 263 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La
misma declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.
582
Confrontar folio 264 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.
583
Confrontar folios 268 y 269 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La
misma declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.
149
prueba destruyen el argumento defensivo del supuesto trámite ajustado a derecho y
a los principios de la contratación pública.
Una vez adjudicados los contratos, DÁVILA PEÑA les recordó que se debía cancelar
las comisiones, un 2% para el contralor distrital, para omitir cualquier intervención en
su trámite, y un 6% para los hermanos MORENO. ÁLVARO DÁVILA elaboró los
contratos por el concepto de comisiones de éxito, los cuales firmaron en su oficina
los representantes legales de las uniones temporales GTM y Vías de Bogotá, JORGE
BETÍN y MAURICIO GALOFRE. GALORFRE AMÍN, sobre este punto, señaló que:
Después de cerrada la licitación las condiciones cambiaron el doctor DÁVILA, hicimos
una reunión en su oficina, nos manifiesta que adicional a este 6% había que
garantizar un 2% adicional para el contralor distrital para que él no molestara con el
tema de la adjudicación. El doctor DÁVILA hizo los contratos y estos fueron firmados
por los representantes legales de las dos uniones temporales Unión Temporal Vías
de Bogotá y Unión Temporal GTM, las cuales resultaron adjudicatarios de dos
contratos de Malla Vial, cada uno de una584 […] JULIO GÓMEZ era socio en un 30% de
los contratos de Malla Vial, razón por la cual era conocedor de los compromisos que
se adquirieron en estos contratos585 […] los contratos fueron firmados por los
representantes legales de las uniones temporales eran JORGE LUIS BETÍN y MAURICIO
GALOFRE. Los originales reposan en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA, las
copias también […] Era un contrato de prestación de servicios profesionales a
nombre del doctor ÁLVARO DÁVILA en el cual nos obligábamos a pagar a este 8% en
caso de resultar adjudicatarios como comisión de éxito586 […] En el momento en que
se firmó el contrato ÁLVARO DÁVILA se comprometió a firmarlo y enviarme una copia y
nunca me lo envío587 [Negrillas fuera del texto original]
Dicho que confirmó ante la Corte Suprema de Justicia, al sostener que:
en algunas de estas reuniones se habló de que para poder resultar adjudicatarios de
los contratos 071 y 072 de 2008, había que pagar una comisión del 8%, esta
comisión iba a ser repartida entre los hermanos MORENO, IVÁN y SAMUEL, en un 6%
para ellos y un 2% para el Contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, de esta
exigencia el doctor DÁVILA nos obligó a suscribir un contrato por este porcentaje, uno
para cada contrato, estos contratos fueron firmados por los representantes legales
de las uniones temporales GTM y Consorcio Vías de Bogotá, el representante de
GTM era yo, MAURICIO GALOFRE y el del consorcio Vías de Bogotá JORGE LUIS BETÍN
RODRIGUEZ […] Estos contratos están en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA588
Armónica con la anterior declaración, está la de MIGUEL NULE, quien afirma:
Es de notar que con el señor ÁLVARO DÁVILA se había hecho un contrato de asesoría,
que correspondía a las pretensiones de un 6% sobre el valor a adjudicar de las
licitaciones de Malla Vial y un 2% para el contralor […] El señor ÁLVARO DÁVILA a su
turno representaba los intereses de los señores MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI y el
584
Confrontar folio 646 a 648 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 658 del cuaderno 3 de la actuación.
586
Confrontar folio 657 del cuaderno 3 de la actuación.
587
Confrontar folio 196 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
588
Confrontar folios 174 y 175 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que
adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
585
150
señor IVÁN MORENO ROJAS y SAMUEL MORENO, según me lo hizo saber, equivalente al
6% para los MORENO y al 2% para el contralor distrital […] Cada contrato con el
señor ÁLVARO DÁVILA aparece por el 8% del valor total de adjudicación que es de
aproximadamente 100 mil millones de pesos uno y de 80 mil millones de pesos,
aproximadamente, el otro. La adjudicación se hizo y resultamos favorecidos en las
dos propuestas. Me mostró claramente el poder que tenía el señor ÁLVARO DÁVILA y
el señor GÓMEZ el hecho que siempre he observado de rechazar a un número grande
589
de oferentes en las licitaciones que son direccionadas
Igualmente, MANUEL FRANCISCO NULE confirmó la existencia de estos contratos; al
respecto señaló:
Se suscribió un contrato por cada consorcio por valor del 8 por ciento como comisión
de éxito con la oficina del doctor DÁVILA, los firmaron los representante legales de los
consorcios, no recuerdo ahora mismo los nombres de ellos, pero puedo hacerlos
590
llegar a este despacho si lo requiere […] El contrato con el doctor DÁVILA iba a ser
una garantía, es decir, el pago en caso de que se hiciera no se haría a través de
esos contratos, los mecanismos que estuvimos discutiendo en algún momento era
hacer algunos contratos con empresas de construcción que ellas a su vez no sé de
qué manera iban a hacer efectivos los pagos en caso de que se hicieran591
El pago de las comisiones se haría entonces a través de subcontratos, pero en caso
de incumplirse los pagos se efectuarían a través de los contratos firmados con
ÁLVARO DÁVILA en donde estaban estipuladas unas primas de éxito. Sobre estos
hechos también testificó JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, quien al respecto dijo:
Al doctor DÁVILA lo conocí en Bogotá, donde asistí en compañía del señor MAURICIO
ANTONIO GALOFRE AMÍN y por orden del señor MANUEL NULE; en la oficina del doctor
ÁLVARO DÁVILA demoré entre 5 y 10 minutos se firmaba un documento, dicho
documento no lo leí y no sé de qué se trataba, pues la orden del señor NULE era
simplemente que se firmara. Lo único que he firmado con el doctor ÁLVARO DÁVILA es
un documento, qué contenía, no lo sé; de qué se trataba, tampoco lo sé; debería
preguntárselo al señor MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA que fue la persona que me
dio la orden que fuera a la oficina del doctor DÁVILA a firmar un documento, no tengo
copias de ese documento592
Aunque este testigo esquiva expresarse respecto al contenido del documento, para
no autoincriminarse, reconoce que efectivamente se firmó un documento, que no
puede ser otro que el contrato con prima de éxito al que se han referido los otros
testigos que se han valorado.
Respecto al vínculo entre ÁLVARO DÁVILA y los NULE, la defensa técnica, en sus
extensas intervenciones, expresó: «es que los NULE tuvieron cientos de abogados, señor
589
Confrontar folio 68 del cuaderno 1 de la actuación.
Confrontar folio 213 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1138 del cuaderno 5 de la actuación.
591
Confrontar folio 210 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1135 del cuaderno 5 de la actuación.
592
Confrontar folios 156 y 157 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso que
adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
590
151
procurador […] dicen [los NULE] expresamente así, señor procurador [...] MIGUEL NULE
acepta que pagaban honorarios multimillonarios a prestigiosos abogados593 […] es que el
único abogado de los señores NULE no fue el señor DÁVILA»594 y por tanto, concluye el
togado, que no por ser abogado de los NULE se puede inferir que ellos son
testaferros de estos, con los que pactaban comisiones595. Además, según el criterio
de la defensa técnica, «no es inusual entre los abogados pactar primas de éxito» 596.
Después de ese análisis, concluye « y ¿entonces eso es la prueba de la corrupción del
señor DÁVILA y la prueba, también, de que ese dinero era para los MORENO? Yo no creo que
podamos razonar de esa manera»597.
Respecto a este argumento esbozado por la defensa el despacho comparte su
criterio, en cuanto a que el solo hecho de ser abogado de los NULE, como lo fue
ÁLVARO DÁVILA, no demuestra que haya sido interviniente en un actuar delictivo. Pero
para el caso concreto de ÁLVARO DÁVILA PEÑA dicha participación delictiva no se
deriva de su condición de abogado, sino de las imputaciones directas que le han
hecho sus clientes, que adquiere valor cuando se verifica el cobro de una comisión
de éxito por un valor inusual. No es el reproche por cobrar por comisión de éxito,
sino que a partir de una comisión inusual, por ser su valor supremamente alto, se
infiere la existencia de un actuar irregular, que es explicado por los NULE.
Sobre el valor inusual de esa comisión, JAIME LOMBANA VILLALBA, abogado que rindió
su testimonio en esta actuación, expresó lo siguiente: «yo no he visto nada más
exorbitante, yo no he visto nada más inusual, que cobrar un 8% en un contrato de obra
pública598 […] una asesoría del 8% en un contrato de obra pública 599 […] ni en Londres, ni
en New York contratos de obra pública del 8% si no he visto yo nunca»600.
Por su parte OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, abogado experto en contratación
pública, reconoció que era usual el cobro de comisiones de éxito en los procesos de
contratación pública601, pero al requerírselo respecto al cobro de una comisión del
8% por una asesoría en materia contractual, contestó:
no señor procurador, no es corriente […] en calidad de abogado, estoy hablando
solamente en calidad de abogado, experto en contratación pública, uno se mueve
entre, dependiendo del valor del contrato, entre más grande el contrato la comisión
será más pequeña, pero, por ejemplo, un contrato como Bogotá—Girardot, que a la
fecha inversión de obra valía $400.000.000.000 la comisión no puede superar el
punto 5, el punto 65 que es ya per se caro. En el caso de Transvial […] era inferior al
593
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 10:40
11:02.
594
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 11:23
11:26.
595
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 12:43
12:52.
596
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 16:04
17:02.
597
Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 17:30
17:43.
598
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 2, minuto 53:05 a 53:17.
599
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 2, minuto 55:05 a 55:09.
600
Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 1817, pista 2, minuto 55:21 a 55:27.
601
Confrontar audiencia del 11 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 2015, pista 1, minuto 30:27 a 31:29.
a
a
a
a
a
152
1% la comisión nuestra era cercana al punto 65 o al punto 75 señor procurador.
Luego no es normal una comisión del 8%602 […] [si hubiera pactado el 3.75]
evidentemente que no es ilegal, pero me sacaría del mercado603 […] si yo pactara el
604
3% yo salgo del mercado y no me contrataría nadie
Es claro entonces para el despacho que, en materia de asesoría en contratación
pública, una comisión del 8% es inusual, de allí, se repite, que el despacho haya
inferido la existencia de un actuar irregular por parte de ÁLVARO DÁVILA PEÑA al
haber hecho firmar un contrato de prestación de servicios con una prima de éxito
inusual. Pero además, MIGUEL NULE insistió que en estas negociaciones ÁLVARO
DÁVILA encarnó los intereses de IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS y de MIGUEL ÁNGEL
MORALESRUSSI, lo que explica entonces el valor de la comisión.
En cuanto a si las comisiones se pagaron o no, MIGUEL NULE se abstuvo de
responder ante la Procuraduría si directamente lo había hecho o no, pero del
contexto de su declaración se extrae que sí, así se tiene que en varias oportunidades
señala lo siguiente:
No puedo aseverar que los señores JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA le entregaran el
6% a los señores MORENO, pero sí está claro que la relación entre ellos conduce
605
claramente a manifestar que ese 6% exigido era efectivamente para ellos […] Se
evidencia de acuerdo al señor OLANO que el señor SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO
recibieron por los dos contratos suscritos por nosotros y JULIO GÓMEZ en el tema de
la Malla Vial una comisión o una extorsión del 6%606
Sin embargo, en declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia MIGUEL
NULE aclaró este tema, afirmando: «a efectos de garantizar el pago de la comisión el
contrato se suscribe con ÁLVARO DÁVILA y a efecto de pagar es EMILIO TAPIA, JULIO GÓMEZ y
ÁLVARO DÁVILA, los tres, a efecto de entregar la plata era JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA
quienes recibían la plata para posteriormente entregarla a los señores MORENO»607 y
precisando como se hacía el pago a NÉSTOR IVÁN MORENO, manifestó que era a
través de: «subcontratos de obra con la empresa Geos que es de EMILIO TAPIA, con una
empresa nuestra Gas Capital, de ahí se sacaba el dinero y la persona que se encargaría o
que se encargó de entregárselo a los señores MORENO era JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA»608.
Sobre este tema, MANUEL NULE señaló:
las uniones temporales que participaron en los contratos de malla vial en donde
nosotros teníamos participación y que posteriormente fueron adjudicatarias de dichos
proyectos suscribieron con la oficina del doctor DÁVILA unos contratos en los cuales
se le pagarían a él una comisión de éxito por valor del 8% en caso de ser
602
Confrontar audiencia del 11 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 2015, pista 2, minuto 07:16 a 08:26.
Confrontar audiencia del 11 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 2015, pista 2, minuto 17:16 a 17:36.
604
Confrontar audiencia del 11 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 2015, pista 2, minuto 17:52 a 17:57.
605
Confrontar folio 70 del cuaderno 1 de la actuación.
606
Confrontar folio 159 del cuaderno 1 de la actuación.
607
Confrontar folio 115 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma
declaración se encuentra a folio 1040 del cuaderno 5 de la actuación.
608
Confrontar folios 115 y 116 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La
misma declaración se encuentra a folios 1040 y 1041 del cuaderno 5 de la actuación.
603
153
adjudicatario. En algunos momentos recibimos información de que estos recursos
podrían tener otro destino como tengo entendido en algún momento se lo manifestó
el señor OLANO a mi hermano MIGUEL609
Concordante con este testimonio, MAURICIO GALOFRE sostuvo:
La plata salía de los mismos contratos, los pagos estaban relacionados con el giro de
anticipo, había que pagar las cláusulas de éxito. Con respecto del tema de los pagos
no tengo conocimiento de fechas ni si se hicieron, pues esa no era mi función […] En
reuniones donde yo asistí en compañía de los NULE, MANUEL, MIGUEL y GUIDO, pues
escuché la necesidad de ejecutar el pago porque los hermanos MORENO estaban
pendientes de que se hicieran estos giros. La persona encargada de hacer la
solicitud, el cobro era ÁLVARO DÁVILA. Ellos estaban cobrando la comisión pactada610
Igualmente refirió ante la Corte Suprema de Justicia, que del porcentaje convenido
se habían pagado cerca de $ 4.000.000.000 de pesos a través de las empresas de
JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA ALDANA, construcciones Inca y Geos Consulting, por
medio de subcontratos de obras no ejecutados, con destino a los hermanos SAMUEL
e IVÁN MORENO ROJAS.
El pago de estas obligaciones de las cuales se alcanzó a pagar una parte, alrededor
de cuatro mil millones de pesos, se hicieron a través de las empresas de JULIO
GÓMEZ y EMILIO TAPIA, las empresas eran Constructora Inca y Geos Consulting, los
pagos se hacían como unos supuestos subcontratos de obra, que no se realizaban
porque los dineros iban destinados al pago de la comisión611
Para la fecha de esos desembolsos, los NULE aún no habían podido hacerle entrega
de las CCO a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por lo que en la declaración rendida por
MIGUEL NULE en la Corte Suprema de Justicia, refirió que ante la imposibilidad de
entregar las zonas de uso exclusivo que exigía NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ese se
mostró enojado, lo cual se lo hizo saber a través de ÁLVARO DÁVILA:
ÁLVARO DÁVILA […] me dejo saber que el senador MORENO estaba molesto y que ya
las amenazas empezaban a ocurrir en tonos muy diferentes para ÁLVARO DÁVILA en
los contratos de la malla vial, que se adjudicaron y podían verse en riesgo (la relación
de negocios con el senador IVÁN MORENO podría verse afectada) Ya para esa época,
que es la última reunión, ÁLVARO DÁVILA era el intermediario entre las pretensiones
de IVÁN MORENO para el pago de comisiones equivalentes al 6% para él y su
hermano, y el 2% del contralor distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRRUSSI (solicitud
hecha por ÁLVARO DÁVILA y garantizada por el mismo, igualmente verificada por mí
en una de las reuniones anteriores con IVÁN MORENO donde se deja claridad que el
6% es manejado por él) […] compromiso que se había establecido con el único
propósito de ser adjudicatarios de dos tramos de la malla vial de Bogotá612
Pero además, el CTI, mediante informe FGN-CTI-611969 de junio 20 de 2011, que
rindiera a la Corte Suprema de Justicia, corroboró que efectivamente las uniones
609
Confrontar folio 613 del cuaderno 3 de la actuación.
Confrontar folio 650 del cuaderno 3 de la actuación.
611
Confrontar folios 180 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado
por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
612
Confrontar folio 146 y 147 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
610
154
temporales contratistas celebraron ofertas mercantiles con Inca y Geos Consulting,
cuya propiedad es de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA ALDANA, por un valor de
$5.004.040.252 de pesos, obras que nunca fueron realizadas, faltando indagar si los
dineros ingresaron al patrimonio de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, dicho informe en
sus conclusiones dice lo siguiente:
1.
Con base en el contrato 071 de 2008, el cual fuera adjudicado a la Unión
Temporal GTM, este empresa mediante la suscripción de las ofertas mercantiles 17 y
18 del 16 de marzo de 2009 con la constructora INCA Ltda, le gira como anticipo la
suma total de $2.500.052.632, dinero que de acuerdo a lo establecido no fue
utilizado en la ejecución de dicho contrato.
2.
Con base en el contrato 072 de 2008, el cual fuera adjudicado a la Unión
Temporal Vías de Bogotá 2009, esta empresa mediante la suscripción de dos (02)
ofertas mercantiles del 25 de marzo de 2009 con la empresa Geos Construcciones
S.A.S., le gira como anticipo el 18 de junio de 2009 la suma de $2.503.987.620,
dinero que de acuerdo a lo establecido no fue utilizado en la ejecución de este
contrato.
3.
Con base en los documentos obtenidos a la fecha, y las entrevistas realizadas
no se ha logrado establecer que estos recursos hayan llegado a los hermanos IVÁN y
SAMIUEL MORENO ROJAS como parte de las comisiones del 6% para cada uno de
ellos613
Sin embargo, el disciplinado, en sus descargos, niega la existencia de este hecho,
señalando que los señores NULE como MAURICIO GALOFRE: «Se niegan a precisar […]
cuales eran las pretensiones económicas y, simplemente, las acomoda la Procuraduría.
Cuando se le pregunta, de manera repetida, en que consistían las pretensiones
económicas, entonces el señor NULE simplemente, como en los toros, entra a un
burladero»614. Tal afirmación, hecha por el disciplinado, en su legítimo derecho de
defensa, no es cierta. La Procuraduría no acomodó las cifras de las pretensiones
económicas, ella las extrajo de las declaraciones obrantes en el proceso y han sido
fijadas de manera precisa, se trataba de una coima del 6% para NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS y de un 2% para MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI sobre el valor del
anticipo de los contratos 071 y 072 del 2009.
Finalmente cabe advertir, que escuchado en declaración el señor JULIO GÓMEZ
GONZÁLEZ, negó conocer de las comisiones entregadas para la adjudicación de los
contratos de la malla vial615, al igual que ÁLVARO DÁVILA616. Según el disciplinado,
estos testimonios probarían que la adjudicación de los contratos de malla vial fue
absolutamente lícita y que además él no tuvo ninguna injerencia; al respecto dice:
en relación con este tema del supuesto interés económico, ese asunto constituye una
acusación formulada por las declaraciones de MIGUEL NULE y de GALOFRE. Pero
cuando uno mira las declaraciones del señor DÁVILA y del señor GÓMEZ, al que yo
quiero hacer referencia, manifiestan lo siguiente. En cuanto se refiere al arquitecto
613
Confrontar folios 130 y 131 del cuaderno 52 de anexos, que corresponde al cuaderno 26 del proceso
adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.
614
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 48:18 a 48:41.
615
Confrontar folios 419 al 428 de la actuación.
616
Confrontar folios 287 al 305 de la actuación.
155
JULIO GÓMEZ se le preguntó concretamente […] ―a que atribuye usted que el señor
MIGUEL NULE, en su declaración, lo situé a usted y al señor ÁLVARO DÁVILA como
intermediarios en relación con los señores MORENO ROJAS, incluso para realizar pago
de comisiones y extorsiones‖. Contestó el señor JULIO GÓMEZ […] ―quiero aclarar que
el doctor MIGUEL NULE está fuera de tono, desquiciado, […] cuando pretende afirmar
que yo soy intermediario de una persona que no conozco‖. Aquí está afirmando el
señor JULIO GÓMEZ que no conoce a IVÁN MORENO. Y como va a ser intermediario de
617
una persona que no conoce, con la que no tengo ninguna relación
Sin embargo la valoración de la prueba hecha en este acápite es contundente en
demostrar no solo la responsabilidad de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sino también la
de ÁLVARO DÁVILA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, es más, lo que existió fue
realmente una empresa criminal, a la que hace referencia INOCENCIO MELÉNDEZ
JULIO, para desfalcar las arcas del Distrito Capital, se entiende entonces porque
estos testigos se negaron a reconocer los hechos, lo hicieron para no
autoincriminarse.
De esta manera el despacho llega a una última conclusión probatoria: NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, solicitó una comisión del 6%
para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008,
grupo 4618, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo 3619, relacionadas con las obras y
actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de
senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.
6.6 Conclusiones probatorias
Con la prueba óbrate en el proceso, aparece probado, con grado de certeza, lo
siguiente:
I.
Que del 4 al 6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami EEUU, en la Collins Avenue
171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO
NULE MARINO; en dicha reunión NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su
condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL
MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO
que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la
cual eran uno de los concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al
que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO.
En cuanto a que el disciplinado se aprovechó de su condición de hermano del
alcalde de Bogotá, se ve reflejado en lo manifestado por MIGUEL NULE en el proceso
que se siguió contra SAMUEL MORENO ROJAS, allí afirmó: «para mi SAMUEL MORENO e
IVÁN MORENO son exactamente lo mismo, porque IVÁN MORENO así me lo manifiesta, yo
infiero que todos los negocios en donde ha estado IVÁN MORENO está SAMUEL MORENO, el
617
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 54:38 a 56:22.
618
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
619
156
me lo manifiesta de esa manera, es más, es su hermano. Y los contratos no salían del
senador sino que salían de la alcaldía»620.
II.
Entre agosto del 2008 a marzo del 2009, se realizaron tres encuentros en Bogotá
entre los NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:
- El primero de los encuentros fue en el mes de agosto de 2008 en el que estuvieron
presentes LUCY DE MORENO, IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO
JOSÉ GNECCO ROLDÁN y se llevó a cabo en la casa de la familia MORENO, ubicada en
la carrera 15 n.º 37-26.
- El segundo encuentro se llevó con posterioridad al 26 de diciembre de 2008, fecha
de la adjudicación de los contratos de malla vial, en el apartamento de ÁLVARO
DÁVILA PEÑA, ubicado en la carrera 4.ª este nº 110-21, en donde estuvieron ÁLVARO
DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
- La tercera reunión tuvo ocurrencia después del 15 de marzo de 2009, fecha en la
que ÁLVARO DÁVILA PEÑA le envió a MIGUEL NULE la minuta del contrato de usufructo
de las CCO, a ella asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA,
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y
GUIDO NULE lo que permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una
conversación en privado, en donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE
estuvo en la casa de los MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la
sala donde se estaba realizando la reunión, por la molestia que le producía la
petición que estaba haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL
NULE a la casa de los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN
MORENO, salió y se regresó a su lugar de trabajo.
III. En estos encuentros se actualizó la
MIGUEL NULE VELILLA para que el grupo
solicitud de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a
NULE le entregara las CCO de la concesión
Bogotá—Girardot.
IV.
Para concretar la solicitud de IVÁN MORENO ROJAS a MIGUEL NULE VELILLA,
la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2008, visitó las instalaciones de la empresa
CONCESIÓN BOGOTÁ-GIRARDOT, con el fin de perfeccionar la entrega de las
áreas de uso exclusivo.
V.
Para legalizar y perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo de la
CONCESIÓN BOGOTÁ-GIRARDOT, se firmó un contrato de usufructo entre LUCY
DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO
DÁVILA.
VI.
IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, solicitó a
MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la
620
Confrontar declaración del 19 de julio de 2011, DVD cuaderno 12, folio 3074, pista 2, minuto 01:07:57 a
01:08:15.
157
adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4621, e IDU-LP-DG006-2008622, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del
Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de Senador y de hermano del alcalde
de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.
7. Valoración jurídica
El despacho entrará a verificar si: I. las conductas probadas son típicas, de serlo, II.
estudiará si es sustancialmente ilícita, de supera esta categoría, III. verificará si son
culpables y por último, si fuera del caso, IV. realizará la dosificación de la sanción
disciplinaria.
7.1 Tipificación de la conducta
Las conductas que se le reprochan a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se adecuan
objetivamente a la descripción típica consagrada en el artículo 404 del Código Penal,
que dice: «Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones
constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o
cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […]» [Negrillas fuera
del texto original].
Se tiene probado hasta ahora, tal como se analizó en el acápite de valoración
probatoria, que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador y
hermano del alcalde de Bogotá, le solicitó a MIGUEL, MANUEL Y GUIDO NULE la
entrega de las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la cual
algunas de sus empresas eran concesionarias, para colocar estaciones de gasolina,
negocio al que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, LUCY DE
MORENO, para, en contraprestación, recibir un mejor trato de la administración
distrital y la adjudicación de algunos contratos, conducta que actualizó en diferentes
momentos.
Como una conducta diferente a la anterior, se tiene demostrado hasta el momento,
que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador y hermano
del alcalde de Bogotá, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del
6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008,
grupo 4623, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo 3624, relacionadas con las obras y
actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de
senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.
En este sentido, al haber realizado, de manera concursal, objetivamente unas
conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo,
cometidas en razón y con ocasión del cargo desempeñado, incurrió en la falta
621
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
623
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
624
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
622
158
gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 1°, del Código Disciplinario Único.
Sobre esta falta la defensa técnica señaló lo siguiente:
Llama la atención que las imputaciones que hace la Procuraduría General de la
Nación son diversas a las que se han sucedido en otros escenarios, por ejemplo, en
el delito que se sigue ante la Fiscalía [sic] contra los señores NULE, ustedes vieron
que el juez, en la audiencia pública, no aceptó el delito de concusión. El juez les dijo:
cómo es eso que ustedes son las pobres víctimas, no, ustedes eran instigadores de
los delitos, ustedes son delincuentes avezados en estos hechos, en falsificar, en
corromper. Entonces ustedes no son los santos para canonizar porque ustedes han
participado a lo ancho y largo del país de estas conductas y por eso les imputa
también cohecho, que es distinto a la concusión625 […] hay una diferencia muy
grande entre una y otra, lógicamente la concusión pues tiene una pena mayor y eso
es lo que explica que en el escenario en que estamos se haya imputado, no
solamente para presentar a los señores NULE como víctima, sino también para
aplicar una pena mayor. Todos sabemos que esa calificación que se hace dentro de
este escenario no se hace gratuitamente, se hace con el fin de imputar una conducta
más grave626
Para que exista una imputación disciplinaria no es suficiente con la imputación de la
conducta, está debe adecuarse además a un tipo disciplinario, es decir, que debe
ser típica, y además, sustancialmente ilícita y culpable.
Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, que están
constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o
consecuencia, en este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de una
prohibición o mandato, exigencia indispensable para garantizar el principio de
legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición a través de una conducta.
El principio de legalidad, en el derecho disciplinario, está consagrado en el artículo 4
del Código Disciplinario Único, en los siguientes términos: «El servidor público y el
particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al
momento de su realización»
Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: I. en la
existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; II. en la
precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; III. en la
precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de
legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración
en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio627.
Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para
determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el
derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de
625
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 15:52
a 17:10.
626
Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 17:34
a 18:13.
627
Confrontar sentencia C-564 de 2000 de la Honorable Corte Constitucional. M. P Alfredo Beltrán Sierra.
159
los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha
señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el
ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones
impuestos a los agentes estatales»628.
En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma
genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y
previo. Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas,
para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son
constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo
permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta
disciplinada y de la sanción correspondiente.
Se debe dejar en claro, que para que se respete el principio de taxatividad, la norma
constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener
la estructura de regla629 completa.
Lo anterior obliga al operador disciplinario, so pena de violar el principio de
legalidad, a efectuar el reenvío a una norma con estructura de regla y a indicar de
manera expresa en el pliego de cargos o en el auto de citación a audiencia a que
norma se está remitiendo, sino lo hiciera, el disciplinado no tendría oportunidad de
saber cuál fue la norma legal que vulneró, omitió o extralimitó y se le violaría su
derecho de defensa630. La Corte Constitucional, ha señalado como subreglas para la
constitucionalidad de los tipos en blanco, las siguientes:
i) la disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le
permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo
normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii)
que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que
permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su
aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad. Finalmente no
sobra reiterar que lógicamente a las personas no se les puede aplicar una
descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización
de dicha conducta, porque ello desconocería el principio de lex praevia […]631
Ejemplo de tipo en blanco disciplinario, es el que se le imputa, de manera concursal,
a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, es decir el artículo 48, numeral 1, del Código
Disciplinario Único, pues éste reenvía al Código Penal, en tal sentido, para hacer una
correcta imputación del numeral 1 del artículo 48, es necesario indicar cuál es el tipo
penal objetivo que se ha vulnerado. Para que se tipifique la falta disciplinaria
consagrada en el artículo 48 numeral 1 del Código Disciplinario Único es suficiente
con la concreción del tipo penal objetivo de la conducta consagrada como dolosa, sin
que se requiera la configuración del tipo subjetivo, el estudio de la culpabilidad se
628
Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo
Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra.
629
Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas.
630
Para un estudio más detenido sobre la tipicidad disciplinaria confrontar El Ilícito Disciplinario en la
Contratación Estatal. Cáceres Becerra, Gloria Patricia y otros en Lecciones de Derecho Disciplinario, volumen
12, Edit Instituto de Estudios del Ministerio Público, enero del 2009, pag 161 a 165.
631
Confrontar sentencia C-507 de 2006 de la Honorable Corte Constitucional. M.P Àlvaro Tafur Galvis.
160
aborda al interior del derecho disciplinario y no del derecho penal, por eso es posible
que el tipo disciplinario al que hace referencia el numeral 48 numeral 1 de la Ley 734
de 2002, puede ser cometido a título de culpa.
Los elementos del tipo objetivo son los siguientes:
1. El sujeto
2. La acción
3. El resultado
4. El nexo de causalidad y la imputación objetiva
5. El bien jurídico
6. Los medios
7. El momento de la acción
8. El lugar de la acción
9. El objeto de la acción
Sin embargo, no todos los tipos penales objetivos exigen que se den estos
elementos, pues, por ejemplo, algunos tipos penales son de mera conducta, caso en
el que no se requiere la existencia de un resultado. Pero, cabe recalcar, al imputar la
falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, se
deben hacer explícitos los elementos del tipo objetivo imputado.
En el caso que nos ocupa, el tipo penal objetivo imputado es el de concusión, cuyo
sujeto activo debe ser un servidor público, condición que tenía, para el momento de
la comisión de la conducta NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien abusando de su
cargo y prevalido de la condición de hermano del alcalde de Bogotá, solicitó a
MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, miembros del llamado grupo NULE, la entregara de
las área de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot y una comisión
correspondiente al 6% de los contratos adjudicados a dos empresas del llamado
grupo NULE, relacionados con la malla vial del Distrito Capital, advirtiendo que con
ello, en el primer caso, el grupo NULE recibiría un buen trato de la administración de
Bogotá y además contratos, y para el segundo caso, como una condición para que
se les adjudicaran los contratos de la malla vial; de esta manera realizó, en esas dos
conductas, uno de los verbos rectores consagrados en el tipo penal objetivo de
concusión, el de solicitar una utilidad indebida, sobre el cual la doctrina ha señalado:
solicitar equivale a pedir, requerir de tal suerte que el legislador elevó a la categoría
de delito el comportamiento del servidor público que abusando de su cargo o de sus
funciones solicita sin coacciones, inducciones, engaños, a una persona que le dé o le
prometa dinero o utilidades: Y es ese un punto fundamental, a saber, que tal petición
o requerimiento, configurante de la solicitud como conducta ejecutiva propia de la
concusión, se fundamente en el abuso del cargo o de la función632
Además la concusión exige el sometimiento de la voluntad del sujeto pasivo, lo que
ha sido llamado por la doctrina metus publicae potestatis633, que se da cuando el
632
Confrontar MOLINA ARRUBLA, CARLOS MARIO. Delitos contra la administración pública, edit. Leyes, segunda
edición, 1998, pág 217.
633
Confrontar CARRARA, FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Volumen V, Pág. 118.
161
particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público, no solo por miedo
de un perjuicio, sino también por el temor de perder un beneficio, por ejemplo
cuándo se teme perder una licitación por el no pago del dinero solicitado, la perdida
de dichos beneficios es lo que se da en las circunstancias que rodearon los actos
desplegados por IVÁN MORENO; Sobre el punto la jurisprudencia reseña:
Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del
funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo
de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia
función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o
a las amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas
formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado
metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De
modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de
no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal
exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza
configuración634
El denominado «miedo» del poder público que regenta el autor de la conducta del
delito de concusión no sólo se observa cuando la víctima yace inerme y se doblega
ante tales solicitudes abusivas de parte del autor de la conducta. También es válido
pregonarlo cuando la víctima rechaza la solicitud ilegal e indebida, o ejecuta actos de
repudio, escozor y molestia en contra de un acto a todas luces injusto e irregular de
parte del servidor público.
Lo esencial de la solicitud corrupta es su trascendencia y connotación:
pues no otra consideración sugiere el significado de “metus” en relación con las
condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra
del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, atendiendo su
fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una
635
especial interacción entre el concusionario y el coaccionado
Todas las personas son susceptibles de padecer temor, aún aquellas más versadas
intelectual, moral o profesionalmente, o que ostenten una relevancia en el mundo
económico o social. El alcance del verbo rector que se le imputa a NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, es el de solicitar en forma indebida y abusando de su calidad
congresional, prevalido de su condición de hermano del alcalde mayor de Bogotá,
unas estaciones de gasolina y unas sumas de dinero; conducta modal sobre la cual
es preciso referir su alcance y subsunción con la descripción típica, en el ámbito
penal, contenida en el mencionado artículo 404 del código de las penas:
Este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir
del decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada
634
Confrontar Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 10 de septiembre de 2003, Rad 18056,
M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA.
635
Confrontar Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 10 de septiembre de 2003, Rad 18056,
M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA.
162
―Concusión por petición ilegal‖, atendiendo que la doctrina venía predicando que la
simple solicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para
perturbar la voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella 636
En este orden de ideas, el “miedo” se deriva de la solicitud indebida, realizada con
abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el
destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación
que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar. No se requiere, es cierto, que la
persona que recibe la insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la
exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o
tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del
amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el
impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la
confusión, molestia o repudio [...] Ese comportamiento de rechazo, naturalmente,
reviste la importancia y relevancia penal, pues la formulación de la petición fue lo
suficientemente idónea para conmover el espíritu del abogado, quien, como ya se
637
dijo, repudió el comportamiento del servidor público.
[Subrayado fuera de texto
original]
A pesar de la anterior explicación, la cual también se hizo en el auto de citación a
audiencia, el disciplinado, en sus descargos, para demostrar la no existencia de la
conducta que se le imputaba, señaló: «donde está un giro, donde está un cheque
consignado, donde esta una transferencia bancaria, donde hay un testimonio que alguien
diga — yo saqué plata de tal cuenta y se la entregué al señor IVÁN MORENO— no hay ni una
sola prueba»638, e igualmente, en otro pasaje de sus descargos, manifestó: «yo no
adjudico contratos señor procurador, yo no soy ordenador del gasto, yo no soy funcionario
de la administración distrital. Entonces yo no puedo aceptar la simpleza de porque soy
hermano del alcalde de Bogotá eso es suficiente argumento [para la imputación]»639.
Ante estas afirmaciones, el despacho le recuerda al disciplinado que el delito de
concusión es de aquellos que la doctrina señala como de comisión formal, sin que el
resultado esperado por el agresor se deba presentar en el mundo material, para la
configuración del punible.
En el caso particular, no es necesario que los beneficios solicitados indebidamente
por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS hayan sido recibidos, acrecentado su patrimonio en
desmedro — correlativamente— de aquel del denominado grupo NULE, ni tampoco
era necesario que tuviera la función de adjudicar los contratos o que fuera ordenador
del gasto o funcionario de la administración distrital. Bastaba con que el destinatario
de la solicitud creyera razonablemente que el sujeto activo del delito tenía la
636
Anteproyecto de Código penal Colombiano, Ed. Oficial de junio de 1974. Publicación por el Fondo Rotatorio
de Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. Se desconoce la razón para haberla incorporado luego,
en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las tradicionales formas de la concusión explícita
e implícita, por cuanto no se conocen actas de los trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976,
como tampoco de la de 1979, de la cual surgió el texto definitivo del código penal de 1980.
En realidad, como se ha comprobado después, esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada
concusión explícita, en la cual, el concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. Ver
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P. 238.
637
Op Cit. Sentencia 18056, septiembre 10 de 2003.
638
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 50:54 a 51:06.
639
Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 26:40 a 27:05.
163
potestad de facilitar o entorpecer la contratación en el distrito, potestad que tenía
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en su condición de hermano del alcalde de Bogotá.
Pero, además, lo que demuestra la prueba arrimada al expediente, es que el
disciplinado efectivamente penetró a la administración del distrito, a través de
contratistas y funcionarios del IDU, y que por lo tanto podía facilitar o entorpecer la
contratación. No era necesario entonces que adjudicara los contratos, pues él, con
algunos contratistas, controlaba, de manera ilícita, a los funcionarios que tenían esa
función.
En este orden de ideas, basta, para el examen en materia disciplinaria, que la
conducta endilgada a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS corresponda al tipo consignado
en el artículo 404 del Código Penal, esto es, que el comportamiento lo ejecute un
servidor público, exista el abuso del cargo y/o función pública, la solicitud abusiva e
indebida, el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo
predicable del sujeto pasivo de la conducta640, sin importar la consumación del
resultado de la prebenda, dinero o utilidad pretendida indebidamente. Igualmente,
cabe precisar que este tipo penal es de mera conducta; es decir, que no se requiere
la entrega efectiva de la utilidad para su perfeccionamiento.
Por último, es necesario resolver el argumento de disenso presentado por el señor
abogado defensor en cuanto a que las imputaciones efectuadas por la Procuraduría
General de la Nación son diversas a las que hizo la Corte Suprema de Justicia a
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. De manera resumida, el punto de inconformidad
consiste en que la imputación jurídica se efectuó de manera incorrecta, pues
mientras en este proceso disciplinario se imputó el delito de concusión, en el proceso
penal contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se dijo que se había cometido el delito de
cohecho.
De esta manera, y a partir de lo manifestado por la defensa del disciplinado, surge el
siguiente problema jurídico por resolver: ¿Las solicitudes efectuadas por el señor
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se adecuan al delito de concusión o al delito de
cohecho, en atención a que los señores NULE, según lo afirmado por la defensa, no
se les puede considerar como víctimas, sino, por el contrario, como presuntos
autores de otros delitos?
Para resolver este argumento, el despacho abordará los siguientes aspectos: I.
Diferencias entre el delito de concusión y el delito de cohecho; II. Resolución del
caso en concreto.
7.1.1 Diferencias entre el delito de concusión y el delito de cohecho
640
Para algún sector de la jurisprudencia la modalidad de «solicitud» en el delito de concusión no se hace
necesario que se configure el ―miedo‖ generado, o metus publicae potestatis. [Aclaración de voto. Mg. ÁLVARO
ORLANDO PÉREZ PINZÓN. C. S. de J. Sentencia de 2ª instancia No. 21.961]
164
Uno de los aspectos más difíciles en el derecho penal especial es determinar la
diferencia entre los delitos de concusión y cohecho. Así lo reconoce la doctrina
especializada cuando sostiene:
Una de las fronteras jurídicas de más difícil precisión es la existente entre los delitos
contra la Administración Pública que son la concusión y el cohecho. Se trata de tipos
con un mismo sujeto activo (servidor público), que lesionan el mismo bien jurídico
principal (Administración Pública), y en algunos casos con resultados similares
(recepción de dinero u otra utilidad)641
De manera puntual, puede afirmarse que existen tres aspectos principales para
diferenciar los dos delitos en cuestión: I. La diferencia entre los verbos rectores en
cada delito; II. La teoría de la iniciativa, por un lado, y la teoría de la posición de los
sujetos, por el otro; y III. Los elementos normativos del tipo.
7.1.1.1 La diferencia entre los verbos rectores en cada delito
Mientras en el delito de concusión los verbos rectores son constreñir, inducir o
solicitar, en el cohecho lo son el recibir o aceptar. Así las cosas, en la concusión
existe un abuso del cargo o de la función del servidor público acudiendo a cualquiera
de las tres acciones enunciadas, lo que lleva a considerar que el tipo es unilateral; es
decir, solo es necesario la intervención de una sola persona que corresponde al
sujeto activo de la conducta [servidor público].
Por el contrario, en el cohecho corresponden las conductas de recibir o aceptar, lo
que supone que existe otra persona que da u ofrece. En este caso, el tipo ha de
considerarse necesariamente bilateral: esto es, existe un servidor público que recibe
o acepta, en virtud de una entrega o un ofrecimiento que hace otra persona.
Sin embargo, la misma doctrina ha reconocido que pueden presentarse casos de
concusión aun cuando el perjudicado, víctima o mal llamado «sujeto pasivo»642 sea el
que ofrezca dinero o cosas indebidas a causa del constreñimiento, inducción o
solicitud del funcionario público:
Inducir significa persuadir, convencer, llevar a alguien a la idea de algo. Como indica
RANIERI, ―se tiene la inducción cuando el funcionario público suscita en el sujeto
pasivo, sin constreñimiento o amenaza, motivos que lo determinan o persuaden
eficazmente a dar o prometer dinero o cosas no debidas (concusión fraudulenta); por
ejemplo, hay concusión aun en el caso de que sea el sujeto pasivo el que
ofrezca dinero o cosas indebidas a causa del constreñimiento o de la inducción
del funcionario público.”643[Negrillas fuera de texto].
641
GÓMEZ MÉNDEZ ALFONSO y GOMÉZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. Delitos contra la Administración Pública.
Universidad Externado de Colombia. Tercera edición. Bogotá. Año 2008. Pág. 337.
642
Ciertamente en los delitos contra la administración pública el sujeto pasivo es el Estado, como titular del
bien jurídico tutelado, por lo que al particular que se le hace la exigencia, en el caso de la concusión, es un
perjudicado. También es considerado como el objeto material del delito.
643
GÓMEZ MÉNDEZ ALFONSO y GOMÉZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. Op. Cit. Pág. 301.
165
Así las cosas, puede suceder que un funcionario público constriña, induzca o solicite
a un particular, y este, producto de tal pedimento, resulte ofreciendo dinero o cosas
indebidas. En ese orden, y aun cuando se trata de conductas bien diferenciadas,
pueden existir aspectos comunes entre uno y otro delito, a partir del análisis de la
conducta investigada. En efecto, podría decirse que, en un buen número de casos, el
cohecho podría llevar implícitamente una concusión. En síntesis, en algunas
ocasiones puede ocurrir que, a partir del análisis de la sola conducta, la situación se
pueda adecuar tanto al delito de concusión como al delito de cohecho. No en vano,
la jurisprudencia ha desarrollado dos teorías para determinar cuándo se está en un
delito o en otro, segundo aspecto para diferenciar estos delitos, como se explicará a
continuación.
7.1.1.2
La teoría de la iniciativa y la teoría de la posición de los sujetos
La teoría de la iniciativa consiste en establecer quién emprendió el acto irregular que
atenta contra el bien jurídico de la administración pública. Si ocurre que el particular
es el que da u ofrece al servidor público y este recibe o acepta, en ese preciso orden
cronológico, se estaría ante la figura del cohecho. Por el contrario, si es el servidor
público el que toma la iniciativa pidiéndole o solicitándole al particular, se estaría
ante el delito de concusión, por considerar que el sujeto ha cometido un acto más
repugnante y de mayor reproche social.
Por su parte, la teoría de la posición de los sujetos consiste en determinar si existe
superioridad del funcionario hacia el particular o, por el contrario, las partes operaran
o delinquen en un plano de igualdad. En efecto, considerando que la esencia del
cohecho es un verdadero acuerdo mediante el cual el servidor público vende al
particular un acto público de manera irregular, se tiene que existe una correlación de
prestaciones, por lo que podría decirse que tanto funcionario y particular tendrían
una equiparación. Ellos estarían obligados recíprocamente, fruto del acuerdo de
voluntades en igualdad de condiciones. En cambio, la concusión estaría marcada por
una superioridad del funcionario público frente al particular, quien estaría doblegado
por la condición de aquel colocándolo en la situación conocida por la doctrina como
la del metus pubblica potestatis644.
Ambas teorías han sido desarrolladas y aplicadas por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, anotando que los recientes pronunciamientos son más
partidarios de la teoría de la posición de los sujetos645, esto es, verificando la posible
condición de igualdad [cohecho] o, en cambio, la situación de superioridad del
funcionario público hacia el particular [concusión]. Por su parte, la doctrina sostiene
que lo fundamental es analizar el tipo de conducta, pues considera que el particular
jamás estará en un plano de igualdad con el servidor público, con lo cual esta teoría
sería imposible de aplicar:
644
Estas dos teorías pueden verse en los extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citadas
por GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Págs. 337 a 341.
645
Ibídem.
166
Nos parece, sin embargo, que el problema no puede resolverse con los criterios
señalados por la Corte Suprema de Justicia, pues tratándose del ejercicio de la
función pública con su siempre encubierto poder de intimidación en ningún caso el
particular puede estar colocado ―en pie de igualdad‖ con el servidor público.
La diferencia sustancial se encuentra a nuestro juicio en la naturaleza de los verbos
rectores: constreñir, inducir, solicitar, en la concusión; y recibir o aceptar, en el
cohecho. De ahí se desprende que en la concusión hay siempre una ―exigencia‖ por
parte del servidor público, en tanto que en el cohecho existe una mera aceptación de
la propuesta indebida646
Con todo, entre estos dos criterios, la doctrina está más de acuerdo con la teoría de
la iniciativa:
En alguna medida sí puede afirmarse, en dirección opuesta a la posición de la Corte
Suprema de Justicia, que la diferencia sustancial radica en la ―iniciativa‖, que en un
caso viene del servidor público (concusión) y en otro del particular (cohecho). Porque
evidentemente si el particular ―ofrece‖ por ―insinuación‖ del servidor público, no se
trata de un caso de cohecho sino de concusión. Esa es la diferencia fundamental647
Pese a todo lo dicho, estos criterios, aun cuando son bastante fundamentados,
pueden ser insuficientes en algunos casos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que quien
toma la iniciativa sea el servidor público [concusión-teoría de la iniciativa], pero que
en últimas se produzca un acuerdo entre el funcionario y el particular en condiciones
de absoluta igualdad con el fin de delinquir [cohecho-teoría de la posición de los
sujetos]. Del mismo modo, puede ocurrir que la iniciativa sea del particular [cohechoteoría de la iniciativa], pero que finalmente resulte imponiéndose la condición del
servidor público frente al particular constriñéndolo a que dé o prometa algo indebido
[concusión-teoría de la posición de los sujetos].
Por ello, al igual que sucedió con el criterio de distinción anteriormente analizado,
puede ocurrir que, en algunos eventos, una misa situación, se pueda adecuar tanto
al delito de concusión como al delito de cohecho, sin perjuicio del análisis de los
otros elementos del tipo objetivo.
7.1.1.3
Teoría de los elementos normativos del tipo
Por último, es menester analizar de manera cuidadosa algunos elementos
normativos de los tipos de concusión y cohecho en aras de determinar su diferencia.
Efectivamente, mientras en el tipo de concusión se exige que el servidor público
constriña, induzca o solicite abusando del cargo o de sus funciones, el tipo de
cohecho tanto propio como impropio únicamente está referido al cumplimiento de las
funciones. En el caso de cohecho propio, para retardar u omitir un acto propio del
cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. En tanto que en el
cohecho impropio, lo será siempre por cumplir lo que legalmente le corresponde
hacer al funcionario desde el punto de vista de sus deberes funcionales.
646
647
GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Pág. 341.
Ibídem, pág. 342.
167
Pero aún en el caso del cohecho propio, y específicamente en la modalidad de
ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, se necesitará que el sujeto
tenga competencia para la ejecución de la conducta ilegal. Como bien lo ilustra la
doctrina que ha sido varias veces citada:
no comete delito de cohecho, en cambio, el alcalde municipal que recibe dinero para
la liberación de un detenido que se encuentra por cuenta de un juez, por cuanto no
compete a la autoridad administrativa una decisión de tipo jurisdiccional. Puede en
algunos casos, en el ejemplo propuesto, tipificarse un delito de concusión o de
648
estafa
En este ejemplo, en verdad se trata de un acto contrario a los deberes oficiales del
alcalde, pero en todo caso a un acto que está por fuera de su competencia legal y
reglamentaria, por lo que claramente se trató de un abuso de su cargo, más no de su
función, situación fáctica que únicamente es recogida por el delito de concusión: «en
la concusión hay un abuso del cargo o de la función, en tanto que en el cohecho sólo se
presenta, de manera general, el ―abuso de la función‖».649
De esta situación hipotética, puede decirse, sin temor a equívocos, que para efectos
de la imputación jurídica del funcionario poco o nada importa si el particular ofreció
primeramente, o si este estaba en un plano de igualdad para llevar a cabo un
acuerdo criminal en condiciones recíprocas, situaciones que corresponden a las
teorías de la iniciativa o de la posición de los sujetos para determinar si se está ante
un delito de concusión o cohecho. Aquí, el punto clave es advertir que el funcionario
abusó de su cargo, más no de su función, por lo que sería imposible, a partir del
análisis de los elementos normativos del tipo, que haya cometido un delito de
cohecho. En similar sentido, es posible que la situación pueda llevar a concluir que el
servidor público constriñó, indujo o solicitó, pero que al mismo tiempo se compruebe
que en un momento dado también recibió o aceptó. El punto es que cometió el delito
de concusión, porque, sin duda alguna, se trató de un abuso del cargo y no de la
función, siempre y cuando se demuestre que su conducta se haya adecuado a uno
de los tres primeros verbos enunciados [constreñir, inducir o solicitar].
7.1.2 Resolución del caso en concreto
A partir del análisis de los tres criterios anteriormente enunciados, puede concluirse
que las solicitudes que efectuó NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a los señores NULE se
adecúan al delito de concusión y no de cohecho.
648
649
Ibídem, pág. 319.
Ibídem, pág. 342.
168
En primer lugar, obsérvese que las pruebas que fueron allegadas al expediente
demuestran dos solicitudes que efectuó el entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS a miembros del grupo NULE. La primera, referida a la entrega a las áreas de
uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual los señores NULE eran
concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba
LUCY DE MORENO, esposa del disciplinado MORENO ROJAS. La segunda, relacionada
con la exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO
DÁVILA, a los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE de una comisión del 6% para
interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo
4650, e IDU-LP-DG-006-2008651, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades
para la malla vial del Distrito Capital.
Ambas solicitudes del entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS están
demostradas en el grado de certeza, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar
anteriormente anotadas. Contrariamente, lo que no quedó demostrado, en el mismo
grado de convicción, es si además de dichas solicitudes hubo ofrecimientos o
entregas por parte de algún miembro del grupo NULE al disciplinado MORENO ROJAS.
En efecto, los hechos demostrados indican que las primeras solicitudes se
efectuaron en la ciudad de Miami, en un establecimiento comercial con el nombre
StarBucks Coffe, y que ellas continuaron en la ciudad de Bogotá a fin de que los
señores NULE accedieran a las ilegales exigencias que les hacía el senador IVÁN
MORENO, bien directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. De tal surte,
lejos de un acuerdo de voluntades, característica esencial del tipo penal cohecho, lo
que se impuso siempre fue las solicitudes que hizo el disciplinado. Al respecto,
obsérvese que, por una parte, MIGUEL NULE se vio envuelto en una situación
particular para que los demás miembros y socios de las empresas de la concesión
Bogotá—Girardot accedieran a la entrega de las zonas de servicio, al punto que
finalmente tuvo la idea de entregar solo una de ellas. Esto descarta totalmente la
posibilidad de un acuerdo y menos que hubiese existido un ofrecimiento o una
entrega anterior o primigenia de parte de alguno de los miembros del grupo NULE
hacia el disciplinado.
Por la otra parte, en cuanto a la solicitud del 6% en los contratos de malla vial,
siempre se impuso la exigencia indebida de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,
directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. Los hechos que rodearon esta
solicitud y sus respectivas actualizaciones están relacionados también con las
condiciones que impusieron las personas encargadas de revisar y ajustar, de modo
ilegal, los requisitos de la licitación que originaron la adjudicación de los contratos de
071 y 072 de la malla vial. Esto descarta igualmente que se haya presentado un
acuerdo entre el disciplinado y los miembros del grupo NULE de manera inicial, en
donde estos hayan ofrecido o efectuado alguna entrega, pues realmente lo que
originó la ilegal adjudicación de los contratos fueron las indebidas solicitudes que
hizo NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
650
651
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
169
En segundo lugar, y si se acudiera a la teoría de la iniciativa o a la teoría de la
posición de los sujetos, es claro que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS cometió el delito
de concusión y no de cohecho. En cuanto a la primera de ellas, está demostrado con
grado de certeza que hubo solicitudes indebidas de parte del disciplinado y que ellas
ocurrieron en un primer momento, tanto para la entrega de las zonas exclusivas en la
concesión Bogotá—Girardot como para el 6% producto de la adjudicación de los
contratos de la Malla vial. Se pudo demostrar que quien siempre tuvo la iniciativa fue
el disciplinado, directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, preparando las
reuniones, fijando los sitios de encuentro e imponiendo las condiciones en las que
los miembros del grupo NULE debían cumplir sus exigencias. Esto último también
fundamenta que la imputación correcta fue la de concusión y no la de cohecho, a
partir de la teoría de la posición de los sujetos, pues la condición de NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS siempre predominó frente a la de los miembros del grupo NULE. Su
estatus de senador de la República siempre fue resaltada por todos los testigos que
declararon en este proceso, inclusive, desde el mismo momento en que MIGUEL
NULE reconoció a LUCY DE MORENO como la esposa del senador, hombre importante
políticamente y capaz de inferir en los asuntos relacionados con el Distrito de
Bogotá.
En tercer y último lugar, además de que la investidura del cargo del disciplinado
sirvió para determinar esa superior condición frente a los miembros del grupo NULE,
nótese que las conductas que fueron demostradas se desplegaron abusando del
cargo de senador de la República, más no de algunas de sus funciones en virtud de
su estatus de congresista. Ciertamente y partir del análisis de los elementos
normativos del tipo, en el presente caso es absolutamente imposible que el
disciplinado hubiese cometido el delito de cohecho, pues este, tanto en su modalidad
de propio como impropio, únicamente están referidos a la función. Para que las
conductas se tipificaran en el delito de cohecho se hubiese necesitado la
demostración del recibimiento o la aceptación [únicos verbos posibles en el
cohecho], para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno
contrario a sus deberes oficiales, situación a todas luces improbable, pues en las
zonas de uso exclusivo no había acto por ejecutar por parte del senador, mientras
que en el caso de los contratos de la malla vial a cargo del IDU tal aspecto
indubitablemente estaba por fuera del marco de su competencia constitucional y
legal en virtud de su investidura de congresista de la República.
En conclusión, aparece probado, con grado de certeza, que NÉSTOR IVÁN MORENO
ROJAS realizó dos conductas que se adecuan a un tipo penal objetivo doloso, el de
concusión, consagrado en el Código Penal, configurándose de esta manera la falta
disciplinaria regulada en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único,
la que cometió, se repite, en dos ocasiones diferentes.
7.2 Sobre la sustancialidad de la ilicitud
Pero además, para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que
conducta sea sustancialmente ilícita.
la
170
El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes
funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica
que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamente en normas con estructura de
reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los
principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de
principios, que se desprende de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único,
que dicen:
Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber
funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original]. […]
Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para
salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez,
lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia
y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función,
ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará
sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos
de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.
La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber, ella, como lo precisa
el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en
criterio de este despacho, hace referencia a la violación de los principios
constitucionales y legales que rigen la función pública652, por eso la Corte
Constitucional, sobre este punto ha dicho:
En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución
Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a
los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha
norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del
capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas
directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser
cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control
disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las
prioridades de la potestad disciplinaria653
El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de
ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha
dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la
violación del deber por el deber, ella es algo más, algunos, para darle un sentido
más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna,
justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único,
sin embargo esta interpretación, en criterio de este despacho, sigue siendo
demasiado formal.
Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no
entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al
entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que
652
Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro
del radicado 214-165248-07.
653
Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
171
amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado654-655, sino
como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual
estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las
reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la
interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta
disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario
de la interpretación de las reglas, el tipo se interpreta, por lo general, con los
sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.
Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura
de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de
acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de
optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas
conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no
solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los
tribunales ordinarios.
En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o
legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud, por eso es que hemos
dicho que:
La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del
Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública
descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que
la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás
exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto,
fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el
artículo 209 de la Constitución Política.
En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero
se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y
los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista
de ilicitud sustancial656
En el caso que nos ocupa NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS infringió de manera flagrante
los principios de igualdad, al entorpecer los procesos licitatorios del Distrito Capital,
al igual que los principio de moralidad y eficacia, sobre el cual la jurisprudencia
constitucional ha dicho:
el Estado Social de Derecho debe prestar sus servicios públicos a las personas con
el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y
eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión
654
Cfr. GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso
Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes.
655
Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más
elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a FRANCO TORRES, John Alberto.
Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios
del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes.
656
Confrontar ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo
sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.
172
administrativa, son por su contenido esencial extensible a toda la actividad estatal, en
virtud de los artículo 1º y 2º superiores657
Y, en referencia al principio de moralidad, el Consejo de Estado precisó: «La
inmoralidad administrativa es predicable de comportamiento mal intencionado de un
funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al
objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio
personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad»658.
El principio de moralidad debe irrigar la actuación de todos los servidores públicos
quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas
actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste, debe
preservar la majestad de la institución a la que pertenece y con ello preservar la
imagen del Estado hacia los ciudadano, principio, que con su reprochable proceder,
desconoció NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.
Por lo expuesto, la conducta de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue sustancialmente
ilícita.
7.3 La culpabilidad
Solo resta entonces referirnos a la culpabilidad, principio y categoría de análisis de la
estructuración de la falta disciplinaria, sobre la cual la Corte Constitucional ha
manifestado:
En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad
objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado —entendido
éste en su dimensión normativa— o por la sola infracción del deber funcional, según
el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de
la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan
claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la
culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada
implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como
fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como
ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le
imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es
comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita659
El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación
subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de
culpabilidad; la culpabilidad, para efectos del derecho disciplinario, exige que se den
los siguientes elementos:
I.
Atribubilidad de la conducta [imputabilidad], en este punto es donde adquiere la
regla disciplinaria su función de precepto de determinación; así, quien no es
657
Confrontar sentencia C-561 de 1992. M.P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P ALIER E. HERNÁNDEZ
ENRIQUEZ. Exp AP 170
659
Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño.
658
173
determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de
inimputabilidad, no es culpable.
II.
Exigibilidad del cumplimiento del deber [juicio de reproche].
III.
Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos
estructurales de la conducta que se realiza.
IV.
Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.
V.
Conciencia de la antijuridicidad, para que se dé ésta se requiere el conocimiento
de la prohibición o deber, es decir el conocimiento del tipo disciplinario.
El investigado tenía la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva, conocía
los hechos, sabía que le estaba solicitando a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE,
miembros del llamado grupo NULE, la entrega de las áreas de uso exclusivo de la
Concesión Bogotá—Girardot y una comisión correspondiente al 6% de los contratos
adjudicados a dos empresas del llamado grupo NULE, relacionados con la malla vial
del Distrito Capital, advirtiendo que con ello, en el primer caso, que el grupo NULE
recibiría un buen trato de la administración de Bogotá y además contratos, y para el
segundo caso, como una condición para que se les adjudicaran los contratos de la
malla vial, sin que concurriera en su actuar ningún error sobre el contenido de su
conducta, además sabía, por su condición de senador, por su formación profesional,
y porque además es una prohibición ampliamente conocida, que pedir cualquier
clase de utilidad para interceder ante la administración, supuestamente para obtener
un buen trato y contratos, es una conducta contraria a derecho y pudiendo actuar
conforme a derecho, decidió voluntariamente realizar la conducta típica y
sustancialmente ilícita.
Por lo anterior, el actuar de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue doloso, al encontrarse
configurados y probados los elementos que integran dicho título de imputación.
8. Tasación de la sanción
El artículo 44, de la Ley 734 de 2002 fija como sanción para las faltas gravísimas
dolosas la destitución e inhabilidad general; como las faltas imputadas en el
presente caso son gravísimas cometidas a título de dolo, la sanción a imponer a
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS es la destitución e inhabilidad general.
Para graduar el término de inhabilidad dentro del cual el investigado no podrá ejercer
funciones públicas, el despacho atenderá los criterios señalados en el artículo 46 del
Código Disciplinario Único y para ello observa que el disciplinado era conocedor de
la ilicitud de su comportamiento y con sus conductas causó un gravísimo daño
social, que ha dejado a la ciudad en un caos vial. Afectó, además, la imagen del
Congreso Nacional, cargo para el que había salido electo popularmente. Él ocupaba
174
el cargo de senador — uno de los cargos de más alto rango en el país — y ejecutó
de manera concursal faltas disciplinarias, por lo que, al tenor del artículo 47, numeral
2, literal a, la sanción se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo
legal. Por lo anterior el despacho fijará la inhabilidad general en el término de veinte
[20] años.
En mérito de lo expuesto, el procurador general de la Nación, en ejercicio de sus
funciones legales,
RESUELVE
PRIMERO.SANCIONAR disciplinariamente a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,
en su condición de senador de la República, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD
GENERAL por veinte [20] años, por hallarlo responsable de las siguientes
conductas:
Primera conducta
Entre el 4 al 6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue
171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno
IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE
MARINO; en dicha reunión NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de
senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO
ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO que le
entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual
algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para colocar
estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la
administración distrital y la entrega de futuros contratos.
Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, dos de ellas
en el segundo semestre de 2008, y otra a principios del 2009. Uno de los encuentros
se realizó en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este n.º
110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de NÉSTOR IVÁN
MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 n.º 37-36.
Para concretar la solicitud, la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, durante el
2008, visitó a MIGUEL NULE, en las instalaciones de la empresa concesión Bogotá—
Girardot, con el fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo
cual se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el
cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA.
Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404
del Código Penal, que dice: «Concusión. El servidor público que abusando de su cargo
o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un
175
tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de
[…]» [Negrillas fuera del texto original]
Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1.º del
artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
1.
Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo
Dicho comportamiento lo cometió con dolo.
Segunda conducta
NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA solicitó a MIGUEL,
MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la
licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4660, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo
3661, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital,
aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá,
SAMUEL MORENO ROJAS, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en
la parte motiva de esta decisión.
Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404
del Código Penal, que dice:
Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones
constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero,
dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […]
[Negrillas fuera del texto original]
Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1.º del
artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
1.
Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo
Dicho comportamiento se cometió con dolo.
660
661
Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.
Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.
176
TERCERO.- NOTÍFIQUESE en estrados a los sujetos procesales la determinación
tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el
recurso de reposición.
CUARTO.- REMÍTANSE las copias al que se refiere el numeral 4.1 de esta
providencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, para que allí se
conforme un grupo especial destinado a la investigación de las conductas puestas de
presente por la defensa y se determine el grado de responsabilidad disciplinario de
los servidores públicos y de los NULE.
QUINTO.- REMÍTANSE copia de la presente decisión a las siguientes autoridades:
I.
A la Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que se investigue la posible
responsabilidad disciplinaria en que pudieron incurrir MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE
y MAURICIO GALOFRE.
II.
A la Corte Suprema de justicia, para lo de su competencia.
III.
A la Fiscalía General de la Nación para que haga parte de las causs penales que
se adelantan contra MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, MAURICIO GALOFRE, LUCY DE
MORENO, LILIANA PARDO, INOCENCIO MELÉNDEZ, ÁLVARO DÁVILA y a los contratistas
JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA.
IV. A la Fiscalía General de la Nación
PAOLA PATIÑO y MANUEL PASTRANA.
para que inicie causas penales contra DIANA
V.
Al Consejo Superior de la Judicatura, sala Disciplinaria, para que inicie los
correspondientes procesos contra JAIME ARAUJO RENTERÍA y MAURICIO ALARCÓN, por
las posibles infracciones al Estatuto del Abogado en las que hubieran podido incurrir.
SEXTO.- En firme el fallo, REGÍSTRESE en el SIRI, la sanción impuesta.
SÉPTIMO.- Realizado lo anterior archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
177
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
Radicación: IUS 2009-265051, IUC-D-2009-386-171451
JCNB/jes/joo/jhp
178